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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 05. Dez. 2013 - 4 U 70/13

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2013:1205.4U70.13.00

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05.12.2013

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 05. Dez. 2013 - 4 U 70/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 05. Dez. 2013 - 4 U 70/13

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. April 2013 verkündete Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Beide Parteien vertreiben Mundspüllösungen, die Chlorhexidin enthalten.

Die Beklagte vertreibt u. a. die Mundspüllösung Q, die Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,12 % enthält, und zwar als kosmetisches Mittel. Das Mittel wird als Mundspülung zur Zahnpflege bezeichnet, das bakteriellen Zahnbelag reduziert und dessen Neubildung hemmt. Wegen der Einzelheiten der hierbei genutzten Verpackung und Umverpackung wird auf die im erstinstanzlichen Tenor enthaltene Abbildung derselben Bezug genommen. Eine arzneimittelrechtliche Zulassung für das Produkt Q besteht nicht.

Die Klägerin, die Mundspüllösungen von 0,1 % und 0,2 % unter der Marke D als zugelassene Arzneimittel in den Verkehr bringt, mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 31.10.2006 (Anlage K18) erfolglos ab. Sie machte hierbei geltend, dass die von der Beklagten vertriebene Mundspüllösung ein nicht zugelassenes Arzneimittel sei, weil sie pharmakologisch wirke und in der Lage sei, physiologische Körperfunktionen beim Menschen signifikant zu beeinflussen. Denn sie sei in der Lage, u.a. Gingivitis zu heilen oder zu lindern. Die Klägerin forderte die Beklagte insoweit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Erstattung anwaltlicher Abmahnkosten i.H.v. 1.880,30 € auf. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2006 (Anlage K19) ab.

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren im Klagewege weiter und verlangt gleichzeitig die Erstattung der Abmahnkosten, wobei sie sich eine 0,65-Gebühr anrechnen lässt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Präparat Q® 0,12 % Mundspülung zu werben und/oder dieses Präparat zu vertreiben, solange es nicht als Arzneimittel zugelassen ist, insbesondere wenn dies wie in der im Urteilstenor abgebildeten Form erfolgt. Es hat die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 950,15 € nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Klage sei begründet.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folge aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 2 Abs. 1, 21 AMG.

Der Vertrieb eines Produktes, das als Arzneimittel einzustufen sei, ohne die notwendige arzneimittelrechtliche Zulassung, sei unlauter.

Bei dem streitgegenständlichen Produkt handele es sich um ein Arzneimittel.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG seien Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden könnten, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Die Fassung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG entspreche dabei Artikel 1 Nr. 2 b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. November 2001.

Nach der Rechtsprechung des EUGH sei der Begriff der pharmakologischen Wirkung aus Artikel 1 Nr. 2 b der Richtlinie 2001/83/EG - unter Berücksichtigung der Leitlinie zur Abgrenzung der Richtlinie 76/768 über kosmetische Mittel von der Richtlinie 2001/83 über Arzneimittel „Guidance Document on the demarcation between the Cosmetic Products Directive 76/768 and the Medicinal Products Directive 2001/83 as agreed between the Commission Services and the competent authorities of Member States“ - dahin auszulegen, dass vom Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung einer Substanz im Sinne dieser Bestimmung nicht nur dann ausgegangen werden könne, wenn es zu einer Wechselwirkung zwischen den Molekülen dieser Substanz und einem zellulären Bestandteil des Körpers des Anwenders komme, sondern dass eine Wechselwirkung zwischen dieser Substanz und einem beliebigen im Körper des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteil genüge. In diesem Sinne wirke das hier streitgegenständliche Produkt der Beklagten aufgrund seiner 0,12 %igen Chlorhexidin-Konzentration pharmakologisch. Unstreitig störe Chlorhexidin in der vorliegenden Konzentration zumindest die bakterielle Zellwand, so dass sich die Bakterien nicht vermehren könnten. Chlorhexidin wirke damit auf einen zellulären Bestandteil im Körper des Menschen - Bakterien - ein und entfalte damit eine pharmakologische Wirkung im Sinne der Definition des EUGH.

Es fehle insoweit nicht an einer „direct disponse“ im Sinne der Definition des Begriffes „pharmakologische Wirkung“ nach der Leitlinie zur Abgrenzung zwischen kosmetischen Mitteln und Arzneimitteln. Denn gemäß der Definition des EUGH zur pharmakologischen Wirkung reiche die Wirkung auf irgendeine im menschlichen Körper befindliche Zelle aus, um eine menschliche Zelle müsse es sich nicht handeln. Eine direkte Antwort des menschlichen Körpers auf die fragliche Substanz sei nicht notwendig.

Das streitgegenständliche Produkt sei geeignet, physiologische Funktionen des menschlichen Körpers nennenswert zu beeinflussen. Dadurch, dass es etwa bei bestehender Zahnfleischentzündung durch die Wirkung des Chlorhexidin zu einer Keimreduktion komme, was dazu führe, dass nicht weitere, neue entzündliche Reize gesetzt würden, werde die Selbstgenerierung des Zahnfleisches unterstützt. Damit liege eine Beeinflussung physiologischer Funktionen vor, die aus Sicht der Kammer auch als nennenswerte Beeinflussung einzuordnen sei.

Dem stehe nicht entgegen, dass nach Anhang VI „Liste der Konservierungsstoffe, die in kosmetischen Mitteln enthalten sein dürfen“ der Richtlinie 76/768/EG eine Höchstkonzentration von Chlorhexidin von 0,3 % für kosmetische Mittel zulässig sei. Insoweit gehe es nur um den Fall, dass Chlorhexidin als Konservierungsstoff verwandt werde. Darüber, ob ein konkretes Produkt aufgrund seiner Wirkweise als Arzneimittel einzustufen sei, lasse sich hieraus nichts entnehmen. Dies ergebe sich letztlich auch aus der Entscheidung des EUGH vom 6. September 2012. Die Richtlinie 76/768/EWG und der fragliche Anhang seien im rechtlichen Rahmen des Urteils ausdrücklich aufgeführt. Im Folgenden werde dann aber für das streitgegenständliche Produkt Q 0,12 %, das mit dem Produkt des hiesigen Verfahrens identisch sei, aus der vorgenannten Richtlinie und ihrem Anhang nichts hergeleitet.

Die Abmahnkosten könne die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.

Hiergegen richtet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Das Landgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben und dabei seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Arzneimittel handele.

Das Landgericht habe wesentlichen Sachvortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen und damit gegen § 131 Abs. 6 ZPO verstoßen.

Die Beklagte habe ausdrücklich vorgetragen, dass eine antibakterielle Wirkung typischerweise zahlreichen als kosmetische Mittel anerkannten Produkte zukomme. Die antibakterielle Wirkung sei lediglich eine kosmetische Wirkung und überschreite damit auch in ihren Auswirkungen nicht die in der Rechtsprechung des EuGH genannte Schwelle der signifikanten Beeinflussung physiologischer Funktionen.

Der Gesetzgeber verstehe diese Wirkung von Chlorhexidin in einer Konzentration von bis zu 0,3% als typisch kosmetische Wirkung.

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Bildung bzw. Neubildung von Zahnbelag keine physiologische Funktion habe. Die antibakterielle Wirkung bei der Reinigung der Mundhöhle beeinflusse damit keine physiologischen Funktionen.

Das Landgericht lege seinem Urteil Umstände zugrunde, die weder durch die Parteien vorgetragen worden noch unstreitig seien. Weder die Klägerin noch die Beklagte hätten vorgetragen, dass die Keimreduktion in der Mundhöhle zu einer Unterstützung der „Selbstgenerierung“ des Zahnfleisches führe. Auf diese Tatsache stütze das Landgericht jedoch maßgeblich sein Urteil, wenn es hierin eine „nennenswerte Beeinflussung“ sehe. Tatsächlich unterstütze das streitgegenständliche Produkt nicht die „Selbstgenerierung“ des Zahnfleisches.

Die Beklagte habe erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass das in Rede stehende Produkt keinen nennenswerten Einfluss auf den Stoffwechsel und damit auf die Funktionsbedingungen habe. Wenn das Landgericht diesem Beweisantritt nachgegangen wäre, wäre der diesbezügliche Vortrag bestätigt worden. Das Produkt hätte sodann nicht als Arzneimittel qualifiziert werden dürfen.

Tatsächlich handele es sich bei dem Produkt nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Kosmetikprodukt. Dies habe das Landgericht verkannt.

Zutreffend sei zwar, dass Chlorhexidin auf Bakterien in der Mundhöhle im Rahmen eines antibakteriellen Effekts wirken könne. Eine antibakterielle Wirkung gegen Bakterien in der Mundhöhle begründe gemäß der Entscheidung des EuGH im Verfahren C-308/11 jedoch keine pharmakologische Wirkung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG.

Nach Art. 1 Abs. 1 RL 76/768/EWG sowie der ab dem 11.07.2013 geltenden VO (EG) Nr. 1223/2009 sei die Anwendung eines Stoffes an Zähnen und an den Schleimhäuten der Mundhöhle eine äußerliche Anwendung. Würden an entsprechenden Stellen Bakterien bekämpft, handele es sich nach den Vorgaben des Gesetzgebers um eine äußerliche Wirkung.

Die Wirkung gegen die Bakterien in der Mundhöhle sei daher keine Wirkung gegen Bakterien „im Organismus des Anwenders“ – so die bewusst auf die Vorlage des OLG Frankfurt einschränkende Definition des EuGH im Urteil vom 06.09.2012 im Verfahren C-308/11 -, sondern eben nur eine Wirkung gegen äußerlich auf Zähnen und der Mundschleimhaut befindliche Bakterien. Eine entsprechende Wirkung außerhalb des Organismus sei von der Entscheidung des EuGH gerade nicht erfasst.

Schädliche Wirkungen könnten solche Bakterien in der Mundhöhle für sich genommen nicht verursachen. Diese könnten erst dann zu Entzündungen – Gingivitis – führen, wenn sie in den Organismus eindrängen, indem sie z.B. in Wunden gelangten.

Eine gegen Bakterien gerichtete Wirkung führe nicht zu einer „direct response“ im Sinne der Definition des Begriffes „pharmakologische Wirkung“ nach der Leitlinie zur Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten bzw. nach der Leitlinie zur Abgrenzung zwischen kosmetischen Mitteln und Arzneimitteln, auf die nach der Entscheidung des EuGH zur Auslegung Bezug genommen werden könne. Denn hierin liege keine direkte Antwort des menschlichen Körpers, da dieser von der Unschädlichmachung der Bakterien zunächst unbeeinflusst bleibe. Eventuelle positive gesundheitliche Auswirkungen würden sich lediglich als Reflex auf die gegen Bakterien gerichtete Wirkung darstellen. Das Landgericht verkenne insoweit die Ausführungen des EuGH, wonach lediglich eine gegen Bakterien im Organismus des Menschen befindliche Wirkung eine pharmakologische sei.

Die Wirkung gegen Bakterien sei auch keine Blockierung eines anderen Agens im Sinne des Definitionsbestandteils der Leitlinie zur Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten bzw. im Sinne der Leitlinie zur Abgrenzung zwischen kosmetischen Mitteln und Arzneimitteln. Denn dieser laute: „or which blocks the response to another agent“. Eine solche indirekte Reaktion durch das Blockieren der Reaktion eines anderen Agens finde bei der Unschädlichmachung von Bakterien nicht statt. Denn dies setze voraus, dass ein Stoff – ggf. auch ein „Wechselwirkungsprodukt“ der Wechselwirkung zwischen „zellulären Bestandteilen“ und dem relevanten Stoff – einen Rezeptor blockiere und so das Andocken eines anderen Stoffes an diesen Rezeptor verhindere. Eine solche Wirkung liege nicht vor und sei auch bislang von keiner Partei im gerichtlichen Verfahren behauptet worden.

Dass es sich bei einer antibakteriellen Wirkung eines Produktes in der Mundhöhle nicht um eine arzneiliche Wirkung handele, bestätige auch das von der EU herausgegebene „Manual on the scope of application of the Cosmetic Directive 76/768/EEC (Art. 1 (1) Cosmetics Directive)“, Version 9.0 vom Februar 2013, und zwar dort unter Punkt 3.2.2 zur Frage „Is a mouthwash which according to its presentation, is „antiseptic“ or „antibacteriel“ a cosmetic poduct?“.

Das Produkt führe auch zu keiner nennenswerten Beeinflussung physiologischer Funktionen. Die Annahme des Landgerichts, dass die keimreduzierende Wirkung des Produktes im Zusammenhang mit bestehenden Zahnfleischentzündungen die „Selbstgenerierung“ des Zahnfleisches unterstütze, sei falsch. Tatsächlich sei das Produkt nicht in der Lage, physiologische Funktionen nennenswert zu beeinflussen.

Die Keimreduzierung sei typische Wirkung kosmetischer Mittel und könne damit nicht als nennenswerte Beeinflussung physiologischer Funktionen angesehen werden.

Ob eine Wirkung nennenswert bzw. signifikant sei, könne sich nur durch eine vergleichende Betrachtung ergeben. Dies zeige bereits die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln. Danach sei maßgeblich darauf abzustellen, dass die von bestimmten Stoffen hervorgerufenen Wirkungen nicht arzneilich sein könnten, wenn diese Stoffe in der relevanten Menge auch im Rahmen einer normalen bzw. modifizierten Ernährung zugeführt werden könnten.

Dies müsse auch bei der Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und kosmetischen Mitteln berücksichtigt werden. Die Keimreduktion sei das Ziel jeder Hygienemaßnahme und Hygienemaßnahmen seien typischerweise der Anwendungsbereich nicht zu dekorativen Zwecken dienender kosmetischer Mittel. Da die keimreduzierende Wirkung eine typisch kosmetische sei, könne damit weder sie als solche noch die als Reflex auf die Keimreduktion auftretende Folge als „nennenswerte“ bzw. signifikante Beeinflussung physiologischer Funktionen angesehen werden.

Dass die Wirkung des Produktes keineswegs zu einer Beeinflussung der physiologischen Funktionen führe, die allein eine Einstufung als Arzneimittel rechtfertigen könne, zeige auch die gesetzgeberische Entscheidung der nationalen wie der ab Sommer 2013 gültigen EU-Kosmetikverordnung (EG) Nr. 1223/2009, Chlorhexidin mit einer Konzentration von 0,3 % zu Konservierungszwecken in kosmetischen Mitteln zuzulassen. Danach könne eine entsprechende Chlorhexidin-Konzentration nicht als arzneilich angesehen werden. Die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidin könne nicht davon abhängen, ob Chlorhexidin originär zu Konservierungszwecken oder zu Reinigungszwecken bzw. zur Keimzahlreduktion in der Mundhöhle eingesetzt werde. Chlorhexidin weise seine antibakterielle Wirkung insoweit unabhängig von der Zweckbestimmung auf, mit der es dem Produkt zugesetzt werde. Die Einstufung des streitbefangenen Produktes als Arzneimittel missachte die gesetzgeberische Grundentscheidung. Diese dürfe jedoch nicht ignoriert werden. Der Gesetzgeber habe um die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidin, und zwar auch in der Anwendung des kosmetischen Mittels gewusst. Eine Verwendung sei demnach nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Verwendung zu Konservierungszwecken beschränkt.

Dass der EuGH in seinem Urteil vom 06.09.2011 in dem Verfahren C-308/11 hierauf nicht eingegangen sei, liege allein daran, dass hierzu in Anbetracht der maßgeblichen Vorlagefragen kein Anlass bestanden habe. Allein aus dem Umstand, dass der EuGH auf diesen Aspekt nicht eingegangen sei, könne folglich nicht gefolgert werden, dass die gesetzgeberische Anordnung für die vorliegend zu entscheidende Abgrenzungsfrage unbeachtlich sei. Tatsächlich ergebe sich aus dem Urteil das Gegenteil, wenn der EuGH ausführe, dass es Aufgabe des vorlegenden Gerichts sei, zu prüfen, ob ein Produkt aufgrund seiner Zusammensetzung einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe und bei bestimmungsgemäßen Gebrauch physiologische Funktionen des Menschen in signifikanter Weise wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen könne. Danach sei die Würdigung der gesetzgeberischen Entscheidung durch das nationale Gericht vorzunehmen. Dies bestätige auch das Urteil des BGH vom 18.10.2012 im Verfahren I ZR 38/12.

Die Beklagte beantragt deshalb,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.04.2013die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie begründet dies unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Sie weist zunächst darauf hin, dass nach dem angefochtenen Urteil sowohl das OLG Frankfurt am 20. Juni 2013 – 6 U 109/07 (Anlage K 43) als auch das OLG Köln am 25. Oktober 2013 – 6 U 98/13 (Anlage K 44) entschieden hätten, dass eine Chlorhexidin-haltige Mundspüllösung sowohl in der streitgegenständlichen Konzentration von 0,12 % als auch in einer höher dosierten Konzentration von 0,2 % ein Funktionsarzneimittel sei. Auf der Grundlage des zwischenzeitlichen Urteils des EuGH vom 6. September 2012 gehe nunmehr entgegen seiner früheren Auffassung auch das OLG Frankfurt von einer pharmakologischen Wirkung der streitgegenständlichen Mundspüllösung aus. Es habe die Revision zwar nicht zugelassen. Die Beklagte habe aber eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, so dass das Urteil bislang noch nicht rechtskräftig die Werbung und den Vertrieb des Mittels ohne Zulassung untersagt habe. An der Tatsache, dass damit die Arzneimitteleigenschaft von Mundspüllösungen mit einem Chlorhexidingehalt von über 0,1 % geklärt sein dürfte, könnten aber auch die Ausführungen in der Berufungsbegründung nichts mehr ändern.

Das erstinstanzliche Urteil enthalte keine formellen Fehler.

Von einem Verstoß gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sei nur dann auszugehen, wenn das Gericht einen Vortrag unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör unberücksichtigt lasse. Ein solcher Fall liege hier ersichtlich nicht vor. Es reiche nicht aus, wenn das Gericht aus dem Sachvortrag der Beklagten nur nicht die erwünschten Schlussfolgerungen gezogen habe. Die Tatsachen, dass auch kosmetische Mittel in typischer Weise eine antibakterielle Wirkung entfalten, und dass die bei einer Reinigung in der Mundhöhle erzielten antibakteriellen Wirkungen keine physiologischen Funktionen beeinflussen könnten, seien nicht entscheidungserheblich. Außerdem gehe auch das Landgericht nicht davon aus, dass eine rein antibakterielle Wirkung für sich schon ausreiche, um körperliche Funktionen signifikant beeinflussen zu können. Entscheidend sei für das Landgericht vielmehr, dass nicht weitere, neue entzündliche Reize gesetzt würden, und damit jedenfalls die Selbstgenerierung des Zahnfleisches unterstützt werde. Maßgeblich sei, dass auch die Reinigung in der Mundhöhle physiologische Funktionen beeinflusse, wenn sie über die Beseitigung der Plaque hinaus pathophysiologische Körperfunktionen wie Karies, Gingivitis oder Parodontitis beeinflussen könne. Dem entspreche es, dass Schiffner in der von der Beklagten vorgelegten Abhandlung ausführe, dass Chlorhexidin wegen seiner verschiedenen Nebenwirkungen nicht als Prophylaktikum empfohlen, sondern bei gezielter Indikation als therapeutisch-prophylaktische Medikation eingesetzt werde. Ferner widerlege auch die Außendarstellung des Produkts der Beklagten, dass dessen Wirkungen nicht über die Wirkungen eines kosmetischen Produktes hinausgehe. Die Beklagte vergleiche ihr Produkt im Hinblick auf die Wirkung mit sonstigen 0,1 bis 0,2 %igen Chlorhexidin-haltigen Mundspüllösungen, die als Arzneimittel zugelassen seien. Außerdem werde das Präparat auch als 5-Liter-Kanister mit Pumpe für den Einsatz in der Zahnarztpraxis vertrieben. Auch das spreche gegen einen Einsatz des Mittels zum täglichen Gebrauch.

Die Annahme des Landgerichts, die Keimreduktion in der Mundhöhle unterstütze die Selbstgenerierung des Zahnfleisches, stelle sich nicht als Verwertung nicht vorgetragener Tatsachen dar. In der im Jahre 1994 veröffentlichten Monografie des Bundesgesundheitsministeriums zur Aufbereitung von Chlorhexidin würden die Anwendung bei bakteriell bedingter Entzündung der Gingiva und die dabei erzielte therapeutische Wirkung ausdrücklich beschrieben. Danach sei der antibakterielle Wirkstoff in Konzentrationen ab 0,1 % in der Lage, die Bildung von Plaque praktisch vollständig zu verhindern, wodurch auch ein bereits begonnener Krankheitsverlauf der Gingivitis gelindert und das Auftreten entzündlicher Prozesse wie Karies oder Gingivitis etwa nach chirurgischen Eingriffen im Mund von vorneherein verhütet würden. Gerade wenn Bakterien in der Plaque bereits zu einer Gingivitis geführt hätten, führe die vollständige Unterdrückung der Bildung bakterieller Zahnbeläge dazu, dass durch die Beseitigung der Ursache auch die Gingivitis geheilt werde. Durch die Herstellung eines Milieus, das frei von Plaque sei, werde die Zellteilung in den Mundschleimhäuten erleichtert, was zu einer Generierung des Zahnfleisches führe. Die heilende Wirkung auf die Gingivitis beruhe auf der signifikanten Keimreduktion, die die Selbstgenerierung des Zahnfleisches ermögliche.

Da es sich bei der Frage, ob eine signifikante Beeinflussung physiologischer Funktionen vorliege, um eine von den Gerichten zu beurteilende Rechtsfrage handele, habe das Landgericht auch keine Beweisantritte der Beklagten übergangen.

Der von ihr, der Klägerin, vorgetragene Einsatz des Produkts zu „therapeutischen Zwecken“ sei im Übrigen ebenso unstreitig geblieben wie die Tatsache, dass es zwischen den Wirkungen einer 0,2 %igen und einer 0,12 %igen Chlorhexidin-Lösung keinen signifikanten Unterschied gebe. Letzteres lasse sich der Fachkreiswerbung der Beklagten in der Anlage K 32 entnehmen.

Auch die Einstufung des streitgegenständlichen Produkts als Funktionsarzneimittel sei zu Recht erfolgt. Der pharmakologischen Wirkung des Produkts stehe insbesondere nicht dessen Einsatz in der Mundhöhle des Anwenders entgegen. Sowohl die Mundhöhle als auch die darin befindlichen Bakterien befänden sich im menschlichen Körper. Aus Art. 1 Abs. 1 der Kosmetikrichtlinie lasse sich nicht ableiten, dass es sich bei der Anwendung in der Mundhöhle um eine äußere Anwendung handele. Die Mittel, die mit Zähnen oder den Schleimhäuten in Berührung kämen, seien vielmehr gesondert und neben den Mitteln zur äußerlichen Anwendung aufgezählt. Der EuGH habe die Vorlagefrage Nr. 2 des OLG Frankfurt nicht eingeschränkt. Es sei danach gefragt worden, ob auch eine Wechselwirkung der fraglichen Substanz und einem zellulären Bestandteil genüge, der nicht Bestandteil des menschlichen Körpers sei.

Das habe der EuGH so ausgelegt, dass gefragt werde, ob auch eine Wechselwirkung zwischen dieser Substanz und einem beliebigen im Körper des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteil genügen könne, der nicht Bestandteil des Körpers des Anwenders sei. Die Frage habe der EuGH so beantwortet, dass auch eine solche Wechselwirkung für eine pharmakologische Wirkung genügen könne. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass die Wechselwirkung dann nicht in der Mundhöhle des Menschen stattfinden dürfe. Dem EuGH sei klar gewesen, dass es bei der Mundspüllösung nur um eine Anwendung in der Mundhöhle gehen könne. Hätte er eine solche Anwendung überhaupt nicht im Körper des Anwenders verorten wollen, hätte er die Vorlagefrage nicht positiv beantworten dürfen. Es komme hinzu, dass nach der Kosmetikrichtlinie ohnehin auch eine Anwendung am menschlichen Körper ausreichen müsse. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass Bakterien in der Mundhöhle selbst noch keine schädlichen Wirkungen entfalten könnten, sondern dass sie erst in den Körper eindringen müssten, wenn sie beispielsweise in Wunden gelangten. Tatsächlich könne eine Gingivitis bereits durch die bakterielle Zahnplaque selbst entstehen, wie sich aus der Anlage K 45 ergäbe.

Auch eine „direct response“ des menschlichen Körpers sei nicht erforderlich, weil dies Erfordernis die EuGH-Rechtsprechung wieder aushebeln würde. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH und des EuGH hätten sowohl das OLG Köln als auch das OLG Frankfurt das Erfordernis einer „direkt response“ des menschlichen Körpers in Fällen der vorliegenden Art abgelehnt, indem es als genügend angesehen worden sei, wenn ein zellulärer Bestandteil des Bakteriums auf das Mittel reagiert.

Auch aus dem von der Europäischen Kommission herausgegebenen Manual 76/768 EEC und den dortigen Ziffern 74 und 75 folge nichts anderes. Daraus ergebe sich nur, dass eine antibakterielle Mundspüllösung, die dazu bestimmt sei, in der Mundhöhle mit der Mundschleimhaut und den Zähnen in Kontakt zu kommen, auch ein Produkt sein könne, dass in den Anwendungsbereich der Kosmetikrichtlinie falle. Das Manual ordne solche Produkte nicht generell als Kosmetika ein. Dafür müsse das Produkt vielmehr dazu bestimmt sein, ausschließlich oder überwiegend die genannten kosmetischen Zwecke zu erfüllen, die dazu dienen, die Zähne in einem guten, gesunden Zustand zu halten. Auf eine solche Wirkweise sei aber eine Mundspüllösung mit Chlorhexidin ab einer Konzentration von 0,1 gerade nicht begrenzt.

Das Landgericht habe schließlich zutreffend angenommen, dass das streitgegenständliche Produkt zu einer signifikanten Beeinflussung der physiologischen Funktionen des Menschen führe. Auch wenn insoweit eine vergleichende Betrachtung erforderlich sei, ergebe diese, dass die Chlorhexidin-haltige Mundspüllösung Q 0,12 % im Vergleich zu Mundspüllösungen zur täglichen Pflege eine deutlich größere therapeutische Wirkung entfalte. Das Mittel werde auch nach den Feststellungen des BGH in der Entscheidung Mundspüllösung in der streitgegenständlichen Dosierung zur Therapie bei bakteriell bedingten Entzündungen der Gingiva und der Mundschleimhaut ebenso eingesetzt wie nach parodontalchirurgischen Eingriffen. Die Beklagte habe im Verfahren vor dem OLG Frankfurt auch unstreitig gestellt, dass durch die Reduzierung bakteriellen Zahnbelags der Entstehung von Gingivitis wirksam vorgebeugt werde. Das OLG Frankfurt habe zutreffend auf die eigene Werbung der Beklagten verwiesen, nach der ihre 0,12 %ige CHX-Mundspüllösung den gleichen klinischen Nutzen bringe wie eine 0,2 %ige. Einer solchen Mundspüllösung käme aber nach der Monografie aus dem Jahre 1994 eine hinreichende therapeutische Wirkung zu, die weit über eine antibakterielle Reinigungswirkung hinausgehe. Davon ginge auch die Abhandlung von Schiffner aus, nach der der Plaquebefall und die Schwere der Gingivitis um etwa 50 % verringert würden und auch der Kariesbefall gehemmt werde. Die mit der Anlage K 48 vorgelegte Dissertation von C komme zu der Schlussfolgerung, dass der Wirkstoff Chlorhexidin für die Behandlung paradontaler Erkrankungen von entscheidender Bedeutung und heute in seiner Wirksamkeit durch kein anderes antibakterielles Agens ersetzbar sei.

Auch der Tatsache, dass Chlorhexidin nach der Kosmetikverordnung in einer Konzentration von 0,3 % zu Konservierungszwecken in kosmetischen Mitteln verwandt werden dürfe, komme keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Diese Argumentation habe die Beklagte bereits erfolglos in den Verfahren vor dem OLG Frankfurt und dem OLG Köln vorgebracht. Beide Gerichte hätten darauf verwiesen, dass Chlorhexidin in dem jeweils streitgegenständlichen Mittel nicht als Konservierungsstoff beigefügt worden sei. Es sollten vielmehr bestimmungsgemäß Mikroorganismen in der Mundhöhle gehemmt werden. Zu einer solchen Verwendung sage die Kosmetikrichtlinie aber nichts aus. Dem sei nur noch hinzuzufügen, dass Chlorhexidin in der MEDDEV-Leitlinie explizit als arzneilicher Stoff genannt werde.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig.

Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da mit der bildlichen Wiedergabe des streitgegenständlichen Produktes die konkrete Verletzungshandlung in den Antrag einbezogen worden ist.

Die Klägerin ist zweifelsohne klagebefugt i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Das nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG hierfür erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, das sich die beteiligten Parteien beim Anbieten oder Nachfragen gleichartiger oder austauschbarer Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen, also im Absatz behindern oder stören können, mithin auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig sind (hierzu BGH GRUR 2002, 828, 829 –Lottoschein; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 106a; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 5). Insoweit sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2004, 877, 878 – Werbeblocker).

Die Parteien stehen in diesem Sinne mit dem bundesweiten Angebot von Mundspüllösungen sachlich wie räumlich in einem – wie der vorliegende Rechtsstreit im Übrigen anschaulich zeigt - konkreten Wettbewerbsverhältnis. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Parteien in ihrer Zusammensetzung, insbesondere im Hinblick auf den Gehalt von Chlorhexidin identische Mundspülung vertreiben.

II.

Die Klage ist vollumfänglich begründet.

Der aktivlegitimierten Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 2, 21 Abs. 1 AMG, 3a S. 1 HWG zu.

Bei den genannten Bestimmungen des AMG und des HWG handelt es sich um Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.119, 11.133). Diese fallen als Vorschriften mit Gesundheitsbezug ausweislich des Erwägungsgrundes 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (= UGP-RL) sowie gemäß Art. 3 Abs. 3 UGP-RL nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.6c).

Der Vertrieb des und die Werbung für das Präparat Q® 0,12% stellen zweifelsohne geschäftliche Handlungen i.S.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Die Beklage erfüllt hiermit den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG.

Denn bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Funktionsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 a) AMG, das als solches zulassungspflichtig i.S.d. § 21 Abs. 1 AMG ist und dementsprechend ohne eine solche Zulassung weder vertrieben (§ 21 Abs. 1 AMG) noch beworben (§ 3a HWG) werden darf.

Das in Rede stehende Präparat erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 a) AMG.

Die durch das Gesetz v 17.07.2009 neu gefasste nationale Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 2 a) AMG schließt sich an den - insoweit maßgeblichen (vgl. BGH WRP 2006, 736 – Arzneimittelwerbung im Internet) - einheitlichen europäischen Begriff des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG v. 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/27/EG v 31.03.2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG erfolgten Änderung an. Danach sind (Funktions-)Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Der nationale Arzneimittelbegriff des § 2 AMG ist insoweit richtlinienkonform im Sinne dieser Begriffsbestimmung auszulegen.

aa)

Bei dem in Rede stehenden Produkt handelt es sich um eine Stoffzusammensetzung, die im Sinne des Art. 1 Nr. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG respektive des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG im menschlichen Körper, und zwar im Mundraum, und damit nicht auf der Außenfläche des Körpers angewendet wird (vgl. u.a. Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 2 Rn. 10).

bb)

Dem in dem Präparat in einer Konzentration von 0,12% enthaltenen Chlorhexidin kommt eine pharmakologische Wirkung im Sinne des Art. 1 Nr. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG bzw. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 a) AMG zu.

Bei der hier in Rede stehenden Einstufung eines Produktes als Arzneimittel oder als kosmetisches Mittel kann zur Definition des Begriffs „pharmakologische Wirkung“ i.S.d. Art. 1 Nr. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG auf die Definition dieses Begriffs in der von den Dienststellen der Kommission in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten erstellte Leitlinie zur Abgrenzung der Richtlinie 76/768 über kosmetische Mittel von der Richtlinie 2001/83 über Arzneimittel („Guidance Document on the demarcation between the Cosmetic Products Directive 76/768 and the Medicinal Products Directive 2001/83 as agreed between the Commission Services and the competent authorities of Member States“), die sog. Leitlinie zur Abgrenzung der Kosmetikmittelrichtlinie von der Arzneimittelrichtlinie zurückgegriffen werden. Wenngleich diese von den Dienststellen der Kommission erarbeitete Leitlinie als solche weder rechtlich bindend ist, noch den Bürgern entgegengehalten werden kann, liefert sie doch ausweislich ihrer Einleitung zweckdienliche Anhaltspunkte für die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen des Unionsrechts und trägt damit zu deren einheitlicher Anwendung bei, da sie von einer Gruppe von Experten nationaler Stellen, den Kommissionsdienststellen und den Berufsorganisationen der Industrie erstellt wurde (EuGH EuZW 2012, 783, 784 – M).

Ausweislich dieser Leitlinie ist eine Wirkung pharmakologisch, wenn sie auf Grund einer Wechselwirkung zwischen den Molekülen der in Frage stehenden Substanz und einem Zellbestandteil (Rezeptor) eintritt, die entweder in einer direkten Reaktion oder in der Blockierung einer Reaktion zu einem anderen Wirkstoff besteht. Dabei muss die Wechselwirkung nicht unmittelbar zwischen Substanz und Körper bestehen. Vielmehr genügt die Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen wie Bakterien, Viren oder Parasiten (EuGH EuZW 2012, 783, 784 Rn. 31 – M).

Dem hier in Rede stehenden Produkt kommt eine solche pharmakologische Wirkung zu. Es enthält in einer ausreichenden Dosis den Wirkstoff Chlorhexidin, dem unstreitig eine antibakterielle Wirkung zukommt. Hierbei wirkt Chlorhexidin in der Mundhöhle gegenüber den auch Gingivitis auslösenden Bakterien nicht nur bakteriostatisch, sondern unstreitig auch bakterizid.

(1)

Diese Wirkung entfaltet das Präparat - entsprechend der insoweit maßgeblichen Entscheidung des EuGH EuZW 2012, 783, 784 Rn. 31 – M - auch gegenüber zellulären Bestandteilen „im Organismus“ des Anwenders, wenngleich es unstreitig nicht absorbiert, sondern lediglich adsorbiert wird, mithin an der Oberfläche von Mundschleimhaut und Zähnen verbleibt.

Denn zum Organismus zählen die verschiedenen Organsysteme wie z.B. das Verdauungssystem, zu dem die Mundhöhle gehört (vgl. Wikipedia „Organsystem“).

Im Übrigen heißt es in der maßgeblichen Entscheidung des EuGH EuZW 2012, 783, 785 Rn. 36 - M, dass es insoweit ausreicht, wenn die Wechselwirkung im Hinblick auf andere in der Mundhöhle und damit im Körper befindliche zelluläre Bestandteile besteht. Der EuGH verwendet insoweit den Begriff „Organismus“ gleichsam synonym mit dem Begriff „Körper“. Die Mundhöhle sollte durch die gewählte Formulierung ersichtlich nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden. Vielmehr wurde hiermit lediglich der Körperbezug im Hinblick auf die anderen zellulären Bestandteile klargestellt.

(2)

Diese Wirkung gegen Bakterien stellt entgegen der Ansicht der Beklagten eine „direct response“ im Sinne der Leitlinie zur Abgrenzung der Kosmetikmittelrichtlinie von der Arzneimittelrichtlinie dar.

Denn diese spricht “lediglich” von einer „…interaction between the molecules of the substance in question and a cellular constituent, usually referred to as a receptor, which either results in a direct response or …“. Es geht insoweit lediglich um die Abgrenzung zur 2. Alternative der Leitlinie. Davon, dass die unmittelbare Wirkung bei einem zellulären Bestandteil des Menschen selbst eintreten muss, ist in der Leitlinie nicht die Rede. Insoweit stellt der EuGH in seiner Entscheidung EuZW 2012, 783, 785 Rn. 29 - M, auch ausdrücklich fest, dass sich weder der Richtlinie 2001/83/EG noch der Leitlinie zur Abgrenzung der Kosmetikmittelrichtlinie von der Arzneimittelrichtlinie entnehmen lässt, dass eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen der fraglichen Substanz und einem zellulären Bestandteil des Menschen Voraussetzung für die Einstufung als Substanz mit „pharmakologischer Wirkung“ ist. Vielmehr genüge die Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen wie Bakterien.

Diese Feststellung des EuGH würde konterkariert, wenn man den Begriff „direct response“ so verstehen würde wie die Beklagte. Auch wenn der Körper nicht unmittelbar von der Unschädlichmachung der Bakterien betroffen wird, genügt eine Wirkungsreihe der vorliegenden Art. Die Bakterien im Mundraum sind betroffen und werden „unschädlich“ gemacht. Dies führt zwangsläufig dazu, dass sich der Zustand der von den Bakterien beeinträchtigten Schleimhaut bessert, und zwar auch dann, wenn bereits eine Gingivitis eingetreten ist. Dadurch, dass deren Ursache beseitigt wird, wird dieser krankhafte Zustand gelindert, wenn nicht sogar geheilt. Diese Wirkung genügt. Im Übrigen werden körperliche Funktionen auch dadurch beeinflusst, dass einer Gingivitis und anderen parodontalen Krankheiten auch dann wirksam vorgebeugt werden kann, wenn infolge von parodontalchirurgischen Eingriffen die Gefahr einer Folgeerkrankung in besonderer Weise droht.

(3)

Dem steht Art. 1 Abs. 1 der bislang gültigen Richtlinie 76/768/EWG respektive Art. 2 Abs. 1 lit a) der am 13.07.2013 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 nicht entgegen, wenn die dortige Definition für kosmetische Mittel wie folgt lautet: „Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen“.

100

Nach der Systematik dieser Definition stellt die Anwendung eines Stoffes an Zähnen und an den Schleimhäuten nämlich keineswegs eine „äußerliche Anwendung“ dar. Das Adverb „äußerlich“ bezieht sich durch seine allein der Formulierung „Teilen des menschlichen Körpers“ vorangestellten Verwendung nur auf diese Variante. Andernfalls wäre die alternative Konjunktion „oder“ überflüssig. Sofern die Anwendung des Mittels auf Zähnen und Schleimhäuten der Mundhöhle nämlich als äußerlich im Sinne der Verordnung gelten sollte, hätte es genügt, diese beiden Varianten als Teile des menschlichen Körpers in die in Klammern gesetzte beispielhafte Aufzählung aufzunehmen (so auch OLG Köln, Urt. v. 25.10.2013 – 6 U 98/13; Reinhart, in: Meyer/Streinz, LFGB-Kommentar, 2007, § 2 Rdnr. 103).

101

(4)

102

Diese Wertung wird auch nicht durch das von der EU herausgegebene „Manual on the scope of apllication of the Cosmetic Directive 76/768/EEC (Art. 1 (1) Cosmetics Directive), Version 9.0 vom Februar 2013 in Frage gestellt, wenn es dort - nach der von der Klägerin nicht in Frage gestellten Übersetzung der Beklagten - in Bezug auf eine als antibakteriell oder antiseptisch beworbene Mundspülung wie folgt heißt: „Wenn das Produkt dazu bestimmt ist, in der Mundhöhle mit der Mundschleimhaut und den Zähnen in Berührung zu kommen, um ausschließlich oder überwiegend zu reinigen, … und/oder Zähne und Mundhöhle zu schützen oder in einem guten Zustand zu halten, kann das Produkt in den Anwendungsbereich der Kosmetikrichtlinie fallen.“

103

Hieraus wird man allenfalls schließen können, dass die von der Beklagten vertretene Auffassung, wonach das streitgegenständliche Produkt unter die Kosmetikrichtlinie fällt, nicht allein dadurch von vornherein ausgeschlossen ist, dass das Präparat als „antibakteriell“ präsentiert wird. Denn mit der Formulierung „… kann …“ wird allenfalls die Möglichkeit eröffnet, dass eine Mundspülung mit einer solchen Zweckbestimmung in den Anwendungsbereich der Kosmetikrichtlinie fallen kann. Das heißt aber nicht, dass dies ungeachtet der Zweckbestimmung immer und vor allem vorliegend der Fall ist. Vielmehr bedarf es in jedem einzelnen Fall einer entsprechenden Subsumtion der Kriterien des Einzelfalles.

104

cc)

105

Die solchermaßen pharmakologische Wirkung des Präparats ist hier auch dazu geeignet, menschliche physiologische Funktionen zu beeinflussen, und zwar in nennenswerter Weise (zum letztgenannten Erfordernis EUGH GRUR 2008, 271, 273 – Knoblauch-Extrakt-Pulver-Kapseln; GRUR 2009, 511, 513 - M2; GRUR 2009, 790, 791 - BIOS Naturprodukte).

106

(1)

107

Die in Rede stehende Mundspüllösung wird zu therapeutischen Zwecken bei bakteriell bedingter Gingivitis eingesetzt. Dem Präparat kommt hierbei durch die Substanz Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,12% unstreitig bakterizide Wirkung zu. Die Keimreduktion in der Mundhöhle reduziert nicht nur die Ansammlung bakterieller Beläge auf der Zahnoberfläche, dem Plaquebefall, sondern führt in Folge zumindest zu einer Verringerung der bakteriell bedingten Gingivitis. Dies gilt ungeachtet der Anwendungszeit in Form der Dauer der Spülung, wenn diese mindestens 30 Sekunden, mithin die Zeit, die in der Regel auch bei vorgelegten Studien vorgegeben wird, beträgt. Dies folgt aus den Anlagen K 21 und K 39 - und es ist insoweit auch von der Beklagten keine Literatur vorgelegt worden, die dies in Frage stellen würde.

108

Hierin liegt die Beeinflussung pathophysiologischer Funktionen, d.h. natürlicher Lebensvorgänge, die im menschlichen Organismus ablaufen (zum Begriff u.a. BVerwG PharmaR 2008, 73 Rn. 28), und zwar auf biochemischen Weg.

109

Die so beschriebene Wirkweise ist letztlich unstreitig.

110

Die Beklagte stellt diese Tatsache in ihrer Berufungsbegründung gar nicht in Frage, auch wenn sie behauptet, das Produkt unterstütze – entgegen der Ausführungen des angefochtenen Urteils - nicht die „Selbstgenerierung“ des Zahnfleisches, und sich insoweit auf den Standpunkt stellt, die antibakterielle Wirkung beeinflusse keine physiologischen Funktionen.

111

Denn sie bestreitet insoweit gar nicht, dass die „Unschädlichmachung von Bakterien“, mithin die bakterizide Wirkung des Präparates, - so ihre Formulierung auf Seite 7 der Berufungsbegründung - „positive gesundheitliche Auswirkungen“ hat. Auch wenn sie diese als „eventuelle“ bezeichnet, räumt sie damit doch ein, dass dem Präparat eine solche Wirkung zukommt. Sie ordnet die Wirkung lediglich anders ein, und zwar als „Reflex“ oder „sekundäre Wirkung“, die ihres Erachtens für die Annahme eines Funktionsarzneimittels nicht genüge. Sie wendet sich damit allein gegen die Formulierung, dass das Produkt die „Selbstgenerierung“ des Zahnfleisches unterstütze, und zwar im Hinblick auf den Gesichtspunkt der nach ihrer rechtlichen Einschätzung erforderlichen „direct response“ im Sinne einer unmittelbaren physiologischen Wirkung. Der Beklagten ist insoweit sicherlich zuzugestehen, dass das in Rede stehende Mittel – wie bereits oben ausgeführt - nicht unmittelbar das Abheilen des von der Gingivitis befallenen Zahnfleisches bewirkt. Vielmehr wird die gewünschte Wirkung allein dadurch erreicht, dass die Bakterien abgetötet werden. Hierin erschöpft sich die unmittelbare Wirkung, ohne dass dem Präparat darüber hinaus eine im Hinblick auf die betroffene Gingiva gleichsam „wundheilende“ Wirkung zukäme. Dies ist jedoch unstreitig. Die sich hieran anschließende Frage, ob hierin eine unmittelbare Beeinflussung physiologischer Funktionen liegt, ist sodann jedoch eine Frage der Subsumtion, mithin eine dem Beweis nicht zugängliche Rechtsfrage.

112

Im Übrigen wäre ein Bestreiten der Wirkweise kaum damit zu vereinbaren, dass die Beklagte das Präparat ursprünglich auf ihrer Internetseite unter der Überschrift „Spezialpflege bei Zahnfleischentzündungen“ als „spezielle medizinische Mundspüllösung (Chlorhexidin)“ (Anlage K17) bewirbt und in der als Anlage K32 von der Klägerin zu den Akten gereichten Anzeige sowie in einem als Anlage K27 zu den Akten gereichten Flyer das streitgegenständliche Produkt damit bewirbt, dass es die gleiche klinische Wirksamkeit wie eine 0,2%ige CHX-Lösung, die ausweislich der von der Klägerin als Anlage K8 zu den Akten gereichten Monographie maßgebliche therapeutische Wirkung zukommt, aufweise.

113

Die von der Beklagten selbst als Anlage BK30 vorgelegte Dissertation von K bestätigt diese Wirkweise auf Seite 28 durch die Bezugnahme auf eine klinisch kontrollierte Studie mit drei aktiven Mundspülungen, und zwar u.a. mit Chlorhexidin 0,2% und Chlorhexidin 0,1 %, bei denen sich die Gingivitisbefunde der teilnehmenden Probanden deutlich besserten.

114

(2)

115

Die streitgegenständliche Mundspüllösung nimmt durch die so beschriebene Wirkweise mit ihrer therapeutischen Eignung in nennenswerter Weise auf physiologische Funktionen Einfluss (vgl. u.a. BVerwG Pharma Recht 2008, 78 Rn. 18 unter Bezugnahme auf EuGH BeckRS 2004, 72425 – van Bennekom).

116

Diese Wertung wird insbesondere nicht durch den von der Beklagten gezogenen Vergleich mit typischerweise antibakteriell wirkenden kosmetischen Mitteln relativiert.

117

Der von der Beklagten in dieser Hinsicht gezogene Vergleich hinkt insoweit, als es nur darum gehen kann, ob auch auf anderem Wege, insbesondere mithilfe der üblichen mechanischen Mundhygiene wie dem Zähneputzen oder sonstigen reinigenden Mundspülungen, mithin vor allem ohne den Einsatz von Arzneimitteln allein durch kosmetische Mittel mit antibakterieller Wirkung, die gleiche – über die bloße Erhaltung des gesunden Zustands der Mundhöhle hinausgehende - Wirkung hinsichtlich der Linderung einer bakteriellen Gingivitis in der Mundhöhle oder der Vorbeugung von drohenden Erkrankungen nach parodontalchirurgischen Eingriffen erzielt werden könnte. Gerade hiervon wird man auch in Anbetracht der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht ausgehen können. Die Klägerin weist insoweit zu Recht darauf hin, dass vor allem der als Anlage BK31/BK33 von der Beklagten vorgelegten Abhandlung von Schiffner zu entnehmen ist, dass „in therapeutisch geprägten Situationen, vorwiegend zur kurzfristigen Anwendung Chlorhexidin das Mittel der Wahl darstellt“. Unter 4.1 der Abhandlung heißt es: „CHX verringert den Plaquebefall und die Schwere von Gingivitis um ca. 50%.“. Die Beklagte selbst spricht in ihrer Werbung auf ihrer Internetseite (Anlage K17) von einer „zusätzlich zur täglichen Mundpflege“ zu verwendenden „medizinischen Mundspüllösung“. Es ist keine Literatur vorgelegt worden, die insoweit zu einem anderen Ergebnis käme.

118

(3)

119

Der Einordnung des streitgegenständlichen Produktes als Arzneimittel steht auch nicht entgegen, dass Chlorhexidin in einer Konzentration von bis zu 0,3% im ANHANG V (LISTE DER IN KOSMETISCHEN MITTELN ZUGELASSENEN KONSERVIERUNGSSTOFFE) der seit dem 13.07.2013 gültigen VERORDNUNG (EG) Nr.1223/2009 über kosmetische Mittel unter Nr. 42 aufgeführt ist.

120

Denn Art. 2 Abs. 1 lit. l) der Verordnung definiert Konservierungsstoffe als Stoffe, die in kosmetischen Mitteln ausschließlich oder überwiegend die Entwicklung von Mikroorganismen hemmen sollen.

121

Demnach ist die von der Beklagten angeführte Zulassung für die vorliegend in Rede stehende Verwendung von Chlorhexidin schon nicht einschlägig. Denn der Wirkstoff ist dem Präparat der Beklagten gerade nicht als Konservierungsstoff im vorgenannten Sinne, d.h. zur Hemmung von Mikroorganismen im Produkt selbst, sondern zur Bekämpfung von Bakterien in der Mundhöhle zugesetzt.

122

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Aufnahme von Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,3% in den Anhang der Verordnung nicht verallgemeinernd entnommen werden, dass der Wirkstoff damit insoweit nicht als arzneilich anzusehen sein kann. Der Regelung ist allenfalls zu entnehmen, dass der Wirkstoff in seiner ausschließlichen oder überwiegenden Verwendung als Konservierungsstoff in einem Kosmetikprodukt zulässig ist. Die Verordnung knüpft damit ausdrücklich an den konkreten Verwendungszweck des Wirkstoffes an, der hier gerade fehlt.

123

Dies entspricht auch der Wertung der MEDDEV-Borderline-Leitlinie, in der unter A.2.1.2 Chlorhexidin als Beispiel einer medizinischen Substanz, die als Hauptzweck örtlich antibakterielle Wirkung erzielen soll, genannt ist.

124

Wenn die Beklagte darauf abstellt, dass Chlorhexidin sowohl „nach innen“ als auch in seiner Anwendung antibakteriell wirken könne, gilt dies nicht für das streitgegenständliche Produkt und ist damit vorliegend unerheblich.

125

Ob im Übrigen dem Umstand, dass der EuGH in seiner Entscheidung EuZW 2012, 783 - M, keine Ausführungen dazu macht, dass sich Chlorhexidin als Konservierungsstoff im Anhang VI der damals noch gültigen Richtlinie 76/768/EG findet, entnommen werden kann, dass dieser Umstand unerheblich ist, kann damit dahinstehen. Allerdings wäre es tatsächlich mehr als befremdlich, wenn der EuGH tatsächlich davon ausginge, der Einordnung des Präparates als Arzneimittel stünde von vorneherein die Wertung der Kosmetikverordnung entgegen, und dies nicht wenigstens in einem obiter dictum erwähnt hätte. Denn der EuGH kannte den Sachverhalt genau und hätte sich in diesem Fall längere Ausführungen sparen können.

126

dd)

127

Auch die bei der Einordnung als Arzneimittel weiter zu berücksichtigenden Merkmale des Erzeugnisses, insbesondere die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann (vgl. EuGH EuZW 2012, 783 – M; EuZW 2009, 545 - BIOS Naturprodukte), sprechen für die Einordnung des streitgegenständliches Präparates als Arzneimittel.

128

Der auf der derzeitigen Umverpackung abgedruckte Hinweis „Vor längeren Anwendungen den Zahnarzt befragen.“ und erst Recht der frühere Hinweis „Nur kurzzeitig anwenden (2 Wochen). Vor längeren Anwendungen den Zahnarzt befragen.“ (Anlage K35) weisen weit eher auf ein Arzneimittel hin als auf eine kosmetische Mundspülung zur täglichen Mundhygiene. Denn eine solche wird üblicherweise dauerhaft verwendet. Dazu passen die Ausführungen in der von der Beklagten als Anlage BK 31 vorgelegten Abhandlung von Schiffner, in denen wegen der verschiedenen Nebenwirkungen von Chlorhexidin, insbesondere der Verfärbung der Zähne und dem Taubheitsgefühl der Zunge, von einer Verwendung als Prophylaktikum und solchermaßen zur täglichen Mundhygiene abgeraten wird. Auch die Einordnung des Stoffes durch das Bundesgesundheitsamt in der als Anlage K8 zu den Akten gereichten Monografie entspricht dem.

129

Die Beklagte stellt zudem das von ihr beworbene Produkt – wie die als Anlage K17, K27, K30, K31 vorgelegte Werbung zeigt - in Fachkreisen im Hinblick auf die Wirkweise mit arzneilichen Chlorhexidin-haltigen Mundspüllösungen gleich und bezeichnet dieses sogar als „medizinische Mundspüllösung“. Sie bietet das Präparat zudem gezielt für Zahnarztpraxen in Großflaschen von 5 Litern an.

130

Letztlich wird der einschlägige Markt – so die Anlagen K4 und K5 - von Präparaten dominiert, die als Arzneimittel zugelassen sind.

131

ee)

132

Damit kann letztlich offen bleiben, ob das streitgegenständliche Präparat hierneben auch unter die Kosmetikverordnung subsumiert werden kann. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, griffe jedenfalls die „Zweifelsregelung“ des Art 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG ein. Danach gilt in Zweifelsfällen, in denen ein Erzeugnis unter Berücksichtigung aller seiner Eigenschaften sowohl unter die Definition von „Arzneimittel“ als auch unter die Definition eines Erzeugnisses fallen kann, das durch andere gemeinschaftliche Rechtsvorschriften geregelt ist, dass dem strengeren Arzneimittelrecht Vorrang zukommt.

133

134

Der Rechtsbruch ist als Verstoß gegen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit zweifelsohne geschäftlich relevant i.S.d. § 3 Abs. 2 UWG (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn.11.58a).

135

136

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.33). Eine wettbewerbliche Unterwerfungserklärung seitens der Beklagten liegt nicht vor.

137

138

Der Klägerin steht darüber hinaus der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Zahlungsanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1, 250 S. 2 BGB nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291 BGB zu. Dieser ist der Höhe nach unstreitig.

139

Der Klägerin stand zunächst gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 BGB ein Anspruch auf Freistellung von den für die Abmahnung erforderlichen Kosten nach § 257 S. 1 BGB zu. Denn die streitgegenständliche Abmahnung war nach den Ausführungen zu 1. berechtigt (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG).

140

Die Klägerin kann die Beklagte unter den gegebenen Umständen statt auf Freistellung nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG direkt auf Zahlung in Anspruch nehmen, nachdem die Beklage mit dem Schreiben vom 15.11.2006 auf die vorangegangene Abmahnung vom 31.10.2006 den Freistellungsanspruch der Klägerin grundsätzlich in Abrede gestellt hat.

141

142

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 709 Nr. 10, 711 ZPO.

143

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 2 Arzneimittelbegriff

(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.

die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder

2.

die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder

a): die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
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(2) Als Arzneimittel gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel nach Absatz 1 enthalten oder auf die ein Arzneimittel nach Absatz 1 aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung gebracht zu werden.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.: Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.: kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.: Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.: Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.: Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.: Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.: Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

(3a) Arzneimittel sind auch Erzeugnisse, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des Absatzes 1 fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach Absatz 3 fallen können.

(4) Solange ein Mittel nach diesem Gesetz als Arzneimittel zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt ist, gilt es als Arzneimittel. Hat die zuständige Bundesoberbehörde die Zulassung oder Registrierung eines Mittels mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um kein Arzneimittel handelt, so gilt es nicht als Arzneimittel.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 131 Beifügung von Urkunden

(1) Dem vorbereitenden Schriftsatz sind die in den Händen der Partei befindlichen Urkunden, auf die in dem Schriftsatz Bezug genommen wird, in Abschrift beizufügen.

(2) Kommen nur einzelne Teile einer Urkunde in Betracht, so genügt die Beifügung eines Auszugs, der den Eingang, die zur Sache gehörende Stelle, den Schluss, das Datum und die Unterschrift enthält.

(3) Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder von bedeutendem Umfang, so genügt ihre genaue Bezeichnung mit dem Erbieten, Einsicht zu gewähren.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2006 - 14 O 637/05 - wird

zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens und der Streithilfe.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 50.000,00 EUR

Gründe

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückabwicklung eines Darlehens in Anspruch, das sie zum Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgenommen haben.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Kläger haben in der ersten Instanz zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 11.890,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- keine Ansprüche mehr gegen die Kläger zustehen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der ... Lebensversicherungs-AG zurückabzutreten und den Kommanditanteil des Klägers an der ... AG & Co. ... KG über nominal DM 75.000,-- freizugeben.

hilfsweise

1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 613,17 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,03 % seit 01.01.2000 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Valuta des Darlehens Nr. ... über nominal DM 79.950,-- zum 31.10.2004 auf 21.858,10 EUR belief und auch in Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % geschuldet sind.

3. Es wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Zahlung rückständiger und zukünftiger Raten inklusive Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, solange die Beklagte nicht eine Berechnung über die Höhe der vereinbarten Teilzahlungen für das Darlehen Nr. ... über nominal DM 79.950,-- unter Berücksichtigung einer Zinshöhe von 4 % vorlegt.

Hilfs-hilfsweise

1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, die Höhe der im Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- vereinbarten Teilzahlungen mit gesetzlichem Zinssatz von 4 % neu zu berechnen, die Berechnung im Wege der Stufenklage den Klägern vorzulegen und die sich daraus ergebenden, in den Jahren 2000 bis einschließlich 2004 zuviel an Zinsen gezahlten Beträge der Kläger an diese auszubezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Zahlung rückständiger und zukünftiger Raten inklusive Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, solange die Beklagte nicht eine Berechnung der vereinbarten Ratenhöhe für das Darlehen Nr. ... über nominal DM 79.950,-- unter Berücksichtigung einer von Anfang an bestehenden Zinshöhe von 4 % vorlegt.

Die Beklagte und die Streithelferin haben erstinstanzlich

Klagabweisung

beantragt.

Das Landgericht hat die Hauptanträge auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen, die negative Feststellung, dass die Kläger aus und im Zusammenhang mit den Darlehensverträgen der Beklagten nichts mehr schulden und auf Rückgewähr der Sicherheiten abgewiesen. Die der Streithelferin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Entscheidend komme es darauf an, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liege und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezwecke oder ob die rechtliche Angelegenheit im Vordergrund stehe. Letzteres sei nicht der Fall. Die der Streithelferin erteilte Vollmacht sei eng umgrenzt gewesen und habe sich auf die Erklärung des Beitritts zum Fonds und die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens nebst Bestellung der üblichen Sicherheiten beschränkt.

Der Darlehensvertrag sei auch nicht wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtig, weil insoweit Heilung eingetreten sei. Zwar führe die fehlende Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 b) VerbrKrG zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG). Der Darlehensvertrag sei jedoch gem. § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG durch die Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden. Hierfür genüge die vereinbarungsgemäße Auszahlung an einen Dritten.

Die Hilfsanträge seien ebenfalls unbegründet. Der Anspruch auf Rückzahlung des Disagios sei verjährt. Das Landgericht hat dabei angenommen, dass die nach neuem Schuldrecht auf drei Jahre verkürzte Regelverjährungsfrist nach Art. 229 § 6 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen gewesen sei, demnach am 31. Dezember 2004 geendet hätte. Zwar sei die Verjährung durch Verhandlungen zwischen den Parteien ab dem 21. Dezember 2004 gehemmt gewesen. Es sei jedoch nicht zu einer gütlichen Einigung gekommen. Gegenstand des am 22. April 2005 eingeleiteten Mahnverfahrens sei nicht das Disagio gewesen. Dieses hätten die Kläger erstmals mit Hilfsantrag vom 23. Juni 2006 eingeklagt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Anspruch verjährt gewesen.

Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 1 erste Stufe im Wege eines Teilurteils zur Neuberechnung der Teilzahlungen unter Zugrundelegung des auf 4 % ermäßigten Zinssatzes verurteilt und dem als Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 2 gestellten Feststellungsantrag stattgegeben.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Haupt- und Hilfsanträge unter Erweiterung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter.

Sie halten an ihrer Auffassung fest, die Streithelferin habe sie wegen Fehlens einer wirksamen Vollmacht beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Anspruch auf Rückzahlung des Disagios nicht verjährt. Den Klägern sei bis zur Beauftragung ihrer Rechtsanwälte im November 2003 die Notwendigkeit einer Gesamtbetragsangabe nicht bekannt gewesen. Die Kläger sind zudem der Auffassung, ihnen stehe jedenfalls ein Wahlrecht zu , dass überzahlte Zinsen als Tilgungsleistungen zu verrechnen seien.

Die Kläger beantragen:

1. Das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.01.2007, Az. 14 O 637/05, wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern als Gesamtgläubiger 11.890,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- keine Ansprüche mehr gegen die Kläger zustehen.

4. Die Beklagte wird dazu verurteilt, dem Kläger die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der ... Lebensversicherungs-AG zurückabzutreten und den Kommanditanteil des Klägers an der ... GmbH & Co. ... KG (ehemals: ... AG & Co. ... KG) über nominal DM 75.000,-- freizugeben.

hilfsweise:

1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 613,17 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,03 % seit 01.01.2000 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Valuta des Darlehens Nr. ... über nominal DM 79.950,-- zum 31.10.2004 auf 21.858,10 Euro belief und auch in Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % geschuldet sind.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 05. November 2007 (Bl. 325 bis 327) Bezug genommen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 03. Dezember 2007 und der Kläger vom 06. Dezember 2007 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist allerdings zulässig.

Den Klägern ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zu gewähren (§ 233 Abs. 1 ZPO). Die Kläger haben nach Zustellung der die Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren bewilligenden Beschlüsse vom 19. Juni 2007, die am 27. Juni 2007 erfolgte, bereits mit Schriftsatz vom 28. Juni 2007 und damit in der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO die Wiedereinsetzung beantragt, die Berufung eingelegt und zugleich begründet.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Hauptanträge (nachfolgend 1.), den Hilfsantrag Ziff. 1 (nachfolgend 2.) und die Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 (nachfolgend 3.) abgewiesen.

Zu Recht hat das Landgericht die Hauptanträge, die die Kläger allein darauf stützen, dass sie bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden seien und der Darlehensvertrag jedenfalls wegen einer fehlenden Gesamtbetragsangabe nichtig sei, abgewiesen. Ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zinsen und auf Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung (Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) besteht nicht, weil der streitbefangene Darlehensvertrag wirksam ist.

a) Die Kläger sind von der Treuhänderin beim Abschluss des Darlehensvertrages aufgrund der am 16. Dezember 1996 erteilten Vollmacht wirksam vertreten worden. Derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, bedarf einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und eine umfassende Vollmacht sind nichtig, unabhängig davon, ob es sich bei dem Geschäftsbesorger um eine Steuerberatungs- oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelt (BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 - III ZR 281/05, BB 2007, 517). Nicht erfasst werden bloße Wirtschaftsangelegenheiten. Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob der Schwerpunkt der Tätigkeiten auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr. 1). Vorliegend liegt der Schwerpunkt im wirtschaftlichen Bereich. Keine Bedenken bestehen, soweit die Treuhänderin ermächtigt wird, für die Kläger die Beteiligung zu begründen, zu halten und nach Weisung abzutreten. Die Tätigkeit eines Treuhandgesellschafters, dessen Aufgabe lediglich darin besteht, im eigenen Namen für den Treugeber einen Gesellschaftsanteil zu erwerben und zu halten, ist keine Rechtsbesorgung im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG (BGH, Urteil vom 08. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154). Die Übernahme einer Rechtsbesorgung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kläger mit der Vollmacht die Treuhänderin ermächtigt haben, für sie zur Finanzierung der Anlage ein Darlehen aufzunehmen und Sicherheiten zu stellen, Leistungen aus einer Lebensversicherung entgegenzunehmen und weisungsgemäß zu verwenden sowie für den Fall der Veräußerung den vereinbarten Kaufpreis zur Tilgung der für die Beteiligungsfinanzierung aufgenommenen Fremdmittel zu verwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Vollmacht, die nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt, die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen zum Inhalt (BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952; BGH, Urteil vom 25. April 2004 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957). Die Vollmacht hält sich in diesem Rahmen. Zwar ist die Formulierung, dass „Vollmacht zu meiner Vertretung in allen Angelegenheiten“, die die Beteiligung betreffen, erteilt wird, weit gefasst. Im folgenden Satz sind diese Befugnisse jedoch abschließend dahin aufgeführt, dass sie sich auf den Erwerb und das Halten der Beteiligung und auf die Verwendung der Leistungen aus den zur Sicherheit abgetretenen Vermögenswerten und im Veräußerungsfall zur Verwendung des Kaufpreises zur Tilgung der für die Beteiligungsfinanzierung aufgenommenen Fremdmittel beschränken. Diese Tätigkeiten haben ihren Schwerpunkt im wirtschaftlichen Bereich. Auch der Treuhandvertrag selber beschränkt sich auf den Erwerb und das treuhänderische Halten der Beteiligung. Auch sein § 7 Ziff. 6 betrifft eine wirtschaftliche, keine rechtliche Abwägung.

b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen des Fehlens der Gesamtbetragsangabe nichtig, da insoweit Heilung eingetreten ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffende Gründe des landgerichtlichen Urteils (Entscheidungsgründe I. 2.) Bezug genommen, die auch die Berufung nicht in Frage stellt.

c) Die Abweisung des Hauptantrags Ziff. 1 lässt etwaige Ansprüche der Kläger unberührt, die diese mit dem Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 1 in der zweiten Stufe für den Fall geltend machen, dass der Kreditvertrag zwar wegen Fehlens der Gesamtbetragsangabe nichtig war, durch eine Inanspruchnahme der Darlehensvertrag jedoch mit einem auf 4 % verringerten Zinssatz wirksam geworden ist und die Kläger nicht verlangen können, dass Zinsüberzahlungen auf die Tilgung verrechnet werden.

Zutreffend hat das Landgericht auch den Hilfsantrag Ziff. 1 abgewiesen, weil der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der einmaligen Bearbeitungsgebühr von 1,5 % in Höhe von 613,17 EUR verjährt ist.

Zu Recht nimmt das Landgericht an, dass der Anspruch auf Rückzahlung der - hier zinsähnlichen - Bearbeitungsgebühr nach altem Recht der 30-jährigen Regelverjährung unterlag, da die Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Zahlung der einmaligen Bearbeitungsgebühr vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und in diesem Zeitpunkt auch sogleich im Wege der Verrechnung erfüllt wurde (BGH, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, NJW-RR 2005, 483). Der Bereicherungsanspruch auf Erstattung dieser rechtsgrundlos geleisteten Gebühr ist daher nicht abschnittsweise, sondern bereits im Zeitpunkt der Zahlung in vollem Umfang entstanden. Eine Anwendung des § 197 BGB a.F. findet deshalb in Inhalt und Rechtsnatur dieses Anspruchs keine hinreichende Grundlage, sodass die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. galt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584) ist der Beginn der Verjährungsfrist in den Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen, wenn sich die Verjährung nach der regelmäßigen 3-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. richtet. Danach hat der Lauf der Verjährung bereits am 01. Januar 2002 begonnen, weil die Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners hatten (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Erforderlich und genügend ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen. Ein Rechtsirrtum hindert grundsätzlich den Verjährungsbeginn nicht. Lediglich bei besonders unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage können aber ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, NJW 1999, 2041; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 - 9 U 51/06, ZIP 2007, 1745). Ein solcher Ausnahmefall, bei dem der Verjährungslauf erst später beginnt, liegt aber nicht vor, da es allein um die Formwirksamkeit eines Darlehensvertrages nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG ging (Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 - 6 U 132/07, ZGS 2007, 472; OLG Frankfurt a.a.O.). Die Kläger kannten den Wortlaut des Vertrages und konnten in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei feststellen, ob und inwieweit ihnen der Gesamtbetrag der geschuldeten Leistungen berechnet worden war. Allein der Umstand, dass die Frage, worauf sich die Gesamtbetragsangabe erstrecken muss, umstritten war, ändert am Beginn der Verjährungsfrist schon mit Beginn der dem Anspruch zu Grunde liegenden Tatsachen nichts (OLG Frankfurt a.a.O.). Danach hätte die 3-jährige Verjährung bereits am 31. Dezember 2004 geendet. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass erst durch das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2004 (Anl. K 8) Verhandlungen zwischen den Parteien begonnen haben mit der Folge einer Hemmung der Verjährung (§ 203 S. 1 BGB). Auch wenn der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen ist, bedarf es einer Reaktion des Schuldners, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigt, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein (Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 203 Rn. 2). Im Hinblick darauf, dass die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 auf die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche eingegangen ist und das Bestehen von Vergleichsverhandlungen bestätigt hat, hat das Landgericht zu Recht die Aufnahme von Verhandlungen erst ab diesem Zeitpunkt angenommen. Die Verhandlungen haben geendet mit Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2005 (Anl. K 6), in dem sie entgegen ihrer Ankündigung vom 21. Dezember 2004 die Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags abgelehnt hat und die Vergleichsverhandlungen für gescheitert erklärt hat. Hieraus haben auch die Kläger den Schluss gezogen, dass keine Vergleichsvereinbarung getroffen wird und dementsprechend ein Mahnverfahren eingeleitet. Im Hinblick auf das Ende der Verjährungshemmung durch Verhandlungen am 31. Januar 2005 war der Anspruch am 30. April 2005 verjährt, weil die Verjährung (frühestens) 3 Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt (§ 203 S. 2 BGB).

Damit konnte der erst durch Hilfsantrag Ziff. 1 vom 23. Juni 2006 gerichtlich geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr die Verjährung nicht mehr hemmen. Der Mahnantrag vom 22. April 2005 erfasste - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - die Bearbeitungsgebühr nicht.

Zutreffend hat das Landgericht auch die Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 abgewiesen.

a) Der Hilfsantrag Ziff. 2 ist teilweise unzulässig (nachfolgend aa) und teilweise unbegründet (nachfolgend bb).

aa) Der Hilfsantrag ist unzulässig, soweit die Kläger die Feststellung begehren, dass auch in Zukunft nur 4 % Zinsen geschuldet sind.

Für dieses Feststellungsbegehren besteht kein Feststellungsinteresse, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Kläger für die Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes schulden. Weitergehender Ansprüche hat sich die Beklagte, die sogar ausdrücklich die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der Gesamtbetragsangabepflicht bei unechten Abschnittsfinanzierungen nicht in Frage stellt (Schriftsatz vom 13. März 2006, S. 22, Bl. 52), nicht berühmt. Der Streit der Parteien beschränkt sich auf die Umsetzung der aus § 6 Abs. 2 VerbrKrG folgenden Absenkung des Zinssatzes für den Verbraucherkredit auf 4 % p.a..

bb) Soweit der Feststellungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht den Feststellungsanspruch, dass sich der Darlehensstand durch Anrechnung zu viel bezahlter Zinsen als Tilgung zum 31. Oktober 2004 auf 21.858,10 EUR reduziert habe, abgewiesen. Fehlt bei einem Verbraucherkredit die gemäß § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 b VerbrKrG erforderliche Angabe des Gesamtbetrages, wird der Vertrag aber nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG wirksam und tritt nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG eine Zinsreduzierung auf 4 % p.a. ein, so räumt das Gesetz dem Verbraucher kein Wahlrecht ein, das ihm erlauben würde, anstelle der Rückforderung der bisher erfolgten Überzahlungen auf die Darlehensraten von der Bank zu verlangen, dass seine bisher erbrachten und künftig von ihm freiwillig zu erbringenden Überzahlungen auf die Darlehenshauptforderung verrechnet werden. Die Vereinbarung eines Annuitätendarlehens bedeutet nicht, dass die Parteien ein solches Wahlrecht vereinbart hätten. Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers eines Verbraucherdarlehensvertrages nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (§ 609 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) führt nicht dazu, dass der Darlehensnehmer deshalb nach § 215 BGB mit verjährten Zinsrückforderungsansprüchen gegen die Darlehenshauptforderung aufrechnen könnte. Die Kündigungsmöglichkeit allein macht die Darlehensforderung nicht erfüllbar. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 (Az. 6 U 132/07, ZGS 2007, 472; nicht rechtskräftig, das Revisionsverfahren beim BGH wird unter dem Az. XI ZR 507/07 geführt) verwiesen.

Die Reduzierung des Zinssatzes auf 4 % lässt somit die im Darlehensvertrag vereinbarte Tilgung von anfänglich 1 % unberührt. Die Kläger haben lediglich hinsichtlich der zu viel bezahlten Zinsen einen Bereicherungsanspruch (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt.), soweit dieser nicht verjährt ist.

b) Aus der Unbegründetheit des Hilfsantrages Ziff. 2 folgt die Unbegründetheit des Hilfsantrages Ziff. 3, da den Klägern auch insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ob ein Wahlrecht des Kreditnehmers zur Tilgungsverrechnung besteht, ist hinsichtlich der gesetzlichen Regelung höchstrichterlich bislang noch nicht ausdrücklich geklärt (Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 - 6 U 132/07, ZGS 2007, 472).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens errechnet sich zunächst aus den Hauptanträgen, nämlich dem Zahlungsantrag in Höhe von 11.890,40 EUR, und dem negativen Feststellungsantrag, der sich nach dem laut Vortrag der Kläger rechnerisch noch offenen Darlehensbetrag in Höhe von 36.629,00 EUR bemisst. Der Antrag auf Freigabe der Lebensversicherung führt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem negativen Feststellungsantrag nicht zu einer Streitwerterhöhung. Die Hilfsanträge bleiben bei der Berechnung des Streitwerts gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG unberücksichtigt. Der Streitwert bemisst sich auch unter Berücksichtigung der Verurteilung der Beklagten auf die Hilfs-Hilfsanträge auf bis 50.000 EUR.

Oberlandesgericht Köln Urteil, 25. Okt. 2013 - 6 U 98/13

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 21.05.2013 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 294/12 – wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

G r ü n d e

Die Antragstellerin vertreibt die Mundspüllösung D 0,2 %, die Chlorhexidin in 0,2-prozentiger Konzentration enthält, als in Deutschland zugelassenes Arzneimittel. Die Antragsgegnerin vertreibt die den gleichen Wirkstoff enthaltende Mundspüllösung H 0,2 %, die sie für ein Kosmetikum hält, ohne Arzneimittelzulassung. Die Anwendungsempfehlung auf der Umverpackung des Erzeugnisses der Antragsgegnerin lautet „Gebrauchsfertige Lösung. Zweimal täglich nach dem Zähneputzen anwenden. Die Dosierkappe mit 10 ml füllen und 30 Sekunden gründlich spülen, danach ausspucken. Nicht mit Wasser nachspülen.“ Unter „Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen“ heißt es „unter zahnärztlicher Aufsicht anwenden“.

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 12.12.2012 den Vertrieb des Produkts ohne arzneimittelrechtliche Zulassung untersagt und dies mit dem angefochtenen Urteil unter Übernahme der Begründung eines Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16.05.2013 – 31 O 541/12 – bestätigt. Mit ihrer Berufung verfolgt die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückweisung des Verfügungsantrags weiter. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ebenso ohne Erfolg wie das Rechtsmittel der Antragsgegnerin in dem Parallelverfahren 31 O 541/12 LG Köln = 6 U 99/13 OLG Köln. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt und auf die er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht den von der Antragstellerin geltend gemachten Verfügungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 21 Abs. 1 AMG bejaht, weil es sich bei dem von der Antragsgegnerin vertriebenen Erzeugnis um ein zulassungsbedürftiges Funktionsarzneimittel und kein kosmetisches Mittel handelt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung, sondern gibt dem Senat lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen.

1. Von einer Verletzung formellen Rechts durch Übernahme der sorgfältigen Urteilsbegründung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln kann keine Rede sein.

a) Die Kammer hat den Sachvortrag der Antragsgegnerin insbesondere zur antibakteriellen Wirkung kosmetischer Mittel und zur vermeintlich fehlenden Signifikanz der Wirkung ihres Produkts auf physiologische Funktionen des Menschen ersichtlich zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Gleiches gilt für den Einwand der Antragsgegnerin, bakterieller Zahnbelag gehöre nicht zu den Körperfunktionen des Menschen; im angefochtenen Urteil ist ausgeführt, dass die pharmakologische Wirkung des Präparats in der unterstützenden Behandlung bakteriell bedingter Entzündungen des Zahnfleischs liege und es dafür genüge, dass der Wirkstoff Chlorhexidin in Wechselwirkung mit den Mikroorganismen in der Mundhöhle trete. Im Übrigen gibt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs den Beteiligten keinen Anspruch darauf, dass sich das Gericht mit ihrem Vorbringen in einer Weise auseinandersetzt, die sie selbst für richtig halten (vgl. BGH, GRUR 2012, 314 [Rn. 12] – Medicus.log).

b) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung auch nicht verfahrensfehlerhaft von Tatsachen ausgegangen, die die Parteien weder vorgetragen noch zugestanden haben.

Die von der Kammer zu Grunde gelegte Anwendungshäufigkeit entspricht den Angaben der Antragsgegnerin auf der Produktverpackung; die Übernahme der in dem zitierten Urteil des Senats vom 28.04.2006 – 6 U 179/05 – verwendeten Formulierung „zwei- bis dreimal täglich“ ist unschädlich, weil das Landgericht damit jedenfalls auch von einer „zweimal täglich“ erfolgenden Anwendung ausgegangen ist.

Die Annahme des Landgerichts, dass bei Verwendung des Mittels Nebenwirkungen auftreten könnten, beruht auf den Angaben der im Bundesanzeiger vom 24.08.1994 veröffentlichten Aufbereitungsmonografie (Anlage K 4) und dem Hinweis auf der Verpackung des Produkts der Antragsgegnerin, der eine Anwendung unter zahnärztlicher Aufsicht empfiehlt.

c) Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die Angaben in der Monografie seien wegen der auf dreißig Sekunden verkürzten Spüldauerempfehlung nicht auf das streitbefangene Produkt übertragbar, vermag sie die überzeugende und nachvollziehbar begründete abweichende Bewertung im angefochtenen Urteil nicht in Zweifel zu ziehen.

Zum einen konnte sich das Landgericht bei seiner Beurteilung ohne Weiteres auf die spüldauerunabhängigen Ergebnisse der Monografie stützen, deren Validität durch die von der Antragsgegnerin angeführten neueren Studien ersichtlich nicht berührt wird. Zum anderen bedurfte die Kammer mangels stichhaltiger Gegenargumente auch keiner sachverständigen Unterstützung (über die klägerseits vorgelegte Studie Anlage K 8 d hinaus) für ihre Schlussfolgerung, dass die verkürzte Spüldauerempfehlung – wenn sie von den Anwendern denn überhaupt genau eingehalten wird – keine erheblichen Auswirkungen auf die Übertragbarkeit der Untersuchungsergebnisse hat, die 1994 für Mundspülungen von einer Minute Dauer mit 10 ml einer 0,1- bis 0,2-prozentigen Chlorhexidin-Lösung gewonnen wurden. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Wirkung der Spülung in den ersten dreißig Sekunden intensiver sein dürfte als in der folgenden halben Minute (vgl. zur Gleichwertigkeit des klinischen Nutzens von 0,12-prozentiger und 0,2-prozentiger Mundspüllösung der Antragsgegnerin nun auch OLG Frankfurt, Urteil vom 20.06.2013 – 6 U 109/07).

Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass relevante Unterschiede in der Formulierung gegenüber den 1994 untersuchten Mundspüllösungen und dem Produkt der Antragsgegnerin nicht ersichtlich sind. Diese hat nicht konkret dargelegt, dass die Chlorhexidin-Wirkung ihres Erzeugnisses durch andere Bestandteile ihres Produkts neutralisiert oder jedenfalls erheblich beeinflusst würde; ihr Produkt enthält insbesondere nicht die in der vorgelegten Dissertation (Anlage AG 3) erwähnten Zusätze (Natriumlaurylsulfat, Fluoride, Alkohol).

2. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht gibt das angefochtene Urteil nach Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof (GRUR 2010, 1140 = WRP 2010, 1479 – Mundspüllösung) und den Gerichtshof der Europäischen Union (GRUR 2012, 1167 = WRP 2013, 175) in dem Rechtsstreit derselben Parteien um die Arzneimitteleigenschaft der 0,12-prozentigen Mundspüllösung der Antragsgegnerin (vgl. dazu jetzt auch das oben erwähnte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt) keinen Anlass zu Beanstandungen.

Die gegen Bakterien in der Mundhöhle gerichtete Wirkung des Präparats ist pharmakologischer, nicht kosmetischer Art.

a) Eine pharmakologische Wirkung setzt nach der Leitlinie eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen der infrage stehenden Substanz und einem zellulären Bestandteil, gewöhnlich als Rezeptor bezeichnet, voraus, die entweder in einer direkten Reaktion resultiert oder die Reaktion eines anderen Agens blockiert. Mit „zellulärem Bestandteil“ ist nicht notwendig ein zellulärer Bestandteil des Menschen gemeint. Vielmehr kann die Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen wie Bakterien, Viren oder Parasiten genügen. Diese Auslegung steht im Einklang mit der Richtlinie (EuGH, a.a.O., Rn. 29, 31).

Im Streitfall ist eine Wechselwirkung des Wirkstoffs Chlorhexidin mit Gingivitis auslösenden Bakterien in der Mundhöhle gegeben. Eine pharmakologische Eigenschaft liegt damit vor. Es fehlt auch nicht an einer „direkten Reaktion“, weil der Körper von der Unschädlichmachung der Bakterien zunächst unbeeinflusst bleibt. Die Voraussetzung der „direkten Reaktion“ bezieht sich auf den zellulären Bestandteil, hier also auf die Bakterien. Außerdem genügt es, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, dass durch die Reduzierung bakteriellen Zahnbelags der Entstehung von Gingivitis wirksam vorgebeugt wird.

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus Art. 1 der Richtlinie 76/768/EG bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) 1223/2009, wonach kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische sind, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit Teilen des menschlichen Körpers oder den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar ausschließlich oder überwiegend zu näher beschriebenen Zwecken. Nach dieser Regelung unterscheiden sich Kosmetika – entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht – von Arzneimitteln nicht durch ihre äußere Anwendung; die Verwendung in der Mundhöhle verstehen die Vorschriften ja gerade nicht als äußere Anwendung und eine Differenzierung zwischen kosmetischen Cremes und arzneilich wirksamen Salben wäre danach kaum möglich. Entscheidend ist vielmehr die objektive (von der Präsentation unabhängige) Funktion und Zweckbestimmung. Das Produkt der Antragsgegnerin dient aber gerade nicht ausschließlich oder überwiegend kosmetischen Zwecken wie der Reinigung, der Parfümierung, der Beeinflussung des Körpergeruchs oder der Erhaltung in gutem Zustand, sondern wird gezielt als Antiseptikum zur Therapie bei Gingivitis eingesetzt.

b) Eine dieser Zweckbestimmung entsprechende pharmakologische Wirkung führt zur Annahme eines Funktionsarzneimittels allerdings erst dann, wenn das Produkt aufgrund seiner Zusammensetzung – einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe – bei bestimmungsgemäßem Gebrauch physiologische Funktionen des Menschen in signifikanter Weise wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann. Hierbei sind alle Merkmale des Erzeugnisses zu berücksichtigen, insbesondere seine Zusammensetzung, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann (EuGH, a.a.O., Rn. 34, 35).

Bei dem streitgegenständlichen Produkt führt die pharmakologische Wirkung zu einer nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen des Körpers. Es fehlt – wie sich bereits aus der vorstehenden Erörterung zu Nr. 1 lit. c ergibt – nicht deshalb an der Signifikanz der Beeinflussung, weil als Spüldauer bei einer Wirkstoffkonzentration von 0,2 % nur 30 Sekunden empfohlen werden. Nach den eigenen Verpackungsangaben der Antragsgegnerin kann ihr Produkt „zur unterstützenden Behandlung … bei bakteriell bedingten Entzündungen des Zahnfleisches (Gingivitis) und der Mundschleimhaut“ sowie „nach chirurgischen Eingriffen am Zahnhalteapparat“ eingesetzt werden. Seine Wirkung geht also über die antibakterielle Reinigungswirkung herkömmlicher kosmetischer Produkte wie etwa Zahnpasten hinaus. Die entsprechenden Feststellungen schon des Landgerichts sind überzeugend und ihre Begründung verstößt nicht gegen Denkgesetze.

Dass auch kosmetische Mittel – ebenso wie andere Stoffe, beispielsweise der von der Antragsgegnerin angeführte Alkoholgehalt etwa von Wein – keimreduzierende Wirkung haben, steht der arzneilichen Wirkung des streitbefangenen Produkts nicht entgegen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Gegen eine Einordnung als Funktionsarzneimittel spricht – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – schließlich nicht, dass gemäß Anhang VI der Richtlinie 76/768/EG bzw. Anhang V der Verordnung (EG) 1223/2009 in kosmetischen Mitteln Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,3 % als Konservierungsstoff enthalten sein darf. Dem streitgegenständlichen Produkt ist Chlorhexidin nicht als Konservierungsstoff beigefügt, also zu dem Zweck, die Entwicklung von Mikroorganismen in dem Erzeugnis selbst zu hemmen. Es sollen vielmehr bestimmungsgemäß Mikroorganismen in der Mundhöhle gehemmt werden. Zu einer solchen Verwendung des Stoffes Chlorhexidin verhält sich die Kosmetikrichtlinie nicht. Der Senat vermag entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung auch keinen Wertungswiderspruch darin zu erkennen, dass für die Verkehrsfähigkeit eines bis zu 0,3 % Chlorhexidin enthaltenden Produkts unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob dieser Stoff entsprechend einer Erlaubnis des Richtlinien- bzw. Verordnungsgebers als Konservierungsmittel in kosmetischen Mitteln oder aber als wirksamer Bestandteil in einem Antiseptikum eingesetzt wird.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 313 Form und Inhalt des Urteils

(1) Das Urteil enthält:

1.: die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.: die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.: den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.: die Urteilsformel;
5.: den Tatbestand;
6.: die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 2 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.: „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.: „Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.: „Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.: „Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.: „Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.: „Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.: „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.: „unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.: „Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.: „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 2 Arzneimittelbegriff

(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.

2.

die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder

a): die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
b): eine medizinische Diagnose zu erstellen.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.: Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.: kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.: Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.: Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.: Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.: Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.: Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 21 Zulassungspflicht

(1) Fertigarzneimittel dürfen im Geltungsbereich dieses Gesetzes nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie durch die zuständige Bundesoberbehörde zugelassen sind oder wenn für sie die Europäische Gemeinschaft oder die Europäische Union eine Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 3 Absatz 1 oder 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt hat. Satz 1 gilt auch in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1901/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Kinderarzneimittel und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92, der Richtlinie 2001/83/EG und der Verordnung (EU) Nr. 536/2014, der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 (ABl. L 378 vom 27.12.2006, S. 1; L 201 vom 27.7.2012, S. 28), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/5 (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 24) geändert worden ist, in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 oder in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1394/2007.

(2) Einer Zulassung bedarf es nicht für Arzneimittel, die

1.

auf Grund nachweislich häufiger ärztlicher oder zahnärztlicher Verschreibung in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Packungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt werden und zur Abgabe im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis bestimmt sind,

1a.

Arzneimittel sind, bei deren Herstellung Stoffe menschlicher Herkunft eingesetzt werden und die entweder zur autologen oder gerichteten, für eine bestimmte Person vorgesehene Anwendung bestimmt sind oder auf Grund einer Rezeptur für einzelne Personen hergestellt werden, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne von § 4 Absatz 4,

1b.

andere als die in Nummer 1a genannten Arzneimittel sind und für Apotheken, denen für einen Patienten eine Verschreibung vorliegt, aus im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassenen Arzneimitteln

a): als Zytostatikazubereitung oder für die parenterale Ernährung sowie in anderen medizinisch begründeten besonderen Bedarfsfällen, sofern es für die ausreichende Versorgung des Patienten erforderlich ist und kein zugelassenes Arzneimittel zur Verfügung steht, hergestellt werden oder
b): als Blister aus unveränderten Arzneimitteln hergestellt werden oder
c): in unveränderter Form abgefüllt werden,

1c.

antivirale oder antibakterielle Wirksamkeit haben und zur Behandlung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, aus Wirkstoffen hergestellt werden, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen für diese Zwecke bevorratet wurden, soweit ihre Herstellung in einer Apotheke zur Abgabe im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis oder zur Abgabe an andere Apotheken erfolgt,

1d.

Gewebezubereitungen sind, die der Pflicht zur Genehmigung nach den Vorschriften des § 21a Abs. 1 unterliegen,

1e.

Heilwässer, Bademoore oder andere Peloide sind, die nicht im Voraus hergestellt und nicht in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, oder die ausschließlich zur äußeren Anwendung oder zur Inhalation vor Ort bestimmt sind,

1f.

medizinische Gase sind und die für einzelne Personen aus im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassenen Arzneimitteln durch Abfüllen und Kennzeichnen in Unternehmen, die nach § 50 zum Einzelhandel mit Arzneimitteln außerhalb von Apotheken befugt sind, hergestellt werden,

1g.

als Therapieallergene für einzelne Patienten auf Grund einer Rezeptur hergestellt werden,

2.

zur klinischen Prüfung bestimmt sind oder

3.

unter den in Artikel 83 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 genannten Voraussetzungen kostenlos für eine Anwendung bei Patienten zur Verfügung gestellt werden, die an einer zu einer schweren Behinderung führenden Erkrankung leiden oder deren Krankheit lebensbedrohend ist, und die mit einem zugelassenen Arzneimittel nicht zufrieden stellend behandelt werden können; dies gilt auch für die nicht den Kategorien des Artikels 3 Absatz 1 oder 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 zugehörigen Arzneimittel; Verfahrensregelungen werden in einer Rechtsverordnung nach § 80 bestimmt.

(2a) (weggefallen)

(3) Die Zulassung ist vom pharmazeutischen Unternehmer zu beantragen. Für ein Fertigarzneimittel, das in Apotheken oder sonstigen Einzelhandelsbetrieben auf Grund einheitlicher Vorschriften hergestellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung an Verbraucher abgegeben wird, ist die Zulassung vom Herausgeber der Herstellungsvorschrift zu beantragen. Wird ein Fertigarzneimittel für mehrere Apotheken oder sonstige Einzelhandelsbetriebe hergestellt und soll es unter deren Namen und unter einer einheitlichen Bezeichnung an Verbraucher abgegeben werden, so hat der Hersteller die Zulassung zu beantragen.

(4) Die zuständige Bundesoberbehörde entscheidet ferner, unabhängig von einem Zulassungsantrag nach Absatz 3 oder von einem Genehmigungsantrag nach § 21a Absatz 1 oder § 42 Absatz 2, auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels, die Genehmigungspflicht einer Gewebezubereitung oder über die Genehmigungspflicht einer klinischen Prüfung. Dem Antrag hat die zuständige Landesbehörde eine begründete Stellungnahme zur Einstufung des Arzneimittels oder der klinischen Prüfung beizufügen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 21 Zulassungspflicht

(2) Einer Zulassung bedarf es nicht für Arzneimittel, die

1.

1a.

1b.

andere als die in Nummer 1a genannten Arzneimittel sind und für Apotheken, denen für einen Patienten eine Verschreibung vorliegt, aus im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassenen Arzneimitteln

a): als Zytostatikazubereitung oder für die parenterale Ernährung sowie in anderen medizinisch begründeten besonderen Bedarfsfällen, sofern es für die ausreichende Versorgung des Patienten erforderlich ist und kein zugelassenes Arzneimittel zur Verfügung steht, hergestellt werden oder
b): als Blister aus unveränderten Arzneimitteln hergestellt werden oder
c): in unveränderter Form abgefüllt werden,

1c.

1d.

Gewebezubereitungen sind, die der Pflicht zur Genehmigung nach den Vorschriften des § 21a Abs. 1 unterliegen,

1e.

1f.

1g.

als Therapieallergene für einzelne Patienten auf Grund einer Rezeptur hergestellt werden,

2.

zur klinischen Prüfung bestimmt sind oder

3.

(2a) (weggefallen)

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3a

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 2 Arzneimittelbegriff

(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.

2.

die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder

a): die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
b): eine medizinische Diagnose zu erstellen.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.: Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.: kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.: Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.: Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.: Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.: Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.: Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

Oberlandesgericht Köln Urteil, 25. Okt. 2013 - 6 U 98/13

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 21.05.2013 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 294/12 – wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

G r ü n d e

II.

1. Von einer Verletzung formellen Rechts durch Übernahme der sorgfältigen Urteilsbegründung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln kann keine Rede sein.

b) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung auch nicht verfahrensfehlerhaft von Tatsachen ausgegangen, die die Parteien weder vorgetragen noch zugestanden haben.

Die gegen Bakterien in der Mundhöhle gerichtete Wirkung des Präparats ist pharmakologischer, nicht kosmetischer Art.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 12 Namensrecht

Wird das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem anderen bestritten oder wird das Interesse des Berechtigten dadurch verletzt, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, so kann der Berechtigte von dem anderen Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann er auf Unterlassung klagen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 257 Befreiungsanspruch

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.