Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07

bei uns veröffentlicht am22.01.2008

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2006 - 14 O 637/05 - wird

zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens und der Streithilfe.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 50.000,00 EUR

Gründe

 
I.
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückabwicklung eines Darlehens in Anspruch, das sie zum Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgenommen haben.
1.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Kläger haben in der ersten Instanz zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 11.890,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- keine Ansprüche mehr gegen die Kläger zustehen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der ... Lebensversicherungs-AG zurückabzutreten und den Kommanditanteil des Klägers an der ... AG & Co. ... KG über nominal DM 75.000,-- freizugeben.
hilfsweise
1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 613,17 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,03 % seit 01.01.2000 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Valuta des Darlehens Nr. ... über nominal DM 79.950,-- zum 31.10.2004 auf 21.858,10 EUR belief und auch in Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % geschuldet sind.
10 
3. Es wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Zahlung rückständiger und zukünftiger Raten inklusive Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, solange die Beklagte nicht eine Berechnung über die Höhe der vereinbarten Teilzahlungen für das Darlehen Nr. ... über nominal DM 79.950,-- unter Berücksichtigung einer Zinshöhe von 4 % vorlegt.
11 
Hilfs-hilfsweise
12 
1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, die Höhe der im Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- vereinbarten Teilzahlungen mit gesetzlichem Zinssatz von 4 % neu zu berechnen, die Berechnung im Wege der Stufenklage den Klägern vorzulegen und die sich daraus ergebenden, in den Jahren 2000 bis einschließlich 2004 zuviel an Zinsen gezahlten Beträge der Kläger an diese auszubezahlen.
13 
2. Es wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Zahlung rückständiger und zukünftiger Raten inklusive Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, solange die Beklagte nicht eine Berechnung der vereinbarten Ratenhöhe für das Darlehen Nr. ... über nominal DM 79.950,-- unter Berücksichtigung einer von Anfang an bestehenden Zinshöhe von 4 % vorlegt.
14 
Die Beklagte und die Streithelferin haben erstinstanzlich
15 
Klagabweisung
16 
beantragt.
2.
17 
Das Landgericht hat die Hauptanträge auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen, die negative Feststellung, dass die Kläger aus und im Zusammenhang mit den Darlehensverträgen der Beklagten nichts mehr schulden und auf Rückgewähr der Sicherheiten abgewiesen. Die der Streithelferin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Entscheidend komme es darauf an, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liege und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezwecke oder ob die rechtliche Angelegenheit im Vordergrund stehe. Letzteres sei nicht der Fall. Die der Streithelferin erteilte Vollmacht sei eng umgrenzt gewesen und habe sich auf die Erklärung des Beitritts zum Fonds und die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens nebst Bestellung der üblichen Sicherheiten beschränkt.
18 
Der Darlehensvertrag sei auch nicht wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtig, weil insoweit Heilung eingetreten sei. Zwar führe die fehlende Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 b) VerbrKrG zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG). Der Darlehensvertrag sei jedoch gem. § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG durch die Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden. Hierfür genüge die vereinbarungsgemäße Auszahlung an einen Dritten.
19 
Die Hilfsanträge seien ebenfalls unbegründet. Der Anspruch auf Rückzahlung des Disagios sei verjährt. Das Landgericht hat dabei angenommen, dass die nach neuem Schuldrecht auf drei Jahre verkürzte Regelverjährungsfrist nach Art. 229 § 6 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen gewesen sei, demnach am 31. Dezember 2004 geendet hätte. Zwar sei die Verjährung durch Verhandlungen zwischen den Parteien ab dem 21. Dezember 2004 gehemmt gewesen. Es sei jedoch nicht zu einer gütlichen Einigung gekommen. Gegenstand des am 22. April 2005 eingeleiteten Mahnverfahrens sei nicht das Disagio gewesen. Dieses hätten die Kläger erstmals mit Hilfsantrag vom 23. Juni 2006 eingeklagt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Anspruch verjährt gewesen.
20 
Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 1 erste Stufe im Wege eines Teilurteils zur Neuberechnung der Teilzahlungen unter Zugrundelegung des auf 4 % ermäßigten Zinssatzes verurteilt und dem als Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 2 gestellten Feststellungsantrag stattgegeben.
3.
21 
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Haupt- und Hilfsanträge unter Erweiterung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter.
22 
Sie halten an ihrer Auffassung fest, die Streithelferin habe sie wegen Fehlens einer wirksamen Vollmacht beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Anspruch auf Rückzahlung des Disagios nicht verjährt. Den Klägern sei bis zur Beauftragung ihrer Rechtsanwälte im November 2003 die Notwendigkeit einer Gesamtbetragsangabe nicht bekannt gewesen. Die Kläger sind zudem der Auffassung, ihnen stehe jedenfalls ein Wahlrecht zu , dass überzahlte Zinsen als Tilgungsleistungen zu verrechnen seien.
23 
Die Kläger beantragen:
24 
1. Das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.01.2007, Az. 14 O 637/05, wird abgeändert.
25 
2. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern als Gesamtgläubiger 11.890,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
26 
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag Nr. ... über nominal DM 79.950,-- keine Ansprüche mehr gegen die Kläger zustehen.
27 
4. Die Beklagte wird dazu verurteilt, dem Kläger die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der ... Lebensversicherungs-AG zurückabzutreten und den Kommanditanteil des Klägers an der ... GmbH & Co. ... KG (ehemals: ... AG & Co. ... KG) über nominal DM 75.000,-- freizugeben.
28 
hilfsweise:
29 
1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, den Klägern 613,17 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,03 % seit 01.01.2000 zu bezahlen.
30 
2. Es wird festgestellt, dass sich die Valuta des Darlehens Nr. ... über nominal DM 79.950,-- zum 31.10.2004 auf 21.858,10 Euro belief und auch in Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % geschuldet sind.
31 
3. Es wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Zahlung rückständiger und zukünftiger Raten inklusive Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, solange die Beklagte nicht eine Berechnung über die Höhe der vereinbarten Teilzahlungen für das Darlehen Nr. ... über nominal DM 79.950,-- unter Berücksichtigung einer Zinshöhe von 4 % vorlegt.
32 
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
33 
die Berufung zurückzuweisen.
34 
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil.
35 
Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 05. November 2007 (Bl. 325 bis 327) Bezug genommen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 03. Dezember 2007 und der Kläger vom 06. Dezember 2007 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
II.
36 
Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg.
A.
37 
Die Berufung ist allerdings zulässig.
38 
Den Klägern ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zu gewähren (§ 233 Abs. 1 ZPO). Die Kläger haben nach Zustellung der die Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren bewilligenden Beschlüsse vom 19. Juni 2007, die am 27. Juni 2007 erfolgte, bereits mit Schriftsatz vom 28. Juni 2007 und damit in der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO die Wiedereinsetzung beantragt, die Berufung eingelegt und zugleich begründet.
B.
39 
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
40 
Zu Recht hat das Landgericht die Hauptanträge (nachfolgend 1.), den Hilfsantrag Ziff. 1 (nachfolgend 2.) und die Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 (nachfolgend 3.) abgewiesen.
1.
41 
Zu Recht hat das Landgericht die Hauptanträge, die die Kläger allein darauf stützen, dass sie bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden seien und der Darlehensvertrag jedenfalls wegen einer fehlenden Gesamtbetragsangabe nichtig sei, abgewiesen. Ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zinsen und auf Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung (Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) besteht nicht, weil der streitbefangene Darlehensvertrag wirksam ist.
42 
a) Die Kläger sind von der Treuhänderin beim Abschluss des Darlehensvertrages aufgrund der am 16. Dezember 1996 erteilten Vollmacht wirksam vertreten worden. Derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, bedarf einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und eine umfassende Vollmacht sind nichtig, unabhängig davon, ob es sich bei dem Geschäftsbesorger um eine Steuerberatungs- oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelt (BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 - III ZR 281/05, BB 2007, 517). Nicht erfasst werden bloße Wirtschaftsangelegenheiten. Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob der Schwerpunkt der Tätigkeiten auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr. 1). Vorliegend liegt der Schwerpunkt im wirtschaftlichen Bereich. Keine Bedenken bestehen, soweit die Treuhänderin ermächtigt wird, für die Kläger die Beteiligung zu begründen, zu halten und nach Weisung abzutreten. Die Tätigkeit eines Treuhandgesellschafters, dessen Aufgabe lediglich darin besteht, im eigenen Namen für den Treugeber einen Gesellschaftsanteil zu erwerben und zu halten, ist keine Rechtsbesorgung im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG (BGH, Urteil vom 08. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154). Die Übernahme einer Rechtsbesorgung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kläger mit der Vollmacht die Treuhänderin ermächtigt haben, für sie zur Finanzierung der Anlage ein Darlehen aufzunehmen und Sicherheiten zu stellen, Leistungen aus einer Lebensversicherung entgegenzunehmen und weisungsgemäß zu verwenden sowie für den Fall der Veräußerung den vereinbarten Kaufpreis zur Tilgung der für die Beteiligungsfinanzierung aufgenommenen Fremdmittel zu verwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Vollmacht, die nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt, die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen zum Inhalt (BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952; BGH, Urteil vom 25. April 2004 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957). Die Vollmacht hält sich in diesem Rahmen. Zwar ist die Formulierung, dass „Vollmacht zu meiner Vertretung in allen Angelegenheiten“, die die Beteiligung betreffen, erteilt wird, weit gefasst. Im folgenden Satz sind diese Befugnisse jedoch abschließend dahin aufgeführt, dass sie sich auf den Erwerb und das Halten der Beteiligung und auf die Verwendung der Leistungen aus den zur Sicherheit abgetretenen Vermögenswerten und im Veräußerungsfall zur Verwendung des Kaufpreises zur Tilgung der für die Beteiligungsfinanzierung aufgenommenen Fremdmittel beschränken. Diese Tätigkeiten haben ihren Schwerpunkt im wirtschaftlichen Bereich. Auch der Treuhandvertrag selber beschränkt sich auf den Erwerb und das treuhänderische Halten der Beteiligung. Auch sein § 7 Ziff. 6 betrifft eine wirtschaftliche, keine rechtliche Abwägung.
43 
b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen des Fehlens der Gesamtbetragsangabe nichtig, da insoweit Heilung eingetreten ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffende Gründe des landgerichtlichen Urteils (Entscheidungsgründe I. 2.) Bezug genommen, die auch die Berufung nicht in Frage stellt.
44 
c) Die Abweisung des Hauptantrags Ziff. 1 lässt etwaige Ansprüche der Kläger unberührt, die diese mit dem Hilfs-Hilfsantrag Ziff. 1 in der zweiten Stufe für den Fall geltend machen, dass der Kreditvertrag zwar wegen Fehlens der Gesamtbetragsangabe nichtig war, durch eine Inanspruchnahme der Darlehensvertrag jedoch mit einem auf 4 % verringerten Zinssatz wirksam geworden ist und die Kläger nicht verlangen können, dass Zinsüberzahlungen auf die Tilgung verrechnet werden.
2.
45 
Zutreffend hat das Landgericht auch den Hilfsantrag Ziff. 1 abgewiesen, weil der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der einmaligen Bearbeitungsgebühr von 1,5 % in Höhe von 613,17 EUR verjährt ist.
46 
Zu Recht nimmt das Landgericht an, dass der Anspruch auf Rückzahlung der - hier zinsähnlichen - Bearbeitungsgebühr nach altem Recht der 30-jährigen Regelverjährung unterlag, da die Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Zahlung der einmaligen Bearbeitungsgebühr vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und in diesem Zeitpunkt auch sogleich im Wege der Verrechnung erfüllt wurde (BGH, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, NJW-RR 2005, 483). Der Bereicherungsanspruch auf Erstattung dieser rechtsgrundlos geleisteten Gebühr ist daher nicht abschnittsweise, sondern bereits im Zeitpunkt der Zahlung in vollem Umfang entstanden. Eine Anwendung des § 197 BGB a.F. findet deshalb in Inhalt und Rechtsnatur dieses Anspruchs keine hinreichende Grundlage, sodass die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. galt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584) ist der Beginn der Verjährungsfrist in den Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen, wenn sich die Verjährung nach der regelmäßigen 3-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. richtet. Danach hat der Lauf der Verjährung bereits am 01. Januar 2002 begonnen, weil die Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners hatten (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Erforderlich und genügend ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen. Ein Rechtsirrtum hindert grundsätzlich den Verjährungsbeginn nicht. Lediglich bei besonders unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage können aber ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, NJW 1999, 2041; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 - 9 U 51/06, ZIP 2007, 1745). Ein solcher Ausnahmefall, bei dem der Verjährungslauf erst später beginnt, liegt aber nicht vor, da es allein um die Formwirksamkeit eines Darlehensvertrages nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG ging (Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 - 6 U 132/07, ZGS 2007, 472; OLG Frankfurt a.a.O.). Die Kläger kannten den Wortlaut des Vertrages und konnten in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei feststellen, ob und inwieweit ihnen der Gesamtbetrag der geschuldeten Leistungen berechnet worden war. Allein der Umstand, dass die Frage, worauf sich die Gesamtbetragsangabe erstrecken muss, umstritten war, ändert am Beginn der Verjährungsfrist schon mit Beginn der dem Anspruch zu Grunde liegenden Tatsachen nichts (OLG Frankfurt a.a.O.). Danach hätte die 3-jährige Verjährung bereits am 31. Dezember 2004 geendet. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass erst durch das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2004 (Anl. K 8) Verhandlungen zwischen den Parteien begonnen haben mit der Folge einer Hemmung der Verjährung (§ 203 S. 1 BGB). Auch wenn der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen ist, bedarf es einer Reaktion des Schuldners, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigt, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein (Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 203 Rn. 2). Im Hinblick darauf, dass die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 auf die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche eingegangen ist und das Bestehen von Vergleichsverhandlungen bestätigt hat, hat das Landgericht zu Recht die Aufnahme von Verhandlungen erst ab diesem Zeitpunkt angenommen. Die Verhandlungen haben geendet mit Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2005 (Anl. K 6), in dem sie entgegen ihrer Ankündigung vom 21. Dezember 2004 die Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags abgelehnt hat und die Vergleichsverhandlungen für gescheitert erklärt hat. Hieraus haben auch die Kläger den Schluss gezogen, dass keine Vergleichsvereinbarung getroffen wird und dementsprechend ein Mahnverfahren eingeleitet. Im Hinblick auf das Ende der Verjährungshemmung durch Verhandlungen am 31. Januar 2005 war der Anspruch am 30. April 2005 verjährt, weil die Verjährung (frühestens) 3 Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt (§ 203 S. 2 BGB).
47 
Damit konnte der erst durch Hilfsantrag Ziff. 1 vom 23. Juni 2006 gerichtlich geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr die Verjährung nicht mehr hemmen. Der Mahnantrag vom 22. April 2005 erfasste - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - die Bearbeitungsgebühr nicht.
3.
48 
Zutreffend hat das Landgericht auch die Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 abgewiesen.
49 
a) Der Hilfsantrag Ziff. 2 ist teilweise unzulässig (nachfolgend aa) und teilweise unbegründet (nachfolgend bb).
50 
aa) Der Hilfsantrag ist unzulässig, soweit die Kläger die Feststellung begehren, dass auch in Zukunft nur 4 % Zinsen geschuldet sind.
51 
Für dieses Feststellungsbegehren besteht kein Feststellungsinteresse, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Kläger für die Zukunft nur Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes schulden. Weitergehender Ansprüche hat sich die Beklagte, die sogar ausdrücklich die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der Gesamtbetragsangabepflicht bei unechten Abschnittsfinanzierungen nicht in Frage stellt (Schriftsatz vom 13. März 2006, S. 22, Bl. 52), nicht berühmt. Der Streit der Parteien beschränkt sich auf die Umsetzung der aus § 6 Abs. 2 VerbrKrG folgenden Absenkung des Zinssatzes für den Verbraucherkredit auf 4 % p.a..
52 
bb) Soweit der Feststellungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet.
53 
Zu Recht hat das Landgericht den Feststellungsanspruch, dass sich der Darlehensstand durch Anrechnung zu viel bezahlter Zinsen als Tilgung zum 31. Oktober 2004 auf 21.858,10 EUR reduziert habe, abgewiesen. Fehlt bei einem Verbraucherkredit die gemäß § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 b VerbrKrG erforderliche Angabe des Gesamtbetrages, wird der Vertrag aber nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG wirksam und tritt nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG eine Zinsreduzierung auf 4 % p.a. ein, so räumt das Gesetz dem Verbraucher kein Wahlrecht ein, das ihm erlauben würde, anstelle der Rückforderung der bisher erfolgten Überzahlungen auf die Darlehensraten von der Bank zu verlangen, dass seine bisher erbrachten und künftig von ihm freiwillig zu erbringenden Überzahlungen auf die Darlehenshauptforderung verrechnet werden. Die Vereinbarung eines Annuitätendarlehens bedeutet nicht, dass die Parteien ein solches Wahlrecht vereinbart hätten. Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers eines Verbraucherdarlehensvertrages nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB609 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) führt nicht dazu, dass der Darlehensnehmer deshalb nach § 215 BGB mit verjährten Zinsrückforderungsansprüchen gegen die Darlehenshauptforderung aufrechnen könnte. Die Kündigungsmöglichkeit allein macht die Darlehensforderung nicht erfüllbar. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 (Az. 6 U 132/07, ZGS 2007, 472; nicht rechtskräftig, das Revisionsverfahren beim BGH wird unter dem Az. XI ZR 507/07 geführt) verwiesen.
54 
Die Reduzierung des Zinssatzes auf 4 % lässt somit die im Darlehensvertrag vereinbarte Tilgung von anfänglich 1 % unberührt. Die Kläger haben lediglich hinsichtlich der zu viel bezahlten Zinsen einen Bereicherungsanspruch (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt.), soweit dieser nicht verjährt ist.
55 
b) Aus der Unbegründetheit des Hilfsantrages Ziff. 2 folgt die Unbegründetheit des Hilfsantrages Ziff. 3, da den Klägern auch insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht.
III.
1.
56 
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2.
57 
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ob ein Wahlrecht des Kreditnehmers zur Tilgungsverrechnung besteht, ist hinsichtlich der gesetzlichen Regelung höchstrichterlich bislang noch nicht ausdrücklich geklärt (Senatsurteil vom 01. Oktober 2007 - 6 U 132/07, ZGS 2007, 472).
3.
58 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG.
59 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens errechnet sich zunächst aus den Hauptanträgen, nämlich dem Zahlungsantrag in Höhe von 11.890,40 EUR, und dem negativen Feststellungsantrag, der sich nach dem laut Vortrag der Kläger rechnerisch noch offenen Darlehensbetrag in Höhe von 36.629,00 EUR bemisst. Der Antrag auf Freigabe der Lebensversicherung führt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem negativen Feststellungsantrag nicht zu einer Streitwerterhöhung. Die Hilfsanträge bleiben bei der Berechnung des Streitwerts gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG unberücksichtigt. Der Streitwert bemisst sich auch unter Berücksichtigung der Verurteilung der Beklagten auf die Hilfs-Hilfsanträge auf bis 50.000 EUR.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07 zitiert 14 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand


War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wieder

Zivilprozessordnung - ZPO | § 234 Wiedereinsetzungsfrist


(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschw

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung


(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen


Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjähru

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 489 Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers


(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,1.wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 215 Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nach Eintritt der Verjährung


Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 609 Entgelt


Ein Entgelt hat der Darlehensnehmer spätestens bei Rückerstattung der überlassenen Sache zu bezahlen.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2007 - XI ZR 44/06

bei uns veröffentlicht am 23.01.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 44/06 Verkündet am: 23. Januar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2007 - III ZR 281/05

bei uns veröffentlicht am 01.02.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 281/05 Verkündet am: 1. Februar 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 24

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2004 - XI ZR 11/04

bei uns veröffentlicht am 14.09.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 11/04 Verkündet am: 14. September 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2006 - XI ZR 29/05

bei uns veröffentlicht am 25.04.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 29/05 Verkündet am: 25. April 2006 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2006 - II ZR 123/05

bei uns veröffentlicht am 08.05.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ANERKENNTNIS-URTEIL und URTEIL II ZR 123/05 Verkündet am: 8. Mai 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGH

Oberlandesgericht Rostock Urteil, 19. Dez. 2007 - 6 U 132/07

bei uns veröffentlicht am 19.12.2007

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert: Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Klä
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 22. Jan. 2008 - 6 U 109/07.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 05. Dez. 2013 - 4 U 70/13

bei uns veröffentlicht am 05.12.2013

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. April 2013 verkündete Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Bek

Referenzen

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 281/05
Verkündet am:
1. Februar 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 134, 242 Cd, 812; RBerG Art. 1 § 1, § 5 Nr. 2; WPO § 2 Abs. 3 Nr. 3;

a) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein im Rahmen eines ImmobilienfondsKapitalanlagemodells
abgeschlossener Treuhandvertrag gegen das
Rechtsberatungsgesetz verstößt, macht es keinen erheblichen Unterschied
, ob es sich bei dem Geschäftsbesorger um eine Steuerberatungsoder
um eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelt.

b) Zur Frage, ob einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung einer Treuhändervergütung
der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten
werden kann, wenn der zugrunde liegende Treuhandvertrag zwar
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig gewesen ist,
die beiderseitigen Leistungen aber in vollem Umfang beanstandungsfrei
erbracht worden sind und der Geschäftsherr die Vorteile des Vertrags endgültig
genossen hat.
BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. November 2005 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 6. Juli 2005 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin ist Alleinerbin der am 28. Juni 2003 verstorbenen F. M. . Die Erblasserin unterbreitete am 28. Dezember 1994 der Beklagten, einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Dieser Vertrag diente dem Beitritt der Erblasserin zum "R. -N. -Immobilienfonds Nr. 3", einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Der Treuhandvertrag sollte die Vornah- me aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte umfassen, soweit sie den Gesellschaftsbeitritt betrafen und/oder soweit sie mit der Abwicklung der Finanzierung , der Beratung und Betreuung der Gesellschafter im Rahmen ihrer Beteiligung an dem Immobilienfonds zusammenhingen. Zugleich erteilte die Erblasserin der Beklagten eine entsprechende Vollmacht, die sich unter anderem auf den Beitritt zu dem Immobilienfonds, auf den Abschluss der entsprechenden Kauf- und Darlehensverträge sowie des Endfinanzierungsvermittlungsvertrages, auf die erforderlichen Erklärungen im Rahmen dieser Geschäfte sowie auf die Beauftragung von Rechtsanwälten und Notaren bezog. Der Endfinanzierungsvermittlungsvertrag war der notariellen Urkunde als Anlage beigefügt. Für die Vermittlung des Darlehens war eine Vergütung in Höhe von 2 v.H. der Darlehensvaluta vorgesehen. Die Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds belief sich auf 20 Anteile an der Fondsgesellschaft mit einer Investitionssumme von 300.000 DM.
2
Die Beklagte nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages an und schloss im Namen der Erblasserin einen Kreditvertrag über 333.000 DM ab. Damit wurde die Fondsbeteiligung finanziert. Die Beklagte erhielt die vereinbarte Vergütung für die Treuhandtätigkeit in Höhe von 3.365 DM (1.720,50 €).
3
Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit die geleistete Vergütung nebst Zinsen von der Beklagten zurück. Sie macht geltend, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
4
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 1.720,50 € an die Klägerin verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.
5
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
7
1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Vorinstanzen, dass der Treuhandvertrag, den die Erblasserin mit der Beklagten geschlossen hatte, gegen Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG verstoßen hatte.
8
a) Dieser Treuhandvertrag unterfiel dem Begriff der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne jener gesetzlichen Bestimmung. Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269 m.w.N.). Eben dies war bei den von der Beklagten vertraglich übernommenen Aufgaben der Fall. Diese umfassten sämtliche Rechtshandlungen, die für die Verwirklichung des Beitritts der Erblasserin zu dem Immobilienfonds erforderlich waren, einschließlich des Abschlusses der der Finanzierung dienenden Darlehensverträge. Sie sind daher - wie auch die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu qualifizieren.
9
b) Diese Tätigkeit war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei. Nach dieser Bestimmung steht der Erlaubniszwang des Rechtsberatungsgesetzes - soweit hier von Interesse - dem nicht entgegen, dass öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Indes sind die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb entscheidend anders dar, weil es sich vorliegend bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungs- und nicht um eine Steuerberatungsgesellschaft handelte und nach den einschlägigen berufsrechtlichen Bestimmungen eine treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers mehr entspricht als dem des Steuerberaters (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO einerseits und § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG andererseits, wonach eine treuhänderische Tätigkeit mit den Pflichten eines Steuerberaters lediglich vereinbar ist).
10
aa) In § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO ist unter den Tätigkeiten, die den Inhalt der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prägen, auch die Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung ausdrücklich aufgeführt. Diese Bestimmung ist hier zwar, worauf das Berufungsgericht an sich zutreffend hinweist, möglicherweise noch nicht unmittelbar anwendbar, da sie erst durch Gesetz vom 15. Juli 1994 (BGBl. I S. 1569) mit Wirkung vom 1. Januar 1995 in die Wirtschaftsprüferordnung eingefügt worden ist. Jedoch war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon vorher anerkannt, dass auch die treuhänderische Verwaltung eines Wirtschaftsprüfers seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Eine solche Tätigkeit pflegt einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegebenenfalls gerade mit Rücksicht auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen zu werden (BGHZ 100, 132, 135). Dabei ist nicht auf den einzelnen Wirtschaftsprüfer als natürliche Person abzustellen; vielmehr gilt dies uneingeschränkt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Entscheidung BGHZ 100, 132 hatte dementsprechend auch eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betriebene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betroffen.
11
bb) Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG bezweckt, Berufe , die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb unmöglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei muss es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne dass sie untergeordnet zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selbständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG. Dasselbe gilt, wenn die Rechtsbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist (BGHZ 145, 265, 272 m.w.N.).
12
cc) Nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien handelte es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine reine Abwicklungstreuhand, die die Prüfung der wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Auswirkungen der Anlageentscheidung beim Gesellschafter nicht umfasste, ebenso nicht die Prüfung der wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Konzeption des Anlageobjekts und dessen Wirtschaftlichkeit oder der bautechnischen Daten und des Zustandes des Grundstücks und der dort vorhandenen bzw. noch zu errichtenden Bebauung , ebenso nicht die Auswahl der Vertragspartner der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter. Die Prospektaussagen wurden vom Treuhänder nicht auf ihre wirtschaftlichen Grundlagen überprüft. Entsprechendes galt für die steuerlichen Auswirkungen bzw. Grundlagen des Prospekts. Die Tätigkeit der Beklagten war vielmehr darauf beschränkt, die Belange der Erblasserin bei der Verwirklichung von deren Beitrittsentscheidung zu dem Immobilienfonds treuhänderisch zu verwirklichen. Insoweit handelt es sich um eine selbständige, schwerpunktmäßig der Besorgung von Rechtsangelegenheiten im vorbezeichneten Sinne dienende Geschäftsbesorgung, die von dem Erlaubzwang gerade nicht befreit war.
13
2. Dementsprechend war der Treuhandvertrag wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (BGHZ 145, 265; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66). Gegen einen aus der Nichtigkeit dieses Geschäfts herzuleitenden Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Treuhändervergütung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) greift jedoch nach den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Falles der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) durch.
14
a) Die Erlaubnispflichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandverträge ist erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) aufgedeckt worden. Zuvor wurde nur vereinzelt eine Nichtigkeit solcher Verträge angenommen; überwiegend wurden sie in Rechtsprechung und Schrifttum für bedenkenfrei gehalten (Nachweise in BGHZ 145, 265, 275 ff). Deswegen hat der IX. Zivilsenat in dem seiner Entscheidung BGHZ 145, 265 zugrunde liegenden Amtshaftungsprozess gegen den beurkundenden Notar ein Verschulden desselben verneint, weil dieser nach seinem zum Zeitpunkt der objektiv amtspflichtwidrigen Beurkundung bestehenden Kenntnisstand schuldlos von einer Wirksamkeit des zu beurkundenden Vertrages habe ausgehen können. Weiterhin hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass einem Geschäftsbesorger, der sich bei Erbringen seiner Dienstleistung eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht bewusst war, seinerseits ein Wertersatzanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung zustehen kann (Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98 - NJW 2000, 1560, 1562).
15
b) Dementsprechend durfte auch die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf vertrauen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu diesem Zweck eine Reihe von Rechtsinstituten (z.B. unzulässige Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung) erarbeitet, die es im Allgemeinen ermöglichen, die berechtigten Belange beider Parteien ausreichend zu berücksichtigen , wenn die bisherige Rechtslage durch eine Änderung der höchstrich- terlichen Rechtsprechung modifiziert wird (BGHZ 132, 119, 130; s. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66, 67).
16
c) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes : Der Sachverhalt, um den es hier geht, ist längst abgeschlossen. Das Vertragswerk ist abgewickelt. Die Beklagte hatte die ihr nach dem Treuhandvertrag obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht; die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin hatten sämtliche sich daraus ergebenden Vorteile genossen. Hinzu kommt in Fällen der vorliegenden Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende - und zudem noch steuerlich zu berücksichtigende - Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands (hier ca. 1 v.H.) ausgemacht hat, während es für einen Geschäftsbesorger, der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei Kapitalanlagemodellen (hier Immobilienfonds) betätigt hat, durchaus existenzgefährdende Auswirkungen haben kann, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprüche geltend machen. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Beklagten, die für ihre im Vertrauen auf die seinerzeitige Rechtslage erbrachten Leistungen empfangene Gegenleistung behalten zu dürfen, das Interesse der Klägerin an deren Rückerlangung (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], Vorbem. zu §§ 812 ff, Rn. 32 unter Hinweis auf BGHZ 53, 152).
17
3. Nach alledem erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 O 43/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 U 153/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
ANERKENNTNIS-URTEIL und URTEIL
II ZR 123/05 Verkündet am:
8. Mai 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB § 139; KWG §§ 1, 32; AktG §§ 292, 293, 294

a) Die Tätigkeit als Treuhandgesellschafter ist keine Rechtsbesorgung i.S. des
Art. 1 § 1 RBerG.

b) Ein Gesellschaftsvertrag ist nicht schon deshalb ein Bankgeschäft i.S. des
§ 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, weil in den Vertragsbedingungen
vorgesehen ist, dass bei einem Liquiditätsengpass das Auseinandersetzungsguthaben
ratenweise ausgezahlt werden darf.

c) Ein mit einer AG geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag ist ein Teilgewinnabführungsvertrag
i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und wird deshalb
grundsätzlich erst mit der Genehmigung der Hauptversammlung und der Eintragung
in das Handelsregister wirksam. Will sich der andere Vertragsteil
mangels Vorliegens dieser Voraussetzungen von dem Vertrag lösen, muss
er deutlich machen, dass der Widerruf oder die Kündigung gerade auf diesen
Grund gestützt wird. Ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz kann
nicht nachträglich in eine Lösung wegen Fehlens der Voraussetzungen der
§§ 293 f. AktG umgedeutet werden.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. März 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Kläger wird - ebenfalls unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 22. Juli 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Kläger jeweils 6.495,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Leitzinssatz seit dem 20. März 2002 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten zu 1 aus den Verträgen mit den Nummern 6 und 5 entsprechend den Beitrittserklärungen vom 29. September 2000 nichts mehr schulden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Kläger zu je 21 % und die Beklagte zu 1 zu 58 %. Von den Gerichtskosten des dritten Rechtszuges tragen die Kläger je 29 % und die Beklagte zu 1 42 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger trägt die Beklagte zu 1 58 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 tragen die Kläger je zur Hälfte.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger beteiligten sich mit Erklärungen vom 29. September 2000 als stille Gesellschafter an dem Unternehmenssegment VII der zu 1 beklagten S. AG. Als Einlage einschließlich Agio hatten sie jeweils 10.500,00 DM in einer Summe und monatliche Raten zu je 315,00 DM - der Kläger für 240 Monate, die Klägerin für 180 Monate - zu zahlen. Am 22. Juni 2001 unterzeichneten sie jeweils ein mit "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" überschriebenes Formular, demzufolge sie sich über die zu 2 beklagte T. mbH - damals noch mit dem Firmenzusatz "i. Gr." - als Treuhandkommanditistin an er V. GmbH & Co. KG (im Folgenden: V. ) beteiligten. Die Einlagen sollten - rückwirkend ab dem 15. Januar 2001 - in 239 bzw. 178 Raten zu je 118,65 € erbracht werden. Die Verträge mit der Beklagten zu 1 wurden - ebenfalls rückwirkend - beitragslos gestellt unter der Bedingung, dass die Kläger ihre Beitrittserklärungen gegenüber der V. nicht widerriefen.
2
Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der geleisteten Einlageraten in Höhe von je 6.495,96 €. Außerdem begehren sie die Feststellung , dass die Beklagten keine Ansprüche mehr aus den jeweiligen Verträgen haben. Hilfsweise verlangen sie Auskunft über die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zum 31. Dezember 2002 und Zahlung dieser Beträge.
3
Die Klage ist - nach Vernehmung der Anlagevermittlerin W. durch das Landgericht - in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger. Die Beklagte zu 1 hat die gegen sie gerichteten Klageanträge anerkannt. Die Beklagte zu 2 hat Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe:


4
In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist gemäß deren Anerkenntnis zu entscheiden. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.
5
I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung in Bezug auf die Beklagte zu 2 (im Folgenden auch nur: Beklagte) wie folgt begründet:
6
Ein Anspruch auf Feststellung, dass die Beitrittserklärungen und die Treuhandverträge zwischen den Klägern und der Beklagten nichtig seien und die Kläger der Beklagten nichts mehr schuldeten, bestehe nicht. Die Kläger hätten insoweit allein geltend gemacht, dass diese Verträge gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Rechtsbeziehungen der Kläger zu der Beklagten erschöpften sich darin, dass die Beklagte die Kommanditanteile im eigenen Namen, aber für Rechnung der Kläger halte. Sonstige Verträge, insbesondere Darlehensverträge, hätten von der Beklagten nicht abgeschlossen werden sollen. Die treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung allein verstoße aber nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG.
7
Daraus folge zugleich, dass auch der auf Erstellung einer Abschichtungsbilanz und Zahlung des sich daraus ergebenden Guthabens gerichtete Hilfsantrag unbegründet sei. Zwar habe die Klägerin zu 2 gegenüber der Beklagten eine fristlose Kündigung erklärt. Es fehle aber an einem wichtigen Grund für eine solche Kündigung. Eine Umdeutung der fristlosen in eine fristgemäße Kündigung scheide aus, weil der Treuhandvertrag ein Kündigungsrecht nicht vorsehe.
8
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle stand.
9
1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die von den Klägern mit der Beklagten geschlossenen Treuhandverträge seien nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig. Dagegen ist aus Rechtsgründen auch nichts zu erinnern. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells geschlossener Treuhandvertrag kann von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990, 1991; v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1395). Danach war die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit keine Rechtsbesorgung. Die Beklagte hatte lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Kläger jeweils einen in dem Treuhandvertrag festgelegten Kommanditanteil an der V. zu erwerben und zu halten. Verträge, durch welche die Kläger selbst verpflichtet wurden, insbesondere Finanzierungsverträge , sollte die Beklagte dagegen nicht abschließen. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung durfte sie nur ausüben, wenn die Kläger von einer ihnen dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen würden.
10
2. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass wegen der engen Verzahnung der mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Ursprungsverträge und den an der V. gehaltenen Folgebeteiligungen die Mängel der Ursprungsverträge gemäß § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit der Folgeverträge führe.
11
a) Ob die Revision damit - wie die Revisionserwiderung meint - schon deshalb nicht gehört werden kann, weil sich die Kläger in den Tatsacheninstanzen gegenüber der Beklagten zu 2 auf diesen Gesichtspunkt nicht berufen haben , erscheint allerdings zweifelhaft. Auch wenn bei einem - wie hier - gegen mehrere - einfache - Streitgenossen geführten Prozess zwischen den mehreren , jeweils zu einem Streitgenossen bestehenden Prozessrechtsverhältnissen zu unterscheiden ist und der dem jeweiligen Prozessrechtsverhältnis zugrunde zu legende Tatsachenstoff verschieden sein kann, ist doch im Zweifel davon auszugehen, dass der für und gegen einen einzelnen Streitgenossen gehaltene Sachvortrag auch für und gegen die anderen Streitgenossen gelten soll (BGH, Urt. v. 29. März 1961 - V ZR 171/59, LM Nr. 1 zu § 61 ZPO; Musielak/Weth, ZPO 4. Aufl. § 61 Rdn. 6).
12
b) Diese Frage kann indes offen bleiben. Denn die Revision vermag mit ihrer Berufung auf § 139 BGB schon deshalb nicht durchzudringen, weil die Voraussetzungen des § 139 BGB von dem Berufungsgericht nicht festgestellt sind.
13
aa) Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Die Revision meint, die Ursprungsverträge mit der Beklagten zu 1 und die Treuhandverträge mit der Beklagten zu 2 seien als einheitliches Rechtsgeschäft in diesem Sinne anzusehen, und deshalb ziehe die Nichtigkeit der Ursprungsverträge auch die Nichtigkeit der Treuhandverträge nach sich.
14
bb) Der Revision ist zuzugeben, dass eine Beteiligung - wie hier - unterschiedlicher Personen an mehreren Verträgen die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB nicht notwendigerweise ausschließt (BGH, Urt. v. 9. Juli 1993 - V ZR 144/91, NJW-RR 1993, 1421). Auch mag einiges dafür sprechen, dass nach dem sog. Steigermodell - nach Abschluss der Verlustphase wird der Anlagevertrag jeweils durch einen Folgevertrag mit einer neuen Gesellschaft der "G. Gruppe" oder in Bezug auf ein neues "Unternehmenssegment" derselben Gesellschaft mit erneuten Verlustzuweisungsmöglichkeiten ersetzt - einiges für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB sprechen mag. Das zu beurteilen, ist aber Aufgabe des Tat- richters (BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, 349; 101, 393, 397; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Damit fehlt es an einer ausreichenden Grundlage , die Ursprungs- und die Treuhandverträge als ein einheitliches Rechtsgeschäft ansehen zu können.
15
cc) Ob das Berufungsgericht dabei - wie die Revision meint - Vorbringen der Kläger übergangen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist es zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Vortrag der Kläger - auch - in dem Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten zu 1 jedenfalls eine Nichtigkeit der mit der Beklagten zu 1 geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge nicht angenommen werden kann. Die Frage, wie sich die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft insoweit auswirken würden (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755 ff.), stellt sich damit nicht.
16
(1) Die stillen Gesellschaftsverträge der Kläger mit der Beklagten zu 1 sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann offen bleiben, ob die in früheren Verträgen der Beklagten zu 1 vorgesehene ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ein der Beklagten zu 1 verbotenes Bankgeschäft darstellt (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755). Denn in den Verträgen mit den Klägern ist eine solche ratierliche Auszahlung nicht vorgesehen. Die bloße Möglichkeit, dass wegen eines Liquiditätsengpasses die Auseinandersetzungsguthaben nur verzögert ausgezahlt werden könnten oder dass infolge der Aneinanderreihung von Folgeverträgen zu unterschiedlichen Zeitpunkten Auseinandersetzungsguthaben - jeweils aus eigenständigen Verträgen - fällig werden, reicht für die Annahme eines Bankgeschäfts nicht aus.
17
(2) Ebenso wenig lässt sich dem Vortrag der Kläger entnehmen, dass die Verträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Dass dafür die lange Vertragslaufzeit nicht ausreicht, hat der Senat für einen vergleichbaren Vertrag mit der Beklagten zu 1 bereits in dem Urteil vom 21. März 2005 (aaO) ausgeführt. Im Übrigen haben sich die Kläger zur Begründung der Sittenwidrigkeit im Anschluss an ein Urteil des OLG Schleswig (ZIP 2002, 1244) - betreffend einen anderen Fonds - lediglich auf eine "unerträgliche Risikoverteilung" und eine "Beschädigung" des Systems der Beklagten mit der Folge eines Wertverlusts berufen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Recht als nicht ausreichend erachtet.
18
(3) Die Verträge sind auch nicht nach dem auf das Vertragsverhältnis der Kläger zu der Beklagten zu 1 noch anwendbaren § 1 HaustürWG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung wirksam widerrufen worden. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, entsprechen die Widerrufsbelehrungen in den Vertragsformularen der Beklagten zu 1 den Voraussetzungen des § 2 HaustürWG. Damit war die einwöchige Widerrufsfrist nach § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt und zum Zeitpunkt des Widerrufs abgelaufen.
19
(4) Auch ein Recht der Kläger, sich von den mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Verträgen zu lösen, weil die Wirksamkeitsvoraussetzungen der §§ 293, 294 AktG nicht geschaffen worden waren, bestand nicht, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat.
20
Die mit der Beklagten zu 1 als einer Aktiengesellschaft geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen (vgl. BGHZ 156, 38, 43; Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.; v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755). Sie werden deshalb gemäß §§ 293, 294 Abs. 2 AktG - vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Sen.Urt. v. 21. März 2005 aaO) - erst mit der Genehmigung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Diese Voraussetzungen sind hier durch die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten zu 1 von Dezember 2001 und die Eintragung der Verträge in das Handelsregister am 11. April 2003 erfüllt worden.
21
Die Kläger haben die Verträge mit Schreiben vom 2. Mai 2003 wegen nicht rechtzeitiger Genehmigung durch die Hauptversammlung widerrufen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Verträge aber schon wirksam. Ein Recht, sich noch nachträglich wegen einer verzögerten Beschlussfassung von den Verträgen zu lösen, besteht nicht.
22
Ebenso wenig kann - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - der Widerruf vom 4. Februar 2003, der allein auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützt war, in einen Widerruf oder eine Kündigung wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 293 f. AktG umgedeutet werden. Unabhängig davon, ob das Widerrufs- oder Kündigungsrecht auf § 178 BGB oder § 323 BGB zu stützen ist, muss die Erklärung nämlich jedenfalls erkennen lassen, dass die Lösung von dem Vertrag gerade wegen des Zustimmungs- bzw. Eintragungsmangels erfolgen soll. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dem Widerruf nach § 178 BGB (RGZ 102, 24; BGH, Urt. v. 22. Juni 1965 - V ZR 55/64, WM 1965, 868, 870; v. 19. Januar 1973 - V ZR 115/70, WM 1973, 460, 461; BAG NJW 1996, 2594, 2595) und kann in der vorliegenden Fallgestaltung nicht anders sein. Damit kann offen bleiben, ob die Kläger angesichts der bereits erteilten Zustimmung der Hauptversammlung und der nur noch feh- lenden Eintragung in das Handelsregister zunächst eine Frist hätten setzen müssen, bevor sie sich von den Verträgen hätten lösen können.
23
3. Auch die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Hilfsanträge der Kläger sind zu Recht abgewiesen worden. Die Kläger haben weder ein Recht zu einer Kündigung der Treuhandverträge aus wichtigem Grund noch einen entsprechenden Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Damit kann offen bleiben, ob diese Rechte zu einem Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 2 auf Errichtung einer Abschichtungsbilanz führen würden.
24
a) Ein Kündigungsrecht ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage der Folgeverträge. Dabei kann offen bleiben, ob die Wirksamkeit der Ursprungsverträge - wie die Revision meint - als Geschäftsgrundlage der Folgeverträge anzusehen ist. Denn die Ursprungsverträge sind - wie dargelegt - nach dem Vortrag der Kläger nicht unwirksam.
25
b) Ein gegen die Beklagte zu 2 gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB n.F.; vgl. dazu etwa Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 760 ff.) besteht ebenfalls nicht. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dabei nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 bzw. die für sie handelnde Anlagevermittlerin W. bei dem Abschluss der Ursprungsverträge Aufklärungspflichten verletzt haben. Denn daraus würde sich nicht auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 ergeben. Dass diese Gesellschaft oder eine für sie handelnde Hilfsperson eine eigene Aufklärungspflicht verletzt hätten, macht die Revision nicht geltend.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 22.07.2004 - 12 O 57/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2005 - I-16 U 114/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 29/05 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000);

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten
Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft
auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht
selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung von
BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank wird
bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen
das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über
das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder
eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung von
BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird gemäß
§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensva-
luta nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen Treuhänder
zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist. Das gilt auch
dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß
§ 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159, 294 ff., BGH, Urteile
vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und vom 21. März 2005 - II
ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

d) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05 - LG Hamburg
AG Hamburg-Altona
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abt. 317, vom 27. Juni 2002 abgeändert und das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 20. Januar 2005 aufgehoben.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.618,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 24. Februar 2002 sowie 10,22 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 € besteht.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bank verlangt von dem Beklagten die Zahlung rückständiger Annuitätenraten aus einem Darlehen, das sie ihm 1991 zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
2
Der Beklagte, ein damals 34 Jahre alter Handelsvertreter, wurde im Jahr 1990 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "H.- fonds Nr. .." (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 13. September 1990 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeichnungsschein , mit dem er die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 100.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
3
Der Beklagte unterbreitete der Treuhänderin überdies ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilte er der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschafts- zwecks zu vertreten. Unter anderem sollte sie Finanzierungskredite aufnehmen , war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die einzelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten können.
4
Die Treuhänderin nahm die Angebote des Beklagten an, erklärte seinen Beitritt zu der GbR und schloss in seinem Namen am 13./27. Dezember 1991 mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 88.900 DM zu einem bis Ende 1996 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 10,48%. An Stelle einer regelmäßigen Tilgung des Ende 2011 fälligen Darlehens wurde die Abtretung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen vereinbart. Deren Kosten waren im Vertrag nicht angegeben. Als Sicherheiten dienten u.a. eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück und die Abtretung von Ansprüchen aus einer Kapitallebensversicherung. Bei Vertragsabschluss lag der Klägerin der Zeichnungsschein vom 13. September 1990 vor. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlagenverpflichtung des Beklagten verwendet.
5
Nachdem der Beklagte im Jahr 1999 in Zahlungsrückstand geraten war, verwertete die Klägerin die an sie abgetretene Lebensversicherung. Sie begehrt nunmehr die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung rückständiger Annuitätenraten in Höhe von insgesamt 1.618,30 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit sowie Feststellung, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 € besteht.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 5. Dezember 2002 zurückgewiesen. Nachdem der erkennende Senat dieses Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat, hat dieses die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Zwischen den Parteien sei kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Gegen eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB spreche, dass der Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten. Die Frage, ob die Vorlage des Zeichnungsscheins die Anwendung der §§ 171, 172 BGB rechtfertige, könne dahingestellt bleiben, weil der Darlehensvertrag jedenfalls wegen eines Formmangels gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 f VerbrKrG a.F.
nichtig sei. Da ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege, sei der Formmangel auch nicht durch Inanspruchnahme des Kredits geheilt worden, weil die Valuta nicht an den Kreditnehmer , sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder des Immobilienfonds zur Tilgung der Einlagenschuld überwiesen worden sei. Die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG enthaltene Ausnahme für Realkredite finde im vorliegenden Fall eines finanzierten Fondsbeitritts und einer Grundschuldbestellung durch die Gesellschaft vor dem Beitritt des Anlegers keine Anwendung.

II.


10
Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Raten aus dem Darlehensvertrag vom 13./27. Dezember 1991 zu.
11
Die 1. Ausführungen des Berufungsgerichts zur Ungültigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht und der daraus folgenden Unwirksamkeit des Vertrags halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
12
Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Treuhänderin in dem notariell beglaubigten Angebot zum Abschluss des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765). Entgegen der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).
13
b) Zu Recht beruft sich die Revision aber darauf, dass die Treuhänderin aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Klägerin zum Abschluss des Darlehensvertrages befugt war. Die hiergegen im Anschluss an die Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 159, 294, 301 f. erhobenen Bedenken des Berufungsgerichts greifen nicht durch.
14
aa) Der formularmäßige Zeichnungsschein enthält eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss des Finanzierungsdarlehens, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
15
angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.
16
bb) Ob die Vollmacht im Zeichnungsschein von der Nichtigkeit des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht erfasst wird, kann offen bleiben. In diesem Fall ist sie aufgrund der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitigen Vorlage des Zeichnungsscheins bei Abschluss des Darlehensvertrages jedenfalls nach §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln.
17
(1) Der formularmäßige Zeichnungsschein ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend eindeutig formuliert, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 Abs. 1 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten , noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (dagegen auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag, sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
18
(2) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Anwendung der §§ 171 ff. BGB auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG.
19
(a) Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , es liege ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG vor. Die Anwendung des § 9 VerbrKrG ist hier vielmehr angesichts der grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.
20
steht Dem nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor dem Beitritt des Beklagten und ohne seine Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite - entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur von Hypothekenbanken, sondern aller Kreditinstitute - gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung, die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
21
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).
22
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
23
andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.
24
Selbst (b) bei Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erweist sich die Auffassung des Berufungsgerichts , §§ 171, 172 BGB fänden in diesem Fall keine Anwendung, als unzutreffend.
25
Die Vorschriften sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
26
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffas- sung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
27
Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
28
(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Klägerin der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
29
Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Klägerin überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde- rungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
30
Dies war im Jahr 1991 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
31
Entgegen 2. der Annahme des Berufungsgerichts ist der Darlehensvertrag vom 13./27. Dezember 1991 auch nicht wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig.
32
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings einen Formmangel angenommen, da der Darlehensvertrag die Kosten der vom Beklagten abzuschließenden Kapitallebensversicherung nicht angibt und hiermit gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG verstößt (vgl. BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw).
33
b) Trotz dieses Formmangels ist der Darlehensvertrag aber nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Er ist vielmehr gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Heilung im Sinne des § 6 Abs. 2 VerbrKrG scheide aus, weil der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellten und der Darlehensnehmer das Darlehen in einem solchen Fall nicht empfangen habe, wenn ihm die Valuta - wie hier - nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Darlehensgeberin zur Tilgung seiner Beitragsschuld an den Treuhänder des Fonds überwiesen worden sei, ist aus mehreren Gründen nicht haltbar.
34
aa) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließt - wie oben dargelegt - die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG hier von vornherein aus.
35
bb) Außerdem ist es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG unerheblich, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt.

36
(1) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
37
Die (2) wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
38
Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.
39
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.
40
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Verbraucherkreditrichtlinie enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen , dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
41
3. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht fest- hält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.


42
Das angefochtene Urteil war daher in vollem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, war in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Beklagte antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Raten sowie Mahnkosten zu verurteilen. Außerdem war dem Antrag auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 € besteht, zu entsprechen.
Nobbe Müller Joeres Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
AG Hamburg-Altona, Entscheidung vom 27.06.2002 - 317 C 90/02 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.01.2005 - 327 S 112/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 11/04 Verkündet am:
14. September 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, 6 Abs. 2 Satz 2 (Fassung 1. Mai 1993 bis
31. Juli 2001), BGB a.F. §§ 195, 197, 607, 812

a) Ermäßigt sich ein Zinssatz nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so sind in die Erstattung
darüber hinausgehender Zinszahlungen nicht nur im Vertrag als Zinsen
bezeichnete, sondern auch sonstige laufzeitabhängige Vergütungen mit zinsähnlichem
Charakter einzubeziehen.

b) Läßt sich die Höhe von vereinbarten Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühren
mit dem einmaligen Aufwand des Darlehensgebers bei der Darlehensgewährung
nicht rechtfertigen, so können sie, auch wenn sie als Einmalentgelte
ausgestaltet sind, als laufzeitabhängiger Ausgleich für einen niedrigeren
Nominalzinssatz anzusehen sein.

c) Für den Anspruch auf Rückerstattung solcher Einmalentgelte gilt die regelmäßige
Verjährungsfrist von 30 Jahren.

d) Ermäßigt sich bei einer sogenannten unechten Abschnittsfinanzierung der Zinssatz
wegen Fehlens der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG erforderlichen
Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu erbringenden
Leistungen im Kreditvertrag nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so erstreckt
sich die Ermäßigung auf die gesamte Vertragslaufzeit.
BGH, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten L.bank die Rückzahlung eines Teils der von ihnen für ein Darlehen gezahlten Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, daß sie bis zum Ende des Darlehensverhältnisses nur ermäßigte Zinsen zu zahlen haben.
Sie waren im Jahr 1994 geworben worden, einen Fond santeil an einem geschlossenen Immobilien-Fonds zu erwerben. Im Fondsprospekt war eine Fremdfinanzierung vorgesehen, bei der die Tilgung der Anschaffungskosten für den Fondsbeitritt über eine Lebensversicherung erfolgen sollte. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts nahmen die Kläger mit Vertrag vom 20. September/17. November 1994 bei der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) ein Darlehen in Höhe von 35.240 DM auf. Die Rückzahlung des Kredits, dessen jährliche Verzinsung von nominal 7,55% bis zum 1. September 2004 festgeschrieben war, sollte bei anfänglichen monatlichen Zinszahlungen in Höhe von 221,72 DM am 1. September 2014 erfolgen. Eine Tilgung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Insoweit enthielt der Vertrag den Hinweis , daß die Kläger zusätzlich pro Monat 78 DM auf eine Lebensversicherung , deren Bedingungen mit der Beklagten abzustimmen waren, zu zahlen hatten, daß die Versicherungssumme der für den Todesfall abzutretenden Lebensversicherung aber möglicherweise nicht ausreiche, um den Kredit bei Fälligkeit der Versicherung vollständig durch diese zurückzuführen und daß das Darlehen zum 1. September 2014 auch zu tilgen sei, wenn die Lebensversicherung zu diesem Zeitpunkt nicht ablaufe. Der Kläger zu 1) trat seine Rechte und Ansprüche aus der von ihm neu abgeschlossenen Lebensversicherung an die Beklagte für den Todesfall ab. Diese zahlte die Kreditvaluta vereinbarungsgemäß abzüglich der im Vertrag vorgesehenen "einmaligen Geldbeschaffungskosten" von 6% und der "einmaligen Bearbeitungsgebühr" von 4%, die zum Zwecke der Preisangabe auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, an den Treuhänder des Immobilienfonds aus.
Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagten stün den mit Rücksicht darauf, daß der Darlehensvertrag keine Angaben zu dem Gesamtbetrag der Belastungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG (in der vom 1. Mai 1993 bis 31. Juli 2001 gültigen Fassung, im folgenden: a.F.) enthielt, nur Zinsen in Höhe von 4% zu. Mit ihrer Klage haben sie von der Beklagten die Rückerstattung der von ihnen darüber hinaus zwischen dem 1. Dezember 1994 und dem 1. Dezember 2001 gezahlten
Zinsen einschließlich der Geldbeschaffungskosten und der Bearbeitungsgebühr verlangt.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 6.332,29 € nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 2.558,40 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger, mit der sie zusätzlich die Feststellung begehren , bis zum Vertragsende nur den gesetzlichen Zins in Höhe von monatlich 60,06 € zu schulden, hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 4.360,19 € nebst Zinsen verurteilt und der Feststellungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer über den gesetzlichen Zinssatz hinaus seit dem 1. Januar 1998 geleisteten Zinszahlungen zu, der auch die Bearbeitungsgebühr und die Geldbeschaffungskosten umfasse. Das Landgericht habe zu Recht die Grundsätze
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 302) angewendet. Danach bestehe eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auch bei einem Verbraucherkredit , dessen Fälligkeit von der Auszahlung einer Lebensversicherung abhänge, durch die der Kredit ganz oder teilweise getilgt werden solle. An der Tilgung des Kredits durch Teilzahlungen und der erforderlichen engen Verbindung von Darlehensvertrag und Lebensversicherung fehle es auch hier nicht. Zwar sei die Lebensversicherung nur zur Sicherung der Beklagten für den Todesfall abgetreten worden. Das ändere aber nichts daran, daß der Lebensversicherung die Hauptfunktion habe zukommen sollen, mit der Ansparsumme den Kredit im wesentlichen zu tilgen. Die Monatsraten für die Lebensversicherung entsprächen daher bei wirtschaftlicher Betrachtung einer ratenweisen Tilgung des Darlehens. Die Angabepflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. gelte auch für eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung, wie sie die Parteien hier vereinbart hätten. Auch dabei handele es sich um einen Kredit mit veränderlichen Bedingungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F.. Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfielen der Rückzahlungsverpflichtung nicht nur das 6%ige Disagio, sondern auch die ebenfalls als laufzeitabhängige zinsähnliche Vergütung ausgestaltete 4%ige Bearbeitungsgebühr. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung stehe der Rückforderung dieser Einmalkosten mit zinsähnlichem Charakter nicht entgegen, da insoweit die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren gelte. Demgegenüber unterfalle der Anspruch auf Rückerstattung der überzahlten Zinsen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., so daß das Landgericht die Klage hinsichtlich der vor 1998 erfolgten Zinsüberzahlungen zu Recht abgewiesen habe.

Der von den Klägern gestellte Feststellungsantrag sei begründet. Da den Darlehensnehmern bei unechten Abschnittsfinanzierungen ein einheitliches Kapitalnutzungsrecht für die gesamte Vertragslaufzeit eingeräumt sei, ermäßige sich der Zinssatz auch für die gesamte Zeit bis zum Ablauf des Darlehensvertrages.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung sta nd.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, d aß die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BGB) zur Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen verpflichtet war.

a) Wie der Senat mit Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03, WM 2004, 1542, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, besteht eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags nach dieser Vorschrift auch in Fällen, in denen die Vertragspartner - wie hier - eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung vereinbaren. Bei ihr wird dem Verbraucher ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht - hier zwanzig Jahre - eingeräumt, die Zinsvereinbarung jedoch nicht für den gesamten Zeitraum, sondern zunächst nur für eine bestimmte Festzinsperiode - hier zehn Jahre - getroffen, wobei das Darlehen zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht ohne weiteres fällig
wird, sondern nur dann, wenn der Darlehensnehmer der vorgeschlagenen Änderung der Konditionen widerspricht. Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juni 2004 im einzelnen begründet hat (aaO S. 1543 f., m.w.Nachw.), handelt es sich bei einer solchen unechten Abschnittsfinanzierung um einen Kredit mit "veränderlichen Bedingungen" im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F., da die Zinskonditionen und das Vertragsschicksal selbst bei Abschluß des Kreditvertrages noch nicht für die gesamte vorgesehene Laufzeit feststehen. Daran wird auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision festgehalten.

b) Der von der Beklagten gewährte endfällige Festk redit mit Tilgungsaussetzung war im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. "in Teilzahlungen" zu tilgen.
Eine Rückzahlung des Kredits in Teilbeträgen mit d er Folge einer Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags liegt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 302, 306 ff. und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung vor, die bei Fälligkeit zumindest zum Teil mittels in der Zwischenzeit angesparter Lebensversicherungen abgelöst werden sollen, sofern aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers die Zahlungen an den Lebensversicherer wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstehen. Das ist der Fall, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der Parteien der Festkredit mit dem Ansparvertrag derart verbunden wird, daß die Tilgung des Kredits für die Laufzeit ganz oder teilweise ausgesetzt wird und dafür parallel Zahlungen auf den Ansparvertrag geleistet
werden, die nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Abschluß des Darlehensvertrags mindestens zur teilweisen Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen (Senat, BGHZ 149, 302, 308 und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Wie der Senat in dem Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03 aaO), dem ein nahezu identischer Sachverhalt zugrunde lag, bereits entschieden und näher ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen in Fallgestaltungen der vorliegenden Art gegeben. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts stand auch hier von vornherein fest, daß die an die Lebensversicherung geleisteten Zahlungen bei planmäßigem Verlauf der vertraglichen Beziehungen zur teilweisen Tilgung des Darlehens verwendet werden sollten. Die enge Verbindung zwischen Kredit, Tilgungsaussetzung und gleichzeitig anzusparender Lebensversicherung ergibt sich ebenso wie deren Tilgungsfunktion unmittelbar aus dem Darlehensvertrag, in dem auch die für die Lebensversicherung zu zahlenden Raten angegeben sind. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte die neu abgeschlossene Lebensversicherung Mittel zur (teilweisen) Tilgung des Kredits sein und bei planmäßigem Verlauf der Dinge auch so eingesetzt werden. Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Verbraucher konnte deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß ihre für die Lebensversicherung zu erbringenden monatlichen Zahlungen wirtschaftlich entsprechenden monatlichen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstanden.
2. Die danach gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. erforderliche Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zu
entrichtenden Teilzahlungen fehlt im Kreditvertrag. Dies hat, da die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß ausgezahlt wurde, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG zur Folge, daß die Kläger nur die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4% (§ 246 BGB) schulden.

a) Sie haben deshalb auf der Grundlage einer gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen erfolgten Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Diesen haben Land- und Oberlandesgericht ihnen - soweit nicht gemäß § 197 BGB a.F. Verjährung eingetreten ist - zu Recht zuerkannt.

b) Die Rückerstattungspflicht erstreckt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch auf die vertraglich vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten in Höhe von zusammen 10%.
aa) Von der Ermäßigung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Verb rKrG werden nicht nur im Vertrag als Zinsen bezeichnete, sondern auch sonstige zinsähnliche Vergütungen erfaßt, sofern sie laufzeitabhängigen Charakter haben. Dies hat der erkennende Senat bereits ausdrücklich für den Fall eines vereinbarten Disagios entschieden (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.). Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kann nichts anderes für eine Bearbeitungsgebühr gelten, wenn auch diese als laufzeitabhängige Vergütung mit zinsähnlichem Charakter ausgestaltet ist. Für die Anwendbarkeit des
§ 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ist - wie der Senat bereits entschieden hat - nicht die im Vertrag gewählte Bezeichnung als "Zins" oder als "Kosten" entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr die Abgrenzung zwischen laufzeitabhängigen Zinsen auf der einen und allen weiteren laufzeitunabhängigen Kreditkosten auf der anderen Seite (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 111, 287, 291). Ob Entgelte als von § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG erfaßte laufzeitabhängige Zinsen oder als laufzeitunabhängige und damit von dieser Vorschrift nicht erfaßte Kosten einzuordnen sind, ist im Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln (Senat, BGHZ 111, 287, 288 und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung de s formularmäßigen Darlehensvertrages ist zutreffend. Wie die Revisionserwiderung zu Recht anführt, spricht für die vom Berufungsgericht angenommene Einordnung der gesamten Einmalkosten als laufzeitabhängige Zahlungen mit zinsähnlichem Charakter schon deren Höhe. Bearbeitungsgebühren in der ungewöhnlichen Höhe von 4%, aber auch der insgesamt angefallene Auszahlungsverlust von 10% lassen sich mit dem einmaligen Aufwand der Beklagten bei der Darlehensgewährung nicht rechtfertigen. Sie liegen deutlich über den bei einer Darlehensgewährung entstehenden laufzeitunabhängigen Kosten (vgl. Senat, BGHZ 111, 287, 292 f. und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617). Hinzu kommt, daß sowohl die im Formularvertrag festgelegte hohe Bearbeitungsgebühr als auch die Geldbeschaffungskosten, die die Beklagte zum Zwecke der Preisangabe beide gleichermaßen auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet hat, hier demselben Zweck der Beklagten dienen, nämlich einen günstig erscheinenden Nominalzins anzubieten. Anlaß, die beliebig
austauschbaren beiden Positionen unterschiedlich zu behandeln, besteht deshalb nicht.
Da das Berufungsgericht Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühr zu Recht als laufzeitabhängige Vergütung mit Zinscharakter im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG eingeordnet hat, geht der Einwand der Revision, Disagio und Bearbeitungsgebühr könnten nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zurückgefordert werden, weil sie im Darlehensvertrag angegeben seien, ins Leere. Der Anspruch auf Rückzahlung der vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, sondern aus § 6 Abs. 2 Satz 2 und 4 VerbrKrG sowie § 246 BGB in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.
bb) Dieser Rückzahlungsanspruch ist nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt.
Auch wenn die vereinbarten Einmalkosten nach dem W illen der Vertragsparteien den laufzeitabhängigen Zinsen zuzuordnen sind, hat das entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Folge, daß der Anspruch auf Erstattung dieser Kosten in der kurzen Frist des § 197 BGB a.F. verjährt (ebenso zum Disagio: Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003 f.).
Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Zinsbeträge unterliegen grundsätzlich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.. Sie verjähren nur dann ausnahmsweise gemäß § 197 BGB a.F. in vier Jahren, wenn sie
"andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift zum Gegenstand haben (BGHZ 98, 174, 181; vgl. auch Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426), also ihrer Natur nach auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 m.w.Nachw.). Ansprüche auf Rückzahlung periodisch fällig werdender rechtsgrundlos geleisteter Zinsen erfüllen diese Voraussetzungen, weil im Zeitpunkt jeder ungerechtfertigten Zinszahlung ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des Kreditnehmers entstanden ist; in diesem Fall ist auch der Bereicherungsanspruch seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGHZ 98, 174, 181 und Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, aaO).
Anders ist es bei den hier vereinbarten Geldbescha ffungskosten und der Bearbeitungsgebühr, da die Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Zahlung dieser Vergütungen vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und in diesem Zeitpunkt auch sogleich im Wege der Verrechnung voll erfüllt wurde (vgl. ebenso zum Disagio: Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 m.w.Nachw.). Der Bereicherungsanspruch auf Erstattung dieser rechtsgrundlos geleisteten Beträge ist daher nicht abschnittsweise, sondern schon im Zeitpunkt der Zahlung in vollem Umfang entstanden. Eine Anwendung des § 197 BGB a.F. findet deshalb in Inhalt und Rechtsnatur dieses Anspruchs keine hinreichende Grundlage, so daß die regelmäßi-
ge Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gilt (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 zum Disagio und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 zu Kapitalbeschaffungskosten ).
Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß die Einmalkosten nach den Regelungen des Darlehensvertrages auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, kein anderes Ergebnis. Angesichts des Hinweises im Formularvertrag, daß diese Verrechnung zum Zwecke der Preisangabe erfolge, ist die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, hiermit sei keine Vereinbarung über die Tilgung dieser Kosten in Raten verbunden, zutreffend. Die vertraglich vorgesehene Verrechnung der Einmalkosten zum Zwecke der Preisangabe auf die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode enthält keine Vereinbarung über die Fälligkeit der Einmalkosten.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch dem Fest stellungsantrag der Kläger stattgegeben. Die Ermäßigung des Zinssatzes auf 4% gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG in Verbindung mit § 246 BGB erstreckt sich entgegen der Auffassung der Revision auch im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung auf die gesamte Vertragslaufzeit, nicht nur auf die Zinsfestschreibungsperiode. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist der gesamte Kreditvertrag nichtig, wenn die vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags fehlt. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG hat in Fällen, in denen der Verbraucher das Darlehen - wie hier - erhalten hat, die Nichtangabe des Gesamtbetrags nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG a.F. zur Folge, daß der Kreditvertrag zwar nicht unwirksam, sein Inhalt aber entsprechend den gesetzlichen Vorgaben modifiziert (Staudinger/Kessal-
Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001 § 6 VerbrKrG Rdn. 28) und die Schuld des Verbrauchers aus diesem Vertrag für die gesamte Vertragslaufzeit auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt wird (Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 54). Das ist im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung die Gesamtlaufzeit des Vertrages, da hier nach Ende eines Finanzierungsabschnitts kein neuer Kreditvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr wird - da das Kapitalnutzungsrecht dem Verbraucher für die Gesamtlaufzeit des Vertrages und nicht nur für die einzelnen Teilabschnitte eingeräumt ist - im Falle einer Einigung auf geänderte Konditionen der ursprüngliche Vertrag fortgesetzt (Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bleibt aber der ursprünglich abgeschlossene Darlehensvertrag nach Ablauf der Zinsfestschreibung erhalten, so bleibt es auch bei der Reduzierung der auf seiner Grundlage begründeten Schuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz.
Soweit die Revision rügt, für den Zeitraum nach En de der Zinsfestschreibung dürfe an die Nichtangabe des Gesamtbetrags schon deshalb keine Sanktion geknüpft werden, weil es in den Fällen unechter Abschnittsfinanzierung nicht möglich sei, den auf den Zeitraum nach Ende der Zinsfestschreibung entfallenden Gesamtbetrag anzugeben, vermag auch das kein anderes Ergebnis zu begründen. Eine einschränkende Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG dahin, daß als Kreditvertrag in diesem Sinne nur die jeweilige Zinsfestschreibungsvereinbarung anzusehen sei (so Sauer/Wallner BKR 2003, 959, 966 und für den Fall der fehlenden Angabe des Effektivzinses OLG Frankfurt/Main OLGR Frankfurt 1999, 312, 314 f.), ist jedenfalls bei fehlender Angabe des Gesamtbetrags nicht gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber diese Angabepflicht
und die sich aus ihrer Nichtbeachtung ergebenden Folgen ausdrücklich nicht an die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode, sondern an die Gesamtlaufzeit des Vertrages geknüpft hat. Anders als nach früherer Rechtslage ist es nicht mehr ausreichend, einen bloßen Abschnittsgesamtbetrag anzugeben (Peters WM 1994, 1405, 1407). Vielmehr sieht § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. in Fällen, in denen - wie hier - die Kreditkonditionen bei Abschluß des Vertrages wegen der Veränderlichkeit der Bedingungen noch nicht für die gesamte Vertragslaufzeit feststehen, vor, daß gleichwohl ein Gesamtbetrag für die gesamte Laufzeit des Vertrages anzugeben ist, und zwar auf der Grundlage der bei Abschluß des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen. Es ist deshalb konsequent, die in § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG für den Fall der Nichtangabe des Gesamtbetrags angeordnete Rechtsfolge - Beschränkung der nicht wirksam vereinbarten Zinsschuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz - auf die gesamte Laufzeit des Vertrages zu erstrecken. Daß der Gesamtbetrag bei unechten Abschnittsfinanzierungen wegen der Ungewißheit über die künftigen Kreditkonditionen nicht endgültig, sondern nur auf der Grundlage der Anfangskonditionen angegeben werden kann und nicht sehr informativ ist, ändert nichts. Der Gesetzgeber hat dies gesehen, im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes aber hingenommen und nur grundpfandrechtlich gesicherte Abschnittsfinanzierungen von der Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags befreit (Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Ellenberger

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 44/06 Verkündet am:
23. Januar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1

a) Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des
§ 195 BGB, so ist der Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen
des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen.

b) Dem Treugeber ist das Wissen des Treuhänders im Rahmen des § 199
Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen, wenn
der Treuhandvertrag und die erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig sind.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal (Pfalz)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
sowie die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 23. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.
3
Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.
4
Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.
9
Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.


10
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
11
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).
12
Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.
13
a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.
14
b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.
15
Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).
16
3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.
17
a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.
18
b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).
19
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.
20
In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
21
Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).
22
Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).
23
(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.
24
(a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.
25
(b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.
26
Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.
27
Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.
28
(d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.
29
Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.
30
Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).
31
bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.
32
(1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.
33
Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.
34
Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.
35
Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).
36
(b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.
37
Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.
38
Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.
39
(d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.
40
c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.


41
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Verfahrens in I. Instanz und des Berufungsverfahrens: jeweils 14.955,30 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht (als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F Beteiligungsgesellschaft 71 GmbH & Co. KG = Insolvenzschuldnerin) gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung von erhaltenen Ausschüttungen in dem Zeitraum 31.07.2000 bis 31.07.2004 in Höhe der Klageforderung geltend.

2

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Begründend hat es ausgeführt, eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB scheide aus, da sowohl die Beitrittserklärung der Beklagten als auch der abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Diese Nichtigkeit führe dazu, dass die Beklagten nicht Gesellschafter bzw. Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin geworden seien.

4

Eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten vermöge der Kläger weiter nicht auf einen Anspruch aus abgetretenem Recht der P (Treuhänderin) zu stützen, da der Treuhandvertrag, ob der darin enthaltenen Freistellungsklausel, die sich als überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB darstelle und die im Übrigen gegen das Transparenzgebot verstoße, nichtig sei.

5

Schließlich sei der verfolgte Zahlungsanspruch auch nicht auf eine Insolvenzanfechtung nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen, da es sich bei den Ausschüttungen nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO gehandelt habe; vielmehr seien die Ausschüttungen als Gegenleistung für die Einlage der Beklagten anzusehen. Überdies wäre selbst - bei anderer Beurteilung - ein nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO dem Grunde nach gegebener Anspruch in der Höhe nur teilweise (im Umfang von 4.985,10 €) begründet.

6

Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers.

7

Er rügt, die angefochtene Entscheidung verletze - unter allen zur Begründung genommenen Gesichtspunkten - das materielle Recht.

8

Der Kläger beantragt,

9

unter Abänderung des am 26.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Neubrandenburg (Az.: 4 O 2/07) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

10

Der Beklagte zu 1) beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Die Beklagte zu 2) beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Beklagten zu 1) (Ss. vom 29.11.2007, GA 115ff., Bd. III) und zu 2) (Ss. vom 30.10.2007, GA 106ff., Bd. III) verteidigen das angefochtene Urteil in allen angegriffenen Punkten, im Wesentlichen mit der vom Landgericht gegebenen Begründung; darüber hinaus vertiefen sie ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten.

15

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen ausdrücklich Bezug genommen.

II.

16

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückerstattet verlangen.

1.

17

Insoweit ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen (vgl. UA Bl. 12) davon ausgegangen, dass der gesamtschuldnerischen Haftung und Inanspruchnahme nicht - wie erstinstanzlich eingewandt (vgl. UA Bl. 10) - entgegensteht, dass die Beklagte zu 2) von den auf das Konto ihres früheren Ehemannes, des Beklagten zu 1), überwiesenen Ausschüttungen nicht partizipiert habe. Denn gleichwohl handelte es sich insoweit - wie vom Gericht erster Instanz ausgeführt - um während der Ehe erworbenes Vermögen (§ 1416 BGB).

2.

18

Zur Sache bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger ein direkter Anspruch gegen die Beklagten auf Rückzahlung der Ausschüttungen gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB (dazu Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 3ff. = GA 63ff., Bd. III) zusteht. Denn jedenfalls stand ihm ein entsprechender Anspruch gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin zu (a). Diese wiederum hatte gem. § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagten, den die P mit dem Vertrag vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) wirksam an den Kläger abgetreten hat (b). Aus dieser Abtretungsvereinbarung vermag der Kläger die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, ohne dass dem durchgreifende Einwendungen oder Einreden der Beklagten entgegenstehen (c).

a)

19

Der Kläger hatte gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin (und Treuhänderin der Kommanditbeteiligung der Beklagten) gem. §§171 Abs. 1, Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen bzw. Wiederauffüllung der Haftungseinlage, da die entsprechenden Ausschüttungen - wie von ihm in erster Instanz dargelegt (vgl. UA Bl. 5-6) - zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, als der Kapitalanteil der P GmbH - bzw. im Innenverhältnis der auf die Beklagten entfallende Anteil - unter den Betrag der Haftungseinlage herabgemindert war. Bereits aufgrund des Jahresergebnisses 1999 war der Kapitalanteil durch Zuweisung des anteiligen Verlustes auf weniger als 90 % des eingezahlten Betrages gesunken. Da in den Folgejahren den weiteren Verlusten in den Jahren 2000 und 2002 nur geringere Gewinne in den Jahren 2001 und 2003 gegenüberstanden, erreichte das jeweilige Kapitalkonto nie mehr den Betrag der geleisteten Einlage und die Ausschüttungen erfolgten sämtlichst im Zustand der Unterdeckung gem. § 172 Abs. 4 HGB (ebenso LG Potsdam, UA Bl. 9, Anlage K 14 = GA 83 [91], Bd. III). Soweit die Beklagten die Richtigkeit der Jahresergebnisse bestritten haben, kann ihnen dies aus den vom Kläger angeführten Gründen (vgl. UA Bl. 6) nicht zum Erfolg verhelfen.

b)

20

Die P GmbH ihrerseits hatte gegen die Beklagten aus § 5 des Treuhandvertrages (vgl. Muster, GA 60-62, Bd. I) bzw. aus § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (vgl. Muster Anlage K 12, GA 181-1S4RS, Bd. II) einen Freistellungsanspruch zu Haftungsansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB. Diesen vertraglichen Freistellungsanspruch, der sich - wie noch auszuführen sein wird - mit der Abtretung in einen Zahlungsanspruch wandelt, wie auch sonstige gesetzliche Freistellungs- oder Aufwendungsersatzansprüche hat die P GmbH mit der Abtretungsvereinbarung vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) an den Kläger abgetreten.

aa)

21

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht (UA Bl. 13-14), verstoßen weder der zwischen den Beklagten und der P abgeschlossene Treuhandvertrag noch die von den Beklagten unterzeichnete Beitrittserklärung (Anlage K 2, GA 22, Bd. I) gegen die Regelung des Art. 1 § 1 RBerG und können deshalb nicht für nichtig erkannt werden, da sich die Tätigkeit der P vorliegend nicht als Rechtsbesorgung im Sinne der genannten Vorschrift darstellt.

22

aaa)

23

Zwar kann ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1182ff.). Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGB, NJW 2006, 1952ff.).

24

bbb)

25

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des vorgetragenen Inhalts des Treuhandvertrages hatte die P lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagten einen betragsmäßig bestimmten Kommanditanteil an der späteren Insolvenzschuldnerin zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagten selbst verpflichtet worden wären, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte sie nicht schließen dürfen; auch das Stimmrecht sollte sie nur ausüben dürfen, wenn die Anleger von einer ihr dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen (§ 1 Abs. 5 Treuhand vertrag). Die Beauftragung der Treuhänderin durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 des Treuhand Vertrages), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Treuhandvertrag), dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der Objektgesellschaften entsprechen und auch die sonstigen Bedingungen mit dem Beteiligungsprojekt übereinstimmen. Im Übrigen (vgl. § 1 Abs. 3 Treuhandvertrag) hatte der Treuhänder anderen (bezeichneten) Verträgen bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit dem Abschluss des Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt.

26

Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt nach beschränkte sich die Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit - und stellt keine rechtliche Tätigkeit dar -, da sie im Wesentlichen den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile zum Gegenstand hatte (so auch LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage IC 14 -GA 92, Bd. III; OLG München, Anlage K 15 = GA 95ff, Bd. III), und nicht ein darüber hinausgehendes Bündel von Verträgen, deren Inhalt noch nicht feststand, sondern vielmehr eine der Zahl nach begrenzte Anzahl von Verträgen, die überdies mit dem Emissionsprospekt in Übereinstimmung stehen mussten.

27

ccc)

28

Ob der fehlenden Nichtigkeit des Treuhandvertrages kann - anders als wie vom Landgericht angenommen (vgl. UA Bl. 14) - auch die Beitrittserklärung der Beklagten zur Insolvenzschuldnerin nicht für unwirksam erachtet werden.

bb)

29

Die Unwirksamkeit der vereinbarten Freistellungsklausel kann entgegen der Auffassung des Gerichts erster Instanz (UA Bl. 15-16) auch nicht aus § 305c BGB (überraschende Klausel) bzw. aus einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB hergeleitet werden.

30

aaa)

31

Überraschend ist eine Klausel i.S. von § 305c Abs. 1 BGB nur dann, wenn es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Ob das der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen des Falles zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Gesamtbild des Vertrages, der Höhe des Entgelts, einem Widerspruch zum Ablauf der Vertragsverhandlungen, einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen, aber auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66 . Aufl., § 305c Rn. 3 m.w.N.). Zu dem empirischen Tatbestandsmerkmal "ungewöhnlich" muss als zweite normative Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel "nicht zu rechnen braucht". Zwischen den Erwartungen des Verwendungsgegners und des Klauselinhabers muss mithin eine Diskrepanz bestehen; der Klausel muss ein Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt innewohnen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305c Rn. 4 m.w.N. a.d.Rspr.). Ob die Klausel dabei überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ101,33ff.).

32

bbb)

33

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das Landgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung vor allem auf (vorgebliche) Widersprüche zwischen der in § 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Klausel, wonach der Treugeber die Treuhänderin von deren Haftung nach handelsrechtlichen Vorschriften freizustellen hat, und angeblich andersgearteten Aussagen im Emissionsprospekt (vgl. UA Bl. 15-16). Demgegenüber weist der Kläger zutreffend daraufhin, dass kein Widerspruch darin liegt, wenn im Emissionsprospekt (S. 3) zum Ausdruck gebracht wird, dass die Haftung auf die geleistete Anlage beschränkt ist und keine Nachschusspflicht besteht (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 12 = GA 72, Bd. II). Denn im hier streitgegenständlichen Falle werden keine Nachschüsse geltend gemacht, sondern Ansprüche wegen der aufgrund an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen wieder aufgelebten Kommanditistenhaftung. Diese haben nicht zur Folge, dass sich die von den Gesellschaftern zu erbringenden Zahlungen erhöhen, vielmehr sollen (lediglich) die finanziellen Vorteile, die dem Anleger zugeflossen sind, wieder zurückerstattet werden. Entgegen der Meinung des Landgerichts, konnten die Beklagten auch keineswegs davon ausgehen, dass ihre Haftung für die erhaltenen Ausschüttungen in jedem Fall ausgeschlossen ist. Auf die Verpflichtung der Anleger, erhaltene Ausschüttungen wieder zurückzahlen zu müssen, ist sowohl im Prospekt (siehe dazu selbst LG, UA Bl. 15 a.E.) als auch in den korrespondierend mit dem Beitritt abgetretenen Verträgen mehrfach hingewiesen worden (vgl. Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 12-13 = GA 72-73, Bd. III). Hierdurch sind die Voraussetzungen für eine Haftung sowie deren Umfang hinreichend verdeutlicht worden. Damit wurde die Haftung entsprechend den gesetzlichen handelsrechtlichen Regelungen für den Fall der Ausschüttung (§ 172 Abs. 4 HGB) zutreffend erläutert.

34

ccc)

35

Da schon ein Verstoß gegen § 305 c BGB nicht zu erkennen ist, bedarf keiner Entscheidung, ob die Klausel daneben einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhält, denn die dafür verlangten Voraussetzungen sind noch erheblich hoher anzusetzen (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11= GA 71, Bd. III). Ebenso ist angesichts des vorstehenden Ergebnisses die Entscheidung der - vom Kläger gestellten - Frage obsolet, ob § 305c BGB wegen der Regelung von § 310 Abs. 4 BGB überhaupt Anwendung finden kann (dazu Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11 - GA 71, Bd. III).

cc)

36

Nicht frei von Rechtsfehlern ist außerdem die vom Landgericht begründete Meinung, die Freistellungsklausel im Treuhandvertrag verstoße gegen das Transparenzgebot (UA Bl. 17).

37

aaa)

38

Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Kunde in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis nehmen können. Dazu gehört, dass die AGB für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sind, ferner ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und ein im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts vertretbaren Umfang haben. Außerdem müssen die AGB für den Kunden verständlich sein. Nur Regelungen, die diesen Ausformungen des sogen. Transparenzgebots entsprechen, werden Vertragsinhalt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 Rn. 39und41m.w.N.).

39

bbb)

40

Aus der Freistellungsklausel im Treuhandvertrag ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Treugeber verpflichtet sind, den Treuhänder stets freizustellen, wenn sich nach den handelsrechtlichen Vorschriften für diesen eine persönliche Haftung ergibt. Einer genaueren Erläuterung bedurfte es aufgrund des Verweises auf das Gesetz, welches für den Anleger zugänglich ist, als auch aufgrund der erläuternden Regelungen im Prospekt nicht (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. I4f. = GA 74f., Bd. III).

dd)

41

Hinzutritt, dass selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Treuhandvertrages bzw. einer Unwirksamkeit der Freistellungsregelung ein gesetzlicher Freistellungsanspruch der P als Treuhänderin aus § 683 BGB bzw. §§ 675 BGB bestehen würde (so auch OLG München, Anlage K 15, GA 95ff., Bd. III), wie er hilfsweise vom Kläger geltend gemacht wird (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 15-17 = GA 75-77, Bd. III).

42

aaa)

43

Nach der ständigen Rspr. des BGH sind bei Nichtigkeit eines Vertrages, unabhängig davon, ob diese auf einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder auf einen Verstoß gegen die guten Sitten beruht, die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig erweisenden Auftrages geführt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 200ff; WM 2004, 2441). Wäre dem Landgericht darin zu folgen - was nicht der Fall ist -, dass der Treuhandvertrag nichtig ist, hätte dies zur Folge, dass die Anleger nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. § 6S3 BGB verpflichtet wären, der P die von ihr getätigten Aufwendungen gem. § 683 BGB zu ersetzen bzw. diese gem. § 257 BGB von einer Haftung freizustellen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O, § 683 Rn. 8 m.w.N.).

44

bbb)

45

Das Gleiche würde gelten, wenn lediglich die Freistellungsklausel in § 5 des Treuhandvertrages unwirksam wäre.

46

Ein Verstoß gegen die Regelungen in § 305ff. BGB hat grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages, sondern nur die Unwirksamkeit der gegen die Regelungen der §§ 305ff. BGB verstoßenden konkreten Klausel zur Folge. Das ergibt sich aus § 306 Abs. 1 BGB. Der Inhalt des Vertrages richtet sich in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Sollte die Freistellungsklausel in § 5 also unwirksam sein, hätte dies zur Folge, dass die Beklagten aufgrund des ansonsten wirksamen Treuhandvertrages, bei dem es sich i.d.R. um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 675 Rn. 21 m.w.N.), zu einer Freistellung gem. §§ 675, 670 BGB verpflichtet wären.

47

ccc)

48

Da mit der Abtretungsvereinbarung (Anlage K 5) sämtliche Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche, egal ob von vertraglicher- oder gesetzlicher Natur, von Seiten der P an den Kläger abgetreten wurden, vermag dieser den Freistellungsanspruch, der sich in einen Zahlungsanspruch wandelt, auch auf die gesetzlichen Regelungen von § 683 bzw. §§ 675, 670 BGB zu stützen.

ee)

49

Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen abgetretenen Freistellungsanspruch liegen vor (dazu Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 17-18 = GA 77-78, Bd. III).

50

aaa)

51

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ansprüche auf Schuldbefreiung grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden können mit der Folge, dass sie sich in einen Zahlungsanspruch umwandeln, den der Gläubiger (hier der Kläger) gegenüber dem Schuldner (hier den Beklagten) geltend machen kann (gefestigte Rspr., vgl. BGH, ZIP 2004, 452, 454; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399 Rn. 4 m.w.N,)- Eine Schlechterstellung gegenüber der Freistellungsverpflichtung ergibt sich durch die Abtretung nicht.

52

bbb)

53

Vorliegend hat die P die ihr gegenüber den Anlegern vertraglich bzw. gesetzlich zustehenden Freistellungsansprüche an den Kläger abgetreten. Zwar ist der Kläger im engen Wortsinne nicht "Gläubiger der zu tilgenden Schuld". Er ist einem solchen jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gleichzusetzen. Denn nach der Regelung in § 171 Abs. 2 HGB kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens die persönliche Haftung von Kommanditisten nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden mit der Folge, dass zugleich den Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren die Möglichkeit genommen ist, sich persönlich an die Kommanditisten zu halten.

ff)

54

Gegenansprüche oder sonstige Einwendungen und Einreden vermögen die Beklagten dem Kläger nicht mit Erfolg entgegenzuhalten.

55

aaa)

56

Den Einwand, sie hätten die Ausschüttungen analog § 172 Abs. 5 HGB in dem guten Glauben bezogen, es habe sich um Gewinnausschüttungen gehandelt, vermögen die Beklagten nicht zu fuhren. Eine direkte Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagten die Ausschüttungen nicht aufgrund von Bilanzen erhielten, welche ausreichende Gewinne aufwiesen. Auch im Übrigen greift § 172 Abs. 5 HGB nicht ein. Denn bereits aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass die Ausschüttungen nicht allein aus Gewinnen stammen würden und auch nicht lediglich in Abhängigkeit von der Gewinnerzielung erfolgen würden. Ausweislich § 12 Abs. 2 waren vielmehr Verluste für die Jahre 1999 und 2000 eingeplant, gleichwohl sollte auch für diese Jahre nach § 12 Abs. 3 eine "Vorabausschüttung" gezahlt werden (vgl. zu allem zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage K 14, GA 92, Bd. III).

57

bbb)

58

Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin kommt - unabhängig von der Abtretung - nicht in Betracht. Gegen die Gesellschaft kann nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen Prospekthaftung oder Beratungsfehlern, die nur gegen Initiatoren und Vertriebsgesellschaften in Betracht kommen, aufgerechnet werden (vgl. BGHZ 93, 159; OLG München, Anlage K 15, GA 96, Bd. III).

59

ccc)

60

Der Klageanspruch ist auch nicht verjährt. Der abgetretene Freistellungsanspruch verjährt analog § 159 Abs. 1 HGB in 5 Jahren, wobei die Verjährung mit Auflösung der Gesellschaft, vorliegend frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 08.05.2006 beginnt. Sowohl die Grundsätze der Kapitalaufbringung in der Kommanditgesellschaft und des Gläubigerschutzes als auch der sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Zweck und Hintergrund des Freistellungsanspruchs der P gegenüber ihren Treugebern gebieten es, Beginn und Lauf der Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs an den des jeweiligen Anspruchs, von dem die Freistellung erfolgt, zu binden (zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 1 lf. = Anlage K 14, GA 13f., Bd. III).

3.

61

Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum Erfolg der Klage, bedarf keiner Untersuchung und Entscheidung, ob der Kläger sein Anspruchsbegehren außerdem auf §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen vermochte.

4.

62

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO; die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Von der Festsetzung einer Abwendungsbefugnis sieht der Senat ab, da der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000,00 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. S EGZPO).

64

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

65

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, §§ 3, 6 ZPO. Auf die Anregung des Klägers (Ss. vom 10.10.2007, Bl. 22 = GA 82, Bd. III) ist der erstinstanzlich festgesetzte Betrag, der auf den dreifachen Betrag lautet, insoweit gem. § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu ändern. Denn der Kläger führt zu Recht aus, dass entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht drei verschiedene Ansprüche - mit unterschiedlichen Streitgegenständen - anhängig gemacht worden sind, sondern nur ein Anspruch mit alternierender Anspruchsbegründung.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Ein Entgelt hat der Darlehensnehmer spätestens bei Rückerstattung der überlassenen Sache zu bezahlen.

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Verfahrens in I. Instanz und des Berufungsverfahrens: jeweils 14.955,30 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht (als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F Beteiligungsgesellschaft 71 GmbH & Co. KG = Insolvenzschuldnerin) gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung von erhaltenen Ausschüttungen in dem Zeitraum 31.07.2000 bis 31.07.2004 in Höhe der Klageforderung geltend.

2

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Begründend hat es ausgeführt, eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB scheide aus, da sowohl die Beitrittserklärung der Beklagten als auch der abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Diese Nichtigkeit führe dazu, dass die Beklagten nicht Gesellschafter bzw. Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin geworden seien.

4

Eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten vermöge der Kläger weiter nicht auf einen Anspruch aus abgetretenem Recht der P (Treuhänderin) zu stützen, da der Treuhandvertrag, ob der darin enthaltenen Freistellungsklausel, die sich als überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB darstelle und die im Übrigen gegen das Transparenzgebot verstoße, nichtig sei.

5

Schließlich sei der verfolgte Zahlungsanspruch auch nicht auf eine Insolvenzanfechtung nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen, da es sich bei den Ausschüttungen nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO gehandelt habe; vielmehr seien die Ausschüttungen als Gegenleistung für die Einlage der Beklagten anzusehen. Überdies wäre selbst - bei anderer Beurteilung - ein nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO dem Grunde nach gegebener Anspruch in der Höhe nur teilweise (im Umfang von 4.985,10 €) begründet.

6

Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers.

7

Er rügt, die angefochtene Entscheidung verletze - unter allen zur Begründung genommenen Gesichtspunkten - das materielle Recht.

8

Der Kläger beantragt,

9

unter Abänderung des am 26.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Neubrandenburg (Az.: 4 O 2/07) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

10

Der Beklagte zu 1) beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Die Beklagte zu 2) beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Beklagten zu 1) (Ss. vom 29.11.2007, GA 115ff., Bd. III) und zu 2) (Ss. vom 30.10.2007, GA 106ff., Bd. III) verteidigen das angefochtene Urteil in allen angegriffenen Punkten, im Wesentlichen mit der vom Landgericht gegebenen Begründung; darüber hinaus vertiefen sie ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten.

15

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen ausdrücklich Bezug genommen.

II.

16

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückerstattet verlangen.

1.

17

Insoweit ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen (vgl. UA Bl. 12) davon ausgegangen, dass der gesamtschuldnerischen Haftung und Inanspruchnahme nicht - wie erstinstanzlich eingewandt (vgl. UA Bl. 10) - entgegensteht, dass die Beklagte zu 2) von den auf das Konto ihres früheren Ehemannes, des Beklagten zu 1), überwiesenen Ausschüttungen nicht partizipiert habe. Denn gleichwohl handelte es sich insoweit - wie vom Gericht erster Instanz ausgeführt - um während der Ehe erworbenes Vermögen (§ 1416 BGB).

2.

18

Zur Sache bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger ein direkter Anspruch gegen die Beklagten auf Rückzahlung der Ausschüttungen gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB (dazu Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 3ff. = GA 63ff., Bd. III) zusteht. Denn jedenfalls stand ihm ein entsprechender Anspruch gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin zu (a). Diese wiederum hatte gem. § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagten, den die P mit dem Vertrag vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) wirksam an den Kläger abgetreten hat (b). Aus dieser Abtretungsvereinbarung vermag der Kläger die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, ohne dass dem durchgreifende Einwendungen oder Einreden der Beklagten entgegenstehen (c).

a)

19

Der Kläger hatte gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin (und Treuhänderin der Kommanditbeteiligung der Beklagten) gem. §§171 Abs. 1, Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen bzw. Wiederauffüllung der Haftungseinlage, da die entsprechenden Ausschüttungen - wie von ihm in erster Instanz dargelegt (vgl. UA Bl. 5-6) - zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, als der Kapitalanteil der P GmbH - bzw. im Innenverhältnis der auf die Beklagten entfallende Anteil - unter den Betrag der Haftungseinlage herabgemindert war. Bereits aufgrund des Jahresergebnisses 1999 war der Kapitalanteil durch Zuweisung des anteiligen Verlustes auf weniger als 90 % des eingezahlten Betrages gesunken. Da in den Folgejahren den weiteren Verlusten in den Jahren 2000 und 2002 nur geringere Gewinne in den Jahren 2001 und 2003 gegenüberstanden, erreichte das jeweilige Kapitalkonto nie mehr den Betrag der geleisteten Einlage und die Ausschüttungen erfolgten sämtlichst im Zustand der Unterdeckung gem. § 172 Abs. 4 HGB (ebenso LG Potsdam, UA Bl. 9, Anlage K 14 = GA 83 [91], Bd. III). Soweit die Beklagten die Richtigkeit der Jahresergebnisse bestritten haben, kann ihnen dies aus den vom Kläger angeführten Gründen (vgl. UA Bl. 6) nicht zum Erfolg verhelfen.

b)

20

Die P GmbH ihrerseits hatte gegen die Beklagten aus § 5 des Treuhandvertrages (vgl. Muster, GA 60-62, Bd. I) bzw. aus § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (vgl. Muster Anlage K 12, GA 181-1S4RS, Bd. II) einen Freistellungsanspruch zu Haftungsansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB. Diesen vertraglichen Freistellungsanspruch, der sich - wie noch auszuführen sein wird - mit der Abtretung in einen Zahlungsanspruch wandelt, wie auch sonstige gesetzliche Freistellungs- oder Aufwendungsersatzansprüche hat die P GmbH mit der Abtretungsvereinbarung vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) an den Kläger abgetreten.

aa)

21

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht (UA Bl. 13-14), verstoßen weder der zwischen den Beklagten und der P abgeschlossene Treuhandvertrag noch die von den Beklagten unterzeichnete Beitrittserklärung (Anlage K 2, GA 22, Bd. I) gegen die Regelung des Art. 1 § 1 RBerG und können deshalb nicht für nichtig erkannt werden, da sich die Tätigkeit der P vorliegend nicht als Rechtsbesorgung im Sinne der genannten Vorschrift darstellt.

22

aaa)

23

Zwar kann ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1182ff.). Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGB, NJW 2006, 1952ff.).

24

bbb)

25

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des vorgetragenen Inhalts des Treuhandvertrages hatte die P lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagten einen betragsmäßig bestimmten Kommanditanteil an der späteren Insolvenzschuldnerin zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagten selbst verpflichtet worden wären, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte sie nicht schließen dürfen; auch das Stimmrecht sollte sie nur ausüben dürfen, wenn die Anleger von einer ihr dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen (§ 1 Abs. 5 Treuhand vertrag). Die Beauftragung der Treuhänderin durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 des Treuhand Vertrages), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Treuhandvertrag), dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der Objektgesellschaften entsprechen und auch die sonstigen Bedingungen mit dem Beteiligungsprojekt übereinstimmen. Im Übrigen (vgl. § 1 Abs. 3 Treuhandvertrag) hatte der Treuhänder anderen (bezeichneten) Verträgen bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit dem Abschluss des Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt.

26

Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt nach beschränkte sich die Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit - und stellt keine rechtliche Tätigkeit dar -, da sie im Wesentlichen den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile zum Gegenstand hatte (so auch LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage IC 14 -GA 92, Bd. III; OLG München, Anlage K 15 = GA 95ff, Bd. III), und nicht ein darüber hinausgehendes Bündel von Verträgen, deren Inhalt noch nicht feststand, sondern vielmehr eine der Zahl nach begrenzte Anzahl von Verträgen, die überdies mit dem Emissionsprospekt in Übereinstimmung stehen mussten.

27

ccc)

28

Ob der fehlenden Nichtigkeit des Treuhandvertrages kann - anders als wie vom Landgericht angenommen (vgl. UA Bl. 14) - auch die Beitrittserklärung der Beklagten zur Insolvenzschuldnerin nicht für unwirksam erachtet werden.

bb)

29

Die Unwirksamkeit der vereinbarten Freistellungsklausel kann entgegen der Auffassung des Gerichts erster Instanz (UA Bl. 15-16) auch nicht aus § 305c BGB (überraschende Klausel) bzw. aus einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB hergeleitet werden.

30

aaa)

31

Überraschend ist eine Klausel i.S. von § 305c Abs. 1 BGB nur dann, wenn es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Ob das der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen des Falles zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Gesamtbild des Vertrages, der Höhe des Entgelts, einem Widerspruch zum Ablauf der Vertragsverhandlungen, einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen, aber auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66 . Aufl., § 305c Rn. 3 m.w.N.). Zu dem empirischen Tatbestandsmerkmal "ungewöhnlich" muss als zweite normative Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel "nicht zu rechnen braucht". Zwischen den Erwartungen des Verwendungsgegners und des Klauselinhabers muss mithin eine Diskrepanz bestehen; der Klausel muss ein Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt innewohnen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305c Rn. 4 m.w.N. a.d.Rspr.). Ob die Klausel dabei überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ101,33ff.).

32

bbb)

33

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das Landgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung vor allem auf (vorgebliche) Widersprüche zwischen der in § 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Klausel, wonach der Treugeber die Treuhänderin von deren Haftung nach handelsrechtlichen Vorschriften freizustellen hat, und angeblich andersgearteten Aussagen im Emissionsprospekt (vgl. UA Bl. 15-16). Demgegenüber weist der Kläger zutreffend daraufhin, dass kein Widerspruch darin liegt, wenn im Emissionsprospekt (S. 3) zum Ausdruck gebracht wird, dass die Haftung auf die geleistete Anlage beschränkt ist und keine Nachschusspflicht besteht (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 12 = GA 72, Bd. II). Denn im hier streitgegenständlichen Falle werden keine Nachschüsse geltend gemacht, sondern Ansprüche wegen der aufgrund an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen wieder aufgelebten Kommanditistenhaftung. Diese haben nicht zur Folge, dass sich die von den Gesellschaftern zu erbringenden Zahlungen erhöhen, vielmehr sollen (lediglich) die finanziellen Vorteile, die dem Anleger zugeflossen sind, wieder zurückerstattet werden. Entgegen der Meinung des Landgerichts, konnten die Beklagten auch keineswegs davon ausgehen, dass ihre Haftung für die erhaltenen Ausschüttungen in jedem Fall ausgeschlossen ist. Auf die Verpflichtung der Anleger, erhaltene Ausschüttungen wieder zurückzahlen zu müssen, ist sowohl im Prospekt (siehe dazu selbst LG, UA Bl. 15 a.E.) als auch in den korrespondierend mit dem Beitritt abgetretenen Verträgen mehrfach hingewiesen worden (vgl. Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 12-13 = GA 72-73, Bd. III). Hierdurch sind die Voraussetzungen für eine Haftung sowie deren Umfang hinreichend verdeutlicht worden. Damit wurde die Haftung entsprechend den gesetzlichen handelsrechtlichen Regelungen für den Fall der Ausschüttung (§ 172 Abs. 4 HGB) zutreffend erläutert.

34

ccc)

35

Da schon ein Verstoß gegen § 305 c BGB nicht zu erkennen ist, bedarf keiner Entscheidung, ob die Klausel daneben einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhält, denn die dafür verlangten Voraussetzungen sind noch erheblich hoher anzusetzen (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11= GA 71, Bd. III). Ebenso ist angesichts des vorstehenden Ergebnisses die Entscheidung der - vom Kläger gestellten - Frage obsolet, ob § 305c BGB wegen der Regelung von § 310 Abs. 4 BGB überhaupt Anwendung finden kann (dazu Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11 - GA 71, Bd. III).

cc)

36

Nicht frei von Rechtsfehlern ist außerdem die vom Landgericht begründete Meinung, die Freistellungsklausel im Treuhandvertrag verstoße gegen das Transparenzgebot (UA Bl. 17).

37

aaa)

38

Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Kunde in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis nehmen können. Dazu gehört, dass die AGB für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sind, ferner ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und ein im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts vertretbaren Umfang haben. Außerdem müssen die AGB für den Kunden verständlich sein. Nur Regelungen, die diesen Ausformungen des sogen. Transparenzgebots entsprechen, werden Vertragsinhalt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 Rn. 39und41m.w.N.).

39

bbb)

40

Aus der Freistellungsklausel im Treuhandvertrag ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Treugeber verpflichtet sind, den Treuhänder stets freizustellen, wenn sich nach den handelsrechtlichen Vorschriften für diesen eine persönliche Haftung ergibt. Einer genaueren Erläuterung bedurfte es aufgrund des Verweises auf das Gesetz, welches für den Anleger zugänglich ist, als auch aufgrund der erläuternden Regelungen im Prospekt nicht (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. I4f. = GA 74f., Bd. III).

dd)

41

Hinzutritt, dass selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Treuhandvertrages bzw. einer Unwirksamkeit der Freistellungsregelung ein gesetzlicher Freistellungsanspruch der P als Treuhänderin aus § 683 BGB bzw. §§ 675 BGB bestehen würde (so auch OLG München, Anlage K 15, GA 95ff., Bd. III), wie er hilfsweise vom Kläger geltend gemacht wird (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 15-17 = GA 75-77, Bd. III).

42

aaa)

43

Nach der ständigen Rspr. des BGH sind bei Nichtigkeit eines Vertrages, unabhängig davon, ob diese auf einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder auf einen Verstoß gegen die guten Sitten beruht, die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig erweisenden Auftrages geführt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 200ff; WM 2004, 2441). Wäre dem Landgericht darin zu folgen - was nicht der Fall ist -, dass der Treuhandvertrag nichtig ist, hätte dies zur Folge, dass die Anleger nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. § 6S3 BGB verpflichtet wären, der P die von ihr getätigten Aufwendungen gem. § 683 BGB zu ersetzen bzw. diese gem. § 257 BGB von einer Haftung freizustellen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O, § 683 Rn. 8 m.w.N.).

44

bbb)

45

Das Gleiche würde gelten, wenn lediglich die Freistellungsklausel in § 5 des Treuhandvertrages unwirksam wäre.

46

Ein Verstoß gegen die Regelungen in § 305ff. BGB hat grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages, sondern nur die Unwirksamkeit der gegen die Regelungen der §§ 305ff. BGB verstoßenden konkreten Klausel zur Folge. Das ergibt sich aus § 306 Abs. 1 BGB. Der Inhalt des Vertrages richtet sich in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Sollte die Freistellungsklausel in § 5 also unwirksam sein, hätte dies zur Folge, dass die Beklagten aufgrund des ansonsten wirksamen Treuhandvertrages, bei dem es sich i.d.R. um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 675 Rn. 21 m.w.N.), zu einer Freistellung gem. §§ 675, 670 BGB verpflichtet wären.

47

ccc)

48

Da mit der Abtretungsvereinbarung (Anlage K 5) sämtliche Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche, egal ob von vertraglicher- oder gesetzlicher Natur, von Seiten der P an den Kläger abgetreten wurden, vermag dieser den Freistellungsanspruch, der sich in einen Zahlungsanspruch wandelt, auch auf die gesetzlichen Regelungen von § 683 bzw. §§ 675, 670 BGB zu stützen.

ee)

49

Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen abgetretenen Freistellungsanspruch liegen vor (dazu Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 17-18 = GA 77-78, Bd. III).

50

aaa)

51

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ansprüche auf Schuldbefreiung grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden können mit der Folge, dass sie sich in einen Zahlungsanspruch umwandeln, den der Gläubiger (hier der Kläger) gegenüber dem Schuldner (hier den Beklagten) geltend machen kann (gefestigte Rspr., vgl. BGH, ZIP 2004, 452, 454; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399 Rn. 4 m.w.N,)- Eine Schlechterstellung gegenüber der Freistellungsverpflichtung ergibt sich durch die Abtretung nicht.

52

bbb)

53

Vorliegend hat die P die ihr gegenüber den Anlegern vertraglich bzw. gesetzlich zustehenden Freistellungsansprüche an den Kläger abgetreten. Zwar ist der Kläger im engen Wortsinne nicht "Gläubiger der zu tilgenden Schuld". Er ist einem solchen jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gleichzusetzen. Denn nach der Regelung in § 171 Abs. 2 HGB kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens die persönliche Haftung von Kommanditisten nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden mit der Folge, dass zugleich den Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren die Möglichkeit genommen ist, sich persönlich an die Kommanditisten zu halten.

ff)

54

Gegenansprüche oder sonstige Einwendungen und Einreden vermögen die Beklagten dem Kläger nicht mit Erfolg entgegenzuhalten.

55

aaa)

56

Den Einwand, sie hätten die Ausschüttungen analog § 172 Abs. 5 HGB in dem guten Glauben bezogen, es habe sich um Gewinnausschüttungen gehandelt, vermögen die Beklagten nicht zu fuhren. Eine direkte Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagten die Ausschüttungen nicht aufgrund von Bilanzen erhielten, welche ausreichende Gewinne aufwiesen. Auch im Übrigen greift § 172 Abs. 5 HGB nicht ein. Denn bereits aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass die Ausschüttungen nicht allein aus Gewinnen stammen würden und auch nicht lediglich in Abhängigkeit von der Gewinnerzielung erfolgen würden. Ausweislich § 12 Abs. 2 waren vielmehr Verluste für die Jahre 1999 und 2000 eingeplant, gleichwohl sollte auch für diese Jahre nach § 12 Abs. 3 eine "Vorabausschüttung" gezahlt werden (vgl. zu allem zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage K 14, GA 92, Bd. III).

57

bbb)

58

Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin kommt - unabhängig von der Abtretung - nicht in Betracht. Gegen die Gesellschaft kann nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen Prospekthaftung oder Beratungsfehlern, die nur gegen Initiatoren und Vertriebsgesellschaften in Betracht kommen, aufgerechnet werden (vgl. BGHZ 93, 159; OLG München, Anlage K 15, GA 96, Bd. III).

59

ccc)

60

Der Klageanspruch ist auch nicht verjährt. Der abgetretene Freistellungsanspruch verjährt analog § 159 Abs. 1 HGB in 5 Jahren, wobei die Verjährung mit Auflösung der Gesellschaft, vorliegend frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 08.05.2006 beginnt. Sowohl die Grundsätze der Kapitalaufbringung in der Kommanditgesellschaft und des Gläubigerschutzes als auch der sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Zweck und Hintergrund des Freistellungsanspruchs der P gegenüber ihren Treugebern gebieten es, Beginn und Lauf der Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs an den des jeweiligen Anspruchs, von dem die Freistellung erfolgt, zu binden (zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 1 lf. = Anlage K 14, GA 13f., Bd. III).

3.

61

Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum Erfolg der Klage, bedarf keiner Untersuchung und Entscheidung, ob der Kläger sein Anspruchsbegehren außerdem auf §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen vermochte.

4.

62

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO; die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Von der Festsetzung einer Abwendungsbefugnis sieht der Senat ab, da der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000,00 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. S EGZPO).

64

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

65

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, §§ 3, 6 ZPO. Auf die Anregung des Klägers (Ss. vom 10.10.2007, Bl. 22 = GA 82, Bd. III) ist der erstinstanzlich festgesetzte Betrag, der auf den dreifachen Betrag lautet, insoweit gem. § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu ändern. Denn der Kläger führt zu Recht aus, dass entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht drei verschiedene Ansprüche - mit unterschiedlichen Streitgegenständen - anhängig gemacht worden sind, sondern nur ein Anspruch mit alternierender Anspruchsbegründung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Verfahrens in I. Instanz und des Berufungsverfahrens: jeweils 14.955,30 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht (als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F Beteiligungsgesellschaft 71 GmbH & Co. KG = Insolvenzschuldnerin) gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung von erhaltenen Ausschüttungen in dem Zeitraum 31.07.2000 bis 31.07.2004 in Höhe der Klageforderung geltend.

2

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Begründend hat es ausgeführt, eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB scheide aus, da sowohl die Beitrittserklärung der Beklagten als auch der abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Diese Nichtigkeit führe dazu, dass die Beklagten nicht Gesellschafter bzw. Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin geworden seien.

4

Eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten vermöge der Kläger weiter nicht auf einen Anspruch aus abgetretenem Recht der P (Treuhänderin) zu stützen, da der Treuhandvertrag, ob der darin enthaltenen Freistellungsklausel, die sich als überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB darstelle und die im Übrigen gegen das Transparenzgebot verstoße, nichtig sei.

5

Schließlich sei der verfolgte Zahlungsanspruch auch nicht auf eine Insolvenzanfechtung nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen, da es sich bei den Ausschüttungen nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO gehandelt habe; vielmehr seien die Ausschüttungen als Gegenleistung für die Einlage der Beklagten anzusehen. Überdies wäre selbst - bei anderer Beurteilung - ein nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO dem Grunde nach gegebener Anspruch in der Höhe nur teilweise (im Umfang von 4.985,10 €) begründet.

6

Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers.

7

Er rügt, die angefochtene Entscheidung verletze - unter allen zur Begründung genommenen Gesichtspunkten - das materielle Recht.

8

Der Kläger beantragt,

9

unter Abänderung des am 26.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Neubrandenburg (Az.: 4 O 2/07) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

10

Der Beklagte zu 1) beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Die Beklagte zu 2) beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Beklagten zu 1) (Ss. vom 29.11.2007, GA 115ff., Bd. III) und zu 2) (Ss. vom 30.10.2007, GA 106ff., Bd. III) verteidigen das angefochtene Urteil in allen angegriffenen Punkten, im Wesentlichen mit der vom Landgericht gegebenen Begründung; darüber hinaus vertiefen sie ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten.

15

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen ausdrücklich Bezug genommen.

II.

16

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückerstattet verlangen.

1.

17

Insoweit ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen (vgl. UA Bl. 12) davon ausgegangen, dass der gesamtschuldnerischen Haftung und Inanspruchnahme nicht - wie erstinstanzlich eingewandt (vgl. UA Bl. 10) - entgegensteht, dass die Beklagte zu 2) von den auf das Konto ihres früheren Ehemannes, des Beklagten zu 1), überwiesenen Ausschüttungen nicht partizipiert habe. Denn gleichwohl handelte es sich insoweit - wie vom Gericht erster Instanz ausgeführt - um während der Ehe erworbenes Vermögen (§ 1416 BGB).

2.

18

Zur Sache bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger ein direkter Anspruch gegen die Beklagten auf Rückzahlung der Ausschüttungen gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB (dazu Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 3ff. = GA 63ff., Bd. III) zusteht. Denn jedenfalls stand ihm ein entsprechender Anspruch gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin zu (a). Diese wiederum hatte gem. § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagten, den die P mit dem Vertrag vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) wirksam an den Kläger abgetreten hat (b). Aus dieser Abtretungsvereinbarung vermag der Kläger die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, ohne dass dem durchgreifende Einwendungen oder Einreden der Beklagten entgegenstehen (c).

a)

19

Der Kläger hatte gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin (und Treuhänderin der Kommanditbeteiligung der Beklagten) gem. §§171 Abs. 1, Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen bzw. Wiederauffüllung der Haftungseinlage, da die entsprechenden Ausschüttungen - wie von ihm in erster Instanz dargelegt (vgl. UA Bl. 5-6) - zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, als der Kapitalanteil der P GmbH - bzw. im Innenverhältnis der auf die Beklagten entfallende Anteil - unter den Betrag der Haftungseinlage herabgemindert war. Bereits aufgrund des Jahresergebnisses 1999 war der Kapitalanteil durch Zuweisung des anteiligen Verlustes auf weniger als 90 % des eingezahlten Betrages gesunken. Da in den Folgejahren den weiteren Verlusten in den Jahren 2000 und 2002 nur geringere Gewinne in den Jahren 2001 und 2003 gegenüberstanden, erreichte das jeweilige Kapitalkonto nie mehr den Betrag der geleisteten Einlage und die Ausschüttungen erfolgten sämtlichst im Zustand der Unterdeckung gem. § 172 Abs. 4 HGB (ebenso LG Potsdam, UA Bl. 9, Anlage K 14 = GA 83 [91], Bd. III). Soweit die Beklagten die Richtigkeit der Jahresergebnisse bestritten haben, kann ihnen dies aus den vom Kläger angeführten Gründen (vgl. UA Bl. 6) nicht zum Erfolg verhelfen.

b)

20

Die P GmbH ihrerseits hatte gegen die Beklagten aus § 5 des Treuhandvertrages (vgl. Muster, GA 60-62, Bd. I) bzw. aus § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (vgl. Muster Anlage K 12, GA 181-1S4RS, Bd. II) einen Freistellungsanspruch zu Haftungsansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB. Diesen vertraglichen Freistellungsanspruch, der sich - wie noch auszuführen sein wird - mit der Abtretung in einen Zahlungsanspruch wandelt, wie auch sonstige gesetzliche Freistellungs- oder Aufwendungsersatzansprüche hat die P GmbH mit der Abtretungsvereinbarung vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) an den Kläger abgetreten.

aa)

21

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht (UA Bl. 13-14), verstoßen weder der zwischen den Beklagten und der P abgeschlossene Treuhandvertrag noch die von den Beklagten unterzeichnete Beitrittserklärung (Anlage K 2, GA 22, Bd. I) gegen die Regelung des Art. 1 § 1 RBerG und können deshalb nicht für nichtig erkannt werden, da sich die Tätigkeit der P vorliegend nicht als Rechtsbesorgung im Sinne der genannten Vorschrift darstellt.

22

aaa)

23

Zwar kann ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1182ff.). Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGB, NJW 2006, 1952ff.).

24

bbb)

25

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des vorgetragenen Inhalts des Treuhandvertrages hatte die P lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagten einen betragsmäßig bestimmten Kommanditanteil an der späteren Insolvenzschuldnerin zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagten selbst verpflichtet worden wären, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte sie nicht schließen dürfen; auch das Stimmrecht sollte sie nur ausüben dürfen, wenn die Anleger von einer ihr dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen (§ 1 Abs. 5 Treuhand vertrag). Die Beauftragung der Treuhänderin durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 des Treuhand Vertrages), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Treuhandvertrag), dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der Objektgesellschaften entsprechen und auch die sonstigen Bedingungen mit dem Beteiligungsprojekt übereinstimmen. Im Übrigen (vgl. § 1 Abs. 3 Treuhandvertrag) hatte der Treuhänder anderen (bezeichneten) Verträgen bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit dem Abschluss des Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt.

26

Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt nach beschränkte sich die Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit - und stellt keine rechtliche Tätigkeit dar -, da sie im Wesentlichen den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile zum Gegenstand hatte (so auch LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage IC 14 -GA 92, Bd. III; OLG München, Anlage K 15 = GA 95ff, Bd. III), und nicht ein darüber hinausgehendes Bündel von Verträgen, deren Inhalt noch nicht feststand, sondern vielmehr eine der Zahl nach begrenzte Anzahl von Verträgen, die überdies mit dem Emissionsprospekt in Übereinstimmung stehen mussten.

27

ccc)

28

Ob der fehlenden Nichtigkeit des Treuhandvertrages kann - anders als wie vom Landgericht angenommen (vgl. UA Bl. 14) - auch die Beitrittserklärung der Beklagten zur Insolvenzschuldnerin nicht für unwirksam erachtet werden.

bb)

29

Die Unwirksamkeit der vereinbarten Freistellungsklausel kann entgegen der Auffassung des Gerichts erster Instanz (UA Bl. 15-16) auch nicht aus § 305c BGB (überraschende Klausel) bzw. aus einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB hergeleitet werden.

30

aaa)

31

Überraschend ist eine Klausel i.S. von § 305c Abs. 1 BGB nur dann, wenn es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Ob das der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen des Falles zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Gesamtbild des Vertrages, der Höhe des Entgelts, einem Widerspruch zum Ablauf der Vertragsverhandlungen, einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen, aber auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66 . Aufl., § 305c Rn. 3 m.w.N.). Zu dem empirischen Tatbestandsmerkmal "ungewöhnlich" muss als zweite normative Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel "nicht zu rechnen braucht". Zwischen den Erwartungen des Verwendungsgegners und des Klauselinhabers muss mithin eine Diskrepanz bestehen; der Klausel muss ein Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt innewohnen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305c Rn. 4 m.w.N. a.d.Rspr.). Ob die Klausel dabei überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ101,33ff.).

32

bbb)

33

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das Landgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung vor allem auf (vorgebliche) Widersprüche zwischen der in § 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Klausel, wonach der Treugeber die Treuhänderin von deren Haftung nach handelsrechtlichen Vorschriften freizustellen hat, und angeblich andersgearteten Aussagen im Emissionsprospekt (vgl. UA Bl. 15-16). Demgegenüber weist der Kläger zutreffend daraufhin, dass kein Widerspruch darin liegt, wenn im Emissionsprospekt (S. 3) zum Ausdruck gebracht wird, dass die Haftung auf die geleistete Anlage beschränkt ist und keine Nachschusspflicht besteht (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 12 = GA 72, Bd. II). Denn im hier streitgegenständlichen Falle werden keine Nachschüsse geltend gemacht, sondern Ansprüche wegen der aufgrund an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen wieder aufgelebten Kommanditistenhaftung. Diese haben nicht zur Folge, dass sich die von den Gesellschaftern zu erbringenden Zahlungen erhöhen, vielmehr sollen (lediglich) die finanziellen Vorteile, die dem Anleger zugeflossen sind, wieder zurückerstattet werden. Entgegen der Meinung des Landgerichts, konnten die Beklagten auch keineswegs davon ausgehen, dass ihre Haftung für die erhaltenen Ausschüttungen in jedem Fall ausgeschlossen ist. Auf die Verpflichtung der Anleger, erhaltene Ausschüttungen wieder zurückzahlen zu müssen, ist sowohl im Prospekt (siehe dazu selbst LG, UA Bl. 15 a.E.) als auch in den korrespondierend mit dem Beitritt abgetretenen Verträgen mehrfach hingewiesen worden (vgl. Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 12-13 = GA 72-73, Bd. III). Hierdurch sind die Voraussetzungen für eine Haftung sowie deren Umfang hinreichend verdeutlicht worden. Damit wurde die Haftung entsprechend den gesetzlichen handelsrechtlichen Regelungen für den Fall der Ausschüttung (§ 172 Abs. 4 HGB) zutreffend erläutert.

34

ccc)

35

Da schon ein Verstoß gegen § 305 c BGB nicht zu erkennen ist, bedarf keiner Entscheidung, ob die Klausel daneben einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhält, denn die dafür verlangten Voraussetzungen sind noch erheblich hoher anzusetzen (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11= GA 71, Bd. III). Ebenso ist angesichts des vorstehenden Ergebnisses die Entscheidung der - vom Kläger gestellten - Frage obsolet, ob § 305c BGB wegen der Regelung von § 310 Abs. 4 BGB überhaupt Anwendung finden kann (dazu Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11 - GA 71, Bd. III).

cc)

36

Nicht frei von Rechtsfehlern ist außerdem die vom Landgericht begründete Meinung, die Freistellungsklausel im Treuhandvertrag verstoße gegen das Transparenzgebot (UA Bl. 17).

37

aaa)

38

Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Kunde in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis nehmen können. Dazu gehört, dass die AGB für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sind, ferner ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und ein im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts vertretbaren Umfang haben. Außerdem müssen die AGB für den Kunden verständlich sein. Nur Regelungen, die diesen Ausformungen des sogen. Transparenzgebots entsprechen, werden Vertragsinhalt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 Rn. 39und41m.w.N.).

39

bbb)

40

Aus der Freistellungsklausel im Treuhandvertrag ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Treugeber verpflichtet sind, den Treuhänder stets freizustellen, wenn sich nach den handelsrechtlichen Vorschriften für diesen eine persönliche Haftung ergibt. Einer genaueren Erläuterung bedurfte es aufgrund des Verweises auf das Gesetz, welches für den Anleger zugänglich ist, als auch aufgrund der erläuternden Regelungen im Prospekt nicht (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. I4f. = GA 74f., Bd. III).

dd)

41

Hinzutritt, dass selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Treuhandvertrages bzw. einer Unwirksamkeit der Freistellungsregelung ein gesetzlicher Freistellungsanspruch der P als Treuhänderin aus § 683 BGB bzw. §§ 675 BGB bestehen würde (so auch OLG München, Anlage K 15, GA 95ff., Bd. III), wie er hilfsweise vom Kläger geltend gemacht wird (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 15-17 = GA 75-77, Bd. III).

42

aaa)

43

Nach der ständigen Rspr. des BGH sind bei Nichtigkeit eines Vertrages, unabhängig davon, ob diese auf einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder auf einen Verstoß gegen die guten Sitten beruht, die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig erweisenden Auftrages geführt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 200ff; WM 2004, 2441). Wäre dem Landgericht darin zu folgen - was nicht der Fall ist -, dass der Treuhandvertrag nichtig ist, hätte dies zur Folge, dass die Anleger nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. § 6S3 BGB verpflichtet wären, der P die von ihr getätigten Aufwendungen gem. § 683 BGB zu ersetzen bzw. diese gem. § 257 BGB von einer Haftung freizustellen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O, § 683 Rn. 8 m.w.N.).

44

bbb)

45

Das Gleiche würde gelten, wenn lediglich die Freistellungsklausel in § 5 des Treuhandvertrages unwirksam wäre.

46

Ein Verstoß gegen die Regelungen in § 305ff. BGB hat grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages, sondern nur die Unwirksamkeit der gegen die Regelungen der §§ 305ff. BGB verstoßenden konkreten Klausel zur Folge. Das ergibt sich aus § 306 Abs. 1 BGB. Der Inhalt des Vertrages richtet sich in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Sollte die Freistellungsklausel in § 5 also unwirksam sein, hätte dies zur Folge, dass die Beklagten aufgrund des ansonsten wirksamen Treuhandvertrages, bei dem es sich i.d.R. um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 675 Rn. 21 m.w.N.), zu einer Freistellung gem. §§ 675, 670 BGB verpflichtet wären.

47

ccc)

48

Da mit der Abtretungsvereinbarung (Anlage K 5) sämtliche Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche, egal ob von vertraglicher- oder gesetzlicher Natur, von Seiten der P an den Kläger abgetreten wurden, vermag dieser den Freistellungsanspruch, der sich in einen Zahlungsanspruch wandelt, auch auf die gesetzlichen Regelungen von § 683 bzw. §§ 675, 670 BGB zu stützen.

ee)

49

Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen abgetretenen Freistellungsanspruch liegen vor (dazu Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 17-18 = GA 77-78, Bd. III).

50

aaa)

51

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ansprüche auf Schuldbefreiung grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden können mit der Folge, dass sie sich in einen Zahlungsanspruch umwandeln, den der Gläubiger (hier der Kläger) gegenüber dem Schuldner (hier den Beklagten) geltend machen kann (gefestigte Rspr., vgl. BGH, ZIP 2004, 452, 454; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399 Rn. 4 m.w.N,)- Eine Schlechterstellung gegenüber der Freistellungsverpflichtung ergibt sich durch die Abtretung nicht.

52

bbb)

53

Vorliegend hat die P die ihr gegenüber den Anlegern vertraglich bzw. gesetzlich zustehenden Freistellungsansprüche an den Kläger abgetreten. Zwar ist der Kläger im engen Wortsinne nicht "Gläubiger der zu tilgenden Schuld". Er ist einem solchen jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gleichzusetzen. Denn nach der Regelung in § 171 Abs. 2 HGB kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens die persönliche Haftung von Kommanditisten nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden mit der Folge, dass zugleich den Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren die Möglichkeit genommen ist, sich persönlich an die Kommanditisten zu halten.

ff)

54

Gegenansprüche oder sonstige Einwendungen und Einreden vermögen die Beklagten dem Kläger nicht mit Erfolg entgegenzuhalten.

55

aaa)

56

Den Einwand, sie hätten die Ausschüttungen analog § 172 Abs. 5 HGB in dem guten Glauben bezogen, es habe sich um Gewinnausschüttungen gehandelt, vermögen die Beklagten nicht zu fuhren. Eine direkte Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagten die Ausschüttungen nicht aufgrund von Bilanzen erhielten, welche ausreichende Gewinne aufwiesen. Auch im Übrigen greift § 172 Abs. 5 HGB nicht ein. Denn bereits aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass die Ausschüttungen nicht allein aus Gewinnen stammen würden und auch nicht lediglich in Abhängigkeit von der Gewinnerzielung erfolgen würden. Ausweislich § 12 Abs. 2 waren vielmehr Verluste für die Jahre 1999 und 2000 eingeplant, gleichwohl sollte auch für diese Jahre nach § 12 Abs. 3 eine "Vorabausschüttung" gezahlt werden (vgl. zu allem zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage K 14, GA 92, Bd. III).

57

bbb)

58

Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin kommt - unabhängig von der Abtretung - nicht in Betracht. Gegen die Gesellschaft kann nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen Prospekthaftung oder Beratungsfehlern, die nur gegen Initiatoren und Vertriebsgesellschaften in Betracht kommen, aufgerechnet werden (vgl. BGHZ 93, 159; OLG München, Anlage K 15, GA 96, Bd. III).

59

ccc)

60

Der Klageanspruch ist auch nicht verjährt. Der abgetretene Freistellungsanspruch verjährt analog § 159 Abs. 1 HGB in 5 Jahren, wobei die Verjährung mit Auflösung der Gesellschaft, vorliegend frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 08.05.2006 beginnt. Sowohl die Grundsätze der Kapitalaufbringung in der Kommanditgesellschaft und des Gläubigerschutzes als auch der sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Zweck und Hintergrund des Freistellungsanspruchs der P gegenüber ihren Treugebern gebieten es, Beginn und Lauf der Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs an den des jeweiligen Anspruchs, von dem die Freistellung erfolgt, zu binden (zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 1 lf. = Anlage K 14, GA 13f., Bd. III).

3.

61

Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum Erfolg der Klage, bedarf keiner Untersuchung und Entscheidung, ob der Kläger sein Anspruchsbegehren außerdem auf §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen vermochte.

4.

62

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO; die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Von der Festsetzung einer Abwendungsbefugnis sieht der Senat ab, da der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000,00 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. S EGZPO).

64

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

65

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, §§ 3, 6 ZPO. Auf die Anregung des Klägers (Ss. vom 10.10.2007, Bl. 22 = GA 82, Bd. III) ist der erstinstanzlich festgesetzte Betrag, der auf den dreifachen Betrag lautet, insoweit gem. § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu ändern. Denn der Kläger führt zu Recht aus, dass entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht drei verschiedene Ansprüche - mit unterschiedlichen Streitgegenständen - anhängig gemacht worden sind, sondern nur ein Anspruch mit alternierender Anspruchsbegründung.

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.