Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Sept. 2016 - 34 U 231/15
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 07.08.2015 – 3 O 149/14 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
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G r ü n d e:
3A.
4Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 als selbständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, die Beklagte zu 2 als Gründungsgesellschafterin und die Beklagte zu 3 als Treuhandgesellschaft im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an einem geschlossenen Schiffsfonds auf Schadensersatz in Anspruch.
5Die Klägerin beteiligte sich am 02.12.2004 mit einem Nominalbetrag von 25.000 € zuzüglich 5 % Agio als Treugeber-Kommanditistin an der T KG (im Folgenden: T KG). Ihrem Beitritt lag der von der Beklagten zu 2 herausgegebene Emissionsprospekt vom 21.06.2004 zugrunde (Anlage K5, Bl. 61 ff. d.A.), dessen Erhalt die Klägerin in der Beitrittserklärung mit gesonderter Unterschrift bestätigte. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beitrittserklärung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen (Anlage K1, Bl. 52 d.A.).
6Die Abläufe im Vorfeld der Zeichnung sind streitig. Dem Fondsbeitritt der Klägerin ging zumindest ein Telefonat zwischen dem Ehemann der Klägerin - dem Zeugen A - und einem der beiden Geschäftsführer der Beklagten zu 1 voraus. Im Rahmen des Gesprächs wurde dem Zeugen A der in Rede stehende Schiffsfonds vorgestellt und als Kapitalanlage empfohlen. Ob der Zeuge A bei dem Telefonat offen gelegt hat, dass die Beteiligung für die Klägerin bestimmt gewesen sei, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie der weitere Gesprächsinhalt zu den Eigenschaften und Risiken der Anlage sowie zu deren Eignung für etwaig geäußerte Anlageziele. Zu dem streitgegenständlichen Fonds übersandte die Beklagte zu 1 dem Zeugen A einen von ihr erstellten Werbeflyer aus November 2004 (Anlage K7, Bl. 286 f. d.A.) sowie ein auf den 10.11.2004 datierendes Informationsschreiben, in dem sie die T KG als Kapitalanlage bewarb (Anlage K8, Bl. 288 d.A.). Wegen des Inhalts des Informationsflyers und des Anschreibens wird auf die Anlagen K7 und K8 Bezug genommen.
7Ende November 2004 beteiligte sich der Zeuge A seinerseits auf telefonische Empfehlung eines Geschäftsführers der Beklagten zu 1 an einem geschlossenen Containerschiffsfonds (MS X).
8Unternehmensgegenstand der streitgegenständlichen T KG war der Erwerb und Betrieb eines Tankschiffs der sog. Aframax-Klasse. Das Fondsschiff war für die Dauer von acht Jahren fest verchartert mit einer zweijährigen Verlängerungsoption des Charterers und sollte zum Jahresende 2015 veräußert werden. Die Beteiligung war erstmals zum 31.12.2015 kündbar. Der Anlageprospekt prognostizierte ab dem Jahr 2005 Ausschüttungen in Höhe von 8 % p.a., die bis auf 12 % im Jahr 2012 ansteigen sollten (S. 10). Unter Berücksichtigung der steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten sollte sich zu Gunsten des Anlegers aus der Beteiligung ein Überschuss von rund 41 % des investierten Kapitals ergeben (S. 10, 43 f.). Hinsichtlich der Einzelheiten des Anlageprospekts wird auf dessen zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen (Anlage K5, Bl. 61 ff. d.A.).
9Die Beklagte zu 2 ist Gründungsgesellschafterin der T KG. Die Beklagte zu 3 fungiert als Treuhandgesellschaft; sie trat der T KG im Juni 2004 als Kommanditistin bei. Die Klägerin ließ sich am 19.04.2005 als Direkt-Kommanditistin in das Handelsregister eintragen.
10Die Fondsbeteiligung schlug wirtschaftlich fehl. Über das Vermögen der T KG wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin erhielt insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 4.500 €.
11Die Klägerin hat ihr - im Wesentlichen auf Rückabwicklung des Anlagegeschäfts gerichtetes - Schadensersatzbegehren erstinstanzlich auf ein Beratungsverschulden der Beklagten zu 1 und gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 auf Prospekthaftung im weiteren Sinne gestützt. Der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds sei eine Anlageberatung durch die Beklagte zu 1 vorausgegangen. Die Beratung sei durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 1, Herrn M1, in einem Telefonat gegenüber dem Zeugen A erfolgt. Die Klägerin sei bei dem Telefonat dabei gewesen. Der Zeuge A habe zu Beginn der Beratung verdeutlicht, dass eventuell die Klägerin die Beteiligung zeichnen würde (Klageschrift S. 7, Bl. 7 d.A.). Die Klägerin meint, die Beklagte zu 1 habe ihre aus dem Beratungsvertrag resultierende Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung verletzt.
12Das Anlagegeschäft habe einer sicheren und zur Altersvorsorge geeigneten Geldanlage dienen sollen. Einen Verlust und eine langfristige Bindung des Kapitals hätten die Klägerin – Hausfrau von Beruf – und der Zeuge A nicht in Kauf nehmen wollen (Klageschrift S. 9 f., Bl. 9 f. d.A.). Dennoch habe die Beklagte zu 1 in Kenntnis dieser Zielsetzung den streitgegenständlichen Schiffsfonds als geeignete Kapitalanlage empfohlen.
13In dem ca. 15-minütigen Telefonat habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 die Fondsbeteiligung als „gute Anlage“, „mit guter Rendite“ und „einer Festcharter bis 2012-2014“ angepriesen. Eine Aufklärung über den unternehmerischen Beteiligungscharakter und die damit verbundenen Risiken sei nicht erfolgt. So habe die Beklagte zu 1 nicht über das Totalverlustrisiko, die Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB sowie über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung informiert und auch nicht darauf hingewiesen, dass der sog. graue Kapitalmarkt weitgehend einer staatlichen Kontrolle entzogen sei. Eine Information über negative Presseberichte zu Schiffsfonds (vgl. zu den Presseartikeln: Anlagen K2-K4, Bl. 53 ff. d.A.) sei genauso unterblieben wie eine Aufklärung über die von der Beklagten zu 1 vereinnahmten Rückvergütungen und Provisionen. Zudem habe die Beklagte zu 1 ihre Pflicht zur Plausibilitätsprüfung verletzt. Anderenfalls habe ihr von vornherein einleuchten müssen, dass die Prognose schon ex ante nicht vertretbar gewesen sei. Denn die Schieflage des Fonds sei aufgrund diverser Risiken absehbar gewesen.
14Auf eine Aufklärung durch den Emissionsprospekt könne sich die Beklagte zu 1 nicht berufen. Zum einen habe sie, die Klägerin, den Emissionsprospekt nicht rechtzeitig erhalten, nämlich nicht – wie in Anlehnung an die verbraucherschützende Vorschrift des § 17 Abs. 2 a Nr. 2 BeurkG zu fordern sei – zwei Wochen vor der Zeichnung. Der Prospekt habe ihr nur einige Tage vor der Zeichnung vorgelegen, jedenfalls am Tage der Zeichnung (Schriftsatz v. 05.05.2015, S. 3, Bl. 260 d.A.). Zum anderen habe die Beklagte zu 1 in dem Telefonat durch die „Verharmlosung von Risiken, Beschwichtigung, Beschönigung usw.“ sowie in den Anschreiben/Flyern aus November 2004 und vom 10.11.2004 vom Prospekt abweichende Angaben gemacht (Schriftsatz v. 05.05.2015, S. 3, Bl. 260 d.A.). Die in den Anschreiben/Flyern enthaltenen Informationen zur Fungibilität seien sachlich falsch (Schriftsatz v. 08.07.2015, S. 2, Bl. 452 d.A.).
15Darüber hinaus enthalte der Emissionsprospekt zahlreiche Fehler und sei deshalb nach Form und Inhalt nicht geeignet gewesen, über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte vollständig und zutreffend aufzuklären. Die Klägerin hat in erster Instanz eine Vielzahl von Prospektfehlern gerügt. So hat sie u.a. die Renditeprognosen als unhaltbar und realitätsfremd beanstandet, die Prospekthinweise zur Kalkulation und Volatilität der Charterraten für unzureichend befunden und die Darstellung der steuerrechtlichen Auswirkungen einer Optierung der Fonds KG zur Tonnagesteuer sowie die Ermittlung der Gewerbesteuer auf der Grundlage der nicht mehr anwendbaren Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 3 GewStG moniert. Auch würden die Anleger nicht ausreichend über die Auswirkungen und (Un-)Angemessenheit des Kaufpreises sowie über die Betriebskosten des Schiffs informiert. Interessenkonflikte seien nicht ausreichend ausgewiesen, ebenso wenig der hohe Weichkostenanteil und die Risiken im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung sowie im Falle einer Insolvenz von Gründungsgesellschaftern oder der Treuhandgesellschaft. Das Haftungsrisiko gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB werde nicht ausreichend dargestellt, auch nicht Risiken im Zusammenhang mit der Verwendung von 105 %-Klauseln der finanzierenden Bank (sog. „loan to value“-Klausel), die eingeschränkte Fungibilität, das Totalverlustrisiko, eine Schlechterstellung der Treuhandkommanditisten im Verhältnis zum Direktkommanditisten, das Fremdwährungsrisiko, flaggenrechtliche Auswirkungen, der aus Zwischengewinnen der Gründungsgesellschafter resultierende Interessenkonflikt und die Risiken einer Einnahmepoolbildung. Einen weiteren Prospektfehler hat die Klägerin in der – nach ihrem Dafürhalten – fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Zeichnungsschein erblickt. Hieraus resultiere ein Prognoserisiko wegen drohender Widerrufe nach Ablauf der in der Belehrung genannten, aber nicht wirksamen Widerrufsfrist. Auch kläre der Prospekt nicht über das Risiko der Innenhaftung der Kommanditisten analog §§ 30, 31 GmbHG sowie über die Gefahr einer „Verwässerung“ des Anteils eines Anlegers auf, wenn dieser einer Nachschussverpflichtung nicht zustimme und nicht zahle, woraufhin sich seine quotale Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verringere. Beanstandet hat die Klägerin zudem einen fehlenden Hinweis auf die Auswirkungen von Schiffsgläubigerrechten und auf die Konsequenzen einer etwaigen Unwirksamkeit von Verträgen gemäß §§ 1365, 1369 BGB für die Fondsprognose. In der Gesamtschau zeichne der Prospekt ein zu positives Bild von der Kapitalanlage. Unzutreffend sei insbesondere auch die „Maximalrisiko-Darstellung“.
16Nach Auffassung der Klägerin hafteten die Beklagten zu 2 und 3 für die Prospektfehler. Darüber hinaus seien ihnen die unrichtigen, vom Prospekt abweichenden Angaben der Beklagten zu 1 gemäß § 278 BGB zuzurechnen.
17Im Falle einer pflichtgemäßen Aufklärung hätte die Klägerin die Anlage nicht gezeichnet. Im Hinblick auf den von der Klägerin geltend gemachten Schaden wird auf die Berechnungen in der Klageschrift (S. 43 ff., Bl. 43 ff. d.A.) und im Schriftsatz vom 05.05.2015 (S. 26 f., Bl. 283 f. d.A.) Bezug genommen.
18Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
19- 20
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 21.750 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit dem 02.12.2004 bis zum 31.12.2013 und i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Vermögensrechte aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 €,
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2. festzustellen, dass sich die Beklagten zu 1 bis 3 mit der Annahme der Abtretung sämtlicher Vermögensrechte aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € in Verzug befinden,
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3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren finanziellen Schäden aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € zu ersetzen,
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4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sie von sämtlichen Verpflichtungen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € freizustellen,
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5. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.591,23 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
26die Klage abzuweisen.
27Die Beklagte zu 1 hat rechtlich das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin in Abrede gestellt. Bei der klägerischen Darstellung einer angeblichen Anlageberatung durch den Geschäftsführer Herrn M1 handele es sich um einen rein fiktiven, von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin für eine Vielzahl von Klagen kreierten Mustertext. Aus den Aufzeichnungen in der elektronischen Kundenkartei ergebe sich, dass zum streitgegenständlichen Fonds nicht nur ein Telefonat, sondern insgesamt sechs Telefonate geführt worden seien, wobei Gesprächspartner auf Seiten der Beklagten nicht Herr M1, sondern ausschließlich dessen Sohn, Herr M2, gewesen sei. Die Telefonate seien teilweise von der Klägerin, überwiegend aber von dem Zeugen A geführt worden. Dass die Klägerin gezeichnet habe, habe sich für die Beklagte zu 1 erst aus der Beitrittserklärung ergeben. Bei den Telefonaten sei lediglich von einer Beteiligung des Zeugen A die Rede gewesen. So habe sich der Zeuge A erstmals Anfang November 2004 telefonisch auf Empfehlung seiner Steuerberaterin gemeldet und sich nach Schiffsfonds erkundigt, die steuerliche Verlustzuweisungen bieten würden. Herr M2 habe daraufhin zwei Schiffsfonds mit steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten vorgestellt, nämlich den streitgegenständlichen Fonds und den Containerschiff-Fonds MS X. Wegen der fehlenden Fondserfahrung sei dem Zeugen A die Funktionsweise dieser Anlageform sowohl allgemein sowie auch bezogen auf die beiden Schiffsfonds erklärt worden. Dabei habe Herr M2 den Zeugen A über die wirtschaftlichen Eckdaten der Fonds und die mit solchen Beteiligungen verbundenen Risiken informiert. Er habe den Zeugen A insbesondere auf den unternehmerischen Beteiligungscharakter, das Totalverlustrisiko sowie die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen und ihm auch die Grundzüge der Kommanditistenhaftung und deren Wiederaufleben erläutert. Auch der Unterschied zu offenen Fonds und die Vertriebsvergütungen der Beklagten zu 1 seien besprochen worden. Unmittelbar nach dem ersten Telefonat habe Herr M2 die Prospekte für beide Fonds dem Zeugen A zugesandt, auf dessen sorgfältige Lektüre er den Zeugen am Telefon hingewiesen habe. Der Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds habe der Klägerin und dem Zeugen A daher rund drei Wochen vor Zeichnung vorgelegen. Nach Übersendung der Prospekte hätten noch fünf Telefonate stattgefunden, bei denen diverse Fragen erörtert worden seien. Dabei habe sich gezeigt, dass der Zeuge A sich von seiner Steuerberaterin habe ausführlich steuerlich beraten lassen.
28Eine Anlageberatung sei nicht gewünscht gewesen, so dass die Beklagte zu 1 Umstände in der Person der Klägerin oder des Zeugen schon mangels näherer Angaben dazu nicht berücksichtigt habe. Die einzige Vorgabe sei gewesen, dass die Anlage steuerlich nutzbare Verlustzuweisungen biete. Herr M2 habe den Fonds weder als sichere, fungible Kapitalanlage oder als Altersvorsorgeprodukt angepriesen noch Risiken verharmlost oder vom Prospekt abweichende Angaben gemacht. Unabhängig davon, dass der Werbeflyer aus November 2004 und das Anschreiben vom 10.11.2004 keine unzutreffenden Angaben enthielten, werde bestritten, dass die Klägerin diese Unterlagen vor Zeichnung gelesen habe.
29Prospektfehler lägen – wie die Beklagte zu 1 näher dargelegt hat (Klageerwiderung S. 12 ff., Bl. 154 ff. d.A.; Schriftsatz v. 03.06.2015, S. 6 f., Bl. 340 f. d.A.) – nicht vor.
30Zudem hat die Beklagte zu 1 Einwendungen zur Schadenshöhe und die Einrede der Verjährung erhoben (Schriftsatz v. 03.06.2015, S. 7 f., Bl. 341 f. d.A.).
31Die Beklagten zu 2 und 3 haben die von der Klägerin behauptete Beratungshistorie im Wesentlichen mit Nichtwissen bestritten. Ausdrücklich zu Eigen gemacht haben sie sich den Vortrag der Beklagten zu 1 zur Prospektübergabe, zu einer allein steuerlich orientierten Anlagemotivation der Klägerin und zu deren Beratung durch eine Steuerberaterin. Die Klägerin habe weder einen Vertragsschluss mit der Beklagten zu 1 noch eine Beratungspflichtverletzung schlüssig dargetan. Im Übrigen mangele es an konkretem Vortrag dazu, dass die Beklagten zu 2 und 3 gerade die Beklagte zu 1 zum Vertrieb eingesetzt habe. Für eine ggf. unterbliebene Aufklärung des Anlageinteressenten hätten sie ohnehin nicht einzustehen, sondern nur für eine aktiv von den Prospektangaben abweichende Falschberatung. Unbeschadet dessen hafte der Treuhänder gemäß § 9 Abs. 2 des Treuhandvertrages nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
32Zu ihrer Rechtsverteidigung haben sich die Beklagten zu 2 und 3 maßgeblich darauf gestützt, dass die Klägerin durch den ihr rechtzeitig übermittelten Emissionsprospekt vollständig und richtig über alle wesentlichen Eigenschaften und Risiken des streitgegenständlichen Fonds aufgeklärt worden sei. Die von der Klägerin gerügten Prospektfehler lägen – wie die Beklagten zu 2 und 3 im Einzelnen ausgeführt haben (Klageerwiderung, S. 14 ff., Bl. 174 ff. d.A.; Schriftsatz v. 02.06.2015, S. 7 ff., Bl. 319 ff. d.A.; Schriftsatz vom 05.06.2015, S. 3, Bl. 334 d.A.; Schriftsatz v. 06.08.2015, S. 3 ff., Bl. 486 ff. d.A.) – nicht vor.
33Darüber hinaus haben die Beklagten zu 2 und 3 die Kausalität etwaiger Aufklärungspflichtverletzungen für den Anlageentschluss der Klägerin und den geltend gemachten Schaden bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
34Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Die Klägerin hat es nicht persönlich angehört.
35Gegen die Beklagte zu 1 habe die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB, weil es schon an einer vertraglichen Bindung fehle. Ein Anlagevermittlungsvertrag sei ausschließlich zwischen der Beklagten zu 1 und dem Ehemann der Klägerin zustande gekommen. Dieser habe Anfang November 2004 die Beklagte zu 1 angerufen und sich nach steuerbegünstigten Schiffsfonds erkundigt, woraufhin ihm ein Vertreter der Beklagten zu 1 zwei Informationsschreiben und die Beitrittserklärung bezüglich der streitgegenständlichen Beteiligung habe zukommen lassen. Die Klägerin sei insoweit nicht eingebunden gewesen. Aufklärungspflichten aus dem Anlagevermittlungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und dem Ehemann hätten dadurch nur gegenüber Letzterem, nicht aber gegenüber der Klägerin selbst bestanden. Auch begründe ein solcher Vermittlungsvertrag keine Schutzpflichten gegenüber Dritten. Dass die Beklagte zu 1 auch eine Aufklärung gegenüber einem nicht näher bestimmbaren Kreis weiterer potentieller Anleger habe leisten wollen, sei nicht erkennbar. Ein Anlagevermittlungsvertrag sei auch nicht durch ein Handeln des Ehemanns in Vertretung für die Klägerin zustande gekommen, weil dieser das behauptete Vertretungsverhältnis nicht offen gelegt habe.
36Auch die Beklagten zu 2 und 3 hafteten der Klägerin nicht auf Schadensersatz. Die Beklagten zu 2 und 3 gehörten als Gründungs- und Treuhandgesellschafterinnen zwar zu dem Personenkreis, die nach den Grundsätzen der uneigentlichen Prospekthaftung bei einem Aufklärungsmangel hafteten. Eine Aufklärungspflichtverletzung sei jedoch nicht festzustellen. Die Klägerin habe den Verkaufsprospekt einige Tage vor der Zeichnung erhalten. Bei dem Prospekt vom 21.06.2004 handele es sich um einen richtigen und vollständigen Prospekt. Die von der Klägerin geltend gemachten Prospektfehler lägen – wie das Landgericht unter Hinweis auf andere Urteile der Kammer ausführt (S. 9-13 der Gründe) – allesamt nicht vor.
37Mit ihrer zulässig eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
38Das Landgericht habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt und dadurch wesentlichen Sachvortrag übergangen. Sie sei am Telefon dabei gewesen, als ihr Ehemann mit der Beklagten zu 1 telefoniert habe. Es sei dabei stets deutlich gemacht worden, dass sie die Beteiligung zeichnen wolle. Rechtlich sei daher ein konkludenter Anlageberatungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, zustande gekommen. Die Stellvertretung sei offenkundig gewesen. Außerdem habe es sich um eine gemeinsame Anlageentscheidung des Ehepaars gehandelt und damit auch für die Klägerin selbst. Hilfsweise sei ihr Ehemann jedenfalls Empfangsbote gewesen. Weiter hilfsweise stützt sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründungsschrift (erstmals) auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Die Beklagte zu 1 habe den Zeugen A über die streitgegenständliche Beteiligung informiert, damit der Zeuge diese selbst zeichne bzw. die Informationen an die Klägerin weitergebe. Die Klägerin habe daher bestimmungsgemäß die Informationen erhalten sollen, weshalb die erforderliche Leistungsnähe gegeben gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe auch ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Beratungsvertrags zwischen ihr und dem Zeugen A gehabt, da die Klägerin auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen vertraut habe. Die Drittbezogenheit der Angaben der Beklagten zu 1 sei auch erkennbar gewesen. Zudem sei die Klägerin als Dritte schutzbedürftig, weil die Informationen durch den Zeugen A gerade an sie hätten weitergegeben werden sollen. Mit Schriftsatz vom 21.09.2016 verweist die Klägerin zur Begründung ihrer Aktivlegitimation aus einem mit der Beklagten zu 1 angeblich geschlossenen Anlageberatungsvertrag ergänzend auf Urteile des Oberlandesgerichts München vom 04.01.2008 – 8 U 3238/06 – und des Landgerichts Hamburg vom 05.11.2015 – 304 O 328/13. Entsprechend der Entscheidung des Landgerichts Hamburg sei auch vorliegend zumindest von einer einvernehmlichen Vertragsübernahme auszugehen, wodurch die Klägerin jedenfalls mit Zustimmung der Beklagten zu 1 in das bestehende vorvertragliche Verhältnis mit dem Zeugen A eingetreten sei. Höchst vorsorglich beruf sich die Klägerin auf einen Anspruch aus „quasi-vertraglichen Rechten“, aus cic sowie auf „nebenvertragliche Ansprüche“, weil im Streitfall eindeutig ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe. Weiter beantragt die Klägerin im Schriftsatz vom 21.09.2016, die Beklagte zu 1 gemäß § 421 ZPO zur Vorlage ihrer elektronischen Kundendatei zu verpflichten.
39Im Übrigen hält die Klägerin in zweiter Instanz an einem Verstoß der Beklagten zu 1 gegen ihre Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung fest. Das Landgericht habe sie hierzu weder informatorisch angehört noch als Partei vernommen und auch keine Beweisaufnahme durchgeführt, obwohl dies prozessual geboten gewesen sei. Dadurch habe die Kammer ihren Sachvortrag zu einer Risikoverharmlosung durch den Vertrieb – im Wege der Werbeschreiben sowie auch telefonisch – übergangen. Durch die Werbeschreiben der Beklagten zu 1 (Anlagen K7 und K8) sei bei ihr und dem Zeugen A der Eindruck entstanden, dass „Sicherheit/Rendite“ und „Fungibilität/Veräußerbarkeit“ der Beteiligung gegeben gewesen seien. Empfehlungsschreiben der Beklagten zu 1 in Bezug auf Schiffsfonds seien wiederholt Gegenstand von Schadensersatzprozessen vor dem Landgericht München I gewesen und hätten wegen der darin enthaltenen unzutreffenden und irreführenden Angaben zur Sicherheit, Rendite und Fungibilität der Kapitalanlage zur Stattgabe der Anleger-Klagen geführt (u.a. Hinweis auf LG München I, Urt. v. 21.08.2015 – 3 O 21305/14; v. 24.10.2014 – 32 O 14521/13; Urt. der 23. ZK v. 15.04.2015 – kein Az. angegeben). Mit Schriftsatz vom 21.09.2016 verweist die Klägerin ergänzend auf einen Presseartikel der FONDS professionell Multimedia GmbH vom 18.03.2016 (Anlage KII2) und eine höchstrichterlich bestätigte Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 13.05.2015 (17 U 4837/14), mit der das Oberlandesgericht die Beklagte zu 1 zum Schadensersatz wegen fehlerhafter Angaben in Empfehlungsschreiben verurteilt habe (Anlage KII3).
40In Bezug auf die Prospektübergabe habe das Landgericht verkannt, dass dieser dem Anleger – entsprechend den Vorgaben des Gesetzgebers in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG – mindestens 14 Tage vorher übergeben werden müsse.
41Unbeschadet dessen hätten die Beklagten im Rahmen der Plausibilitätsprüfung Aufklärungsdefizite durch den Anlageprospekt erkennen und richtig stellen müssen. In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin in ihrer Berufungsbegründungsschrift noch folgende Prospektfehler:
421. Fehlerhafte Darstellung des Haftungsrisikos: Innenhaftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG und Außenhaftung nach §§ 171, 172 HGB
43Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung seien §§ 30, 31 GmbH auch auf Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten anzuwenden, wenn dadurch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintrete. Dies gelte auch bei Auszahlungen an „Nur“-Kommanditisten, die zwar an der KG, nicht aber an der Komplementär-GmbH beteiligt seien. Bei einer aufgrund solcher Auszahlungen materiell unterkapitalisierten Komplementär-GmbH hafteten die Kommanditisten daher nach §§ 30, 31 GmbHG auf Rückzahlung der zuvor erhaltenen Ausschüttungen an die Kommanditgesellschaft. Gegenüber der gesellschaftsvertraglichen (Wieder-) Einlagepflicht hätten die §§ 30, 31 GmbH sogar eine Haftungsverschärfung für die Kommanditisten zur Folge, da die Rückerstattungspflicht nicht auf die Höhe des wiederherzustellenden Stammkapitals der Komplementär-GmbH oder der Hafteinlage des Kommanditisten beschränkt sei, sondern die Rückzahlung sämtlicher erhaltener Entnahmen umfasse.
44Die im Beschluss des erkennenden Senats vom 03.02.2015 - 34 U 149/14 - getroffene Feststellung, mit einem gegen das gesetzliche Verbot des § 30 GmbHG verstoßenden und strafrechtlich relevanten Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers müsse nicht gerechnet werden, gelte nicht für eine KG; denn im Recht der KG gebe es den Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht. Auch trete eine Unterkapitalisierung der persönlich haftenden GmbH nicht durch sukzessive Auszahlungen ein, sondern „schlagartig“, wenn die finanzierende Bank als größte Gläubigerin des Fonds das Darlehen fällig stelle. Weil Ausschüttungen nicht nur aus Gewinnen, sondern bei dem streitgegenständlichen Fonds konzeptionsgemäß auch aus der Liquidität hätten erfolgen sollen, liege der Verstoß gegen § 30 GmbHG analog aus strukturellen Gründen nahe.
45Im Hinblick auf das Außenhaftungsrisiko nach §§ 171, 172 HGB fehlt es nach Auffassung der Klägerin an einem ausreichenden Hinweis auf das systembedingte Wiederaufleben der Haftung. Darüber hinaus seien die Prospektinformationen zur Außenhaftung und zu den Nachschusspflichten auf den Seiten 45 und 78 (§§ 7, 8 GesellschaftsV.) widersprüchlich. Gleiches gelte für die Prospektpassagen zu den Ausschüttungen auf den Seiten 40 und 49; die Prospektinformationen zu den Ausschüttungen auf Seite 49 stellten zudem eine gewisse Verharmlosung des „worst-case-Szenarios“ (Totalverlust) dar.
46Mit Schriftsatz vom 21.09.2016 erblickt die Klägerin eine fehlerhafte Darstellung der Haftungsrisiken erstmals auch darin, dass für einen Anleger aus § 18 Nr. 3 S. 1 GesellschaftsV. nicht hervorgehe, ob er Ausschüttungen ohne Rückforderungsrecht der Gesellschaft behalten dürfe (u.a. Hinweis auf OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.12.2015 – I-22 U 128/15). Zudem weise der Prospekt nicht auf das Risiko hin, dass nach § 12 Ziff. 3 S. 1 i.V.m. § 13 Nr. 2 GesellschaftsV. über die Rückforderung von Ausschüttungen mit einfacher Mehrheit der Gesellschafterversammlung entschieden werden könne. Mit Blick auf die Regelung des § 8 GesellschaftsV., die eine Nachschusspflicht ausschließe, sei letztlich der gesamte Gesellschaftsvertrag widersprüchlich und damit auch der Verkaufsprospekt, da der erläuternde Teil des Prospekts die Widersprüche nicht zurechtrücke.
472. Fehlerhafte Widerrufsbelehrung im Beitrittsschein und daraus resultierende fehlerhafte Prognoserechnung
48Die Widerrufsbelehrung im Beitrittsschein sei fehlerhaft gewesen, weil sie keinen Rechtsfolgenhinweis enthalte und den beitrittsinteressierten Anleger nicht darauf hinweise, dass er nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur mit Wirkung für die Zukunft aus der Gesellschaft ausscheide und lediglich die Zahlung eines Abfindungsguthabens verlangen könne (Hinweis auf BGH, Urt. v. 18.03.2014 – II ZR 109/13). Zudem sei das in der Widerrufsbelehrung festgelegte Schriftformerfordernis für den Widerruf unzulässig. Da ein schuldrechtlicher Treuhandvertrag keiner Formvorschrift unterliege und auch mündlich geschlossen werden könne, sei es unzulässig, den Widerruf als „actus contrarius“ der Schriftform zu unterwerfen. An den Widerruf eines Vertrages dürften keine höheren Anforderungen gestellt werden als an seinen Abschluss (Hinweis auf Urteil des LG Bochum vom 06.08.2014 – 13 O 102/14). Aufgrund der fehlerhaften Widerrufsbelehrung und der dadurch eröffneten Möglichkeit eines nicht fristgebundenen Widerrufs bestehe für die Fondsgesellschaft die Gefahr, jederzeit Abfindungsguthaben für ausscheidende Gesellschafter auszahlen zu müssen. Daraus resultiere ein nicht prospektiertes Prognoserisiko.
493. Verwässerungsgefahr
50Sollte die Gesellschaft einen Beschluss über eine Nachschusspflicht treffen, bestehe diese für Kommanditisten grundsätzlich nicht, weil sie keine über die Einlageverpflichtung hinausgehende Zahlungspflicht träfe. Stimme der einzelne Kommanditist der Nachschusspflicht nicht zu bzw. leiste nicht, führe dies entweder zu seinem Ausscheiden (Hinweis auf BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 122/09) oder zu einer Verwässerung seiner Anteile, d.h. einer Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen. Im Prospekt seien aber weder die Voraussetzungen einer Nachschusspflicht bzw. deren Fehlen beschrieben noch die Folgen für den Fall, dass eine Nachschussverpflichtung beschlossen werde.
514. Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin
52Anleger, die dem Fonds über eine Beteiligungstreuhänderin beigetreten seien, verlören sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft, wenn die Beteiligungstreuhänderin insolvent werde. In diesem Fall bestehe das Risiko, dass die Beteiligungssumme ein weiteres Mal geleistet werden müsse. Höchstrichterlich sei bislang nicht entschieden, ob ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an dem Treugut bestehe. Der Prospekt weise auf dieses Risiko nicht hin, welches im Übrigen leicht dadurch zu minimieren gewesen wäre, indem der Treuhandvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin auflösend bedingt geschlossen werde und gleichzeitig der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Anleger durch die Beendigung des Treuhandvertrages rückübertragen werde.
535. Fehlende Darstellung des Risikos der Schiffsgläubigerrechte
54Betreffend das Risiko der Schiffsgläubigerrechte regele § 8 SchiffsRG die Bestellung von Schiffshypotheken. Vorrang davor hätten Schiffsgläubigerrechte gem. § 596 HGB. Hierbei handele es sich um nicht eingetragene Pfandrechte zur Sicherung von Ansprüchen, die im unmittelbaren Interesse der Aufrechterhaltung des Schiffsbetriebs stünden. Sie blieben auch beim Verkauf des Schiffs bestehen und belasteten den neuen Eigentümer. Unter den Schiffsgläubigerrechten gemäß § 754 HGB seien u.a. Heuerforderungen der Schiffsbesatzung zu finden. Der Prospekt stelle das gesetzliche Haftungsrisiko aus § 596 HGB nicht dar, dass der Fonds auch für Vergütungsansprüche des Schiffspersonals hafte, die der Vertragspartner des Schiffspersonals schulde. Mit Schriftsatz vom 21.09.2016 vertieft die Klägerin ihr diesbezügliches Vorbringen und rügt in diesem Zusammenhang erstmals, dass der Prospekt keinen Hinweis auf die Risiken der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts („maritime liens“) enthalte. Nach ausländischem und internationalem Recht könnten Gläubiger von Bunkerforderungen Arrest- und Pfandrechte am Schiff im Verhältnis zum Eigentümer bewirken, so dass dieser für die vom Charterer begründeten Forderungen einzustehen habe. Eine solche „Spezialität“ bestehe allein im Schifffahrtsbetrieb und sei ansonsten gänzlich unbekannt, weshalb die daraus resultierenden Risiken aufklärungsbedürftig seien (Hinweis auf LG Frankfurt a.M., Urt .v. 27.03.2015 – 2-18 O 177/14, Anlage KII 10).
556. Schlechterstellung des Treugebers gegenüber dem im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter
56a) Eine Schlechterstellung des Treugebers gegenüber dem im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten ergebe sich daraus, dass die Treugeber miteinander eine GbR bildeten, was zur Folge habe, dass der einzelne Treugeber das unbegrenzte Risiko der Insolvenz anderer Treugeber trage, wenn die Treuhänderin im Wege des Innenregresses von einem anderen direkt beteiligten Gesellschafter in Anspruch genommen werde. Der – unbegrenzt in Anspruch genommene – Treugeber sei dann in der Situation, sich nach den Regeln der GbR und aus § 426 BGB an den anderen Treugebern schadlos zu halten. Ein weiterer struktureller Nachteil bestehe darin, dass der Treugeber nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 – II ZR 216/09 – im Außenverhältnis nicht nach §§ 171, 172 HGB hafte, sondern aufgrund der Abtretung der Freistellungsansprüche der Treuhänderin gegenüber den Treugebern. Damit sehe sich der Treugeber-Anleger – im Unterschied zu dem Direktkommanditisten, der lediglich den Gesellschaftsgläubigern hafte – sowohl den Ansprüchen der Gesellschaftsgläubiger als auch der Treuhänderin ausgesetzt, die noch dazu unterschiedliche Fälligkeiten aufwiesen.
57b) Weiter verweist die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erneut auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.11.2006 – 1 BvL. 10/02 – , mit der Regelungen des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes für verfassungswidrig erklärt worden seien. In diesem Zusammenhang wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Verkehrswertermittlung bei treuhänderisch gehaltenen, gewerblichen Fonds und die fehlende Möglichkeit einer Inanspruchnahme von erbschafts- und schenkungssteuerlichen Vergünstigungen (§§ 13 a, 19 a ErbStG) bei der Vererbung und Schenkung treuhänderisch gehaltener Beteiligungen.
587. Prognoserisiko aus § 1365 BGB
59Ein prospektpflichtiges Prognoserisiko folgt nach Auffassung der Klägerin auch aus der Unwirksamkeit von Beteiligungsverträgen nach §§ 1365, 1369 BGB. Bedürfe ein Ehegatte zur Beteiligung an dem Fonds der Zustimmung des anderen, weil die Beteiligung eine Verpflichtung über das Vermögen im Ganzen darstelle, und werde die Zustimmung verweigert, so könne der Anleger in diesem Ausnahmefall – entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft – mit dem Nominalbetrag aus dem Fonds ausscheiden. Dies gelte auch im Bereich des Minderjährigenrechts. Die Fondsgesellschaft habe dieses Rückforderungsrisiko nicht berücksichtigt und vor Gegenzeichnung von Eheleuten keine „Negativ“-Erklärungen zu §§ 1365, 1369 BGB angefordert.
608. „Maximalrisiko-Darstellung“
61Letztlich kläre der Prospekt nicht zutreffend über das „Maximalrisiko“ auf. Dieses bestehe nicht nur in dem Totalverlust der Beteiligung, sondern in weiteren Risiken, die sich neben dem Totalverlust realisieren könnten, so z.B. in dem Risiko der Nichtanerkennung der Beschränkung der Kommanditistenhaftung im Ausland oder in dem Risiko zu leistender Steuerzahlungen. Es könnten sich außerdem weitere Verpflichtungen aus einer eventuellen persönlichen Anteilsfinanzierung ergeben. Die Gefahr einer Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG begründe ein zusätzliches Verlustrisiko. Gleiches gelte für das Risiko, aufgrund wirksam vereinbarter Darlehensklausel sämtliche erhaltenen Ausschüttungen zurückzahlen zu müssen mit der Folge, dass der KG-Gesellschafter ähnlich wie ein oHG-Gesellschafter zu haften habe.
62Die Klägerin beantragt,
63das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 07.08.2015 – 3 O 149/14 – abzuändern und
64- 65
1. die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 21.750 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit dem 02.12.2004 bis zum 31.12.2013 und i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Vermögensrechte aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 €,
- 67
2. festzustellen, dass sich die Beklagten zu 1 bis 3 mit der Annahme der Abtretung sämtlicher Vermögensrechte aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € in Verzug befinden,
- 68
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren finanziellen Schäden aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € zu ersetzen,
- 69
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sie von sämtlichen Verpflichtungen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der T KG vom 02.12.2004 mit einem Nominalbeteiligungsbetrag von 25.000 € freizustellen,
- 70
5. die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.591,23 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
72die Berufung zurückzuweisen.
73Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe insbesondere zutreffend festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 schon ein Vertragsverhältnis in Form eines Anlagevermittlungsvertrags nicht zustande gekommen sei. Der Zeuge A habe bei den Telefonaten weder ausdrücklich noch konkludent für die Klägerin gehandelt. Dementsprechend seien die Beteiligungsunterlagen – unstreitig – an den Zeugen versandt worden und nicht an die Klägerin. Die Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter seien offensichtlich nicht gegeben. Auch habe es sich nicht um eine gemeinsame Anlageentscheidung des Ehepaares A gehandelt. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1 keine Risiken verharmlost, und zwar weder im Rahmen der Telefongespräche mit dem Zeugen A noch in den Werbeschreiben aus November 2004 (Anlagen K7 und K8). Das von der Klägerin zitierte Urteil des Landgerichts München I vom 24.10.2014 (32 O 14521/13) sei vom Oberlandesgericht München aufgehoben worden; das angebliche Urteil der 23. Zivilkammer sei nicht bekannt und das Urteil des Landgerichts München I vom 31.08.2015 (3 O 21305/14) betreffe einen anderen Fonds. Aufklärungsdefizite, die der Richtigstellung oder Erläuterung bedurft hätten, existierten nicht. Der rund einen Monat vor Zeichnung übersandte Prospekt informiere vollständig und zutreffend über die in Rede stehende Beteiligung. Die von der Klägerin gerügten Prospektfehler lägen – wie die Beklagten zu 2 und 3 im Einzelnen ausführen (Berufungserwiderung S. 8 ff., Bl. 583 ff. d.A.; Schriftsatz vom 23.09.2016, S. 3 ff.) – nicht vor.
74Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das angefochtene Urteil Bezug genommen.
75Der Senat hat die Klägerin und den Geschäftsführer der Beklagten zu 1 (Herrn M2) persönlich angehört und Beweis durch uneidliche Vernehmung des Zeugen A erhoben. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.09.2016 verwiesen.
76B.
77Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
78Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ist die Klage unbegründet. Der Klägerin steht im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der T KG unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.
79I. Haftung der Beklagten zu 1
80Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 ergibt sich zu Gunsten der Klägerin insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen einer fehlerhaften Anlageberatung oder -vermittlung. Nach der persönlichen Anhörung der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 (Herrn M2) sowie der Vernehmung des Zeugen A ist zur Überzeugung des Senats weder das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bewiesen noch ist der Klägerin der Nachweis einer Pflichtverletzung gelungen.
811. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis dafür, dass es im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Anlagegeschäft zwischen ihr und der Beklagten zu 1 zum Abschluss eines Anlageberatungs- oder Vermittlungsvertrages gekommen ist, nicht geführt. Schon unter Zugrundelegung ihrer eigenen Angaben wäre ein Vertragsschluss in ihrer Person nur nach den Regeln der Stellvertretung gemäß den §§ 164 ff. BGB denkbar gewesen. Denn die Klägerin hat wegen einer Beteiligung an der T KG zu keiner Zeit selbst Anlagegespräche mit der Beklagten zu 1 geführt. Vielmehr ist es – wie die Klägerin im Senatstermin glaubhaft geschildert hat – allein der Zeuge A gewesen, der sich wegen einer Fondsbeteiligung an die Beklagte zu 1 gewandt und mit dieser im Vorfeld der Zeichnung telefoniert hat. Soweit in dem – weitgehend aus formulierten Textbausteinen bestehenden – Sachvortrag der klägerischen Prozessbevollmächtigten angeklungen ist, die Klägerin sei „am Telefon immer mit dabei gewesen“ (so zu Protokoll v. 12.06.2015, Bl. 445 d.A.), hat sie dies bei ihrer persönlichen Anhörung nicht bestätigen können. Ihren eigenen Angaben zufolge hat sie die Telefonate nicht bewusst verfolgt, geschweige denn sich in irgendeiner Form daran aktiv beteiligt (z.B. im Rahmen einer Lautschaltung des Telefons). Ein unmittelbarer Vertragsschluss scheidet daher auch unter dieser Prämisse aus.
82a) Dass der Zeuge A bei seinem telefonischen Kontakt mit der Beklagten zu 1 im Namen der Klägerin gehandelt hat und die Voraussetzungen eines Vertretergeschäfts gemäß §§ 164 ff. BGB vorliegen, vermag der Senat nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Parteien und der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Die Klägerin hat zu dem Inhalt der Telefongespräche und zu der Frage, ob der Zeuge A mit der Beklagten zu 1 über die Person des späteren Zeichners der Kapitalanlage gesprochen habe, nichts mitteilen können. Im Gegenteil ist sich die Klägerin noch nicht einmal sicher gewesen, ob dies im Zeitpunkt des Telefongesprächs überhaupt schon „ausschlaggebend“ gewesen sei. Zwar hat der Zeuge A bestätigt, bei seinem Telefonat mit der Beklagten zu 1 gegenüber deren Geschäftsführer Herrn M1 – als seinem zuständigen Ansprechpartner – ausdrücklich erklärt zu haben, dass die Beteiligung für die Klägerin bestimmt gewesen sei. Dagegen spricht indes, dass das Werbeschreiben der Beklagten zu 1 vom 10.11.2004 bezüglich der T KG (Anlage K8, Bl. 288 d.A.) an den Zeugen A persönlich gerichtet gewesen und auch der Flyer aus November 2004 – unstreitig – dem Zeugen übersandt worden ist. Sofern der Zeuge die Anlagegespräche in Bezug auf die T KG im Namen der Klägerin geführt und sie als Anlageinteressentin benannt hätte, wäre es naheliegend gewesen, dass die Beklagte zu 1 das auch nachfolgend versandte Informationsmaterial an die Klägerin als Kundin und spätere Zeichnerin adressiert hätte. Weiter stehen der Aussage des Zeugen A insbesondere die persönlichen Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 (Herrn M2) entgegen. Dieser hat in der Berufungsverhandlung die Umstände des streitgegenständlichen Beteiligungsgeschäfts – trotz des zwischenzeitlichen Zeitablaufs – anhand der von der Beklagten zu 1 geführten elektronischen Kundekartei nachhalten und insgesamt stimmig wiedergeben können. Bei seiner Anhörung durch den Senat hat er seinen telefonischen Erstkontakt mit dem Zeugen A ebenso wie seine anschließenden Telefonate mit dem Zeugen und die Abläufe im Vorfeld der Zeichnung mit der Übersendung der Werbeschreiben einschließlich des Anlageprospekts schlüssig und ohne erkennbare Widersprüche geschildert. Dabei hat er klar herausgestellt, dass er im Hause der Beklagten zu 1 der alleinige Ansprechpartner des Zeugen A gewesen sei und etwaige Anlagespräche des Zeugen mit seinem (mit-)geschäftsführenden Vater, Herrn M1, sicher ausgeschlossen. Auf die Frage, für wen die Beteiligung bestimmt gewesen sei, hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 keinen Zweifel daran gelassen, dass der Zeuge A ausdrücklich für sich und für seine eigenen Zwecke nach einem steuerbegünstigten Schiffsfonds gesucht habe. Von der Zeichnung des Schiffsfonds durch die Klägerin habe er erst mit dem Eingang der Beitrittserklärung erfahren. Zu der Klägerin habe es seitens der Beklagten zu 1 weder vor noch nach deren Fondsbeitritt einen persönlichen Kontakt gegeben. Dass von dem Zeugen A zu irgendeinem Zeitpunkt ein Anlageinteresse für die Klägerin oder für eine andere Person geäußert worden wäre, hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auf Nachfrage des Senats entschieden verneint. Hierzu hat er nachvollziehbar ausgeführt, in diesem Fall einen entsprechenden Vermerk und die Klägerin als Kundin in die elektronische Kartei aufgenommen zu haben, die nach jedem Kundengespräch laufend aktualisiert werde.
83Nach eingehender Würdigung vermag der Senat den Bekundungen des Zeugen A kein größeres Gewicht beizumessen als den recht differenzierten und durch die dargestellten objektiven Umstände untermauerten Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1. Dies gilt umso mehr, als die Aussage des Zeugen A zum zeitlichen Geschehensablauf mit deutlichen Unsicherheiten behaftet ist. Seine Darstellung, zu dem telefonischen Kontakt mit der Beklagten zu 1 bezüglich der T KG sei es erst nach Erhalt der Werbeschreiben gekommen (Anlagen K7 und K8), dessen Übersendung zeitlich wiederum erst im Nachgang zu seiner eigenen Beteiligung an dem Containerschiffs-Fonds MS X erfolgt sein soll, lässt sich schon mit den jeweiligen Zeichnungsdaten nicht in Einklang bringen. Denn zwischen der Zeichnung des Containerschiffsfonds MS X am 29.11.2004 und dem streitgegenständlichen Fondsbeitritt der Klägerin am 02.12.2004 lagen nur zwei Tage; in dieser kurzen Zeitspanne kann sich das Geschehen – so wie vom Zeugen dargestellt – nicht zugetragen haben. Zudem datiert das an den Zeugen gerichtete Werbeschreiben zur T KG bereits auf den 10.11.2004 und damit auf einen deutlich vor dem eigenen Fondsbeitritt des Zeugen gelegenen Zeitpunkt. Auf Vorhalt hat der Zeuge A keine Erklärung für diese offenkundigen Widersprüche gehabt und letztlich einräumen müssen, dass sich die Zeichnung der Schiffsfonds auch überschnitten haben könne. Im Ergebnis sind dadurch bei dem Senat Zweifel verblieben, ob der Zeuge A noch eine zuverlässige Erinnerung an die mittlerweile knapp zwölf Jahre zurückliegenden Anlagegeschäfte hat.
84Dem nicht näher begründeten Antrag der Klägerin, die Beklagte zu 1 gemäß § 421 ZPO zur Vorlage ihrer elektronischen Kundendatei zu verpflichten (Schriftsatz vom 21.09.2016), war in Ermangelung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht zu entsprechen.
85Im Weiteren ergibt sich eine vertragliche oder quasi-vertragliche Haftung der Beklagten zu 1 auch unter keinem anderen der von der Berufung angeführten Aspekte.
86b) Der Hinweis der Klägerin, der Zeuge A sei hilfsweise als ihr Empfangsbote anzusehen, verfängt nicht. Eine Stellung als Empfangsbote wäre nur für den Zugang von Willenserklärungen nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB relevant. Der – sich in der Kundgabe einer bloßen Rechtsansicht erschöpfende – Vortrag der Klägerin hilft nicht über das Erfordernis eines Vertragsschlusses hinweg und ist nicht im Ansatz geeignet, einen solchen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 schlüssig zu begründen.
87c) Ebenso kann die Berufung nicht mit Erfolg einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter reklamieren. Die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Vertragsverhältnisses sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es mangelt offenkundig bereits an der erforderlichen Leistungsnähe und Schutzbedürftigkeit der Klägerin. Darüber hinaus sind keine Umstände vorgetragen oder nach der Berufungsverhandlung erwiesen (vgl. unter I.1.a), aus denen die Beklagte zu 1 auf eine Drittbezogenheit der gegenüber dem Zeugen A erbrachten Finanzdienstleistungen und die Einbeziehung der Klägerin in einen Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag hätte schließen müssen. Das zitierte und in der Berufungsbegründungsschrift (Berufungsbegründung S. 9, Bl. 535 d.A.) auszugsweise wiedergegebene Urteil des Oberlandesgerichts München vom 04.01.2008 - 8 U 3238/06 - betrifft Ansprüche einer Anlegerin gegen den Prospektprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter und damit einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt.
88d) Soweit die Klägerin ein Vertragsverhältnis – hilfsweise – aus einer angeblich gemeinsamen Anlageentscheidung der Eheleute herzuleiten versucht, fehlt es an jedwedem Sachvortrag. Der auch in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 04.01.2008 - 8 U 3238/06 - lässt sich für den Streitfall nichts entnehmen. Das angesprochene Urteil verhält sich nicht über die Haftung eines Anlagevermittlers oder -beraters. Zudem haben im dortigen Fall beide Ehepartner eine Kapitalanlage gezeichnet, wobei der eine Ehepartner selbst Anlageberater gewesen ist. Darauf, dass es sich bei der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung um eine gemeinsame Anlageentscheidung der Klägerin und des Zeugen A gehandelt haben könnte, weist auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Senatstermin nichts hin. Eine dahingehende Schlussfolgerung lässt schon die Aussage des Zeugen A nicht zu. Den Bekundungen des Zeugen zufolge soll es sich bei der Zeichnung der T KG gerade um eine Anlageentscheidung der Klägerin gehandelt haben. Der Annahme einer gemeinsamen Anlageentscheidung stehen auch die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 entgegen. Schließlich richtete sich das Werbeschreiben der Beklagten zu 1 vom 10.11.2004 (Anlage K8, Bl. 288 d.A.) allein an den Zeugen und nicht an die Eheleute A. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter I.1.a) Bezug genommen.
89e) Mit ihrem – erstmals – im Schriftsatz vom 21.09.2016 angebrachten Vorbringen zu einer angeblich einvernehmlichen Vertragsübernahme und einer quasivertraglichen Haftung der Beklagten zu 1 wegen eines angeblichen Vertrauensverhältnisses ist die Klägerin gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO schon präkludiert. Ein Zulassungsgrund ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Unabhängig davon mangelt es an der Darlegung jeglicher Tatsachen, die diese Angriffe der Klägerin stützen. Urteils- und Literaturzitate ersetzen ebenso wie das Einkopieren von (ersichtlich aus dem Gesamtkontext herausgegriffenen) Urteilspassagen fallbezogenen Tatsachenvortrag nicht. Das Landgericht Hamburg hat mit dem zitierten Urteil vom 05.11.2015 – 304 O 328/13 – erkennbar eine Einzelfallentscheidung getroffen. Welche Relevanz das Urteil für den vorliegenden Fall entfalten soll, erschließt sich nicht. Der neue Vortrag der Klägerin erweist sich damit auch als unschlüssig.
902. Unbeschadet der vorstehend dargelegten Gründe scheitert eine Haftung der Beklagten zu 1 jedenfalls daran, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis einer Pflichtverletzung nicht geführt hat. Selbst wenn zu ihren Gunsten der Abschluss eines Anlageberatungsvertrags mit dem gegenüber einer Anlagevermittlung erhöhten Pflichtenmaßstab unterstellt würde, lässt sich ein Verstoß der Beklagten zu 1 gegen die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung nicht feststellen.
91a) Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Parteien und der Vernehmung des Zeugen A ist nicht bewiesen, dass der Klägerin mit dem streitgegenständlichen Schiffsfonds eine nicht zu ihren Anlagezielen, ihrer Risikobereitschaft oder ihrem Anlagehorizont passende Kapitalanlage empfohlen worden ist. Entgegen ihrem schriftsätzlichen Vortrag hat die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung schon nicht bestätigt, dass es ihr primär um den Abschluss einer sicheren, zur Altersvorsorge geeigneten und noch dazu fungiblen Kapitalanlage ohne Verlustrisiken gegangen ist. Nach ihren Anlagezielen befragt, hat die Klägerin an erster Stelle eine „gute Rendite“ und „steuerliche Abschreibungen“ genannt. Demgegenüber hat sie Anlagekriterien wie Sicherheit, Kapitalerhalt, feststehende Ausschüttungen oder Fungibilität nicht einmal erwähnt. Erst auf wiederholte Nachfrage des Senats ist von ihr überhaupt das Stichwort der Altersvorsorge angeführt worden und dies auch nur als ergänzender Anlageaspekt („auch Altersvorsorge“). Im Vordergrund standen für die Klägerin – dies hat ihre persönliche Befragung im Senatstermin eindeutig ergeben – die Erzielung einer lukrativen Rendite und die Erlangung steuerlicher Verlustzuweisungen, um diese mit betrieblichen Einkünften verrechnen zu können. Damit lässt sich schon auf dem Boden der eigenen Angaben der Klägerin nicht feststellen, dass sich – gemessen an ihrer Anlagemotivation – die Empfehlung des streitgegenständlichen Schiffsfonds als Sachwertinvestition und aufgrund der konkreten Anlageparameter (z.B. Festcharter mit Verlängerungsoption) – auch unter dem nachgeordneten Gesichtspunkt der Altersvorsorge – von vornherein verboten hätte. Die Aussage des Zeugen A führt zu keiner anderen Würdigung. Auch dessen Bekundungen zufolge ging es bei dem Anlagegeschäft in erster Linie um eine „gute Rendite“ und „steuerliche Abschreibungen“. Darum habe es – wie der Zeuge A offen geschildert hat – „zum Jahresende so pressiert“. Den Aspekt der Altersvorsorge hingegen hat der Zeuge erst auf Nachfrage des Senats und ebenfalls nur als ergänzendes Anlageziel („auch Altersvorsorge“, „Rendite für die Zukunft“) genannt. Dass es bei dem streitgegenständlichen Beteiligungserwerb maßgeblich um Steuerersparnis gegangen ist, belegt schließlich – in kaum zu überbietender Klarheit – die Schilderung des Zeugen A, wie der Kontakt zur Beklagten zu 1 entstanden und warum es überhaupt zum Abschluss von Schiffsfondsbeteiligungen gekommen ist. Hierzu hat er unumwunden erklärt, dass ihm als Unternehmer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Betriebs die Zeichnung steuerbegünstigter Schiffsbeteiligungen von seiner Steuerberaterin angeraten worden sei, um steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten für betriebliche Einkünfte zu gerieren. Zu diesem Zweck habe ihm die Steuerberaterin die Beklagte zu 1 als Kontaktadresse genannt.
92Unabhängig davon stehen der Annahme einer unzureichenden anlegergerechten Beratung auch die persönlichen Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 entgegen. Dieser hat bei seiner persönlichen Anhörung nachvollziehbar erklärt, dass der Zeuge A auf Empfehlung seiner Steuerberaterin bei der Beklagten zu 1 angerufen und sich gezielt nach einem Steuersparmodell erkundigt habe. Den Namen der Steuerberaterin hatte der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 seinerzeit in die elektronische Kundenkartei eingetragen. Dass neben der gewünschten Steuerersparnis ein anderes Anlageziel von dem Zeugen A geäußert worden sei, hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 entschieden verneint. Widersprüche oder sonstige Ungereimtheiten, die den Beweiswert seiner Angaben gegenüber denjenigen der Klägerin und der Aussage des Zeugen A herabsetzen könnten, sind bei der Befragung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 nicht zutage getreten. Im Ergebnis verbleibt es damit bei der Frage der anlegergerechten Beratung jedenfalls bei einem zu Lasten der Klägerin gehenden non liquet.
93b) Ein Verstoß der Beklagten zu 1 gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung ist ebenfalls nicht feststellbar. Sie hat ihren Aufklärungspflichten durch rechtzeitige Übergabe eines fehlerfreien und zur Aufklärung geeigneten Emissionsprospekts genügt.
94aa) Der Klägerin wurde der Emissionsprospekt zur T KG rechtzeitig vor Zeichnung der Anlage übersandt. Die Klägerin hat schriftsätzlich sowohl in erster (vgl. Schriftsatz vom 15.05.2015, S. 3, Bl. 260 d.A.) als auch in zweiter Instanz (Berufungsbegründung v. 16.11.2015, S. 33, Bl. 559 d.A.) vortragen lassen, den Prospekt vor Abgabe der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Sofern die Klägerin – erstmals – in der Berufungsverhandlung einen Prospekterhalt vor Zeichnung in Abrede stellt, ist sie mit ihrem neuen Vorbringen präkludiert, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO. Überdies steht ihre jetzige Behauptung in unauflösbarem Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag, demzufolge sie den Prospekt vor Zeichnung zur Kenntnis genommen und darin sogar „die Schlagwörter aus dem Beratungsverhältnis wiederentdeckt“ haben wollte (so Schriftsatz vom 15.05.2015, S. 3, Bl. 260 d.A.). Nicht zuletzt hat sie mit dem von ihr gesondert unterzeichneten Empfangsbekenntnis in der Beitrittserklärung den Erhalt des Emissionsprospekts bestätigt (Anlage K1, Bl. 52 d.A.). Eine Erklärung für ihren gegensätzlichen Vortrag hat die Klägerin im Senatstermin nicht gehabt. Ihre jetzige Behauptung bleibt daher als widersprüchlicher Parteivortrag zudem gemäß § 138 Abs. 1 ZPO unbeachtlich.
95Für die Frage der Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe kann dahingestellt bleiben, ob die Übersendung des Anlageprospekts – wie die Beklagten behaupten – bereits Anfang November 2004, mithin 3 bis 4 Wochen vor Abschluss des streitgegenständlichen Anlagegeschäfts erfolgt ist. Denn die Prospektübergabe stellt sich auch unter Zugrundelegung des eigenen schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin als rechtzeitig dar. Danach hat ihr der Prospekt einige Tage vor der Zeichnung, jedenfalls am Tag der Zeichnung vorgelegen (Schriftsatz v. 05.05.2015, S. 3, Bl. 260 d.A.). Soweit die Klägerin eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe allein damit begründet, den Prospekt – entsprechend den in § 17 Abs. II a S. 2 Nr. 2 BeurkG geregelten Anforderungen – nicht 2 Wochen vor dem Fondsbeitritt erhalten zu haben, ist ihr Vorbringen rechtlich nicht belastbar. § 17 Abs. 2 a Nr. 2 BeurkG gilt für das Beurkundungsverfahren bei Verbraucherverträgen und ist auf die Übergabe von Anlageprospekten nicht (analog) anwendbar. Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin gibt es für die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe keine starre Frist. Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung, dass eine Frist von zwei Wochen einen Anhaltspunkt für die rechtzeitige Übergabe bilden kann, entscheidend aber allein die Umstände des Einzelfalls bleiben. Rechtzeitig ist eine Übergabe demnach dann, wenn der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. nur BGH, Urteile vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris Rn. 21, vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, juris Rn. 31, vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, juris Rn. 17). Der Klägerin wurde der Prospekt nach Hause übersandt, ohne dass ihr ein Termin für die Zeichnung von der Beklagten zu 1 vorgegeben oder mit dieser vereinbart worden wäre. Damit hat die Klägerin schon nach ihrem eigenen Vortrag die Gelegenheit gehabt, den Prospekt in Ruhe und gründlich zu studieren. Es war ihr unbenommen, sich anhand des Prospekts ausführlich über die Chancen und Risiken der Fondsbeteiligung zu informieren, bevor sie die Beitrittserklärung unterzeichnete und der Beklagten zu 1 zukommen ließ. Den Zeichnungszeitpunkt hat sie selbst bestimmt. Eine Eilbedürftigkeit oder Notwendigkeit, die Anlage am 02.12.2004 zu zeichnen, bestand angesichts eines auch noch im Jahr 2005 möglichen Fondsbeitritts nicht. Dass die Beklagte zu 1 Zeitdruck ausgeübt oder aufgrund der Anlagegespräche eine unausgesprochene Erwartung im Raum gestanden hätte, sich schnell zu entscheiden, behauptet die Klägerin selbst nicht. Insoweit fällt es auf sie selbst zurück, wenn sie von der Möglichkeit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Anlageprospekts – diese kann von einem Anleger erwartet werden (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.2016 – II ZR 331/14, juris Rn. 20; Urt. v. 05.03.2013 – II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN) – keinen Gebrauch gemacht hat. Dementsprechend muss sie sich den Inhalt des ihr rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung des BGH übergebenen Anlageprospekts entgegenhalten lassen.
96bb) Gemessen an den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris Rn. 9 ff.; Urt. v. 20.06.2013 – III ZR 293/12, juris Rn. 12; Urt. v. 28.02.2008 – III ZR 149/07, BeckRS 2008, 04773 Rn. 8 mwN) ist der Prospekt zur T KG nach Form und Inhalt geeignet, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Die von Klägerin gerügten Prospektfehler bestehen sämtlich nicht (vgl. zum streitgegenständlichen Anlageprospekt Urteil des Senats v. 20.10.2015 – 34 U 146/15; Senatsbeschl. v. 30.04.2015 und v. 06.08.2015 – 34 U 155/14).
97(1) Darstellung des Haftungsrisikos: Innenhaftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG und Außenhaftung nach §§ 171, 172 HGB
98(1.1) Eine theoretisch mögliche Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital der GmbH berühren und die nicht bereits gemäß § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden können, ist nicht aufklärungsbedürftig.
99Dass sich die von der Klägerin dargestellte Rechtsprechung auf Anleger-Kommanditisten einer Publikums-KG übertragen lässt, zeigt die Klägerin schon nicht hinreichend auf, kann aber dahin stehen.
100Mit einem gegen das gesetzliche Verbot des § 30 GmbHG verstoßenden und strafrechtlich relevanten Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers (vgl. dazu nur BGH, Urt. v. 06.05.2008 – 5 StR 34/08, NStZ 2009, S. 153) muss nicht gerechnet und das daraus resultierende Risiko nicht dargestellt werden (vgl. Urteil des Senats v. 26.11.2015 – 34 U 105/15, bestätigt durch BGH, Beschl. v. 18.08.2016 – III ZR 35/16; Senatsbeschl. v. 31.03.2015 – 34 U 149/14, juris Rn. 9; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2015 – 16 U 112/13, juris Rn. 51; vgl. auch ausführlich Baumann/Wagner, Kein Prospektfehler bei fehlendem Hinweis auf Innenhaftungsrisiko des „Treugeber-Nur-Kommanditisten“ analog §§ 30, 31 GmbHG, WM 2015, 1370 ff.). Anders als gewinnunabhängige Auszahlungen, die die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB wiederaufleben lassen, kann ein Verstoß gegen § 30 GmbHG nicht zulässig im Gesellschaftsverhältnis vereinbart werden und ist hier auch nicht vereinbart worden (vgl. nur Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 169 Rn. 18 ff. m.w.N.). Der Prospekt betont mehrfach, dass die prospektierten Ausschüttungen von der Liquidität der Gesellschaft abhängig sein sollten und gerade kein unbedingter, ggfs. das Stammkapital der Komplementärin berührender Auszahlungsanspruch begründet werden sollte (S. 49, 84). Dementsprechend kommt es konzeptionsgemäß gerade nicht zu dem von der Klägerin behaupteten „Aushungern“ der Komplementär-GmbH.
101Ein Hinweis auf eine theoretisch denkbare Unterdeckung des Stammkapitals war daher auch deshalb entbehrlich, weil die Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH entgegen der Auffassung der Klägerin mehr als fernliegend war, aufklärungsbedürftig indes nur solche Risiken sind, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (OLG Köln, Urt. v. 05.03.2015 – 24 U 159/14, juris Rn. 29). Dass in gesetzlich zulässiger Weise Ausschüttungen an die Anleger erfolgen sollen, die planmäßig zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB führen, legt es nicht nahe, dass die Fondsverwaltung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG analog auch Ausschüttungen vornehmen werde, durch die das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer absinkt oder eine bilanzielle Verschuldung vertieft wird.
102(1.2) Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten genügt bereits der Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB auf Seite 45 des Prospekts.
103Darauf, dass infolge der prospektierten Anlaufverluste das Kapitalkonto von Anfang an planmäßig unter den Betrag der Hafteinlage gemindert war mit der Folge, dass bis zu einer eventuellen Auffüllung durch zugeschriebene Gewinne jede Ausschüttung zum Wiederaufleben der Haftung führen musste, ist nicht gesondert hinzuweisen (vgl. BGH, Beschl. v. 09.11.2009 – II ZR 16/09, juris; Urt. v. 22.03.2011 – II ZR 216/09, juris Rn. 31). Zu einer Erläuterung der Haftungsvorschriften besteht nach ständiger Rechtsprechung kein Anlass. Es bedurfte insbesondere entgegen der wiederholt von der Klägerin geäußerten Rechtsauffassung keines Hinweises auf das systemimmanente Wiederaufleben der Haftung durch die prospektierten Ausschüttungen aus der Liquidität (vgl. BGH, Beschl. v. 09.11.2009, a.a.O.). Der Prospekt macht deutlich, dass Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren (S. 40, 45, 49, 78 und 84).
104Inwiefern der Passus zur Haftung des Anlegers auf Seite 45 des Prospekts mit den Formulierungen in §§ 7, 8 GesellschaftsV. in Widerspruch stehen soll, lässt die Klägerin selbst offen. Ein Widerspruch ist nicht erkennbar. Gleiches gilt für die von der Klägerin als widersprüchlich beanstandeten Prospektinformationen zu Ausschüttungen auf den Seiten 40 und 49. Die Prospektpassage auf Seite 49 verharmlost auch nicht das von der Klägerin angeführte „worst-case-szenario“, sondern führt dem Anleger deutlich vor Augen, dass in Krisenzeiten Ausschüttungen gänzlich entfallen können.
105Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.09.2016 den Gesellschaftsvertrag insgesamt als widersprüchlich beanstandet, weil trotz des Ausschlusses der Nachschusspflicht (§ 8 GesellschaftsV.) die nicht prospektierte Möglichkeit bestehe, Ausschüttungen mit einfachem Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 12 Ziff. 3 S. 1 i.V.m. § 13 Nr. 2 GesellschaftsV. zurückzufordern (Hinweis auf OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.12.2015 – I-22 U 128/15; LG München II, Urt. v. 23.07.2015 – 4 HKO 676/15; LG Karlsruhe, Urt. v. 22.06.2015 – 4 O 58/15), begründet ihre – außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – erhobene Rüge keinen Prospektmangel. Die Klägerin übersieht, dass es bei einer Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz gibt (vgl. BGH, Beschl. v. 27.06.2016 – II ZR 63/15, juris Rn. 18; Urt. v. 12.03.2013 – II ZR 73/11, juris Rn. 12). Der Gesellschafter schuldet die Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht (vgl. BGH aaO, Rn. 8 ). Nichts anderes ergibt sich aus den von der Klägerin zitierten ober- und landgerichtlichen Entscheidungen, die allesamt Zahlungsklagen der Fondsgesellschaft gegen den Gesellschafter betreffen. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthält der Gesellschaftsvertrag im Streitfall weder eine ausdrückliche Vereinbarung über ein vertragliches Rückforderungsrecht der Gesellschaft (z.B. aus Darlehen) und dessen Voraussetzungen noch lässt sich ein solches im Wege der vorzunehmenden objektiven Auslegung den Regelungen in §§ 7, 18 Ziff. 3 GesellschaftsV. oder sonstigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages entnehmen. Auch die von der Klägerin angeführten Vorschriften der § 12 Ziff. 3 S. 2 i.V.m. § 13 Nr. 2 GesellschaftsV. normieren kein vertragliches Rückforderungsrecht und begründen daher zu Gunsten der Gesellschaft nicht die Möglichkeit, Ausschüttungen mit einem einfachen Mehrheitsbeschluss von den Gesellschaftern zurückzufordern (vgl. zur Rückforderbarkeit von Ausschüttungen BGH, Beschl. v. 27.06.2016 – II ZR 63/15, aaO). Eines Prospekthinweises auf die Rückforderbarkeit von Ausschüttungen durch die Fondsgesellschaft bedurfte es daher bei dem in Rede stehenden Fonds nicht. Die Regelungen in § 8 GesellschaftsV. und in § 18 Ziff. 3 GesellschaftsV. widersprechen sich nicht. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich die von der Klägerin gerügte, aber bereits nicht näher ausgeführte Widersprüchlichkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts ergeben soll.
106(2) Widerrufsbelehrung
107Ein Prospektfehler scheidet ebenfalls aus. Der Aufklärungspflichtige muss im Rahmen der Kapitalanlageberatung über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte aufklären. Dazu gehört eine – wie die Klägerin meint – falsche Widerrufsbelehrung nicht. Ist die Widerrufsbelehrung falsch, kann der Anleger die daraus resultierenden Rechte geltend machen, ggfs. noch den Widerruf erklären, wenn die Frist infolge einer falschen Belehrung noch nicht in Gang gesetzt worden sein sollte. Eine Verpflichtung, bei Verwendung einer unzureichenden Widerrufsbelehrung darüber aufzuklären, dass dies so ist und dass hierdurch Risiken rechtlicher und wirtschaftlicher Art ausgelöst werden können, ist nicht denkbar. Vorrangig wäre demgegenüber stets die Verpflichtung, solche Formulierungen nicht zu verwenden. Die Ausführungen zum Urteil des LG Bochum vom 06.08.2014 – 13 O 102/14 – sind nicht einschlägig, da sich das zitierte Urteil mit den Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung nach der ab dem 13.06.2014 geltenden Gesetzesfassung befasst, nach der der Widerruf nunmehr formlos erklärt werden kann (vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, Stand: 1.11.2014, § 355 Rn. 13).
108Im Übrigen scheidet ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung schon deswegen aus, weil die Klägerin weder vorgetragen noch nachgewiesen hat, dass sie im Falle der Erteilung einer fehlerfreien Widerrufsbelehrung die Zeichnung der Anlage widerrufen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 26.02.2008 – XI ZR 74/06, juris Rn. 34).
109(3) Verringerung der Gewinnanteile bei Kapitalerhöhung („Verwässerungsgefahr“)
110Aus der detaillierten Regelung zur Kapitalerhöhung in § 6 des Gesellschaftsvertrags, die im Prospekt vollständig abgedruckt ist (S. 76 ff.), ergibt sich ausdrücklich, dass sich der Gewinnanteil der bisherigen Gesellschafter im Verhältnis der Beteiligungen zueinander reduziert (vgl. Verweis auf § 18 Ziffer 1 Gesellschaftsvertrag, S. 83 f. des Prospekts). Dem aufmerksamen Leser wird dadurch verdeutlicht, dass sich abhängig vom Vorliegen der in § 6 des Gesellschaftsvertrags genannten Voraussetzungen sein Gewinnanteil verringern kann. Darüber hinaus ergibt sich aus § 13 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags (S. 81 des Prospekts), dass per Mehrheitsbeschluss (mit 75 % der abgegebenen Stimmen) der Gesellschaftsvertrag geändert werden kann. Bei dem von der Rechtsprechung vorausgesetzten verständigen Anleger kann zudem die Kenntnis unterstellt werden, dass unternehmerische Beteiligungen nicht statisch sind und nicht sein können. Es ist unmöglich und im Sinne einer Belehrung über die wesentlichen Risiken der Anlage auch nicht geboten, alle denkbaren Gesellschafterbeschlüsse und ihre Auswirkungen zu antizipieren und die Rechtsfolgen darzustellen. Der Prospekt würde vielmehr unlesbar und ließe damit gerade die wesentlichen Risiken nicht erkennen.
111Im Übrigen ist die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung nicht einschlägig. Denn im Gegensatz zu den den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 25.01.2011 – II ZR 122/09 und vom 09.06.2015 – II ZR 420/13 zugrunde liegenden Fallkonstellationen sieht der streitgegenständliche Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer Nachschusspflicht für Gesellschafter überhaupt nicht vor, sondern schließt sie im Gegenteil in § 8 GesellschaftsV. sogar aus.
112(4) Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin
113Die Klägerin lässt bei ihrer Rüge schon außer Acht, dass sie der Fondsgesellschaft am 19.04.2005 als Direkt-Kommanditistin beigetreten ist. Sie hält ihren Kommanditanteil nunmehr selbst und ist daher insoweit von einer Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin nicht unmittelbar betroffen.
114Im Übrigen sind aufklärungspflichtige Risiken nicht erkennbar. Im Fall der Insolvenz scheidet gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB, § 19 Ziffer 1 lit. d) des Gesellschaftsvertrages die Treuhand-Kommanditistin aus der Gesellschaft aus. Die Komplementärin kann gemäß § 19 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages eine neue Kommanditistin bestimmen. Die Klägerin geht von durch nichts belegten Annahmen aus, die sich mit den hier im Gesellschafts- und Treuhandvertrag getroffenen Regelungen nicht auseinandersetzen.
115Es besteht kein Risiko, dass die Anleger ihre Beteiligung ein weiteres Mal leisten müssten. Auf die Treugeber sind mangels eigener Kommanditistenstellung die Bestimmungen der §§ 171 ff. HGB nicht anwendbar (vgl. nur Strohn in E/B/J/S, HGB, 3. Aufl. 2014, § 171 Rn. 120 m.w.N.). Vielmehr hat die Treuhänderin nur einen Freistellungsanspruch, für den sowohl eine unbeschränkte Haftung als auch eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen ist (§ 1 Ziffern 7, 11, § 4 Ziffer 1 letzter Abs. des jeweiligen Treuhandvertrages, § 8 GesellschaftsV.).
116Es trifft auch nicht zu, dass mittelbar beteiligte Anleger im Fall der Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft verlieren oder zwangsweise ausgeschlossen werden. Im Gegenteil enthält der Treuhandvertrag in § 7 Ziffer 6 lit. b die von der Klägerin geforderte Regelung des für den Fall der Insolvenz der Treuhänderin auflösend bedingt geschlossenen Treuhandvertrags unter aufschiebend bedingter Rückübertragung der jeweiligen Gesellschaftsanteile auf die Anleger. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klägerin zu dieser Problemstellung nicht nachvollziehbar.
117Ohnehin erschließt sich nicht, wie es zu einer doppelten Inanspruchnahme kommen soll. Eine – sowieso nur mittelbare – Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB setzt zunächst die Rückzahlung der Einlage voraus. Das Ausscheiden des Treuhandkommanditisten bewirkt auch nicht die Beendigung der Gesellschaft, so dass es auf die Liquidität der Fondsgesellschaft nicht ankommt. Dass der Anteil des Treugebers gemäß § 738 BGB nicht mehr besteht, ist ebenfalls falsch, da abweichende Vereinbarungen zulässig sind und hier getroffen wurden (§ 7 Ziffer 6 Treuhandvertrag). Es entspricht außerdem der ganz überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. nur Brinkmann in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32, 33 m.w.N.), dass dem Treugeber gemäß § 47 InsO ein Aussonderungsrecht an dem für ihn treuhänderisch gehaltenen Anteil zusteht.
118Daneben berechtigt § 7 Ziffer 7 des Treuhandvertrages den Anleger zudem, jederzeit die Übertragung des von der Treuhänderin für ihn gehaltenen Kommanditanteils auf sich zu verlangen. Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht.
119(5) Darstellung des Risikos der Schiffsgläubigerrechte
120Hinsichtlich fehlender Prospektangaben zum Risiko aus § 596 HGB (jetzt: Haftung für Vergütungsansprüche des Schiffspersonals, gültig ab dem 25.04.2013; in der Fassung vom 01.01.1980 bis zum 24.04.2013: Regelungen zur Lösch- und Überliegezeit) und / oder § 754 HGB a.F. (Forderungen, die die Rechte eines Schiffsgläubigers gewähren) ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, warum eine Aufklärung über diese Aspekte geboten gewesen sein soll. Insbesondere ist kein konkreter Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden Fonds dargelegt. Es handelt sich um allgemeine Regelungen über die Rechte der Schiffsgläubiger, mithin allgemeine gesetzliche Vorgaben im Zusammenhang mit Forderungen und sachenrechtlichen Vorgaben im Bereich des Seehandels.
121Keine andere Beurteilung rechtfertigen die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 21.09.2016. Soweit sie darin – erstmals – einen Prospekthinweis auf die Risiken der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts („maritime liens“) vermisst und geltend macht, nach ausländischem und internationalem Recht könnten Gläubiger von Bunkerforderungen Arrest- und Pfandrechte am Schiff auch im Verhältnis zum Eigentümer bewirken, folgt daraus kein Prospektmangel. Die Klägerin übersieht, dass nicht über jedes Risiko aufgeklärt werden muss, sondern nur über solche Risiken, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (vgl. BGH, Urt. v. 23.07.2013 – II ZR 143/12, juris Rn. 12). Das allgemeine Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei pflichtwidrigem Handeln der verantwortlichen Personen – hier z.B. des Charterers oder Schiffsmanagers – gefährdet ist, liegt auf der Hand und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen stellen regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage dar (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2014 – III ZR 365/13, juris Rn. 24). Aus diesem Grund vermag auch die von der Klägerin zitierte, indes zu einem anderen Schiffsfonds ergangene und – soweit ersichtlich – vereinzelt gebliebene Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 27.03.2015 (2-18 O 177/14) nicht zu überzeugen. Mit einem gesetzeswidrigen oder vertragsbrüchigen Verhalten muss ohne konkrete Anhaltspunkte, die in Bezug auf den streitgegenständlichen Fonds nicht dargelegt sind, nicht gerechnet werden. Die Ausführungen der Klägerin zu angeblich unbezahlten Bunkerkosten und/oder Heuerforderungen bei zwei anderen Schiffsfonds und der Arrestierung eines Massengutfrachters in den USA wegen des Verdachts der Verklappung ölhaltigen Wassers sind unbehelflich und ersichtlich nicht geeignet, eine Aufklärungspflicht im Streitfall zu begründen.
122(6) Schlechterstellung des Treugebers gegenüber dem im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten
123In diesem Zusammenhang übergeht die Berufung erneut, dass die behaupteten Nachteile von Treugeber-Kommanditisten – nach Eintragung der Klägerin als Direkt-Kommanditistin der Fondsgesellschaft – keine Relevanz mehr für ihre Beteiligung entfalten können.
124Unbeschadet dessen haftet dem Prospekt kein Mangel an. Die Ausführungen der Klägerin zu einer angeblichen gesamtschuldnerischen Haftung aller Treugeber haben keinen Bezug zu der hier gezeichneten Fondsbeteiligung und setzen sich mit den Regelungen des Treuhandvertrags nicht auseinander. Dass eine „Treugeber-GbR“ vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2011 – II ZR 187/09, juris Rn. 11: Innen-GbR), trägt die Klägerin anhand der einzelnen Treuhandverhältnisse nicht substantiiert vor. Ein solcher Vortrag widerspräche auch der ausdrücklichen Regelung in § 4 Ziffer 1, letzter Abs. des Treuhandvertrags. Darin heißt es ausdrücklich, dass die Treugeber keine Gesellschaft oder Gemeinschaft im Sinne des bürgerlichen Rechts bilden.
125Selbst wenn man eine Innen-GbR der jeweiligen Treugeber unterstellt, bestünde außerdem kein Anlass anzunehmen, die Treugeber würden unbegrenzt akzessorisch für Gesellschaftsverbindlichkeiten und gesamtschuldnerisch für ausstehende Einlageverpflichtungen anderer Treugeber haften. In der üblichen und anerkannten Konstruktion der treuhänderisch vermittelten Kommanditbeteiligung an Publikumsgesellschaften sollen Treugeber- und Direktkommanditisten möglichst weitgehend gleichbehandelt werden; vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 – II ZR 271/08, juris Rn. 27 m.w.N.:
126„Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte.“
127Der Direkt-Kommanditist haftet zwar unmittelbar im Außenverhältnis, aber beschränkt auf seine Haftsumme. Die Treugeber haften mittelbar über einen Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten (§ 1 Ziffer 7 Treuhandvertrag); ggfs. können sie unmittelbar im Außenverhältnis in Anspruch genommen werden, wenn der Treuhandkommanditist den Freistellungsanspruch an einen Gesellschaftsgläubiger abtritt. Wieso die Treugeber-Kommanditisten in einer Publikumskommanditgesellschaft aber anders als die Direkt-Kommanditisten nunmehr unbeschränkt und gesamtschuldnerisch haften sollten, erschließt sich nicht. Vorliegend beschränkt der Treuhandvertrag zudem die Haftung der Treugeber explizit (vgl. § 1 Ziffer 7, letzter Satz Treuhandvertrag). Dass der Zessionar des Freistellungsanspruchs aus dem Treuhandvertrag diese Beschränkung nicht gegen sich gelten lassen müsste, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass eine – ohnehin aufgrund des Ausschlusses im Treuhandvertrag kaum denkbare – Innen-GbR der Treugeber nicht am Rechtsverkehr teilnähme und keine Gesellschaftsverbindlichkeiten begründete, für die gesamtschuldnerisch gehaftet werden könnte (vgl. nur Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, § 705 Rn. 33; § 714 Rn. 11).
128Es liegt entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung offensichtlich kein aufklärungspflichtiger Nachteil darin, dass der Treugeber-Kommanditist nicht unmittelbar im Außenverhältnis haftet. Der Treugeber-Kommanditist kann entweder einem Anspruch des Treuhänders auf Freistellung von der Haftung gegenüber Drittgläubigern oder – nach Abtretung des Freistellungsanspruchs – einem direkten Anspruch der Drittgläubiger ausgesetzt sein. Der Treugeber-Kommanditist haftet aber nicht beiden zugleich.
129Die abstrakten Ausführungen der Klägerin zum Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz, insbesondere zu einem rund zwei Jahre nach ihrem Fondsbeitritt ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 07.11.2006 – 1 BvL. 10/02), entbehren jeglichen Fallbezugs. Auf das Rechtsänderungsrisiko weist der Prospekt auf Seite 53 hin.
130(7) Prognoserisiko aus § 1365 BGB
131Soweit die Klägerin rügt, dass der Prospekt auf das aus § 1365 BGB folgende Risiko, Kapitalanteile nach dem Beitritt von Ehegatten unter Verfügung über das Vermögen im Ganzen auszahlen zu müssen, nicht hinweise, liegt ein Fehler nicht vor. Aus dem Vorbringen der Klägerin erschließt sich nicht, dass und inwieweit es sich bei dem allgemeinen Risiko, dass ein Vertragspartner ohne die erforderliche Zustimmung oder Einwilligung des Ehepartners über sein Vermögen im Ganzen verfügt, um ein spezifisches und demnach aufklärungspflichtiges Risiko der in Rede stehenden Kapitalanlage handeln soll. Darüber hinaus scheidet ein Prospektfehler durch die fehlende Aufklärung über das in der unterlassenen Abfrage zur Verfügung über das Vermögen im Ganzen liegende rechtliche Risiko sowie das von der Klägerin gesehene Risiko, jederzeit Abfindungsguthaben für ausscheidende Gesellschafter auszuzahlen, aus. Eine Verpflichtung, darüber aufzuklären, dass die Abfrage unterblieben sei und hierdurch Risiken rechtlicher und wirtschaftlicher Art ausgelöst werden können, ist nicht denkbar. Vorrangig wäre demgegenüber stets die Verpflichtung, die gebotene Abfrage vorzunehmen.
132(8) „Maximalrisiko-Darstellung“
133Die nicht näher ausgeführte Prospektrüge vermag einen Aufklärungsmangel nicht zu begründen. Dass die streitgegenständliche Fondsbeteiligung ein die Gefahr des Totalverlustes übersteigendes Risiko in sich barg, über das im Prospekt zusätzlich hätte aufgeklärt werden müssen, ist nicht dargelegt. Für die Annahme eines Aufklärungsdefizits bezüglich der von der Klägerin unter dem Begriff des „Maximalrisikos“ nur schlagwortartig genannten Risiken (Nichtanerkennung der Beschränkung der Kommanditistenhaftung im Ausland / Steuerzahlungen / Verpflichtungen aus eventueller persönlicher Anteilsfinanzierung) fehlt ebenfalls ein schlüssiger Vortrag. Auf die Gefahr, dass ein ausländisches Gericht die nach deutschem Recht beschränkte Kommanditistenhaftung möglicherweise nicht anerkennt, weist der Prospekt auf Seite 45 hin. Das Risiko einer abweichenden steuerlichen Beurteilung durch die Finanzverwaltung und einer Änderung der steuerlichen Rahmenbedingungen spricht der Prospekt auf den Seiten 12 und 50 ff. an. Welchen Risikohinweis die Klägerin hinsichtlich welcher Steuerzahlungen vermisst, ergibt sich aus ihrem Vorbringen nicht. Eine (teilweise) Fremdfinanzierung des Beteiligungskapitals war konzeptionell nicht vorgesehen. Anteilsfinanzierungen hat der Fondsinitiator weder angeboten noch vermittelt (S. 14 des Prospekts). Unabhängig davon, dass die Klägerin ihren Beteiligungsbetrag nach eigenen Angaben aus Eigenkapital aufgebracht hat, ist nicht zu erkennen, worüber der Prospekt den Anleger weitergehend hätte informieren müssen. Auf §§ 30, 31 GmbH analog ist ebenso wie auf eine – hier ohnehin nicht gegebene – Rückforderbarkeit der Ausschüttungen durch die Fondsgesellschaft nicht hinzuweisen.
134(9) Was die erstinstanzlich gerügten weiteren Prospektfehler oder Aufklärungsdefizite angeht, ist deren rechtliche Bewertung durch das Landgericht mit der Berufung nicht angegriffen worden. Jedenfalls enthält das Berufungsvorbringen keine Ausführungen, die eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der rechtlichen Würdigung des Landgerichts ermöglichen oder gar gebieten. Von einer Begründung ist zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (vgl. BGH, Beschl. v. 26.07.2004 – VIII ZB 29/04, juris Rn. 5). Unabhängig davon unterliegen das Urteil des Landgerichts und die darin vorgenommene rechtliche Bewertung insoweit keinen Bedenken.
135cc) Die Beklagte zu 1 hat den Angaben im Emissionsprospekt weder durch ihre Werbeschreiben (Anlagen K7 und K8, Bl. 286 ff. d.A.) noch durch telefonische Auskünfte widersprochen oder im Prospekt genannte Risiken verharmlost.
136(1) Es kann dahin stehen, ob die Klägerin vor Zeichnung der Fondsbeteiligung die Werbeschreiben der Beklagten zu 1 erhalten und zur Kenntnis genommen hat. Die Werbeschreiben haben anpreisenden, aber keinen dem Prospekt widersprechenden Inhalt. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthalten sie insbesondere keine unzutreffenden oder irreführenden Angaben zur Sicherheit/Rendite oder Fungibilität/Veräußerbarkeit der Fondsbeteiligung (Berufungsbegründung S. 6, Bl. 532 d.A.).
137Welche Passagen der Werbeschreiben dem Prospektinhalt angeblich widersprechen, legt die Klägerin selbst nicht ausdrücklich dar. Stattdessen beschränkt sie sich auf einen auszugsweisen Abdruck der Werbeschreiben (Berufungsbegründung S. 5 f., Bl. 531 f. d.A.) sowie von Urteilen des Landgerichts München I und einen Beschluss des Oberlandesgerichts München (Anlage KII3), die - soweit ersichtlich - zu andere Fondsbeteiligungen betreffende Werbeschreiben der Beklagten zu 1 mit anderem Inhalt ergangen sind. Auch dem angeführten Presseartikel vom 18.03.2016 (Anlage KII2) lassen sich keine für den Streitfall relevanten Umstände entnehmen.
138(1.1) Sicherheit / Rendite
139Keines der Werbeschreiben enthält Angaben dazu, dass das Investment in die T KG sicher und rentabel sei in dem Sinne, dass die prospektierten Ausschüttungen gezahlt würden und kein Kapitalverlust drohe.
140Das erste Schreiben von November 2004 (Anlage K7, Bl. 286 f. d.A.) weist darauf hin, dass die Chartereinnahmen sicher seien, weil der Charterer renommiert sei, über hohe Qualitätsstandards verfüge und einen sehr guten Ruf genieße. Aufgeführt wird sodann die Länge der Festlaufzeit des Chartervertrags sowie die Höhe der Charter. Als sicher werden demnach ausschließlich die Chartereinnahmen dargestellt. Dies erscheint angesichts des langfristig abgeschlossenen Chartervertrags als ex ante zutreffende Angabe. Dass die Charter seitdem nicht im prospektierten Umfang gezahlt wurde, hat die Klägerin ebenso wenig vorgetragen wie Zweifel an der Bonität oder Verlässlichkeit des Charterers begründet. Sollte die Klägerin die Angaben zur „Sicherheit“ fälschlicherweise auf das Investment insgesamt bezogen haben, wäre dies eine Schlussfolgerung, die dem Schreiben selbst in keiner Weise zu entnehmen ist und auch nicht suggeriert wird. In Bezug auf die prospektierte Rendite führt das Schreiben am Ende nämlich lediglich aus, es handele sich unter den gegebenen Bedingungen um eine „realistische Erwartung“ und verweist auf eine umseitige Prognoserechnung, die von der Klägerin bereits nicht konkret angegriffen.
141Im Schreiben vom 10.11.2004 (Anlage K8, Bl. 288 d.A.) werden die oben dargestellten Aussagen wörtlich wiederholt. Ergänzende Angaben zur Sicherheit der Anlage oder des Anlagekonzepts enthält das Schreiben nicht.
142(1.2) Fungibilität / Veräußerbarkeit
143Auch die Angaben zur Fungibilität fallen überaus positiv aus, stehen aber nicht im Widerspruch zum Prospekt.
144Im Schreiben aus November 2004 (Anlage K7, Bl. 286 f. d.A.) ist ausgeführt, jeder Gesellschafter könne bei Bedarf und nach eigener Entscheidung einen „persönlichen Schiffsverkauf“ jederzeit auch selbst vornehmen. Im Zweitmarkt würden für rentable Schiffsanteile gute Kurse angeboten. Aus diesen Angaben lässt sich unschwer darauf schließen, dass ein börslich organisierter Handel wie beispielsweise für Aktien oder Investmentfondsanteile gerade nicht existiert. Der Verweis auf einen bestehenden Zweitmarkt ist auch nicht falsch, denn es bestehen und bestanden bereits 2004 Möglichkeiten, auf dem sog. Zweitmarkt auch Anteile an geschlossenen Fonds zu veräußern bzw. zu erwerben. Hinzugefügt ist außerdem die – zutreffende – Einschränkung, dass gute Kurse nur für rentable Schiffsanteile gezahlt werden.
145Das Schreiben vom 10.11.2004 enthält zum Zweitmarkt keine Angaben (Anlage K8, Bl. 288 d.A.).
146(2) Nach dem Ergebnis der in der Berufungsverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin auch nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass die Beklagte zu 1 bei den telefonischen Anlagegesprächen mit dem Zeugen A vom Prospekt abweichende Angaben gemacht, Anlagerisiken verharmlost oder sonst von der Beteiligung ein falsches Bild gezeichnet hätte.
147Die Klägerin selbst hat im Senatstermin zu dem von ihr erhobenen Vorwurf der aktiven Falschberatung keine belastbaren Angaben machen können. Sie hat die Telefonate mit der Beklagten zu 1 weder geführt noch bewusst verfolgt und daher lediglich mitteilen können, was der Zeuge A mit ihr nach seinen Telefonaten mit der Beklagten zu 1 besprochen hat. Hierzu hat sie lediglich erklärt, sie hätten sich über ein Scheitern des Fonds keine Gedanken gemacht und angenommen, dass die Beteiligung kein Risiko darstelle, weil M – wie er gegenüber dem Zeugen A angegeben habe – die Anlage selbst gezeichnet gehabt habe. Es sei damals ein „Boom“ gewesen, Schiffsfonds zu zeichnen. Aus den persönlichen Angaben der Klägerin ergibt sich damit nicht, dass der Zeuge A im Hinblick auf Eigenschaften und Risiken der streitgegenständlichen Kapitalanlage durch die Beklagte zu 1 unzutreffend informiert worden wäre und derlei Falschinformationen an die Klägerin als Zeichnerin weitergegeben hätte. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 mag telefonisch – wie der Zeuge A bekundet hat – die Anlage beworben und deren positive Eigenschaften herausgestellt haben. Allerdings lassen sich auch der Aussage des Zeugen keine konkreten prospektwidrigen Informationen zur Sicherheit, Rendite, Fungibilität oder zu sonstigen Eigenschaften der Fondsbeteiligung entnehmen. Dessen Bekundungen, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 habe das Schiff u.a. als „das Beste vom Besten“ angepriesen und die Anlage „in den höchsten Tönen gelobt“ und sei am Telefon „voller Euphorie“ gewesen, haben sich im Wesentlichen in der Wiedergabe werbender Anpreisungen erschöpft. Soweit der Zeuge A erklärt hat, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 mit ihm nicht über Risiken der Anlage gesprochen habe, stehen seiner Aussage die persönlichen Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 diametral gegenüber. Dieser hat bei seiner Anhörung geschildert, bei dem Zeugen telefonisch eine ausführliche Aufklärung über die Anlagerisiken vorgenommen zu haben, weil dieser zuvor keine Schiffsfonds gezeichnet gehabt habe. So habe er dem Zeugen die Risiken einer unternehmerischen Beteiligung erläutert, u.a. das Totalverlustrisiko, die eingeschränkte Fungibilität und das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung. Widersprüche oder sonstige Unstimmigkeiten sind in den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 nicht feststellbar gewesen. Dass sich der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 oder der Zeuge A – beide haben ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits – bei ihrer Vernehmung bzw. Anhörung von sachfremden Erwägungen hätten leiten lassen, ist nicht erkennbar gewesen. Nach umfassender Würdigung gibt es für den Senat auch zu dieser Frage keinen Grund, dem Zeugen A in einem Punkt mehr Glauben zu schenken als dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die beweispflichtige Klägerin ist damit für ihren Vorwurf der aktiven Falschberatung beweisfällig geblieben.
1483. Eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 scheidet aus. Anhaltspunkte für ein deliktisches Handeln ihrer Geschäftsführer sind weder dargetan noch ersichtlich.
149Mangels Anspruch auf die begehrte Hauptforderung hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen, entgangenen Gewinn und Rechtsanwaltskosten. Ebenso wenig sind die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Feststellung von Ansprüchen auf zukünftige Schadensersatzleistungen begründet.
150II. Haftung der Beklagten zu 2 und 3
151Da etwaige Ansprüche aus gesetzlicher Prospekthaftung verjährt sind, kommt einzig ein Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB in Betracht.
1521. Die Beklagten zu 2 und 3 sind taugliche Anspruchsgegnerinnen.
153Ob die Beklagte zu 3 zum Kreis der Gründungsgesellschafter gehört, ist unerheblich. Zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin war sie jedenfalls Kommanditistin der T KG und zusätzlich Treuhandgesellschaft. Sie war daher grundsätzlich zur Aufklärung in gleichem Umfang wie die Beklagte zu 2 verpflichtet.
1542. Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2 und 3 liegen nicht vor. Sie schuldeten ohnehin ausschließlich eine anlagegerechte Beratung. Ihren Aufklärungspflichten sind sie durch rechtzeitige Übersendung eines fehlerfreien Prospekts nachgekommen. Widersprüchliche Angaben der Beklagten zu 1, die ihnen ggf. gemäß § 278 BGB zuzurechnen wären, hat die Klägerin nicht bewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 1 unter I. Bezug.
155C.
156Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
157D.
158Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um die Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in tatrichterlicher Würdigung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2010 - III ZR 333/09).
Die Sache befindet sich beim BGH (III ZR 548/16).
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(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird gekürzt um
- 1.
1,2 Prozent des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörenden und nicht von der Grundsteuer befreiten Grundbesitzes; maßgebend ist der Einheitswert, der auf den letzten Feststellungszeitpunkt (Hauptfeststellungs-, Fortschreibungs- oder Nachfeststellungszeitpunkt) vor dem Ende des Erhebungszeitraums (§ 14) lautet.2An Stelle der Kürzung nach Satz 1 tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, errichten und veräußern, die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.3Satz 2 gilt entsprechend, wenn - a)
in Verbindung mit der Errichtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen Teileigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes errichtet und veräußert wird und das Gebäude zu mehr als 66 2/3 Prozent Wohnzwecken dient, - b)
in Verbindung mit der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes Einnahmen aus der Lieferung von Strom - aa)
im Zusammenhang mit dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien im Sinne des § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes oder - bb)
aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder,
- c)
Einnahmen aus unmittelbaren Vertragsbeziehungen mit den Mietern des Grundbesitzes aus anderen als den in den Buchstaben a und b bezeichneten Tätigkeiten erzielt werden und diese Einnahmen im Wirtschaftsjahr nicht höher als 5 Prozent der Einnahmen aus der Gebrauchsüberlassung des Grundbesitzes sind.
- 1.
wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient, - 1a.
soweit der Gewerbeertrag Vergütungen im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes enthält, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern, mit Ausnahme der Überlassung von Grundbesitz, bezogen hat.2Satz 1 ist auch auf Vergütungen anzuwenden, die vor dem 19. Juni 2008 erstmals vereinbart worden sind, wenn die Vereinbarung nach diesem Zeitpunkt wesentlich geändert wird, oder - 2.
soweit der Gewerbeertrag Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven aus dem Grundbesitz enthält, der innerhalb von drei Jahren vor der Aufdeckung der stillen Reserven zu einem unter dem Teilwert liegenden Wert in das Betriebsvermögen des aufdeckenden Gewerbebetriebs überführt oder übertragen worden ist, und soweit diese Gewinne auf bis zur Überführung oder Übertragung entstandenen stillen Reserven entfallen.
6Eine Kürzung nach den Sätzen 2 und 3 ist ausgeschlossen für den Teil des Gewerbeertrags, der auf Veräußerungs- oder Aufgabegewinne im Sinne des § 7 Satz 2 Nr. 2 und 3 entfällt; - 2.
die Anteile am Gewinn einer in- oder ausländischen offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, wenn die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns angesetzt worden sind.2Satz 1 ist nicht anzuwenden, soweit im Gewinnanteil Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 7 und 8 enthalten sind.3Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds ist Satz 1 auch auf den übrigen Gewinnanteil nicht anzuwenden.4Satz 2 ist nicht anzuwenden, soweit diese Einkünfte bereits bei einer den Anteil am Gewinn vermittelnden inländischen offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, Bestandteil des Gewerbeertrags waren.5Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds ist Satz 4 auf Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 8 nicht anzuwenden; - 2a.
die Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 2, einer Kredit- oder Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts, einer Genossenschaften oder einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft im Sinne des § 3 Nr. 23, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 Prozent des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind.2Ist ein Grund- oder Stammkapital nicht vorhanden, so ist die Beteiligung an dem Vermögen, bei Genossenschaften die Beteiligung an der Summe der Geschäftsguthaben, maßgebend.3Im unmittelbaren Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen mindern den Kürzungsbetrag, soweit entsprechende Beteiligungserträge zu berücksichtigen sind; insoweit findet § 8 Nr. 1 keine Anwendung.4Nach § 8b Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes nicht abziehbare Betriebsausgaben sind keine Gewinne aus Anteilen im Sinne des Satzes 1.5Satz 1 ist bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen auf Gewinne aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nicht anzuwenden; für Pensionsfonds gilt Entsprechendes; - 2b.
die nach § 8 Nr. 4 dem Gewerbeertrag einer Kommanditgesellschaft auf Aktien hinzugerechneten Gewinnanteile, wenn sie bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind; - 3.
den Teil des Gewerbeertrags eines inländischen Unternehmens, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte dieses Unternehmens entfällt; dies gilt nicht für Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 7 und 8.2Bei Unternehmen, die ausschließlich den Betrieb von eigenen oder gecharterten Handelsschiffen im internationalen Verkehr zum Gegenstand haben, gelten 80 Prozent des Gewerbeertrags als auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfallend.3Ist Gegenstand eines Betriebs nicht ausschließlich der Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr, so gelten 80 Prozent des Teils des Gewerbeertrags, der auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, als auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfallend; in diesem Fall ist Voraussetzung, dass dieser Teil gesondert ermittelt wird.4Handelsschiffe werden im internationalen Verkehr betrieben, wenn eigene oder gecharterte Handelsschiffe im Wirtschaftsjahr überwiegend zur Beförderung von Personen und Gütern im Verkehr mit oder zwischen ausländischen Häfen, innerhalb eines ausländischen Hafens oder zwischen einem ausländischen Hafen und der freien See eingesetzt werden.5Für die Anwendung der Sätze 2 bis 4 gilt § 5a Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes entsprechend; - 4.
(weggefallen) - 5.
die aus den Mitteln des Gewerbebetriebs geleisteten Zuwendungen (Spenden und Mitgliedsbeiträge) zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der §§ 52 bis 54 der Abgabenordnung bis zur Höhe von insgesamt 20 Prozent des um die Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 9 erhöhten Gewinns aus Gewerbebetrieb (§ 7) oder 4 Promille der Summe der gesamten Umsätze und der im Wirtschaftsjahr aufgewendeten Löhne und Gehälter.2Voraussetzung für die Kürzung ist, dass diese Zuwendungen - a)
an eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder an eine öffentliche Dienststelle, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat belegen ist, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) Anwendung findet, oder - b)
an eine nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreite Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse oder - c)
an eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat belegen ist, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) Anwendung findet, und die nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes in Verbindung mit § 5 Absatz 2 Nummer 2 zweiter Halbsatz des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreit wäre, wenn sie inländische Einkünfte erzielen würde,
- a)
die den Sport (§ 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 21 der Abgabenordnung), - b)
die kulturelle Betätigungen, die in erster Linie der Freizeitgestaltung dienen, - c)
die Heimatpflege und Heimatkunde (§ 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 22 der Abgabenordnung), - d)
die Zwecke im Sinne des § 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 23 der Abgabenordnung
- e)
deren Zweck nach § 52 Absatz 2 Satz 2 der Abgabenordnung für gemeinnützig erklärt worden ist, weil deren Zweck die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet entsprechend einem Zweck nach den Buchstaben a bis d fördert.
- 6.
(weggefallen) - 7.
die Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 Prozent des Nennkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind.2§ 9 Nummer 2a Satz 3 bis 5 gilt entsprechend; - 8.
die Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung unter der Voraussetzung einer Mindestbeteiligung von der Gewerbesteuer befreit sind, wenn die Beteiligung mindestens 15 Prozent beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind; ist in einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung eine niedrigere Mindestbeteiligungsgrenze vereinbart, ist diese maßgebend.2§ 9 Nr. 2a Satz 3 gilt entsprechend.3§ 9 Nr. 2a Satz 4 gilt entsprechend.4Satz 1 ist bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen auf Gewinne aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nicht anzuwenden; für Pensionsfonds gilt Entsprechendes. - 9.
u. 10. (weggefallen)
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Ein Ehegatte kann sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Entspricht das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, so kann das Familiengericht auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
(1) Ein Ehegatte kann über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts nur verfügen und sich zu einer solchen Verfügung auch nur verpflichten, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Das Familiengericht kann auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit verhindert ist, eine Erklärung abzugeben.
(3) Die Vorschriften der §§ 1366 bis 1368 gelten entsprechend.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger beteiligten sich mit Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) vom 20. März 2004 in Höhe von 18.000 € als atypische stille Gesellschafter an der A. AG & Co. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, und zwar im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Sprint“, bei dem die Einlage durch eine Anzahlung von 3.000 € und monatliche Raten von 100 € bezahlt werden sollte. Die Kläger leisteten auf ihre Beteiligung insgesamt 7.820 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 1.080 €.
- 2
- In dem Zeichnungsschein der Beklagten sind die Kläger unter der Über- schrift „Widerrufsbelehrung“ wie folgt auf ihr Widerrufsrecht hingewiesen wor- den: „Widerrufsrecht. Sie können Ihre Beitrittserklärung inner- halb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, Email) widerrufen. Die Frist beginnt einen Tag, nachdem Sie diese Belehrung, eine Abschrift Ihrer Beitrittserklärung sowie den atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Emissionsprospekt enthalten) erhalten haben. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu rich- ten an: … [Beklagte]. Widerrufsfolgen: Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten.“
- 3
- Nachdem die Beklagte die Kläger mit Schreiben vom 7. Juli 2009 über eine Schieflage der Gesellschaft informiert und unter Hinweis auf die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten um die Zustimmung zu einer beabsichtigten Liquidation gebeten hatte, erklärten die Kläger durch Anwaltsschreiben vom 11. September 2009 die außerordentliche Kündigung sowie die Anfechtung ihrer Beteiligungen und die Geltendmachung von Schadensersatz.
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- Die Kläger haben von der Beklagten in erster Linie Rückzahlung ihrer ge- leisteten Einlage in Höhe von 7.820 € Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der stillen Beteiligung sowie die Feststellung begehrt, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus der Beteiligung zustehen. Hilfsweise haben sie die Feststellung beantragt, dass sie ihre Beteiligung wirksam zum 11. September 2009 außerordentlich gekündigt haben, und die Berechnung und Auszahlung ihres Auseinandersetzungsguthabens begehrt. Zur Begründung haben sie die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten geltend gemacht. Ferner haben sie die Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung als fehlerhaft beanstandet und sich auf einen Widerruf ihrer in einer Haustürsituation abgeschlossenen Beteiligung berufen, der mangels ordnungsgemäßer Belehrung über ihr Widerrufsrecht auch noch im Jahr 2009 habe erfolgen können.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision im Hinblick darauf zugelassen , dass es die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV (in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. August 2002, BGBl. I 2002, 3009; im Folgenden : aF) auf den Fall erstreckt hat, dass die verwendete Belehrung von dem maßgeblichen Muster - wenn auch nur hinsichtlich weiter erteilter zutreffender Informationen - abweicht. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr auf Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung ihrer Beteiligung sowie der Auszahlung des von der Beklagten zu berechnenden Auseinandersetzungsguthabens gerichtetes Hilfsbegehren mit der Begründung weiter, sie hätten ihr Widerrufsrecht wirksam ausgeübt.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision der Kläger hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Klage mit den auf die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung und Auszahlung eines von der Beklagten zu berechnenden Auseinandersetzungsguthabens gerichteten Hilfsanträgen bestätigt hat.
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit im Wesentlichen ausgeführt:
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- Die Kläger hätten ihre Beteiligung nicht wirksam widerrufen. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag hätten sie ihre Beitrittserklärung zwar in einer sogenannten Haustürsituation abgegeben. Das Widerrufsrecht habe im Jahr 2009 aber nicht mehr ausgeübt werden können, weil die zweiwöchige Widerrufsfrist nach § 355 BGB (in der hier maßgeblichen Fassung vom 23. Juli 2002; im Folgenden: aF) lange verstrichen gewesen sei. Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung folge im Wesentlichen dem Muster in der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich der Verwender der Widerrufsbelehrung auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF allerdings nur berufen, wenn er ein Formular verwendet habe, das dem in der Anlage 2 geregelten Muster vollständig entspreche. Dem sei für Fälle zu folgen, in denen die verwendete Widerrufsbelehrung zuungunsten des Vertragspartners des Verwenders von dem Muster abweiche. Im vorliegenden Fall sei es jedoch anders. Die einzige Abweichung liege darin, dass es in der Musterbelehrung in der Fassung von 2002 heiße: „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, während es in der hier verwendeten Belehrung heiße: „Die Frist beginnt einen Tag, nachdem Sie diese Belehrung, eine Abschrift Ihrer Beitrittserklärung sowie den atypisch stillen Gesellschaftsvertrag erhalten haben“. Damit behebe sie Mängel, die dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF angehaftet hätten, weil die Musterbelehrung den zu Belehrenden nicht ausreichend über den Fristbeginn informiert habe. Es erscheine deshalb nicht angemessen, dass derjenige, der zugunsten des Belehrungsempfängers von dem Muster abweiche, indem er ihm weite-re - zutreffende - Informationen erteile, sich wegen dieser Zusatzinformationen nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF solle berufen können.
- 9
- II. Die Revision der Kläger ist begründet. Die Frist für die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger gem. § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, im Folgenden: aF), § 355 BGB aF war im Jahr 2009 nicht abgelaufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder den Anforderungen der §§ 312 Abs.1 Satz 1 und Abs. 2, § 355 Abs. 2 BGB aF noch den Voraussetzungen genügt, unter denen sich der Verwender einer Widerrufsbelehrung auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF berufen kann.
- 10
- 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB aF auf Verträge über den Beitritt zu einer Gesellschaft, die wie die Beklagte der Kapitalanlage dienen soll, nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union bestätigten (Urteil vom 15. April 2010 - C 215/08, ZIP 2010, 772) ständigen Rechtsprechung des Senats Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn.12 - FRIZ II; Urteil vom 2. Mai 2012 - II ZR 14/10, ZIP 2012, 1504 Rn. 18). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben bei dem Beitritt der Kläger die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts gem. § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB aF vorgelegen.
- 11
- 2. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung - unabhängig von der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF - grundsätzlich ordnungsgemäß war. Die Belehrung genügte, wie der Senat selbst feststellen kann, schon deshalb nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil ein wirksamer Widerruf nach dem Vollzug des Beitritts gemäß der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und damit allenfalls zu einem etwaigen Abfindungsanspruch des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters entsprechend dem Wert seines Gesellschaftsanteils im Zeitpunkt seines Ausscheidens führt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2012 - II ZR 14/10, ZIP 2012, 1504 Rn. 46 mwN), die Widerrufsbelehrung aber keinen Hinweis auf diese rechtlichen Folgen des Widerrufs enthält (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 2013 - 8 U 281/11, juris Rn. 53). Ein solcher Hinweis war nicht deshalb entbehrlich , weil die Kläger nach der konkreten Vertragsgestaltung Zahlungen erst nach Ablauf der Widerrufsfrist leisten mussten. Es kommt nicht darauf an, ob vertragliche Leistungen nach der von der Beklagten beabsichtigten Vertragsgestaltung ausgeschlossen sein sollten, sondern ob sie nach der tatsächlichen Vertragsgestaltung auch ausgeschlossen waren. Das war vorliegend nicht der Fall, weil die Kläger berechtigt waren, Zahlungen bereits vor dem festgelegten Fälligkeitstermin und damit auch vor Ablauf der Widerrufsfrist zu entrichten (§ 271 Abs. 2 BGB) und damit ihren Beitritt zu vollziehen. Ob ein solches Verhalten der Kläger nahelag, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, ZIP 2011, 572 Rn. 18). Im Übrigen geht die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung selbst davon aus, dass Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist in Betracht kamen; andernfalls hätte es nicht des in der Belehrung enthaltenen Hinweises bedurft, dass im Falle eines wirksamen Widerrufs bereits empfangene Leistungen zurückzugewähren seien. Wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung ist die Widerrufsfrist von zwei Wochen (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) nicht nach § 355 Abs. 2 BGB aF in Gang gesetzt worden.
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- 3. Die Belehrung genügt auch nicht gem. § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF den gesetzlichen Anforderungen.
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- a) Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF genügte eine Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB aF und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wurde; dabei durfte der Unternehmer in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF.
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- b) Das als Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF im Bundesgesetzblatt veröffentlichte Muster wies zum Widerrufsrecht und zu den Widerrufsfolgen folgenden Text auf: Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von [zwei Wochen] ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) [oder durch Rücksendung der Sache] widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs [oder der Sache]. Der Widerruf ist zu richten an: Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren [und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben]. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren , müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. [Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Ver- schlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung - wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre - zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen , was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind [auf unsere Kosten und Gefahr] zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt.]
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- c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF grundsätzlich nur ein, wenn der Verwender ein Formular verwendet, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, ZIP 2009, 1512 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, ZIP 2010, 734 Rn. 20; Urteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, ZIP 2011, 178 Rn. 15 f.; Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, ZIP 2011, 572 Rn. 21; Urteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17). Bei vollständiger Verwendung kann sich der Verwender auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF geregelte Gesetzlichkeitsfiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB aF an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 14; Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 264/10, juris Rn.
6).
- 16
- d) Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entspricht dem Muster nicht vollständig. Zwar ist es entgegen der Ansicht der Revision unschädlich , dass in der Widerrufsbelehrung der Hinweis auf die Widerrufsfolgen bei der Überlassung von Sachen fehlt, weil dieser Zusatz nach den mit dem Muster veröffentlichten Gestaltungshinweisen bei Leistungen, die wie hier nicht in der Überlassung von Sachen bestehen, entfallen kann. Die Widerrufsbelehrung weicht jedoch in dem über den Fristbeginn belehrenden Teil von dem Muster ab, indem anstelle des Fristbeginns nach dem Muster („frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“) über einen Fristbeginn „einen Tag, nachdem Sie diese Be- lehrung, eine Abschrift Ihrer Beitrittserklärung sowie den atypisch stillen Gesell- schaftsvertrag (im Emissionsprospekt enthalten) erhalten haben“ belehrt wird.
- 17
- e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht diese Abweichung einer Anwendung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF entgegen. Sie ist nicht deshalb unerheblich, weil die Beklagte damit nur weitere zutreffende Zusatzinformationen aufgenommen habe und daher, wie das Berufungsgericht meint, nur zugunsten des Belehrungsempfängers vom Muster abgewichen sei.
- 18
- Der Senat hat es zwar als unschädlich angesehen, wenn der Verwender den in dem Muster fehlerhaft wiedergegebenen Fristbeginn (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 9 mwN) dem Gesetz (§ 187 BGB) angepasst hat (BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 264/10, juris Rn. 6). Die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen erschöpfen sich jedoch nicht in der Anpassung der Belehrung über den Fristbeginn an die gesetzliche Regelung des § 187 BGB. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten enthält darüber hinausgehend inhaltliche Änderungen der Belehrung nach dem Muster, indem der Fristbeginn nicht nur mit dem Tag nach Zugang der Belehrung angegeben, sondern zusätzlich von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht wird, nämlich von dem Zugang einer Abschrift der Beitrittserklärung und des Gesellschaftsvertrags. Unterzieht der Verwender, wie hier die Beklagte, den Text der Musterbelehrung aber einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung , so kann er sich schon deshalb nicht auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung berufen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, ZIP 2011, 1858 Rn. 39; Urteil vom 1.
- 19
- Eine der Anwendung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF entgegenstehende inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung ist daher im vorliegenden Fall unabhängig davon gegeben, ob mit dem zusätzlich in die Belehrung aufgenommenen Hinweis, dass die Widerrufsfrist erst mit Zugang einer Abschrift der Vertragsurkunde und des Antrags beginnt, möglicherweise der Regelung des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF (= § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nF) Rechnung getragen werden sollte, nach der die Widerrufsfrist bei schriftlich abzuschließenden Verträgen nicht beginnt, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, sein schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt wird. Der Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrags bedarf ebenso wie der Beitritt zu einer schon bestehenden stillen Gesellschaft nicht von Gesetzes wegen der Schriftform, sondern kann formfrei und sogar stillschweigend vereinbart werden (vgl. Gehrlein in Ebenroth/ Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 230 Rn. 20, 22; Roth in Baumbach/ Hopt, HGB, 36. Aufl., § 230 Rn. 10 und § 105 Rn. 68 zur OHG). Den Fragen, ob die Regelung des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF nur die gesetzliche Schriftform betrifft (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 355 Rn. 15; Masuch in Münch/ KommBGB, 6. Aufl., § 355 Rn. 60) oder ob sie auch bei vereinbarter Schriftform eingreift (Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 355 Rn. 13) und ob der Beitrittsvertrag im vorliegenden Fall aufgrund vertraglicher Vereinbarung der Schriftform bedurfte, braucht nicht nachgegangen zu werden. Denn mangels eines gesetzlichen Schriftformerfordernisses beschränkte sich die Ergänzung der Musterbelehrung insoweit jedenfalls nicht auf die Vornahme einer bloßen Korrektur durch Übernahme einer für alle Fallgestaltungen gesetzlich vorgegebenen Fristberechnung , sondern es handelte sich allenfalls um eine aufgrund der konkreten Fallgestaltung (vertraglich vereinbarte Schriftform) für erforderlich erachtete individuelle Anpassung der Widerrufsbelehrung. Ein Verwender, der die Musterbelehrung in dieser Weise abändert und dessen Widerrufsbelehrung in der abgeänderten Form den gesetzlichen Anforderungen - hier: weil sie nicht darauf hinweist, dass sich die rechtlichen Folgen des Widerrufs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft richten können - nicht genügt, ist nicht nach § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV aF schutzwürdig.
- 20
- 4. War die Widerrufsfrist somit noch nicht abgelaufen, konnten die Kläger im Jahr 2009 ihre Beitrittserklärung noch widerrufen. Für den Widerruf genügt es, wenn der Erklärende deutlich zum Ausdruck bringt, dass er den Vertragsschluss nicht mehr gegen sich gelten lassen will (BGH, Urteil vom 24. April 1996 - X ZR 139/94, ZIP 1996, 1138; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 355 Rn. 6 mwN).
- 21
- III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kläger mit den Hilfsanträgen (Berufungsanträge zu 3 und
4) zurückgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.02.2012 - 304 O 499/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.02.2013 - 9 U 35/12 -
Tenor
Die einstweilige Verfügung vom 08.07.2014 bleibt aufrechterhalten, wobei der Tenor zur Klarstellung wie folgt gefasst wird: Den Antragsgegnern wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Er-
satzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt, Verbraucher im geschäftlichen Verkehr im Internet zur Abgabe von Angeboten für Nahrungsergänzungsmittel aufzufordern, wenn nicht klar und verständlich unter Angabe der vorhandenen Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse über das Widerrufsrecht informiert wird, wie in Anlage AS 3 geschehen.
Die Beklagte zu 1. trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
1
T a t b e s t a n d :
2Die Verfügungsbeklagte zu 1) vertreibt über ihren Onlineshop Nahrungsergänzungsmittel.
3Am 18.06.2014 verwandte die Verfügungsbeklagte zu 1) einen Widerrufsbelehrung, die u.a. folgenden Text enthielt:
4„Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (P) mittels einer eindeutigen Erklärung (z.B. ein mit der Post versandter Brief, Telefax oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren. Sie können dafür das beigefügte Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist.“
5In der Widerrufsbelehrung gab die Verfügungsbeklagte zu 1) weder Telefonnummer, Faxnummer noch E-Mail-Adresse an. Diese Angaben sind allerdings im Impressum enthalten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage AS 3 zur Antragsschrift (Bl. 41 ff. d. A.) verwiesen.
6Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.06.2014 (Anlage AS 5, Bl. 48 ff. d. A.), auf das hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu 1) ab.
7Durch Beschlussverfügung vom 08.07.2014 hat die Vorsitzende der Kammer den Verfügungsbeklagten zu 1) – 3) unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel untersagt,
8Verbraucher geschäftlich handelnd zur Abgabe von Angeboten für Nahrungsergänzungsmittel aufzufordern, wenn nicht klar und verständlich über das Widerrufsrecht informiert wird, wie in Anlage AS 3 geschehen.
9Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte zu 1) Widerspruch eingelegt.
10Die Verfügungsklägerin, die im Termin vom 06.08.2014 das Fehlen der Originalvollmacht gerügt hat, trägt vor:
11Die Verfügungsklägerin handele u.a. über ihren Onlineshop X deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln. Die von der Verfügungsbeklagten verwandte Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft, da dem Verbraucher zwar mitgeteilt werde, dass er seinen Widerruf mittels einer eindeutigen Erklärung ausüben könne, die Verfügungsbeklagten aber keine entsprechende Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse in der Widerrufsbelehrung mitteilten, obwohl diese ausweislich des Screen-Shots in Anlage AS 3 im Impressum der Verfügungsbeklagten verfügbar gewesen sei. Nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 355, 356 BGB könne die Verfügungsklägerin, die Mitbewerberin sei, Unterlassung verlangen. Die Anlage 1, die Musterwiderrufsbelehrung verlange die Angabe von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse des Verkäufers, soweit verfügbar. Eine Nichtverfügbarkeit liege nur dann vor, wenn keine derartige Nummer bzw. Adresse existiere.
12Die Verfügungsklägerin beantragt,
13die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
14Die Verfügungsbeklagte zu 1) beantragt,
15die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
16Die Verfügungsbeklagte zu 1) trägt vor:
17Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Verfügungsklägerin deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln handele und solche tatsächlich über ihren Shop vertreibe. Die am 18.06.2014 von der Verfügungsbeklagten zu 1) verwendete Widerrufsbelehrung sei nicht fehlerhaft. Die Muster-Widerrufsbelehrung verlange nicht zwingend die Angabe der Telefonnummer, Telefaxnummer, E-Mail-Adresse, sondern nur, soweit verfügbar“. Eine Nichtverfügbarkeit liege nicht nur dann vor, wenn eine derartige Nummer bzw. Adresse überhaupt nicht existiere, sondern auch wenn eine solche vorübergehend nicht verfügbar sei oder nach einer Willensentscheidung des Unternehmers für den Widerruf nicht verfügbar sein solle. Es handele sich allenfalls um einen Bagatellverstoß, insbesondere im Hinblick darauf, dass das neue Recht bei Rüge des Verstoßes gerade 5 Tage gegolten habe. Der Tenor des Beschlusses vom 08.07.2014 sei zu unbestimmt. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sei missbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Es sei offensichtlich, dass die Geltendmachung der Ansprüche alleine oder vorwiegend dazu diene, gegen die Verfügungsbeklagten einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Nach dem im elektronischen Bundesanzeiger einsehbaren Jahresabschluss der Verfügungsklägerin zum 31.12.2012 belaufe sich die Bilanzsumme im Jahr 2012 auf weniger als 18.000,00 €, ein Wert, der von jeder drittklassigen Frittenbude deutlich übertroffen werde. Das Eigenkapital habe sich binnen eines Jahres auf 1/7 vermindert, die Anlagen hätten einen Wert von gut 2.000,00 €, die Vorräte von weniger als 3.000,00 €. Wer sich auf solch niedrigem Niveau geschäftlich betätige, habe kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der geltend gemachten Unterlassung. Der Unterlassungstenor beziehe sich auf sämtliche Angebote von Nahrungsergänzungsmitteln, obwohl ein Widerrufsrecht nur im Fernabsatz bestehe. Die Formulierung „klar und verständlich,“ sage nichts über die konkrete Gestaltung einer Widerrufsbelehrung aus. Selbst eine falsche Belehrung könne „klar und verständlich sein“. Der Händler habe lediglich die Möglichkeit, das vom Gesetzgeber entworfene Muster zur Belehrung über das Widerrufsrecht zu verwenden. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Händler dieses Muster auch verwenden müsse. Im Gesetz selbst sei an keiner Stelle geregelt, dass Telefonnummer, Faxnummer oder E-Mail-Adresse im Rahmen einer Widerrufsbelehrung anzugeben seien. Eine Musterwiderrufsbelehrung mit Gestaltungshinweisen sei nicht dazu geeignet, dem Unternehmer gesetzliche Pflichten aufzuerlegen.
18Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
20Der zulässige Widerspruch ist in der Sache nicht begründet. Soweit die Verfügungsklägerin im Termin vom 06.08.2014 erstmals den fehlenden Vollmachtnachweis gerügt hat, ist dies nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Zwar ist die Prozessvollmacht nach § 80 ZPO grundsätzlich schriftlich einzureichen. Doch ist bei anwaltlicher Vertretung nur bei Rüge einer Partei ein Nachweis erforderlich. Da die Verfügungsklägerin das Fehlen der Originalvollmacht erstmals im Termin vom 06.08.2014 gerügt hat, war es dem Unterbevollmächtigten nicht möglich, die bei dem Prozessbevollmächtigten in Leipzig vorliegende Originalvollmacht im Termin vorzulegen. Im Hinblick darauf, dass der Unterbevollmächtigte der Verfügungsbeklagtenvertreter im Termin vom 06.08.2014 vorgetragen hat, dass die Hauptprozessbevollmächtigten den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers eine Vollmacht übersandt hätten und der Verfügungsklägervertreter dies im Termin nicht 100 %ig ausschließen konnte, stellt das erstmals im Termin geäußerte Verlangen nach Einsicht in die Originalvollmacht nach Auffassung des Gerichts ein rechtsmissbräuchliches und daher nicht zu beachtendes Prozessverhalten dar.
21Die einstweilige Verfügung ist aufrechtzuerhalten. Sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund liegen vor.
22Die Verfügungsklägerin kann von den Verfügungsbeklagten nach §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 355, 356 BGB Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Widerrufsbelehrung verlangen.
23Das Gericht geht davon aus, dass beide Parteien Wettbewerber sind. Unstreitig unterhält die Verfügungsklägerin den Onlineshop X, auf dem sie Nahrungsergänzungsmittel anbietet. Soweit die Verfügungsbeklagte bestreitet, dass die Verfügungsklägerin deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln handele und solche tatsächlich über ihren Shop verkaufe, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert und unbeachtlich, da sie nicht dargelegt hat, dass die Verfügungsklägerin nicht ernsthaft mit Nahrungsergänzungsmitteln handele, sondern diese lediglich zum Schein auf ihrem Onlineshop anbiete.
24Entgegen der von der Verfügungsbeklagten vertretenen Auffassung greift der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) nicht durch. Die Kammer vermag der Argumentation der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin könne kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Unterlassung haben, weil sie sich ausweislich der Bilanz zum 31.12.2012 auf niedrigem Niveau geschäftlich betätige, nicht zu folgen. Die Bilanzsumme im Jahre 2012 von ca. 18.000,00 € ist nicht so niedrig, dass sie per se gegen eine ernsthafte wirtschaftliche Betätigung spricht. Es ist auch kleineren Unternehmern nicht verwehrt, Wettbewerbsverstöße von Wettbewerbern abzumahnen. Ein Indiz für Rechtsmissbräuchlichkeit liegt nur dann vor, wenn die Abmahntätigkeit des Unternehmers in einem Missverhältnis zum Umfang seiner wirtschaftlichen Betätigung steht. Dies hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht substantiiert dargelegt.
25Die Widerrufsbelehrung der Verfügungsbeklagten ist insoweit nicht vollständig, als sie weder Telefonnummer, Faxnummer noch E-Mail-Adresse enthält. Nach § 355 BGB n.F. erfolgt der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer, wobei aus der Erklärung der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrages eindeutig hervorgehen muss. Nach der ab dem 13.06.2014 geltenden Neufassung kann der Widerruf nunmehr formlos erklärt werden, also auch mündlich, telefonisch durch Fax oder E-Mail (vgl. Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 355 n.F. Rnr. 6). § 356 BGB n. F. verweist hinsichtlich der Einzelheiten der Widerrufsbelehrung auf die Anforderungen des Artikel 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB. Aus Artikel 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB in der Fassung ab dem 13.06.2014 ergibt sich die Verpflichtung des Unternehmers, den Verbraucher über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 1 BGB sowie das Muster-Widerrufsformular in der Anlage 2 zu belehren, wobei es dem Unternehmer nach Absatz 2 freigestellt ist, seine Informationspflichten dadurch zu erfüllen, dass er das in der Anlage 1 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt. Die Muster-Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Artikel 246 a § 1 Abs. 2 Satz 2 ist im Gestaltungshinweis zu Ziffer 2 wie folgt erläutert „fügen Sie Ihren Namen, Ihre Anschrift und soweit verfügbar Ihre Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse ein“. Zwar ist der Verfügungsbeklagten einzuräumen, dass sie nicht verpflichtet war, die Muster-Widerrufsbelehrung zu verwenden. Dies entbindet sie jedoch nicht von ihrer Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht nach Artikel 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB, wonach über das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts zu belehren ist. Auch wenn die Nennung der Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse nicht unmittelbar im Gesetz, sondern lediglich in dem Gestaltungshinweis zur Muster-Widerrufsbelehrung erwähnt ist, wird aus dem Gesamtkontext deutlich, dass der Gesetzgeber, der mit der Neufassung die Ausübung des Widerrufsrechts für den Verbraucher dadurch erleichtern wollte, dass die bisherige Formvorschrift wegfiel, eine ausreichende Information des Verbrauchers über diese Neuregelung und die Möglichkeiten des Widerrufs durch Benutzung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse sicherstellen wollte. Eine vollständige und richtige Widerrufsbelehrung gebietet daher nach Auffassung der Kammer die Nennung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse, sofern diese verfügbar sind.
26Entgegen der von der Verfügungsbeklagten vertretenen Auffassung kann aus dem Umstand, dass in der Muster-Widerrufsbelehrung von „verfügbar“ und nicht von „vorhanden“ die Rede ist, nicht etwa darauf geschlossen werden, dass es im Belieben des Unternehmers stehe, die Angaben zu machen. Vielmehr sind nach Auffassung des Gerichts im Regelfall Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse zu nennen, sofern diese existieren, was bei der Verfügungsbeklagten ausweislich des Impressums der Fall war.
27Der Verstoß gegen die Verpflichtung, ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu belehren, ist keine Bagatelle. Bei der Erleichterung des Widerrufs durch den Verbraucher handelt es sich um einen Kernpunkt der Neufassung des Widerrufsrechts.
28Soweit die Verfügungsbeklagte beanstandet, dass Antrag und Tenor unbestimmt gefasst seien, weil die Beschränkung auf den Fernabsatz nicht ersichtlich sei und die Formulierung „klar und verständlich“ nicht genau genug, vermag die Kammer diesen Bedenken zwar nicht zu folgen, weil aus der Bezugnahme auf Anlage AS 3 ersichtlich ist, welches beanstandete Verhalten zu unterlassen ist. Gleichwohl hat das Gericht den Tenor zur Klarstellung neu gefasst. Da hiermit keine Einschränkung verbunden ist, ist eine Kostenquotelung nicht veranlasst.
29Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
30Rechtsbehelfsbelehrung:
31Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
32a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
33b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
34Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
35Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen.
36Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
37Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist die Errichtung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses sowie zweier weiterer Wohnhäuser auf gesellschaftseigenem Grundstück. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten ihren Beitritt zu der Beklagten durch eine gemeinsam abgegebene Beitrittserklärung vom 16. Dezember 1998, mit der sie eine gemeinsame Einlage von 121.956,00 DM übernahmen. Nachdem die Beklagte in eine finanzielle Schieflage geraten war, beauftragte sie die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts. In dem im März 2005 vorgelegten vorläufigen Bestandssicherungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten fest, weil sie eine wachsende strukturelle Unterdeckung erwirtschafte und ihr ohne Umsetzung geeigneter Sanierungsmaßnahmen spätestens 2009 die Zahlungsunfähigkeit drohe. Als Sanierungsmaßnahme schlug die T. AG vor, das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand zu reduzieren. Das finanzierende Kreditinstitut stimmte der Sanierung unter der Voraussetzung einer Kapitalerhöhung um insgesamt 2.700.000,00 € zu. Daraufhin fasste die Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 mit der im Gesellschaftsvertrag für Satzungsänderungen vorgesehenen Stimmenmehrheit, jedoch ohne die Stimmen des Klägers und seiner Ehefrau, u.a. folgende Beschlüsse: § 4 Abs. 1 [des Gesellschaftsvertrages] wird wie folgt neu gefasst: (1) Das Gesellschaftskapital wird auf 12.925.837,62 € erhöht. Es setzt sich zusammen aus dem Altkapital in Höhe von 10.225.837,62 € und Neukapital in Höhe von 2.700.000 €. § 18 Abs. 7 wird wie folgt neu gefasst: (7) Ein Gesellschafter, der nicht spätestens bis zum 28. Februar 2006 einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe entsprechenden Anteil am Neukapital von 2.700.000 € gezeichnet hat, scheidet rückwirkend zum 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung seitens der Gesellschaft bedarf.
- 2
- Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus folgende Bestimmungen : § 1 Abs. 2: Halten mehrere Personen einen Anteil gemeinschaftlich, so gelten sie als ein Gesellschafter im Sinne dieses Vertrages. Sie können ihre Rechte nur einheitlich ausüben und haften gesamtschuldnerisch. Jeder von ihnen ist zur Abgabe und zum Empfang von Willenserklärungen für den anderen bevollmächtigt.
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages;
f) die Auflösung der Gesellschaft,
g) die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen sowie ... (2) Beschlüsse gemäß Abs. 1 e) und f) bedürfen einer qualifizierten Mehrheit. Die qualifizierte Mehrheit beträgt 75 % aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. Für Beschlüsse gem. Abs. 1 g) gilt die Regelung des § 4 Abs. 5 entsprechend. ...
- 3
- Der Kläger und seine - inzwischen getrennt lebende - Ehefrau zeichneten die Kapitalerhöhung nicht wie ihnen angeboten. Die Ehefrau des Klägers unterzeichnete die Kapitalerhöhungsvereinbarung mit dem Hinweis, dass sie die Erklärung allein für sich und auch nur für den hälftigen Geschäftsanteil abgebe. Der Kläger gab keine Zeichnungserklärung ab. Mit Ablauf der auf den 28. Februar 2006 datierten Zeichnungsfrist betrachtete die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau als ausgeschieden, da die Kapitalerhöhung nicht für den gesamten von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteil gezeichnet worden sei. Mit der Ehefrau des Klägers traf die Beklagte am 22. Juni/29. September 2006 eine "Wiederaufnahmevereinbarung" im Umfang der Hälfte der ursprünglich gemeinsam mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung, wobei die Ehefrau insoweit auch an der beschlossenen Kapitalerhöhung teilnahm. Dem Kläger hat die Beklagte auf den Stichtag seines beschlussmäßigen Ausscheidens (1. Januar 2006) eine Auseinandersetzungsrechnung erteilt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von insgesamt 10.971.973,78 € errechnet und den Kläger hieran entsprechend der Hälfte seiner ursprünglich gemeinsam mit seiner Ehefrau eingegangenen prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital in Höhe von 35.306,01 € beteiligt.
- 4
- Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers festgestellt, dass der am 18. Januar 2006 gefasste Gesellschafterbeschluss zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages unwirksam sei und das Gesellschaftsverhältnis der Beklagten zu dem Kläger und seiner Ehefrau unverändert fortbestehe. Die von der Beklagten erhobene Widerklage, mit der sie vom Kläger die Zahlung des zu seinen Lasten errechneten negativen Auseinandersetzungsguthabens verlangt, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Die Klage sei unbegründet, da der Kläger und seine Ehefrau nicht aus der Beklagten ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die von der Gesellschafterversammlung für alle Gesellschafter verbindlich beschlossene Einlagenerhöhung sei unwirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Die in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung erlaube nur eine Kapitalerhöhung auf freiwilliger Basis. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht zu einer verbindlichen Einlagenerhöhung bestanden, da aufgrund der in § 12Abs. 1, 2 sowie § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen jeder Gesellschafter davon ausgehen durfte, dass er nur die ihm zum Zeitpunkt des Beitritts bekannten Zahlungen zu leisten hatte. Nachdem die Kapitalerhöhung nicht wirksam beschlossen sei, fehle es auch für den Ausschluss des nicht an ihr teilnehmenden Gesellschafters an einer Grundlage.
- 8
- II. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben (§ 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages), ist gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau unwirksam. Daher sind der Kläger und seine Ehefrau nicht mit Wirkung vom 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kläger nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet.
- 9
- 1. Die Klage ist zulässig erhoben; insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz , von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033). Grundsätzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es in eigenem Namen einzuklagen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 18). Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstandschaft ), muss seine Befugnis zur Führung des Prozesses dartun und notfalls beweisen. Andernfalls ist seine Klage als unzulässig abzuweisen (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 19). Dasselbe gilt bei der Einzelprozessführung durch einen nur Teilberechtigten (MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., Vorbem. § 50 Rn. 42).
- 10
- Mit seinem Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO verfolgt der Kläger Rechte aus der Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft. Nach seinem eigenen Vorbringen steht ihm dieses Mitgliedschaftsrecht gemeinsam mit seiner Ehefrau zu, so dass der Kläger in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis nur die Rolle eines Teilberechtigten einnimmt und er somit die Feststellung (auch) eines Drittrechtsverhältnisses verfolgt.
- 11
- Nach feststehender Rechtsprechung können jedoch auch Drittrechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn diese für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zumindest mittelbar von Bedeutung sind und ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Klärung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1960 - V ZR 131/58, MDR 1960, 485; Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn aus der streitigen Mitgliedschaft erwachsen besondere Rechtsbeziehungen auch zwischen der Beklagten und den einzelnen Ehegatten gesondert. Aufgrund der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung haften die Ehegatten gegenüber der Beklagten gesamtschuldnerisch und können daher von der Beklagten einzeln in Anspruch genommen werden. Ob und mit welchem Inhalt Rechtspflichten der einzelnen Ehegatten bestehen, hängt vom Fortbestand der gemeinsamen Mitgliedschaft der Ehegatten und von der Wirksamkeit des hier streitigen Beschlusses ab. Daraus folgt das rechtliche Interesse des einzelnen Ehegatten, im eigenen Namen die Unwirksamkeit des am 18. Januar 2006 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages sowie den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses der Beklagten zu beiden Ehegatten feststellen zu lassen.
- 12
- Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers gemäß den von der Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 gefassten Beschlüssen die Kapitalerhöhung für "ihren" Anteil zunächst zeichnete und später eine "Wiederaufnahmevereinbarung" mit der Beklagten traf. Ein dem Vorgehen des Klägers entgegenstehender Wille seiner Ehefrau ist in entsprechender Anwendung von § 744 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, § 709 Rn. 43; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 714 Rn. 8) unbeachtlich. Auch Verfahrenshandlungen wie die Klage eines einzelnen von mehreren Mitberechtigten können als Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB für den gemeinsam gehaltenen Gegenstand notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2008 - III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 36; MünchKommBGB/ K. Schmidt, 5. Aufl., §§ 744, 745 Rn. 43; Staudinger/Langhein, BGB, Neubearb. 2008, § 744 Rn. 43). Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zur Erhaltung der gemeinsam begründeten Mitgliedschaft an der Beklagten auch und gerade im Hinblick auf die Rechtshandlungen der Ehefrau notwendig, die sie für "ihren" Anteil vorgenommen hat und die den gemeinsamen Anteil in Frage stellen.
- 13
- 2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger und seine Ehefrau sind weiterhin Gesellschafter der Beklagten, da der Gesellschafterbeschluss über die Einfügung von § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ihnen gegenüber unwirksam ist.
- 14
- a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Mehrheitsbeschluss über die Kapitalerhöhung durch Änderung von § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allerdings nicht unwirksam. Dies folgt aus den Regelungen in § 4 Abs. 5 i.V.m. § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages.
- 15
- Nach § 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind die zustimmenden Gesellschafter in dem hier vorliegenden Fall, dass ein - nach § 4 Abs. 5 Satz 1 an sich notwendig - einstimmiger Beschluss über eine Kapitalerhöhung nicht zustande kommt, berechtigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erhöhen , während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist daher auch dann wirksam, wenn Einstimmigkeit nicht erreicht wird. Allerdings ist in dem Fall jedem einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Erhöhung seiner Einlage freigestellt. Ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht erhöht, setzt seine Beteiligung unter Verwässerung seines Gesellschaftsanteils fort (§ 4 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages).
- 16
- Die in § 4 Abs. 5 getroffenen Regelungen gelten gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages für Beschlüsse über die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen entsprechend. Der Begriff der notwendigen Nachschusszahlungen umfasst auch die am 18. Januar 2006 beschlossene Kapitalerhöhung. Denn mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist gerade eine einheitliche Behandlung sowohl späterer "Nachschüsse" als auch der in § 4 Abs. 5 geregelten "Kapitalerhöhung" bezweckt: Beide Arten zusätzlicher Beitragsleistungen sollen entweder einstimmig beschlossen werden und dann sämtliche Ge- sellschafter verpflichten oder es soll, wenn ein einstimmiger Beschluss nicht gefasst wird, dadurch eine Verschiebung der Kapitalanteile erfolgen, dass die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann der Senat selbst vornehmen, weil der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18 jeweils m.w.N.).
- 17
- b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die in der Gesellschafterversammlung weiter beschlossene Neufassung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages , nach der der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, zumindest gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau, die diesem Beschluss im Hinblick auf den gemeinschaftlich gehaltenen Gesellschaftsanteil nicht - wie nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geboten - einheitlich zugestimmt haben, unwirksam ist.
- 18
- aa) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag , sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden, m.w.N.). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch haben der Kläger oder seine Ehefrau einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt.
- 19
- bb) Anders als die Revision meint, verhält sich der Kläger auch nicht treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen , aber in der Gesellschaft verbleiben will.
- 20
- (1) Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Danach kommt eine Zustimmungspflicht dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden , m.w.N.).
- 21
- (2) Grundlage solcher Treuepflichten eines Gesellschafters kann jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet , wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (vgl. Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., § 7 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 20 IV 2 d, S. 592; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 222). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesell- schaftsvertragliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1965 - II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42).
- 22
- (3) Im vorliegenden Fall ist eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschaftsverhältnis nicht begründet worden. Im Gegenteil war den Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1, 2 des Gesellschaftsvertrages zu entnehmen, dass eine eventuell zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft notwendig werdende Kapitalerhöhung oder Nachschusszahlung einstimmig beschlossen werden musste, wenn sie alle Gesellschafter verpflichten sollte; andernfalls sollten die zustimmenden Gesellschafter berechtigt sein, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter unter Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses in der Gesellschaft verbleiben können sollten.
- 23
- Aufgrund dieser ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung, mit der sich jeder Gesellschafter bei seinem Eintritt in die Gesellschaft einverstanden erklärt hatte, durfte er nicht darauf vertrauen, einen Mitgesellschafter, der im Falle einer Schieflage der Gesellschaft zu weiteren Einlagen nicht bereit war, unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht mit einer anderen als der vertraglich vorgezeichneten Rechtsfolge in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr musste jeder Gesellschafter damit rechnen, dass zusätzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft nur von einem Teil der Gesellschafter aufgebracht würde, sich andere Gesellschafter dagegen nicht an der Kapitalerhöhung beteiligten und sich für den Verbleib in der Gesellschaft unter Verwässerung ihrer Gesellschaftsanteile entschieden.
- 24
- (4) Eine über diese vertraglichen Regelungen hinausgehende Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters wird hier auch nicht durch den Umstand begründet, dass die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten war, welche die Aufbringung neuen Kapitals für den Erhalt der Gesellschaft notwendig machte. Denn die Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages regeln auch diesen Krisenfall.
- 25
- § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages regelt ausdrücklich den Fall, dass das gesellschaftseigene Bauvorhaben wegen Überschreitung der vorgesehenen Gesamtkosten nicht ohne Zuführung von Eigenkapital beendet werden kann. In dieser Lage, in der in der Regel Fremdkapital nicht zu erlangen ist, wäre die Gesellschaft ohne eine Kapitalerhöhung liquidationsreif. Denn ohne die Möglichkeit, das unvollendete Bauvorhaben mit zusätzlichem Eigenkapital fertig zu stellen, hätte die Gesellschaft keine Vermietungsmöglichkeit und somit dauerhaft keine Ertragserwartung und keine positive Fortführungsprognose. Im Falle einer danach notwendigen Liquidation wäre zu erwarten, dass der Veräußerungserlös des Grundstücks mit dem angefangenen Bauwerk die bis dahin getätigten Aufwendungen nicht annähernd deckt. Die Gesellschafter verlören zumindest einen erheblichen Teil ihrer Einlagen, wenn sie nicht sogar zu einem Fehlbetragsausgleich herangezogen werden müssten.
- 26
- In der so beschriebenen, für die Gesellschaft existenzbedrohenden Ausgangslage wird der einzelne Gesellschafter gleichwohl durch die ausdrückliche Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2, 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dazu verpflichtet , an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerhöhung zur Rettung der Gesellschaft teilzunehmen. Die - rechtlich unbedenkliche (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.) - gesellschaftsvertragliche Regelung sieht vielmehr vor, den zur Rettung erforderlichen Kapitalmehr- bedarf durch zusätzliche Einlagen nur der sanierungswilligen Gesellschafter zu erbringen, während die nicht daran teilnehmenden Gesellschafter eine Verwässerung ihrer Anteile hinzunehmen haben.
- 27
- Stellt sich die wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft nicht - wie in dem in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages geregelten Fall - durch eine unvorhergesehene Erhöhung der Gesamtkosten, sondern - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen - durch Wegfall geplanter Einnahmen ein, besteht eine sowohl für die Gesellschaft als auch für ihre Gesellschafter vergleichbare Interessenlage. Ohne Zuführung neuen Kapitals müsste die Gesellschaft unter Inkaufnahme wesentlicher wirtschaftlicher Nachteile liquidiert werden. Für diesen Sanierungsfall sind diejenigen Bestimmungen, die § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für den Fall einer unerwarteten Kostenerhöhung trifft, gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsprechend anzuwenden.
- 28
- (5) Zwar kann diese Regelung unter Umständen zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter führen, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen, indem sie durch den Beitrag der übrigen Gesellschafter zumindest teilweise von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei werden und sogar - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt sind, falls die Gesellschaft in die Gewinnzone gelangen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 31 - Sanieren oder Ausscheiden). Eine solche Besserstellung ist hier jedoch in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt (§ 4 Abs. 5, § 12 Abs. 1, 2) und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.
- 29
- (6) Überdies könnte eine Verpflichtung, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, nur dann angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls nicht erfüllt. Nach § 707 BGB sowie aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 1 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages durfte jeder beitrittswillige Anleger davon ausgehen, dass seine Beitragsverpflichtung auf die im Zeitpunkt des Beitritts gezeichnete Einlage beschränkt blieb und er zu einer Vermehrung seiner Beitragspflichten nicht gegen seinen Willen veranlasst werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 m.w.N.). Ebenso durfte er aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 annehmen, dass er seinen Gesellschaftsanteil , wenngleich verwässert, behalten könne, auch wenn er an einer notwendigen Kapitalerhöhung nicht teilnähme. Durch diese ausdrücklichen Regelungen in dem dem Beitritt zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag wurde ein schutzwürdiges Vertrauen des einzelnen Gesellschafters begründet, das einem späteren Entzug seiner Mitgliedschaft, auch als Folge der hier zur Überprüfung stehenden Änderung des Gesellschaftsvertrages, sowie der Annahme entgegensteht, der Gesellschafter sei aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, einer diesem Vertrauen gerade widersprechende Regelung zuzustimmen.
- 30
- cc) Der damit (jedenfalls) gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Unwirksamkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages steht nicht entgegen, dass diese zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hat. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das sonst geltende Einstimmigkeitsprinzip verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 20 - Sanieren oder Ausscheiden ).
- 31
- 3. Da der Kläger und seine Ehefrau weiterhin gemeinsam der Beklagten als Gesellschafter angehören, haben die Vorinstanzen zu Recht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der mit der Widerklage begehrte Anspruch auf anteiligen Ausgleich eines Fehlbetrags entsteht erst mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft (§ 739 BGB).
Reichart Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.08.2008 - 5 O 411/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2009 - 19 U 34/08 -
Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.
(1) Die Gläubiger folgender Forderungen haben die Rechte eines Schiffsgläubigers:
- 1.
Heuerforderungen des Kapitäns und der übrigen Personen der Schiffsbesatzung; - 2.
öffentliche Schiffs-, Schifffahrts- und Hafenabgaben sowie Lotsgelder; - 3.
Schadensersatzforderungen wegen der Tötung oder Verletzung von Menschen sowie wegen des Verlusts oder der Beschädigung von Sachen, sofern diese Forderungen aus der Verwendung des Schiffes entstanden sind; ausgenommen sind jedoch Forderungen wegen des Verlusts oder der Beschädigung von Sachen, wenn die Forderungen aus einem Vertrag hergeleitet werden oder auch aus einem Vertrag hergeleitet werden können; - 4.
Forderungen auf Bergelohn, auf Sondervergütung und auf Bergungskosten; Forderungen gegen den Eigentümer des Schiffes und gegen den Gläubiger der Fracht auf einen Beitrag zur Großen Haverei; Forderungen wegen der Beseitigung des Wracks; - 5.
Forderungen der Träger der Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung gegen den Reeder.
(2) Absatz 1 Nummer 3 ist nicht auf Ansprüche anzuwenden, die auf die radioaktiven Eigenschaften oder eine Verbindung der radioaktiven Eigenschaften mit giftigen, explosiven oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernbrennstoffen oder radioaktiven Erzeugnissen oder Abfällen zurückzuführen sind.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Ein Ehegatte kann sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Entspricht das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, so kann das Familiengericht auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
(1) Ein Ehegatte kann über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts nur verfügen und sich zu einer solchen Verfügung auch nur verpflichten, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Das Familiengericht kann auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit verhindert ist, eine Erklärung abzugeben.
(3) Die Vorschriften der §§ 1366 bis 1368 gelten entsprechend.
(1) Ein Ehegatte kann sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Entspricht das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, so kann das Familiengericht auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
(1) Ein Ehegatte kann über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts nur verfügen und sich zu einer solchen Verfügung auch nur verpflichten, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Das Familiengericht kann auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit verhindert ist, eine Erklärung abzugeben.
(3) Die Vorschriften der §§ 1366 bis 1368 gelten entsprechend.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.
(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.
(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.
(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Dresden verwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten B. K. wegen vorsätzlichen Bankrotts verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 35 Euro vorbehalten. Vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen sowie vom Vorwurf des vorsätzlichen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Landgericht den Angeklagten B. K. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, ebenso den Angeklagten D. K. vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten und gegen das gesamte Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.
I.
- 2
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
- 3
- 1. Der Angeklagte B. K. war alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der F. P. GmbH, für deren Kontokorrentdarlehen er selbst gegenüber den Banken bürgte. Seit April 2000 geriet die F. P. GmbH in Zahlungsschwierigkeiten. Um ein Insolvenzverfahren über das Firmenvermögen mit der Folge eines – insbesondere wegen der Bürgschaften drohenden – eigenen Privatinsolvenzverfahrens abzuwenden, wandte sich der Angeklagte an den Zeugen Rechtsanwalt S. mit dem Auftrag, Verhandlungen über Forderungsverzichte mit den Banken zu führen. Gleichwohl kündigten die HypoVereinsbank AG, die Commerzbank AG und die Deutsche Bank AG im Juni 2000 die jeweils gewährten Kontokorrentkredite und stellten Schuldsalden in Höhe von rund 1,04 Mio. DM, von fast 700.000 DM bzw. rund 2,01 Mio. DM fällig. Allerdings konnte der Angeklagte B. K. im Zuge der fortgeführten Verhandlungen erreichen, dass von ihm hierfür gewonnene Vertrauenspersonen, nämlich der vormals Mitangeklagte M. , gegen den das Verfahren nach § 153a StPO eingestellt worden ist, und sein Vater, der Mitangeklagte D. K. , mit den Banken Kaufverträge am 26. Juni 2000, 17. Juli 2000 bzw. 11. August 2000 über die ausstehenden Darlehensforderungen abschlossen.
- 4
- a) Demgemäß trat die HypoVereinsbank AG an M. ihre Forderung in Höhe von 1.062.068,70 DM nebst den hierfür gewährten Sicherheiten gegen einen Kaufpreis von 500.000 DM ab. Zu den Sicherheiten gehörten neben der Bürgschaft Forderungen der F. P. GmbH gegen ihre Abnehmer. Den Kaufpreis überwies der Angeklagte B. K. von einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank über ein Anderkonto des Rechtsanwalts S. an die HypoVereinsbank AG und nicht, wie gegenüber der Bank vorgespiegelt, M. aus seinem Vermö- gen. In der Buchhaltung der F. P. GmbH ließ der Angeklagte diesen Zahlungsvorgang als Darlehen an M. über 500.000 DM erfassen. Gemäß der vorher getroffenen Abrede „verrechneten“ der Angeklagte B. K. und M. den der Firma zustehenden Darlehensrückzahlungsanspruch mit der von M. erworbenen Bankforderung. Über den Restbetrag in Höhe von 562.068,70 DM erteilte der Angeklagte B. K. dem M. am 7. Juli 2000 eine Saldenbestätigung; nach der zuvor getroffenen „Sanierungsvereinbarung“ sollte M. diese Restforderung der F. P. GmbH eigentlich erlassen (Fall 1 der Anklage). Tatsächlich ließ der Angeklagte B. K. in der Folgezeit Rechtsanwalt S. gegenüber den Kunden der F. P. GmbH den Übergang der Geschäftsforderungen auf M. offen legen und die auf diese Forderungen gezahlten Beträge auf das Anderkonto einziehen.
- 5
- b) In gleicher Weise erwarb der Angeklagte D. K. von der Commerzbank AG deren Forderung in Höhe von 685.863,65 DM nebst der Bürgschaft und zur Sicherheit von der F. P. GmbH an die Bank abgetretener Forderungen; der Kaufpreis in Höhe von 200.000 DM wurde vom Angeklagten B. K. in Höhe von 150.000 DM wiederum von einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank über das Anderkonto an die Commerzbank überwiesen. Auch diesen Geschäftsvorfall ließ der Angeklagte B. K. als Darlehen verbuchen. Nach „Verrechnung“ der gegenseitigen Forderungen gab der Angeklagte B. K. am 20. Juli 2000 gegenüber seinem Vater eine Saldenbestätigung über die diesem zustehende Restforderung in Höhe von 535.863,65 DM ab, anstatt einen Erlassvertrag abzuschließen (Fall 2 der Anklage). Den Restbetrag des Kaufpreises in Höhe von 50.000 DM überwies der Angeklagte B. K. vom Bankkonto einer anderen Firma auf das Anderkonto.
- 6
- In gleicher Weise sollte M. die noch offene Forderung von der Deutschen Bank AG aus dem Kontokorrentdarlehen erwerben; dieses Geschäft (als solches nicht Gegenstand der Anklage) scheiterte jedoch, weil der Angeklagte B. K. den dafür erforderlichen Kaufpreis in Höhe von 1.320.000 DM bis zum 5. Oktober 2000 nicht aufbringen konnte. Es gelang ihm lediglich, vom 8. August bis zum 18. Oktober 2000 insgesamt rund 450.000 DM auf das Anderkonto zu zahlen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2000 ließ der Angeklagte B. K. über Rechtsanwalt S. die Herausgabe dieser Guthaben ebenso wie der Beträge , die von den Kunden auf die auf M. und D. K. übergegangenen Geschäftsforderungen gezahlt worden waren, gegenüber der Insolvenzverwalterin verweigern.
- 7
- c) Mehrere Liquiditätsstaten betreffend die Zahlungsfähigkeit der F. P. GmbH ergaben nach Auffassung des Landgerichts im Zeitraum von April bis zum 30. September 2000 unter Berücksichtigung der mit den Banken vereinbarten „Stillhalteabkommen“ und der Guthaben auf dem Anderkonto Deckungsgrade von jeweils über 90 %. Erst nachdem die von der Deutschen Bank AG bis zum 5. Oktober 2000 gesetzte Zahlungsfrist nicht eingehalten werden konnte und damit die mit dieser Bank geführten Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, sei Zahlungsunfähigkeit eingetreten ; daher habe der Angeklagte B. K. am 12. Oktober 2000 rechtzeitig vor Ablauf der Dreiwochenfrist Insolvenzantrag gestellt (Fall 4 der Anklage).
- 8
- d) Allerdings unterließ es der Angeklagte B. K. als Geschäftsführer der F. P. GmbH trotz der seit Frühjahr 2000 drohenden Zahlungsunfähigkeit, bis spätestens zum 30. Juni 2000 einen Jahresabschluss für das vorangegangene Geschäftsjahr 1999 aufzustellen. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. P. GmbH eröffnet (Fall 3 der Anklage).
- 9
- 2. Nach Auffassung des Landgerichts begründete auch der Umstand, dass der Angeklagte B. K. in Höhe von 650.000 DM von seinen Bürgschaftsschulden befreit wurde, nicht seine Strafbarkeit wegen Untreue zu Lasten der F. P. GmbH; denn aus § 32b GmbHG folge – anders als aus § 30 GmbHG – kein Rückzahlungsverbot. Der Erwerb der fälligen und durchsetzbaren Forderungen aus den Kontokorrentdarlehen sei wegen des Gläubigerwechsels sogar vorteilhaft gewesen, zumal es nicht bewiesen sei, dass die F. P. GmbH selbst die Kaufverträge mit den Banken hätte abschließen können. Die Überweisungen in Höhe von rund 450.000 DM sollten nach Überzeugung des Landgerichts dem Forderungserwerb von der Deutschen Bank AG dienen und nicht, wie in der Anklage zugrunde gelegt, an die Vertrauenspersonen weitergeleitet werden. Dass der Angeklagte B. K. die Herausgabe der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben verweigert habe, beruhe auf einem neuen, freilich zeitlich nicht genau zu bestimmenden Tatentschluss. Dieses Verhalten sei von der Anklage nicht umfasst.
II.
- 10
- Die Freisprüche halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 11
- 1. Der Freispruch des Angeklagten B. K. vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen und der Insolvenzverschleppung erweist sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft.
- 12
- a) Hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) in den Fällen 1 und 2 der Anklage ist das Landgericht von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat den angeklagten Sachverhalt nicht unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten erschöpfend gewürdigt.
- 13
- aa) Das Landgericht hat, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, nicht bedacht, dass die überwiesenen Beträge in Höhe von 650.000 DM bei entsprechender Befreiung des Angeklagten von seinen Bürgschaftsschulden aus den Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der F. P. GmbH stammen könnten. Dadurch könnte der Angeklagte B. K. der F. P. GmbH das Stammkapital entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG entnommen haben. Darüber hinaus könnte er im Falle eines bereits aufgezehrten Stammkapitals die Überschuldung der F. P. GmbH herbeigeführt oder vertieft haben. Eine derartige Vermögenssituation lag hier bei der Gesellschaft angesichts des festgestellten gesamten Geschehensablaufs nahe.
- 14
- (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht der Geschäftsführer eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Erhaltung des Stammkapitals, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003, 385, 387; Schaal in Rowedder /Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. vor § 82 Rdn. 17 m.w.N.; Tiedemann , GmbH-Strafrecht 4. Aufl. vor §§ 82 ff. Rdn. 15). Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21).
- 15
- Hat der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darlehen gewährt – oder dieses stehengelassen (vgl. dazu Pentz in Rowedder /Schmidt-Leithoff aaO § 32a Rdn. 143 ff. m.w.N.) –, das als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt, besteht ebenfalls ein Rückzahlungsverbot im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG: Der Geschäftsführer darf das Darlehen nicht an den Gesellschafter zurückzahlen, soweit er damit in das (wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute) Überschuldung der GmbH herbeiführen würde (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.; 76, 326, 328 ff.; BGHR GmbHG § 30 Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 = BB 2005, 176, 177; BGH NJW 2006, 225). Auszahlungen an den Gesellschafter dürfen nur geleistet werden, wenn die Aktiva die Passiva übersteigen und zudem nur in der Höhe, in welcher der sich daraus ergebende Un- terschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals übersteigt (vgl. Maurer GmbHR 2004, 1549, 1550 m.w.N.). Ein vorsätzlicher Verstoß gegen dieses Rückzahlungsverbot begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (vgl. Hartung NJW 1996, 229, 231 f.; Maurer aaO S. 1555; Gribbohm DStR 1991, 248, 249; Hachenburg/Kohlmann, GmbHG 8. Aufl. vor § 82 Rdn. 98; Dierlamm in MünchKomm-StGB, § 266 Rdn. 139, 170; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 53; BGH wistra 2006, 309; BGH, Beschlüsse vom 15. April 1977 – 2 StR 799/76 und 800/76; Muhler wistra 1994, 283, 287).
- 16
- Nichts anderes gilt für Rückzahlungen auf ein von einem Gesellschaftsfremden gewährtes Darlehen, das durch eine Leistung des Gesellschafters (etwa Bürgschaften oder Bestellung von Grundpfandrechten) abgesichert ist, soweit diese Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt. Nach ständiger Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs sind Rückzahlungen auf einen Kredit, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, als Einlagenrückgewähr an den Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmittelbar von ihm gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre. Eine Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens stellt in Höhe der Befreiung von der Bürgschaftsschuld eine Auszahlung an den bürgenden Gesellschafter im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG dar (BGHZ 81, 252, 260; BGH GmbHR 2005, 540 f.; BGH NJW 1992, 1166; 1990, 2260, 2261; Hueck/Fastrich in Baumbach /Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn. 95). Sofern der Gesellschafter in einem solchen Falle das Darlehen an den Fremdgläubiger nicht aus seinem privaten Vermögen zurückführt oder er der GmbH in Höhe seiner Befreiung weder eine gleichwertige Sicherheit stellt noch in sonstiger Weise einen Ausgleich schafft, kann die Rückzahlung seine Strafbarkeit wegen Untreue begründen (vgl. Hartung aaO S. 234; Maurer aaO S. 1555; Hachenburg /Kohlmann aaO vor § 82 Rdn. 190).
- 17
- (2) Ob der Geschäftsführer durch die Darlehensrückzahlung in das Stammkapital eingegriffen oder sogar eine darüber hinaus bestehende Überschuldung vertieft hat, lässt sich hier – anders als in den Fällen einer „Aushöhlung“ der Gesellschaft (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338; BGH wistra 2006, 265) – nur anhand eines Überschuldungsstatus feststellen (vgl. zu dessen Inhalt BGHSt 15, 306, 309; BGH wistra 2003, 301, 302; 1987, 28; OLG Düsseldorf wistra 1998, 360, 361; 1997, 113; Richter GmbHR 1984, 137, 139; Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 76 Rdn. 7 ff.). Da das Landgericht keinen Überschuldungsstatus festgestellt hat, kann der Senat nicht nachprüfen, ob im Juni und Juli 2000 das – im angefochtenen Urteil der Höhe nach ebenfalls nicht bezifferte – Stammkapital der F. P. GmbH bereits aufgezehrt oder das Unternehmen sogar überschuldet und damit die vom Angeklagten B. K. gestellten Bürgschaften als eigenkapitalersetzend zu bewerten waren. In diesem Falle würde sich aus einem Überschuldungsstatus auch ergeben, dass es bezüglich der Frage eines Eingriffs in das Stammkapital nicht darauf ankommen kann, dass der Angeklagte B. K. mit den Überweisungen einen Teil der fälligen und durchsetzbaren Kontokorrentverbindlichkeiten tilgte. Denn die Erfüllung einer Verbindlichkeit ist für sich genommen nur eine gewinnneutrale Bilanzverkürzung durch Aktiv-/Passivminderung (vgl. Maurer aaO S. 1555; vgl. auch BGH bei Herlan GA 1971, 35; Gribbohm aaO S. 248). Im Überschuldungsstatus müsste der eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft wie folgt berücksichtigt werden:
- 18
- (a) Zum Zeitpunkt vor den Darlehensgewährungen an die Vertrauenspersonen würden sich die drei Kontokorrentdarlehen in einem Überschuldungsstatus nicht zu Lasten des Stammkapitals auswirken. Denn in entsprechender Höhe stünde dem ein Freistellungsanspruch der F. P. GmbH gegen den Angeklagten B. K. gegenüber (vgl. dazu BGH NJW 1987, 1697, 1698; 1997, 3171, 3172).
- 19
- Dieser Freistellungsanspruch wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe auch nicht wertlos. Der Angeklagte war Eigentümer mehrerer Gründstücke (UA S. 4) und wollte – nach den bisherigen, vom Landgericht freilich nicht ausreichend gewürdigten Feststellungen (vgl. unten [c]) – die Kontokorrentkredite zunächst auch mit Privatmitteln tilgen.
- 20
- (b) Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen vor den Kaufpreiszahlungen an die beiden Banken würde sich ebenfalls unter Berücksichtigung der neu hinzutretenden Geschäftsvorfälle keine Auswirkung auf das Ergebnis eines Überschuldungsstatus ergeben. Die Darlehensgewährungen wären für sich genommen ein bloßer Aktivtausch: Zwar wären die Geldmittel um 650.000 DM gemindert. Dem stünden jedoch die zu aktivierenden Darlehensforderungen in Höhe von 500.000 DM und 150.000 DM gegenüber. Auf der Passivseite würden die Kontokorrentkredite unverändert bleiben.
- 21
- (c) Zum Zeitpunkt der Kaufpreiszahlungen vor den Aufrechnungserklärungen würde sich weiterhin keine Auswirkung auf das Ergebnis eines Überschuldungsstatus ergeben. Die Aktivseite bliebe unverändert. Auf der Passivseite würden die Banken lediglich durch M. bzw. D. K. ersetzt (vgl. § 398 Sätze 1 und 2 BGB). Der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K. bliebe von diesem Gläubigerwechsel noch unberührt.
- 22
- Entgegen der Ansicht der Angeklagten wären die Schulden aus den Kontokorrentdarlehen gegenüber dem Mitangeklagten D. K. in Höhe von 685.863,65 DM und gegenüber M. in Höhe von 1.062.968,70 DM zu passivieren. Dem stünde nicht der Einwand des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen. Denn die Urteilsfeststellungen belegen , dass die Angeklagten und M. zumindest seit Ende Juni 2000 einen sofortigen Erlass der nunmehr ihnen gegenüber bestehenden Schulden aus den Kontokorrentdarlehen nicht ernsthaft beabsichtigten: Statt einen Erlassvertrag im Sinne des § 397 Abs. 1 BGB abzuschließen, erteilte der Angeklag- te B. K. den Zessionaren jeweils eine Saldenbestätigung. Die Angeklagten und M. ließen die neben den Bürgschaften übergegangenen Geschäftsforderungen als Sicherheiten bestehen, obwohl die Zessionare , wie vom Landgericht gewertet, „nur zum Schein als Käufer der Kreditforderungen auftraten“ (UA S. 26) und mangels eigener Aufwendungen kein Sicherungsbedürfnis hatten. Darüber hinaus ließ der Angeklagte B. K. (anstelle der „formalberechtigten“ Zessionare) später zu seinen eigenen Gunsten die auf die Geschäftsforderungen gezahlten Erlöse auf das Anderkonto einziehen und deren Herausgabe gegenüber der Insolvenzverwalterin verweigern. Nach der vom Landgericht nicht widerlegten Aussage des Rechtsanwalts S. sollen die auf M. und D. K. übergegangenen Kreditforderungen sogar im Insolvenzverfahren angemeldet worden sein (UA S. 25).
- 23
- (d) Aufgrund der Aufrechnungserklärung würde sich jedoch eine Verringerung des Saldos zu Lasten der Aktiva ergeben: Die Darlehensforderungen gegen M. und D. K. wären auf Null zu stellen. Sie waren nach §§ 389, 387 f. BGB aufgrund der Aufrechnungserklärung erloschen. Zwar entsprächen dem auf der Passivseite um 650.000 DM verminderte Verbindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen gegenüber den Zessionaren. Zugleich wäre aber der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K. um 650.000 DM zu verringern. Mit der Abtretung der Forderungen der Banken waren auch die Kreditbürgschaften auf M. und D. K. übergegangen (§ 401 Abs. 1 BGB). Das Teilerlöschen der Verbindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen bewirkte hier in gleicher Höhe auch das Erlöschen der Bürgschaftsschuld in Höhe von 500.000 DM bzw. 150.000 DM nach §§ 389, 387 f. BGB i.V.m. § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 29; Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 767 Rdn. 3; Herrmann in Erman, BGB 12. Aufl. § 767 Rdn. 3; vgl. auch BGH WM 2002, 919, 922). Damit stünden zwei verringerten Passivposten drei verringerte Aktivposten gegenüber.
- 24
- Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man den Angeklagten B. K. als eigentlichen (späteren) Neugläubiger der Forderungen aus dem Kontokorrentdarlehen ansähe. Dann würden die Bürgschaftsschulden infolge des Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner untergehen.
- 25
- Der Angeklagte B. K. hätte jedoch von seinen Bürgschaftsschulden in Höhe von insgesamt 650.000 DM nicht befreit werden dürfen, wenn der Freistellungsanspruch in entsprechender Höhe verlorenes Stammkapital oder eine über diesen Verlust hinaus bestehende Überschuldung abdeckte. Der Angeklagte B. K. hätte also in diesem Fall die Kreditschulden aus seinem Vermögen tilgen oder zumindest der F. P. GmbH gleichzeitig mit der Aufrechnung neue werthaltige Mittel zuführen müssen (etwa durch eine rechtsverbindliche Erklärung, dass er ihr die verauslagten Mittel erstatten werde, vgl. dazu Muhler aaO S. 287 f.).
- 26
- (e) Ein Erlass (§ 397 Abs. 1 BGB) der nach Aufrechnung noch bestehenden Darlehensschulden in Höhe von 1.097.932,35 DM könnte in einem Überschuldungsstatus deswegen nicht berücksichtigt werden, weil die Angeklagten und M. im Juli 2000 den Abschluss eines solchen Vertrags nicht ernsthaft beabsichtigten (siehe oben [c]). Aus dem gleichen Grund könnte die Verringerung der Aktiva entgegen der Auffassung der Angeklagten nicht durch die Aktivierung eines Erstattungsanspruchs der F. P. GmbH analog § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Angeklagten B. K. ausgeglichen werden. Denn derartige Ausgleichsansprüche (wie gegebenenfalls auch solche aus § 32b GmbHG) sind bei der Schadensbetrachtung – ähnlich den aus der Straftat entstandenen Schadensersatzansprüchen nach §§ 823 ff. BGB (vgl. dazu Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 93 m.w.N.) – jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Gesellschafter leistungsunwillig ist. Dies stünde der Werthaltigkeit eines Erstattungsanspruchs entgegen (Hartung NJW 1996, 229, 234; vgl. auch Ransiek in FS für Kohlmann 2003 S. 207, 214). Eine solche Leistungsunwilligkeit wird in derartigen Fällen der Rückführung von gesicherten Bankdarlehen in der Krise der GmbH auch regelmäßig nahe liegen: Mit der Rückführung des gesicherten Darlehens aus Gesellschaftsmitteln hat der Gesellschafter gerade gezeigt, dass er für das verlorene Stammkapital oder eine darüber hinaus bestehende Überschuldung nicht mit Privatmitteln einstehen will.
- 27
- (3) Der Umstand, dass der Angeklagte B. K. die Kreditbürgschaften ersichtlich nicht erst im Juni 2000 stellte, sondern dies wohl auf banküblichem Verhalten möglicherweise aus Zeiten vor der Krise beruhte, vermag den Angeklagten für den Fall eines aufgezehrten Stammkapitals oder einer darüber hinausgehenden Überschuldung nach den bisherigen Feststellungen nicht zu entlasten.
- 28
- Nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ist zur Umqualifizierung einer bei Eintritt der Krise „stehengelassenen“ Kredithilfe erforderlich, dass der Gesellschafter objektiv in der Lage ist, auf den Eintritt der Krise durch Abzug der Mittel oder Liquidation der Gesellschaft zu reagieren (BGHZ 121, 31, 35 ff.; 127, 1, 6; 133, 298, 302; BGH NJW 1995, 658 f.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn. 45 m.w.N.) und darüber hinaus „wenigstens die Möglichkeit gehabt haben muss, die Krise der Gesellschaft bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen“ (BGHZ 127, 336, 344; BGH BB 1995, 60, 62). Demnach kann es den Gesellschafter – wie es regelmäßig bei gegenüber Banken eingegangenen Bürgschaftsverpflichtungen der Fall sein wird – nicht bereits entlasten, dass er seine Sicherheitsleistung nach dem zivilrechtlichen Vertrag und schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann. Führt der Gesellschafter die ohne Eigenkapitalzuführung liquidationsreife Gesellschaft fort, statt diese unter Entzug der ihr gestellten Mittel zu liquidieren, wird er an dieser „Finanzierungsentscheidung“ festgehalten. Dabei hat er diese Entscheidung binnen angemessener Frist zu treffen, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Maßstäbe zu beach- ten sind (vgl. BGHR GmbHG § 30 u. § 31 Finanzierungsentscheidung 1 = NJW 1998, 3200, 3201; Hueck/Fastrich aaO Rdn. 41).
- 29
- Eine derartige, auch in strafrechtlicher Hinsicht relevante (vgl. Maurer aaO S. 1554 f.; Hartung aaO S. 233) Finanzierungsentscheidung könnte hier in dem im Juni 2000 gefassten Entschluss des Angeklagten B. K. liegen, mit den Banken Vergleichsverhandlungen zu führen, um diese vom Vorgehen aus den Bürgschaften abzuhalten und darüber hinaus sogar die Bürgschaften zum Erlöschen zu bringen. Er hätte statt dieser Verhandlungen auch sogleich Insolvenzantrag (freilich mit der Gefahr eines anschließenden Privatinsolvenzverfahrens) stellen können.
- 30
- (4) Dass der Angeklagte B. K. angesichts des Umstands, dass er fällige und durchsetzbare Kredite tilgte, ohne Tatvorsatz hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals der „Pflichtwidrigkeit“ gehandelt hat, liegt nicht auf der Hand. Vielmehr ging es dem Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen gerade auch um die Abwendung des Privatinsolvenzverfahrens und damit um das Freiwerden von den Bürgschaftsschulden mit Mitteln und auf Kosten der F. P. GmbH. Insbesondere das Einziehen der von der GmbH still abgetretenen Geschäftsforderungen zum eigenen Vorteil und die Weigerung, die Guthaben vom Anderkonto herauszugeben , lassen Rückschlüsse auf die subjektive Seite im Juni und Juli 2000 zu (vgl. auch Hartung aaO S. 234, 236).
- 31
- bb) Eine Untreue zu Lasten der F. P. GmbH unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Stammkapital oder der Herbeiführung bzw. Vertiefung einer Überschuldung könnte sich über das Vorstehende hinaus auch daraus ergeben, dass der Angeklagte B. K. über seine Mittelsmänner dem Unternehmen Geschäftsforderungen in Höhe von 1.747.932,35 DM entzog.
- 32
- (1) Diese Geschäftsforderungen standen der F. P. GmbH zu, nicht etwa den „Strohmännern“ D. K. und M. oder dem Angeklagten B. K. .
- 33
- Die F. P. GmbH war zur Einziehung dieser Geschäftsforderungen trotz der Abtretungen an die Banken befugt. Denn bei diesen Abtretungen handelte es sich um Sicherungsabtretungen (vgl. BGH NJW 2002, 1568, 1569 m.w.N.). Demgemäß hatte die F. P. GmbH als Sicherungsgeberin diese Ansprüche in ihrem Firmenvermögen zu bilanzieren (§ 246 Abs. 1 Satz 2 HGB und dazu Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 246 Rdn. 12; Budde/Karig in Beck’scher Bilanz-Kommentar 3. Aufl. § 246 Rdn. 15).
- 34
- Nach Übergang dieser Forderungen hätte der Angeklagte B. K. die Sicherungsrechte an den Ansprüchen zugunsten der F. P. GmbH bereits deswegen freigeben und diese damit rückabtreten müssen, weil er die gesicherten Bankdarlehen mit Firmenmitteln beglichen und daher von vornherein keinerlei Sicherungsbedürfnis hatte. Im Falle der Krise der GmbH hätte er diese Geschäftsforderungen nicht einmal dann zu eigenen Gunsten geltend machen dürfen, wenn er die Bankdarlehen mit Privatmitteln zurückgeführt hätte. Stattdessen machte der Angeklagte B. K. die der F. P. GmbH zustehenden Ansprüche in eigenem Interesse und auf eigene Rechnung geltend. Durch dieses Entziehen der Geschäftsforderungen könnte er nach alledem ebenfalls in das Stammkapital der F. P. GmbH eingegriffen bzw. eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft haben (vgl. Hartung aaO S. 236).
- 35
- (2) Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man – abweichend von der nach den bisherigen Feststellungen nahe liegenden Würdigung – von einer fortbestehenden Gläubigerstellung des Mitangeklagten D. K. ausgehen würde. Denn auch insoweit könnte wegen der Leistung an einen nahen Familienangehörigen die Sperre des § 30 Abs. 1 GmbHG bestehen (vgl. BGHZ 81, 365, 368 f.; Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 18 m.w.N.; Maurer aaO S. 1552).
- 36
- (3) Der Übergang der Geschäftsforderungen war in beiden Anklagefällen Teil des Forderungskaufs und ist damit von der Anklage umfasst.
- 37
- cc) Der Freispruch kann im Hinblick auf die im Zeitraum August bis Oktober 2000 überwiesenen Beträge in Höhe von insgesamt rund 450.000 DM, die im Anklagesatz ausdrücklich erwähnt sind, auch deswegen keinen Bestand haben, weil die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung durchgreifenden Bedenken begegnet. Denn das Landgericht hätte in seine Beweiswürdigung die nachfolgende Einziehung der Geschäftsforderungen zum Vorteil des Angeklagten B. K. und die Weigerung der Herausgabe der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben einbeziehen müssen. Dieser Sachverhalt war dem Landgericht mit der einleitenden Formulierung im Anklagesatz unterbreitet, dass die Angeklagten angesichts der Kreditkündigungen und der bereits vorher bestehenden Zahlungsschwierigkeiten im bewussten und gewollten Zusammenwirken der zahlungsunfähigen GmbH soviel wie möglich an noch vorhandenen Vermögenswerten entziehen und der Insolvenzmasse vorenthalten wollten. Im Zusammenhang mit den teilweise zeitgleich zur Stellung des Eigeninsolvenzantrags und sogar noch danach erfolgten Überweisungen ist nicht nur das Geschehen bis zum Eingang der Firmengelder auf dem Rechtsanwaltsanderkonto, sondern darüber hinaus bezogen auf das Verbleiben dieser Guthaben auf diesem Konto angeklagt.
- 38
- b) Der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung (§ 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) hat ebenfalls keinen Bestand.
- 39
- aa) Bereits die Darstellung der Liquiditätslage der F. P. GmbH zu drei ausgewählten Stichtagen begegnet durchgreifenden Bedenken. Denn das Landgericht beschränkt sich auf die Mitteilung der Summen aus dem Liquiditätsstatus. Damit ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob der vom Landgericht jeweils zugrunde gelegte Liquiditätsstatus alle relevanten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten und die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die flüssigen Mittel und kurzfristig einziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2007, 312; 2001, 306, 307; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 76 Rdn. 57 ff.). Die lückenhaften Feststellungen zum Inhalt der „Stillhalteabkommen“ lassen auch nicht die Nachprüfung zu, ob das Landgericht die drei Kontokorrentdarlehen im Liquiditätsstatus unberücksichtigt lassen durfte. Den Urteilsgründen ist bereits nicht zu entnehmen, ob die Banken gegenüber dem Angeklagten B. K. in rechtsverbindlicher Weise erklärten, von der Geltendmachung der Kreditforderungen vorübergehend abzusehen (vgl. Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 84 GmbHG Rdn. 14a). Erst recht belegen die Feststellungen weder genaue Zeitpunkte etwaiger Fristen noch gar die Stundung der Kreditforderungen (vgl. MüllerGugenberger /Bieneck aaO § 76 Rdn. 57, 62; vgl. auch BGH wistra 2007,
312).
- 40
- Ob ein Anspruch der F. P. GmbH gegen Rechtsanwalt S. aus einem Treuhandverhältnis auf Rückzahlung der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben zu aktivieren war, bedurfte ebenfalls angesichts des Einzugs der Geschäftsforderungen zugunsten des Angeklagten B. K. und des Verhaltens gegenüber der Insolvenzverwalterin der eingehenden Würdigung. Insoweit fehlt eine Auseinandersetzung damit, ob der Rechtsanwalt die Guthaben treuhänderisch für den Angeklagten B. K. und nicht etwa für die F. P. GmbH verwahrte.
- 41
- bb) Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch zudem deswegen, weil sich das Urteil nicht zum Insolvenzgrund der Überschuldung verhält (§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 InsO).
- 42
- c) Die lückenhaften Feststellungen zu den mit den Banken in zeitlicher Nähe zu den Kreditkündigungen geführten Vergleichsverhandlungen bedingen auch die Aufhebung der Verurteilung wegen vorsätzlichen Bankrotts (§ 283 Abs. 1 Nr. 7b, Abs. 6 StGB) im Fall 3 der Anklage.
- 43
- aa) Dies gilt zunächst zugunsten des Angeklagten B. K. (§ 301 StPO). Sollten die Banken die Kreditforderungen tatsächlich gestundet oder zumindest in rechtsverbindlicher Weise von der Geltendmachung abgesehen haben, hätte dies auch Auswirkungen auf die drohende Zahlungsunfähigkeit , die das Landgericht vor allem mit Blick auf die Kreditkündigungen angenommen hat. Diese Begründung der drohenden Zahlungsunfähigkeit widerspricht dem vom Landgericht zum 30. Juni 2000 aufgestellten Liquiditätsstatus, in dem es, wie ausgeführt, die drei Kreditverbindlichkeiten nicht passiviert hat (vgl. UA S. 27). Es ist zugunsten des Angeklagten B. K. nicht auszuschließen, dass er gegebenenfalls mit den Banken noch vor dem 30. Juni 2000 Stundungen oder zumindest ernsthafte Stillhalteabkommen vereinbaren konnte. Jedenfalls der Forderungskaufvertrag mit der HypoVereinsbank AG wurde noch im Juni 2000 abgeschlossen. Damit könnten vor Strafbewehrung des Verstoßes gegen die Aufstellungspflicht aus § 264 Abs. 1, § 267 Abs. 1 HGB mit Ablauf des 30. Juni 2000 die für die Annahme drohender Zahlungsunfähigkeit nach Ansicht des Landgerichts ausschlaggebenden Zahlungspflichten infolge einer Stundung nicht fällig gewesen sein (vgl. § 18 Abs. 2 InsO und dazu Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 76 Rdn. 75). Diese Verbindlichkeiten könnten dann eine drohende Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Ablaufs des 30. Juni 2000 nicht begründen. Auch die vom Landgericht für die Monate April und Mai 2000 ebenfalls nur kursorisch mitgeteilten Zahlungsrückstände vermögen für sich genommen eine drohende Zahlungsunfähigkeit zum Ablauf des 30. Juni 2000 nicht zu belegen, zumal der Angeklagte B. K. am 1. Juli 2000 die Löhne zahlen konnte. Im Übrigen hat das Landgericht die von Firmenlieferanten zur Beitreibung von Forderungen ergriffenen Maßnahmen als nicht ernsthaft gewertet (UA S. 20). Dass gleichwohl auf der Grundlage der bisher getroffe- nen Feststellungen jedenfalls ein Schuldspruch nach § 283b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3b StGB erfolgen müsste (vgl. dazu BGH wistra 1998, 105 mit Anmerkung Doster wistra 1998, 326, 327), ändert nichts an der Notwendigkeit einer umfassenden neuen Prüfung.
- 44
- bb) Mit der Aufhebung der Verurteilung nebst Feststellungen wird dem neuen Tatrichter zudem eine umfassende und widerspruchsfreie Aufklärung und Bewertung des Gesamtgeschehens ermöglicht. Insoweit hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Lasten des Angeklagten B. K. Erfolg, weil sich der Schuldumfang des Bankrotts bei Annahme eines Eingriffs in das Stammkapital und Herbeiführung eines Insolvenzgrundes erhöhen könnte.
- 45
- 2. Mit der Strafbarkeit eines vom Mitangeklagten D. K. geleisteten Gehilfenbeitrags, der hier in dem Erwerb der Kreditforderung nebst Bürgschaften und Geschäftsforderungen für den Angeklagten B. K. und dem Zurverfügungstellen seines Namens bei Geltendmachung der Geschäftsforderungen bestehen könnte, hat sich das Landgericht bereits deswegen nicht auseinandergesetzt, weil es keine Haupttat angenommen hat. Auch insoweit bedarf die Sache neuer Aufklärung und Bewertung. Auch wenn der Anklage schwerlich zu entnehmen ist, warum der Angeklagte D. K. Gehilfe einer Untreue im Fall des Forderungserwerbs durch M. sein soll, kommt angesichts der engen tatsächlichen Verzahnung des Gesamtgeschehens um die Forderungsverkäufe der Banken eine Teilverwerfung der D. K. betreffenden Revision nicht in Betracht.
III.
- 46
- Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 1 zweite Variante StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht Dresden zurückverwiesen. Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin:
- 47
- Im angefochtenen Urteil ist eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt worden, deren Ausmaß allerdings – trotz Angabe maßgeblicher Anknüpfungstatsachen, freilich bis auf die erstmalige Kenntnis der Angeklagten vom Beginn der Ermittlungen – nicht ausgewertet und bestimmt ist. Für den Fall einer Verurteilung wird der neue Tatrichter nochmals die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen und gegebenenfalls eine Kompensation zu erwägen haben (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, NJW 2008, 860, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Insbesondere hinsichtlich des Angeklagten D. K. wird gegebenenfalls eine Verfahrenserledigung nach §§ 153a, 153 StPO (vgl. dazu BGH aaO S. 866) auch mit Rücksicht auf den nach Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeitraum zu erwägen sein.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 13.06.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (3 O 306/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf 26.780,00 EUR festgesetzt.
1
Gründe
2Die zulässige Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).
3Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und vollumfänglich auf den Senatsbeschluss vom 03.02.2015 Bezug genommen.
4Die Stellungnahme des Klägers gibt nur Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:
5§ 278 I ZPO gebietet es dem Berufungsgericht nicht, vor dem Erlass eines Hinweisbeschlusses gemäß § 522 ZPO die Stellungnahme des Gegners abzuwarten, um auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits hinzuwirken. Mittlerweile liegt zudem die Berufungserwiderung vor (Schriftsatz vom 27.02.2015, Bl. 603). Angesichts ihres Inhalts und eines nach Auffassung des Senats offensichtlich unbegründeten Rechtsmittels kann ein Einigungsvorschlag, der den Vorstellungen des Klägers entspricht (vgl. Schriftsatz vom 16.03.2015, dort S. 6), nicht seriös vermittelt werden.
6Die Beklagten haben keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Risiken aus einer Treuhandbeteiligung verletzt. Der Treugeber-Kommanditist kann entweder einem Anspruch des Treuhänders auf Freistellung von der Haftung gegenüber Drittgläubigern oder – nach Abtretung des Freistellungsanspruchs – einem direkten Anspruch der Drittgläubiger ausgesetzt sein. Der Treugeber-Kommanditist haftet aber nicht beiden zugleich, wie der Kläger in der Stellungnahme S. 2 anzudeuten scheint.
7Dass die Treugeber-Kommanditisten untereinander eine Innen-GbR bilden (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2011 – II ZR 187/09, juris Rn. 11), legt der Kläger für den konkreten Fall schon nicht dar. Selbst dann bestünde hier kein Anlass anzunehmen, der Treuhänder könne den Treugeber „voll in Regress nehmen“, womit der Kläger offenbar eine unbegrenzte akzessorische Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten meint (Stellungnahme S. 3). Abgesehen davon, dass der Treugeber-Kommanditist nicht schlechter stehen darf als der Direkt-Kommanditist – aber auch nicht besser – (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/08, juris Rn. 27; Casper, Großkommentar HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 Rn. 254), verkennt der Kläger selbst nicht, dass der Treuhandvertrag hier die Haftung der Treugeber explizit beschränkt. Wieso der Zessionar des Freistellungsanspruchs aus diesem Treuhandvertrag diese Beschränkung nicht gegen sich gelten lassen müssen soll, erschließt sich nicht. Hinzu kommt, dass eine Innen-GbR nicht am Rechtsverkehr teilnimmt und keine Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet (vgl. nur Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, § 705 Rn. 33; § 714 Rn. 11).
8Hinsichtlich eines Risikos der Rückzahlbarkeit erhaltener Ausschüttungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog geht der Kläger auf die Gründe im Senatsbeschluss vom 03.02.2015 schon nicht vollständig ein. Auf S. 11. 3. Absatz des Beschlusses wird Bezug genommen. In dem vom Kläger in Bezug genommenen Vortrag in der Klageschrift (S. 16) heißt es: „§ 172 Abs. 4 HGB differenziert nicht zwischen der sog. Hafteinlage und der Pflichteinlage (Außen- und Innenhaftung)“. Dass damit ein fehlender Hinweis auf §§ 30, 31 GmbHG vorgetragen sein soll, erschließt sich nicht.
9Der Vortrag ist daher präkludiert. Schon deswegen kommt es auf die in der Stellungnahme vorgetragenen Erwägungen nicht an. Ebenso scheidet unabhängig von etwaigen abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen, die zudem bisher nicht vorliegen, ein Revisionszulassungsgrund aus, da der Vortrag nicht entscheidungserheblich ist.
10Die Stellungnahme gibt im Übrigen keinen Anlass, die geäußerte Rechtsauffassung zu ändern. Die hier in Rede stehende Haftung des Treugeber-„Nur“-Kommanditisten in einer Publikumsgesellschaft gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog kommt nur bei einem gesetzeswidrigen Verhalten in Betracht. In dem von dem Kläger selbst in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2014 – II ZR 360/13 wird ausgeführt, dass in der GmbH & Co. KG eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung darstellen kann (zitiert nach juris, Leitsatz 1 und Rn. 8). Der Geschäftsführer der fondsgeschäftsführenden Komplementär-GmbH haftet der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen (Rn. 12). Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht, da er unabhängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder Kommanditgesellschaft dafür zu sorgen hat, dass das Stammkapital der GmbH nicht angegriffen wird (Rn. 13).
11Es muss nicht über jedes Risiko aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2013 – II ZR 143/12, juris Rn. 12). Mit einem solchen gesetzeswidrigen Verhalten muss aber ohne konkrete Anhaltspunkte, die der Kläger nicht vorträgt, nicht gerechnet werden. Dass in gesetzlich zulässiger Weise Ausschüttungen an die Anleger erfolgen sollen, die planmäßig gemäß § 172 Abs. 4 HGB für die Treuhandkommanditistin und damit mittelbar auch für die Treugeber haftungsbegründend sind, legt es nicht nahe, dass die Fondsverwaltung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG analog auch Ausschüttungen vornehmen wird, durch die das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird.
12Auf etwaige steuerliche Risiken, auch soweit sie sich aus einer Änderung der Rechtsprechung ergeben können, ist im Prospekt ausreichend hingewiesen. Auf S. 12 des Senatsbeschlusses wird verwiesen.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. August 2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 1 O 494/13 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des vorliegenden und des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Jahre 2007 bei Zeichnung einer Beteiligung in Höhe von 50.000,– € an der N Projekt GmbH & Co. Investitions KG III. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
4Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Beklagte habe jedoch keine Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt. Die Beratungsdokumentation, welche die Klägerin durch Ihre Unterschrift inhaltlich bestätigt habe, enthalte keine Anhaltspunkte für die Behauptung, die Klägerin habe beabsichtigt, das angelegte Geld zur Altersvorsorge einzusetzen, und erschüttere die Glaubhaftigkeit und Richtigkeit des Klägervortrags. Die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung stünden in Widerspruch zu ihren schriftsätzlichen Ausführungen. Nach ihren eigenen Angaben sei für sie die Erwirtschaftung einer deutlich höheren Rendite als bei Festgeld bzw. Sparguthaben von besonderer Bedeutung gewesen. Auch aus dem von ihr unterzeichneten Fragebogen Anlage B1 ergebe sich eine überdurchschnittlich hohe Risikobereitschaft. Nach dem Ergebnis der Anhörung beider Parteien habe der Beklagte die Klägerin auch auf das Risiko des Totalverlustes der Einlage sowie einer bestehenden Nachschusspflicht nach § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen. Die Klägerin habe auch keinen Zahlungsanspruch aus dem Institut der uneigentlichen Prospekthaftung. Der Emissionsprospekt sei für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht kausal gewesen. Aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin ergebe sich, dass sie den Prospekt weder gelesen noch inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Die Frage, ob der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet gewesen wäre, der Klägerin die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und ihr so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben worden sei, dass sie seinen Inhalt noch zur Kenntnis habe nehmen können, bedürfe deshalb keine Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
5Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 29.08.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 03.09.2014 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29.10.2014 eingegangenen Schriftsatz begründet.
6Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Klageabweisung und verfolgt die erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie macht geltend:
7Das Landgericht habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt und Beweisantritte übergangen. Erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass auch dem als Zeugen benannten Lebensgefährten der Klägerin die streitgegenständliche Beteiligung als risikolos und mit einer Rückzahlungsgarantie versehen beschrieben worden sei. Dem Beweisantritt sei das Landgericht nicht nachgegangen. Es habe auch ihren Vortrag, dass die Beteiligung „N II“ bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds erhebliche Liquiditätsprobleme gehabt habe und absehbar gewesen sei, dass die dortigen Rückzahlungsansprüche nicht würden bedient werden können, übergangen. Entsprechendes gelte hinsichtlich ihrer Behauptung, dass aufgrund der wirtschaftlichen Risiken, der umfangreichen personellen und institutionellen Verflechtungen, der Konzernstruktur und der Bedeutung des Herrn T das wirtschaftliche Scheitern des Beteiligungsmodells sehr wahrscheinlich gewesen sei. Ihr Schriftsatz vom 23.07.2014 und das Schreiben des Beklagten vom 02.11.2007 seien nicht gewürdigt worden. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 02.11.2007 ergebe sich jedoch, dass dieser falsche Angaben gemacht habe, indem er bestritten habe, der Klägerin gegenüber erklärt zu haben, er habe in den streitgegenständlichen Fonds investiert. Auch seine Behauptung, die Klägerin sei auf ihn wegen einer Schiffsbeteiligung zugekommen, er habe ihr keine Schiffsbeteiligung einzeln vorgestellt, erweise sich als unwahr. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht ferner, dass der Beklagte die streitgegenständliche Beteiligung als sicherheitsorientierte Beimischung bezeichnet habe.
8Es treffe auch nicht zu, dass sie die Behauptung des Beklagten, für sie sei die Erwirtschaftung einer höheren Rendite als bei einem Festgeld oder Sparguthaben von besonderer Bedeutung gewesen, nicht bestritten habe. Bereits in der Klageschrift habe sie vorgetragen, dass sie ihr Kapital zu banküblichen Zinssätzen angelegt hätte; solche könnten regelmäßig bei Anlagen in Tagesgeld-, Festgeld- oder Sparkonten erwirtschaftet werden. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, die Anlage bei einer großen deutschen Bank sei ihr nicht profitabel erschienen, habe sie damit zum Ausdruck bringen wollen, dass durch die Anlage über diese Bank bislang erhebliche Verluste erwirtschaftet worden seien, so dass sie nach einer risikolosen Geldanlage mit einer sicheren Rendite gesucht habe.
9Widersprüchlich sei das angefochtene Urteil insoweit, als das Landgericht davon ausgegangen sei, dass sich das Risiko des Totalverlustes und der Nachschusspflicht für die Klägerin aus dem Prospekt habe ergeben müssen, dieses andererseits aber angenommen habe, der Prospekt sei für ihre Anlageentscheidung nicht kausal gewesen. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten übergangen, dass die Beratung auf der Grundlage der Prospektangaben erfolgt sei. Auf die geltend gemachten Prospektfehler sei das Landgericht deshalb rechtsfehlerhaft nicht eingegangen.
10Sie – die Klägerin – sei schließlich nicht auf das Haftungsrisiko nach §§ 30, 31 GmbHG hingewiesen worden.
11Die Klägerin beantragt sinngemäß:
121. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 44.539,75 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus einem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der N Projekt GmbH & Co. Investitions KG III in Höhe von € 50.000, --;
132. festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Annahme der unter Ziffer 1. näher bezeichneten Ansprüche und Rechte in Verzug befindet;
143. festzustellen, dass der Beklagte sie von allen Schäden und Verbindlichkeiten aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der N Projekt GmbH & Co. Investitions KG III in Höhe von € 50.000, -- freizustellen hat, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der N Projekt GmbH & Co. Investitions KG III in Höhe von € 50.000, --;
154. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 2.264,33 an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
16Der Beklagte beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
19II.
20Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
211.
22Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB zu.
23Es ist schon keine Pflichtverletzung des Beklagten festzustellen. Dabei geht der Senat ebenso wie das Landgericht zugunsten der Klägerin vom Vorliegen eines Anlageberatungsvertrag aus.
24a.
25Einen Anlageberater zieht der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden, wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat, so dass er auch nicht in der Lage ist, sich selbst Beurteilungsgrundlagen zu verschaffen und diese richtig einzuordnen. Vom Berater erwartet er sowohl die Mitteilung von Tatsachen als auch deren fachkundige Bewertung (BGH NJW 1982, 1095; NJW-RR 1993, 1114).
26Vorliegend hat der Beklagte die Klägerin im Rahmen der Gespräche den als Anlage B1 vorgelegten Fragebogen zum persönlichen Anlage-Verhalten ausfüllen lassen, der ausweislich der Einleitung dazu dient, den individuell passenden Anlagestil zu finden. Daraus ergibt sich, dass es dem Beklagten oblag, eine an der persönlichen Situation der Klägerin ausgerichtete Auswahl des Anlageprodukts vorzunehmen.
27b.
28Ein Anlageberater schuldet dem Anleger eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 17.02.2011, III ZR 144/10, Rn. 9). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (etwa BGH NZG 2014, 904). Darlegungs- und beweisbelastet für eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe ist der Anleger (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn 25), die sekundäre Darlegungslast für eine rechtzeitige Übergabe – wie überhaupt für eine ausreichende Aufklärung (BGH, Urt. v. 05.05.2011, III ZR 84/10, GWR 2011, 288, juris Rn 17) – trifft jedoch den Berater (vgl. OLG Brandenburg, 4 U 196/10, juris Rn 92 f.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn 24).
29aa.
30Den ihr obliegenden Beweis dafür, dass ihr der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage am 14.11.2007 übergeben worden ist, hat die Klägerin nicht erbracht. Der Beklagte hatte in der Klageerwiderung vorgetragen, er habe dieser mit Schreiben vom 02.11.2007 den Emissionsprospekt zu der hier streitgegenständlichen Beteiligung übersandt, er müsse ihr spätestens am 03.11.2007 zugegangen sein. Hiermit hat er seiner sekundären Darlegungslast genügt. Diese Behauptung hat er in der mündlichen Verhandlung vom 04.07.2014 wiederholt. Die Klägerin hat – persönlich zur Prospektübergabe befragt – lediglich erklärt, sie könne sich „jetzt nicht mehr erinnern, wann das genau war“.
31Für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten spricht zudem das Schreiben vom 02.11.2007 (GA 101), in dem es u.a. heißt: „ N III Hauptprospekt habe ich Ihnen beigelegt.“ Dem steht auch der Inhalt der Anlage B 3 nicht zwingend entgegen, in welcher der Erhalt des Emissionsprospekts N III am 11.11.2007 bestätigt wird. Hierzu hat der Beklagte ausgeführt, als Übergabezeitpunkt sei in der Bestätigung fälschlich der 11.11.2007 angegeben worden. Dies hat die Klägerin nicht widerlegt.
32bb.
33Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH NZG 2014, 904; BeckRS 2013, 11561; BeckRS 2008,04773).
34Gemessen daran entspricht der Inhalt des vorliegenden Emissionsprospekts den Anforderungen.
35aaa.
36Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hiernach hinzuweisen hat, gehört insbesondere die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern (BGH NJW-RR 2014, 1075 – juris RN 14 mwN). Die praktisch fehlende Aussicht, eine solche Beteiligung zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Anlagen, die der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (BGH, Urteil vom 19. November 2009, III ZR 169/08, juris Rn. 20).
37Auf die Haftung der Fondszeichner nach § 172 Abs. 4 HGB weist Seite 19 des Prospekts vorliegend jedoch zutreffend hin. Ein Widerspruch zu § 5 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages besteht nicht.
38bbb.
39Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es keines Hinweises auf §§ 30,31 GmbH. Zwar ist zutreffend, dass §§ 30,31 GmbHG entsprechend auf Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten Anwendung finden, wenn damit mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 19.2.1990 - II ZR 268/88, NJW 1990, 1725 ff., jurisRn. 32 ff.). Ein Hinweis hierauf war aber schon deshalb entbehrlich, weil eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH mehr als fernliegend war, aufklärungsbedürftig indes nur solche Risiken sind, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2013 - II ZR 143/12, jurisRn. 12). Ausweislich § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags (Seite 122 des Prospekts) hatte die Komplementär-GmbH keine Einlage zu erbringen und war am Gewinn und Verlust der Fondsgesellschaft nicht beteiligt. Unter diesen Umständen kommt eine Unterdeckung ihres Stammkapitals nur dann in Betracht, wenn die Fondsgesellschaft Fremdmittel aufnähme, diese an ihre Kommanditisten ausschüttete und die Komplementär-GmbH hierfür im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Fondsgesellschaft aufkommen müsste. Dass ein solches Vorgehen vorliegend beabsichtigt war, erhellt der Vortrag der Klägerin nicht; sie beruft sich vielmehr pauschal darauf, dass Fonds bekannt seien, die über 300 % Ausschüttungen auf die Laufzeit versprechen würden. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein solches Geschäftsgebaren, wie es bei Fonds in Betracht kommen mag, die außergewöhnlich hohe Ausschüttungen von mehreren hundert Prozent versprechen, in Aussicht stand. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäß § 31 GmbHG pro rata erfolgt, d.h. im Verhältnis zur Einlage. Ausweislich des Verhältnisses zwischen dem Stammkapital der Komplementär-GmbH, das lediglich 25.000 € betrug ( Prospekt Seite 106) und dem Kommanditkapital, das sich auf insgesamt 25.000.000,00 € erhöhen sollte (Prospekt Seite 105), und an dem die Klägerin mit einem Betrag von 50.000 € beteiligt war, spricht nichts dafür, dass das sich hieraus ergebende, als äußerst gering einzustufende Haftungsrisiko der Klägerin nach §§ 30,31 GmbHG für deren Anlageentscheidung von Bedeutung war. Daneben kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Haftung der Klägerin im Innenverhältnis gemäß § 5 Ziffer 6 des Gesellschaftsvertrags (Prospekt Seite 124) auf die Höhe ihrer Nominaleinlage beschränkt ist und eine Außenhaftung mit §§ 30,31 GmbHG nicht verbunden ist. Ganz entscheidend dagegen, dass der Prospekt einen Hinweis auf §§ 30,31 GmbHG hätte enthalten müssen, spricht weiter, dass es sich bei der in § 30 GmbHG getroffenen Regelung um eine Verbotsnorm handelt, deren Normadressat die Gesellschaft und damit deren Geschäftsführer ist (vgl. BGH a.a.O., zit. nach jurisRn. 39 m.w.N.). Das allgemeine (abstrakte) Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei (zumal planmäßigen oder wiederholten) Pflichtwidrigkeiten der Personen, in deren Händen die Geschicke der Anlagegesellschaft liegen, gefährdet ist, aber kann als dem Anleger bekannt vorausgesetzt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtwidrigkeiten sind regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2014 - III ZR 365/13, WM 2015, 128 ff., jurisRn. 24). Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend anders zu beurteilen ist, weil ein etwaiger Verstoß gegen § 30 GmbHG aus strukturellen Gründen als sehr naheliegend einzustufen ist, bestehen nicht. Hierfür ist weder etwas vorgetragen worden noch sonst ein Anhalt ersichtlich.
40ccc.
41Auf das Totalverlustrisiko wird auf Seite 15 des Prospekts zutreffend hingewiesen. Dort heißt es:
42„Diese Beteiligungsform stellt ein erhöhtes Risikopotenzial dar. Im Extremfall, d.h. insbesondere im Fall des kumulierten Auftretens mehrerer Risiken, kann dies bis zum Totalverlust des von der Fonds KG eingesetzten Kapitals führen.“
43Dass die Rubrik nicht mit ‚Totalverlustrisiko’ überschrieben ist, wie die Klägerin rügt, ist unschädlich. Der Abschnitt steht unter der Überschrift „Darstellung der wesentlichen Risiken der Vermögensanlage“. Der Anleger, der sich über die Risiken der Anlage informieren möchte, wird anhand der Überschrift auf die Passage aufmerksam werden. Auf Seite 17 des Prospekts wird weiter unter der Rubrik „Anlagegefährdende Risiken“ auf das Totalverlustrisiko im Zusammenhang mit dem Nichterreichen der vorgesehenen Verkaufs- bzw. Vorvermietungsstände hingewiesen.
44Diese Risikohinweise werden auch nicht durch die Ausführungen auf Seite 7 des Prospekts unter der Rubrik „Anlegerkreis“ entkräftet. Dort heißt es:
45„Mit dieser Beteiligung wird der kurz- bis mittelfristig orientierte Anleger mit einer erhöhten Risikobereitschaft angesprochen, der sein Portfolio um ein besonders chancenreiches Immobilieninvestment ergänzen möchte.
46Zielgruppe sind somit Anleger, die davon ausgehen, höhere, jedoch unregelmäßige Erträge zu erhalten und die nicht auf regelmäßige gleich bleibende Einnahmeströme angewiesen sind.“
47Bereits aus dem Umstand, dass als Zielgruppe Anleger mit einer erhöhten Risikobereitschaft angesprochen werden, ergibt sich, dass das Investment durchaus Risiken mit sich bringt. Nähere Informationen kann der interessierte Anleger dann dem Abschnitt „Darstellung der wesentlichen Risiken der Vermögensanlage“ entnehmen.
48ddd.
49Auch die Angaben zur Kapitalrückzahlung im Prospekt sind weder fehlerhaft noch irreführend, insbesondere ergibt sich aus dem Prospekt, wer die investierte Einlage zurückzahlen soll. So heißt es auf Seite 78 des Prospekts:
50„Die Fondsgesellschaft hat bzw. wird sich an dem in § 1 des Gesellschaftsvertrages der KG genannten Projektgesellschaften insgesamt in einer Höhe von bis zu EUR 25 Mio. abzüglich der Dienstleistungsgebühren atypisch still beteiligen. Die Mittel für die atypisch stille Beteiligung stammen von den Fondszeichnern bzw. Treugebern der Fonds KG.“
51Hieraus wird deutlich, dass direkte Vertragsbeziehungen zwischen den Anlegern und den Projektgesellschaften nicht bestehen. Das stille Gesellschaftskapital wird von der jeweiligen Projektgesellschaft an die Fonds KG zurückgezahlt (Seite 85 des Prospekts).
52Auf Seite 9 des Prospekts wird ferner ausgeführt:
53„Die Fonds KG zahlt (…) 100 % des investierten Fondskapitals (...) an die Privatinvestoren zurück.“
54eee.
55Die Fremdfinanzierungsrisiken werden auf Seite 17 des Prospekts zutreffend dargestellt. Dort heißt es:
56„Es besteht trotz der Nachfrage nach Eigentumswohnungen in den vorgesehenen Verkaufsregionen (...) die Möglichkeit, dass der für die Anleger entscheidende notarielle Verkaufsstand/Vorvermietungstand nicht erreicht wird.
57(...)
58Es besteht dann ferner die Möglichkeit, dass nach Rückführung des Fremdkapitals und der Zinsen an die finanzierenden Banken der restliche Verkaufserlös nicht mehr ausreicht, das atypisch stille Beteiligungskapital zurückzuzahlen und die entsprechenden Gewinnbeteiligungen auszuschütten. Dies kann im Extremfall, wenn alle Projektgesellschaften/atypisch stille Beteiligungen betroffen sind, bis zu einem Totalverlust des eingesetzten Fondskapitals sowie des Gewinnanspruchs führen.“
59fff.
60Entgegen der Auffassung der Klägerin enthält der Prospekt keine fehlerhafte Darstellung der Erwerbskosten. Zutreffend ist, wie die Klägerin ausführt, dass es auf Seite 11 des Prospekts heißt, „darüber hinaus“ würden mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Veräußerung der Vermögensanlage keine weiteren Kosten entstehen. Diese Angabe bezieht sich jedoch ersichtlich auf die vorangegangene Darstellung unter der Überschrift „Weitere Kosten der Vermögensanlage“, wonach ggf. zusätzlich zu dem Agio Kosten für die notarielle Beglaubigung der Handelsregistervollmacht und Gerichtsgebühren anfallen können, ferner weitere Kosten bei einer Übertragung der Beteiligung. Zum Ausdruck gebracht werden soll ersichtlich, mit welchen weiteren, von ihm – über die Zeichnungssumme zzgl. Agio hinaus - aufzubringenden Kosten der Zeichner unter Umständen rechnen muss. Die von der Klägerin ferner zitierte Passage auf Seite 11 des Prospekts, 15,75 % des Kapitals seien für Dienstleistungen vorgesehen, betrifft dagegen die Frage der Mittelverwendung. Dass die Kosten für Dienstleistungen und das Agio grundsätzlich nicht Substanz bildend sind, ergibt sich aus Seite 18 des Prospekts.
61ggg.
62Der Prospekt stellt den Geschäftsgegenstand ferner nicht unzureichend dar. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang, dass die Beteiligung an anderen Projektgesellschaften wie auch die Beteiligung an kommunalen Geschäften der C GmbH nicht näher ausgeführt und die Durchführung und Prognose der Projekte nicht erläutert werde. Bereits auf Seite 6 des Prospekts wird jedoch dargestellt, dass es sich um eine Beteiligung an einer gewerblichen Kommanditgesellschaft als Direktkommanditist oder über einen Treuhandkommanditisten handelt. Ausgeführt wird dort ferner, dass die Beteiligung zur Mitfinanzierung von Projektgesellschaften erfolgt. An welchen Projektgesellschaften sich der Fonds „zunächst“ beteiligt, wird auf Seite 8 erläutert. Die vorgesehenen Projektgesellschaften werden auf Seite 27 des Prospekts näher vorgestellt. Auf Seite 18 wird ferner darauf hingewiesen, dass den Anleger das so genannte „Blind-Pool“-Risiko trifft.
63Der Prospekt enthält schließlich keine widersprüchlichen Angaben zum Zeitverlauf der Projekte. Richtig ist zwar, dass auf Seite 55 ausgeführt wird, in der Regel würden die J-Eigentumswohnanlagen in ca. 12-14 Monaten erstellt und verkauft. Bereits aus der Formulierung „in der Regel“ ergibt sich jedoch, dass Abweichungen möglich sind. Im Folgenden werden dann verschiedene Prognoseverläufe für unterschiedliche Projekte dargestellt, u.a. ein solches über ein Investitionsvorhaben betreffend die Errichtung einer Wohnanlage mit einer voraussichtlichen Dauer von 24 Monaten; daneben findet sich aber auch eine beispielhafte Projektkalkulation mit einem kalkuliertem Zeitraum von zwölf Monaten (S. 59 des Prospekts).
64hhh.
65Die Angaben zur Mittelfreigabe sind gleichfalls nicht fehlerhaft. Die Klägerin führt selbst aus, dass auf Seite 92 des Prospekts dargestellt wird, dass der Mittelverwender auch berechtigt ist, soweit noch nicht alle Voraussetzungen für eine Freigabe vorliegen, gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft der J in Höhe der angeforderten Mittel diese freizugeben.
66iii.
67Ob im Prospekt die personellen Verflechtungen unvollständig dargestellt werden und der J-Konzern nach den Ermittlungen des Insolvenzverwalters völlig ineffektiv, intransparent chaotisch und letztlich wirtschaftlich nicht überlebensfähig gewesen ist, wie die Klägerin geltend macht, bedarf keiner Entscheidung.
68Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss derjenige, der eine Anlage anhand eines Prospekts vertreibt, im Rahmen der geschuldeten „Plausibilitätsprüfung” den Prospekt darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (BGH NJW 2004, 1732), insbesondere ist der Prospekt auf seine wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu überprüfen (BGH NZG 2009, 471, 472). Die Plausibilitätsprüfung kann auch in gewissem Umfang Ermittlungspflichten einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach der vorauszusetzenden Kenntnis des Anlagevermittlers Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. Andererseits dürfen an die Pflichten eines Anlagevermittlers keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein. Wo die Grenzen einer Prüfungspflicht im Einzelfall zu ziehen sind, hängt weitgehend davon ab, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt (BGH NZG 2009, 471, 472). Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGH NJW-RR 2013, 371, 372).
69Ausgehend von diesen Grundsätzen ist keine haftungsbegründende Pflichtverletzung gegeben. Denn dass die von der Klägerin angeführten Umstände bei einer kritischen Prüfung des Prospekts hätten offenbar werden müssen, ist weder ersichtlich noch dargetan.
70jjj.
71Soweit die Klägerin ferner bemängelt, dass der Beklagte sie nicht darauf hingewiesen habe, dass der Vorgängerfonds N II im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Bezeichnung bereits erhebliche Liquiditätsprobleme gehabt habe, ist nicht dargetan, dass dies für den Beklagten erkennbar gewesen wäre.
72kkk.
73Die Klägerin hat ferner nicht bewiesen, dass der Beklagte durch seine Erklärungen die Hinweise im Prospekt entwertet hat.
74(1)
75Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe ihr erklärt, die Anlage zeichne sich durch eine Rückzahlungsgarantie aus, die Investition sei absolut risikolos, damit könne nichts schief gehen. Dies hat der Beklagte jedoch bestritten und hierzu erstinstanzlich im Rahmen seiner persönlichen Anhörung erklärt, er habe mit der Klägerin darüber gesprochen, dass die Gefahr bestünde, dass sich jemand mit dem Geld auf die Bahamas begibt und davon macht. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend macht, sie habe bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 16.05.2014, S. 5, ihren Lebensgefährten, Prof. H, als Zeugen benannt, dem die streitgegenständliche Beteiligung mit den gleichen Aussagen durch den Beklagten beschrieben worden sei, ist Prof. H erstinstanzlich für die Behauptung, der Beklagte habe die Anlage als sicher dargestellt, nicht als Zeuge benannt worden. Ein etwaig im nunmehrigen Vortrag liegender diesbezüglicher Beweisantritt ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, wie er in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2015 erklärt hat, erst im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Aachen im Januar 2015 davon erfahren hat, dass Prof. H zu den betreffenden Fragen Angaben machen könne, entlastet die Klägerin nicht. Denn der Klägerin selbst muss es bekannt gewesen sein, wenn ihr Lebensgefährte an den Gesprächen mit dem Beklagten, die zu der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung führten, teilgenommen hat.
76(2)
77Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Klägerin liegen nicht vor. Eine solche kommt nicht nach § 447 ZPO in Betracht, da das erforderliche Einverständnis des Beklagten, das nicht schon in bloßem Schweigen liegt (MünchKommZPO/Schreiber, 4. Aufl., § 447 Rn. 2), nicht erteilt worden ist. Es besteht auch kein Anlass, die Klägerin gemäß § 448 ZPO als Partei zu vernehmen. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO setzt voraus, dass bereits eine gewisse – nicht notwendig hohe (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 448 Rn. 4) - Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht. Dies ist hier nicht der Fall. Die Tatsache, dass der Beklagte die streitgegenständliche Anlage als „absolut risikolos“ bezeichnet hat, ist ebenso wahrscheinlich wie diejenige, dass er entsprechendes nicht erklärt hat. Der so genannte Anbeweis ist insbesondere nicht aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 02.11.2007 (GA 101) gegeben. Soweit der Beklagte darin mitteilt, beide Fonds – mithin auch der streitgegenständliche – seien als „sicherheitsorientierte Beimischung“ sehr interessant, da sie sich nahezu unabhängig von den Turbulenzen an den Aktienmärkten entwickeln würden, erlaubt dies nicht den Rückschluss, er habe die Investition als „absolut risikolos“ angepriesen. Etwas anderes ergibt sich weiter nicht daraus, dass der Beklagte im Schreiben vom 02.11.2007 zudem ausführt, dass auch er an dem streitgegenständlichen Fonds beteiligt sei, was nach Aktenlage nicht zutrifft. Ob insoweit ein Schreibversehen vorliegt, wie der Beklagte geltend macht, kann dahin stehen. Denn auch wenn der Beklagte in Bezug auf seine Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds bewusst unrichtige Erklärungen abgegeben hätte, würde hieraus nicht folgen, dass er auch im Übrigen, insbesondere in Bezug auf etwaige Risiken des Fonds, falsche Behauptungen aufgestellt hätte. Der Senat ist aber auch deshalb nicht davon überzeugt, dass mehr für die Richtigkeit des Sachvortrags der Klägerin spricht, weil auch deren vorgerichtliche Angaben nicht immer in Einklang mit ihrem schriftsätzlichen Vortrag im vorliegenden Verfahren stehen. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin im Fragebogen Anlage B1 unter Frage D ihre Risikobereitschaft mit Ziffer 15 angegeben hat, was tendenziell eher einer höheren Risikobereitschaft entspricht und dem Vortrag zuwiderläuft, sie sei ein konservativer Anlegertyp. Soweit die Klägerin hierzu ausführt, diese Einstufung habe sich auf Aktien und Aktienfonds bezogen, die sie bereits zuvor erworben hatte und auch weiter hätte haben wollen, steht einer derartigen Deutung entgegen, dass die Frage D künftige Anlageziele betrifft.
78cc.
79Ein Verstoß gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
80Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sei. Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (BGH NZG 2014, 904, 907).
81Dass die Klägerin eine absolut sichere Anlage wünschte, steht nach Vorstehendem nicht fest. Entsprechendes gilt für ihre Behauptung, die Anlage habe der Altersvorsorge dienen sollen. Die E-Mail der Klägerin aus April 2011 (GA 77) beweist für sich genommen nicht, dass die Klägerin von vornherein eine Anlage ohne Verlustrisiko wünschte; hierbei handelt es sich offensichtlich um eine Reaktion auf - zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretene oder sich abzeichnende - „Verluste des eingesetzten Kapitals“.
82Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 21.01.2015, dort S. 2 (GA 217), Prof. H als Zeugen für die Tatsache benennt, dass sie eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gesucht habe, ist dieser Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Er ist berufungsrechtlich neu. Soweit die Klägerin erstinstanzlich im Schriftsatz vom 16.05.2014 auf Seite 5 ausgeführt hatte, der Beklagte habe gewusst, dass das Geld für die weitere Alterssicherung des Vaters der Klägerin und der Klägerin habe dienen sollen und Prof. H das Geld zur Abzahlung des Hauses habe verwenden wollen, bezieht sich der dortige Beweisantritt „Zeugnis des Herrn Professor H“ nicht auf die Behauptung, die Anlage der Klägerin habe der Alterssicherung dienen sollen. Dies ergibt sich aus der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2015, er habe erst im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Aachen im Januar 2015 davon erfahren hat, dass Prof. H zu den betreffenden Fragen Angaben machen könne. Im Übrigen wäre der Vortrag gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht mehr zuzulassen. Er ist entgegen § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht in der Berufungsbegründung vorgebracht worden. Die pauschale Bezugnahme auf nicht erledigte erstinstanzliche Beweisantritte in der Berufungsbegründung genügt hierfür nicht (BGH WM 1986, 1509, zitiert nach juris, Rn.12). Die Zulassung des Vorbringens würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, da dann eine Beweisaufnahme erforderlich werden würde. Die Klägerin hat die Verspätung auch nicht genügend entschuldigt. Dass sie ihren Prozessbevollmächtigten über ein zur Verfügung stehendes Beweismittel nicht informiert hat, kann sie nicht entlasten.
832.
84Da der Hauptanspruch nicht besteht, kann die Klägerin auch weder Zinsen noch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von dem Beklagten beanspruchen. Auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Feststellung, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz aller Schäden verpflichtet ist, besteht deswegen nicht.
853.
86Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
874.
88Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25.02.2015 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
895.
90Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
91Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 50.000,00 €
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Streitwert: 54.685,65 € Goette Strohn Reichart Drescher Bender
LG Dortmund, Entscheidung vom 18.10.2007 - 4 O 226/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.11.2008 - I-8 U 8/08 -
Tenor
-
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2015 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.
-
Streitwert: 3.500 €
Gründe
- 1
-
Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 2
-
1. Zulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats.
- 3
-
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 3 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Klärungsbedürftige Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rückforderung gewinnunabhängiger Auszahlungen an Kommanditisten hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) geklärt. Weitere klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich im vorliegenden Fall nicht.
- 4
-
Der vorliegende Fall gibt auch keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 225). Die Voraussetzungen, unter denen gewinnunabhängige Auszahlungen an Kommanditisten von der Gesellschaft zurückgefordert werden können, hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) umschrieben. Vorliegend geht es nur noch um die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall.
- 5
-
2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der MS „S. “ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) auf Rückzahlung im Prospekt vorgesehener, regelmäßiger Auszahlungen an die Kommanditisten verneint.
- 6
-
Dem Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft lässt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die an die Kommanditisten geleisteten und im Prospekt der Fondsgesellschaft vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen den Kommanditisten als Darlehen der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Ein Darlehensrückzahlungsanspruch bestand daher nicht.
- 7
-
a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen sind. Die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 13; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13).
- 8
-
Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n. F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
- 9
-
Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben. Denn die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
- 10
-
b) Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (im Weiteren: GV) enthält unter anderem folgende Regelungen:
-
§ 9 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung
-
Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle ihr gesetzlich und durch diesen Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Angelegenheiten, insbesondere über:
-
(…)
-
f) Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen. Die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten wird die persönlich haftende Gesellschafterin auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss unter Berücksichtigung vorrangiger Ansprüche stiller Gesellschafter vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt;
-
(…)
-
§ 12 Besondere Gesellschafterleistungen, Ergebnisverteilung, Entnahmen und sonstige Rechtsbeziehungen mit Gesellschaftern
-
(...)
-
5. Auszahlungen können die Kommanditisten nur zu Lasten ihrer variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 verlangen. Voraussetzung für Auszahlungen ist eine ausreichende Liquiditätslage der Gesellschaft.
-
Soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden, werden sie den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt, sofern die Auszahlungen nicht durch Guthaben auf den variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 gedeckt sind.
- 11
-
Im Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft befindet sich auf Seite 9 folgende Aussage:
-
Auszahlungen an die Kommanditisten
-
Beginnend ab Dezember 2004 ist eine Auszahlung in Höhe von 8 % p.a. an die Anleger vorgesehen. Sofern die geplante Umstellung auf Tonnagesteuer in 2006 erfolgt, stehen den Auszahlungen in der Betriebsphase ca. 0,1% p.a. Steuerzahlungen gegenüber. Die Auszahlungen während der Fondslaufzeit sollen insgesamt 128 % betragen. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung.
- 12
-
Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnungen wird auf den Seiten 28 und 29 des Prospekts der Fondsgesellschaft erläutert:
-
Die vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten erfolgen gemäß Prognose ab 2004 mit 8 % p.a. Insgesamt betragen die Auszahlungen 128 %. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung. Die Auszahlungen erfolgen jährlich im Dezember. …
- 13
-
c) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft führt hinsichtlich der in § 9 lit. f) Satz 2 GV im Hinblick auf ihre Auszahlungsmodalitäten geregelten und im Prospekt der Höhe nach prognostizierten regelmäßigen Auszahlungen zu keinem klaren und unmissverständlichen Ergebnis. Insbesondere lässt sich der Bestimmung des § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV in Verbindung mit den übrigen Bestimmungen nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen den Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt werden. Aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters ist es schon nicht eindeutig, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen überhaupt erfasst. Der Gesellschaftsvertrag kann dahin verstanden werden, dass es verschiedene Arten von Auszahlungen an Kommanditisten gibt, für die unterschiedliche Regelungsmodelle gelten, nämlich einerseits die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen und auf der anderen Seite außerplanmäßige Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen, über die die Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV zu beschließen hat. Weiter kann der Gesellschaftsvertrag dahin verstanden werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV nur auf diese außerplanmäßigen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen und nicht auf die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen bezieht. Ob der Gesellschaftsvertrag insoweit klar und unmissverständlich regelt, dass es sich bei den von der Gesellschafterversammlung beschlossenen außerplanmäßigen Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen um Darlehen handelt oder, wie in der dem Senat im Urteil vom 16. Februar 2016 (II ZR 348/14, ZIP 2016, 518) vorliegenden Vertragsgestaltung, nicht, bedarf keiner Entscheidung, weil die Fondsgesellschaft die Rückzahlung der im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen verlangt hat.
- 14
-
In § 9 GV ist geregelt, in welchen Angelegenheiten die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft zuständig ist. In § 9 lit. f) Satz 1 GV ist vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung über die Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen beschließt. § 12 Nr. 5 GV enthält eine weitere Bestimmung über Auszahlungen an Kommanditisten. Allein daraus, dass die Regelung über die Voraussetzungen, unter denen Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen den Kommanditisten als Darlehen gewährt werden sollen, der Bestimmung, zu Lasten welchen Kontos die Kommanditisten Auszahlungen verlangen können, unmittelbar nachfolgt, kann nicht darauf geschlossen werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auf jedwede Art von Auszahlung bezieht. Denn § 9 lit. f) Satz 2 GV unterwirft eine bestimmte Art von Auszahlungen, nämlich die im Prospekt vorgesehenen, einer Sonderbehandlung. Zu deren Auszahlung bedarf es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV. Vielmehr kann grundsätzlich die persönlich haftende Gesellschafterin diese Auszahlungen als Geschäftsführungsmaßnahme auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt. Bereits das Wortverständnis spricht nicht dafür, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auch diese im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen erfassen soll. In § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV ist nicht allgemein von Auszahlungen die Rede. Dieser soll nur Anwendung finden, soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden. Es wird hier derselbe Begriff verwendet wie in § 9 lit. f) Satz 1 GV, während in § 9 lit. f) Satz 2 GV von den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen die Rede ist. Dass es sich bei den von der Geschäftsleitung veranlassten im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen nach dem Fondskonzept regelmäßig auch um solche aus freier Liquidität handelt, ändert an diesem Wortverständnis nichts.
- 15
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d) Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch den Inhalt des Prospekts bestärkt, auf den der Gesellschaftsvertrag, soweit er die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen nennt, ausdrücklich Bezug nimmt, so dass er insoweit als Auslegungshilfe herangezogen werden kann. Aus der Sicht eines verständigen Personengesellschafters war es nicht erkennbar, dass die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen lediglich als Darlehen gewährt werden sollten. Vielmehr stellt der Prospekt die Auszahlungen prognostisch als feste Kapitalverzinsung dar, die sich auf 128 % summieren soll. Diese Darstellung als Rendite wird dadurch bestätigt, dass die Erlöse aus der Veräußerung des Schiffes hinzukommen, also aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters zu einer Erhöhung seiner Rendite aus regelmäßigen Auszahlungen beitragen sollen. Der Eindruck, bei den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen handele es sich um eine dem Kommanditisten zu belassende Kapitalverzinsung und nicht um ein Darlehen, wird letztlich dadurch verfestigt, dass der Prospekt weder im Zusammenhang mit der Erläuterung der geplanten Auszahlungen noch im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung einen Hinweis darauf enthält, dass diese Auszahlungen (nur) als Darlehen gewährt werden sollen.
- 16
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Ein solches Verständnis deckt sich mit den rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Gestaltung eines Gesellschaftsvertrags einer Kommanditgesellschaft. Es ist allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 9 lit. f) Satz 2 GV vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist. Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9 mwN).
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e) Lässt sich somit durch Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Be-stimmungen schon nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass den Kommanditisten die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden, so fehlt es außerdem an einer Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein gegebenenfalls nur als Darlehen ausgezahlter Betrag vom Kommanditisten zurückgezahlt werden muss. Das Fehlen einer Regelung der Rückzahlungsvoraussetzungen verstärkt die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Unklarheit, ob die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden.
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Wenn die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen an die Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt sein sollten, dann wäre es naheliegend gewesen, im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die Kommanditisten zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollten. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich ermöglichten) Auszahlungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre in sich nicht schlüssig, wenn die Gesellschafter, wie dies § 9 lit. f) Satz 2 GV in Verbindung mit dem Prospekt vorsieht, regelmäßige gewinnunabhängige Auszahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 23).
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Bergmann Caliebe Drescher
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Born Sunder
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Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Tenor
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Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2015 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.
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Streitwert: 3.500 €
Gründe
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Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 2
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1. Zulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats.
- 3
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Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 3 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Klärungsbedürftige Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rückforderung gewinnunabhängiger Auszahlungen an Kommanditisten hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) geklärt. Weitere klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich im vorliegenden Fall nicht.
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Der vorliegende Fall gibt auch keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 225). Die Voraussetzungen, unter denen gewinnunabhängige Auszahlungen an Kommanditisten von der Gesellschaft zurückgefordert werden können, hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) umschrieben. Vorliegend geht es nur noch um die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall.
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2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der MS „S. “ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) auf Rückzahlung im Prospekt vorgesehener, regelmäßiger Auszahlungen an die Kommanditisten verneint.
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Dem Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft lässt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die an die Kommanditisten geleisteten und im Prospekt der Fondsgesellschaft vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen den Kommanditisten als Darlehen der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Ein Darlehensrückzahlungsanspruch bestand daher nicht.
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a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen sind. Die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 13; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13).
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Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n. F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
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Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben. Denn die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
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b) Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (im Weiteren: GV) enthält unter anderem folgende Regelungen:
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§ 9 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung
-
Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle ihr gesetzlich und durch diesen Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Angelegenheiten, insbesondere über:
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(…)
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f) Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen. Die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten wird die persönlich haftende Gesellschafterin auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss unter Berücksichtigung vorrangiger Ansprüche stiller Gesellschafter vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt;
-
(…)
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§ 12 Besondere Gesellschafterleistungen, Ergebnisverteilung, Entnahmen und sonstige Rechtsbeziehungen mit Gesellschaftern
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(...)
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5. Auszahlungen können die Kommanditisten nur zu Lasten ihrer variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 verlangen. Voraussetzung für Auszahlungen ist eine ausreichende Liquiditätslage der Gesellschaft.
-
Soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden, werden sie den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt, sofern die Auszahlungen nicht durch Guthaben auf den variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 gedeckt sind.
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Im Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft befindet sich auf Seite 9 folgende Aussage:
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Auszahlungen an die Kommanditisten
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Beginnend ab Dezember 2004 ist eine Auszahlung in Höhe von 8 % p.a. an die Anleger vorgesehen. Sofern die geplante Umstellung auf Tonnagesteuer in 2006 erfolgt, stehen den Auszahlungen in der Betriebsphase ca. 0,1% p.a. Steuerzahlungen gegenüber. Die Auszahlungen während der Fondslaufzeit sollen insgesamt 128 % betragen. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung.
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Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnungen wird auf den Seiten 28 und 29 des Prospekts der Fondsgesellschaft erläutert:
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Die vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten erfolgen gemäß Prognose ab 2004 mit 8 % p.a. Insgesamt betragen die Auszahlungen 128 %. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung. Die Auszahlungen erfolgen jährlich im Dezember. …
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c) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft führt hinsichtlich der in § 9 lit. f) Satz 2 GV im Hinblick auf ihre Auszahlungsmodalitäten geregelten und im Prospekt der Höhe nach prognostizierten regelmäßigen Auszahlungen zu keinem klaren und unmissverständlichen Ergebnis. Insbesondere lässt sich der Bestimmung des § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV in Verbindung mit den übrigen Bestimmungen nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen den Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt werden. Aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters ist es schon nicht eindeutig, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen überhaupt erfasst. Der Gesellschaftsvertrag kann dahin verstanden werden, dass es verschiedene Arten von Auszahlungen an Kommanditisten gibt, für die unterschiedliche Regelungsmodelle gelten, nämlich einerseits die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen und auf der anderen Seite außerplanmäßige Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen, über die die Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV zu beschließen hat. Weiter kann der Gesellschaftsvertrag dahin verstanden werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV nur auf diese außerplanmäßigen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen und nicht auf die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen bezieht. Ob der Gesellschaftsvertrag insoweit klar und unmissverständlich regelt, dass es sich bei den von der Gesellschafterversammlung beschlossenen außerplanmäßigen Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen um Darlehen handelt oder, wie in der dem Senat im Urteil vom 16. Februar 2016 (II ZR 348/14, ZIP 2016, 518) vorliegenden Vertragsgestaltung, nicht, bedarf keiner Entscheidung, weil die Fondsgesellschaft die Rückzahlung der im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen verlangt hat.
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In § 9 GV ist geregelt, in welchen Angelegenheiten die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft zuständig ist. In § 9 lit. f) Satz 1 GV ist vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung über die Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen beschließt. § 12 Nr. 5 GV enthält eine weitere Bestimmung über Auszahlungen an Kommanditisten. Allein daraus, dass die Regelung über die Voraussetzungen, unter denen Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen den Kommanditisten als Darlehen gewährt werden sollen, der Bestimmung, zu Lasten welchen Kontos die Kommanditisten Auszahlungen verlangen können, unmittelbar nachfolgt, kann nicht darauf geschlossen werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auf jedwede Art von Auszahlung bezieht. Denn § 9 lit. f) Satz 2 GV unterwirft eine bestimmte Art von Auszahlungen, nämlich die im Prospekt vorgesehenen, einer Sonderbehandlung. Zu deren Auszahlung bedarf es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV. Vielmehr kann grundsätzlich die persönlich haftende Gesellschafterin diese Auszahlungen als Geschäftsführungsmaßnahme auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt. Bereits das Wortverständnis spricht nicht dafür, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auch diese im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen erfassen soll. In § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV ist nicht allgemein von Auszahlungen die Rede. Dieser soll nur Anwendung finden, soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden. Es wird hier derselbe Begriff verwendet wie in § 9 lit. f) Satz 1 GV, während in § 9 lit. f) Satz 2 GV von den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen die Rede ist. Dass es sich bei den von der Geschäftsleitung veranlassten im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen nach dem Fondskonzept regelmäßig auch um solche aus freier Liquidität handelt, ändert an diesem Wortverständnis nichts.
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d) Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch den Inhalt des Prospekts bestärkt, auf den der Gesellschaftsvertrag, soweit er die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen nennt, ausdrücklich Bezug nimmt, so dass er insoweit als Auslegungshilfe herangezogen werden kann. Aus der Sicht eines verständigen Personengesellschafters war es nicht erkennbar, dass die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen lediglich als Darlehen gewährt werden sollten. Vielmehr stellt der Prospekt die Auszahlungen prognostisch als feste Kapitalverzinsung dar, die sich auf 128 % summieren soll. Diese Darstellung als Rendite wird dadurch bestätigt, dass die Erlöse aus der Veräußerung des Schiffes hinzukommen, also aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters zu einer Erhöhung seiner Rendite aus regelmäßigen Auszahlungen beitragen sollen. Der Eindruck, bei den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen handele es sich um eine dem Kommanditisten zu belassende Kapitalverzinsung und nicht um ein Darlehen, wird letztlich dadurch verfestigt, dass der Prospekt weder im Zusammenhang mit der Erläuterung der geplanten Auszahlungen noch im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung einen Hinweis darauf enthält, dass diese Auszahlungen (nur) als Darlehen gewährt werden sollen.
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Ein solches Verständnis deckt sich mit den rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Gestaltung eines Gesellschaftsvertrags einer Kommanditgesellschaft. Es ist allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 9 lit. f) Satz 2 GV vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist. Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9 mwN).
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e) Lässt sich somit durch Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Be-stimmungen schon nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass den Kommanditisten die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden, so fehlt es außerdem an einer Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein gegebenenfalls nur als Darlehen ausgezahlter Betrag vom Kommanditisten zurückgezahlt werden muss. Das Fehlen einer Regelung der Rückzahlungsvoraussetzungen verstärkt die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Unklarheit, ob die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden.
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Wenn die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen an die Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt sein sollten, dann wäre es naheliegend gewesen, im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die Kommanditisten zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollten. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich ermöglichten) Auszahlungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre in sich nicht schlüssig, wenn die Gesellschafter, wie dies § 9 lit. f) Satz 2 GV in Verbindung mit dem Prospekt vorsieht, regelmäßige gewinnunabhängige Auszahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 23).
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Bergmann Caliebe Drescher
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Born Sunder
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Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Tenor
Die einstweilige Verfügung vom 08.07.2014 bleibt aufrechterhalten, wobei der Tenor zur Klarstellung wie folgt gefasst wird: Den Antragsgegnern wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Er-
satzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt, Verbraucher im geschäftlichen Verkehr im Internet zur Abgabe von Angeboten für Nahrungsergänzungsmittel aufzufordern, wenn nicht klar und verständlich unter Angabe der vorhandenen Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse über das Widerrufsrecht informiert wird, wie in Anlage AS 3 geschehen.
Die Beklagte zu 1. trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
1
T a t b e s t a n d :
2Die Verfügungsbeklagte zu 1) vertreibt über ihren Onlineshop Nahrungsergänzungsmittel.
3Am 18.06.2014 verwandte die Verfügungsbeklagte zu 1) einen Widerrufsbelehrung, die u.a. folgenden Text enthielt:
4„Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (P) mittels einer eindeutigen Erklärung (z.B. ein mit der Post versandter Brief, Telefax oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren. Sie können dafür das beigefügte Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist.“
5In der Widerrufsbelehrung gab die Verfügungsbeklagte zu 1) weder Telefonnummer, Faxnummer noch E-Mail-Adresse an. Diese Angaben sind allerdings im Impressum enthalten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage AS 3 zur Antragsschrift (Bl. 41 ff. d. A.) verwiesen.
6Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.06.2014 (Anlage AS 5, Bl. 48 ff. d. A.), auf das hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu 1) ab.
7Durch Beschlussverfügung vom 08.07.2014 hat die Vorsitzende der Kammer den Verfügungsbeklagten zu 1) – 3) unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel untersagt,
8Verbraucher geschäftlich handelnd zur Abgabe von Angeboten für Nahrungsergänzungsmittel aufzufordern, wenn nicht klar und verständlich über das Widerrufsrecht informiert wird, wie in Anlage AS 3 geschehen.
9Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte zu 1) Widerspruch eingelegt.
10Die Verfügungsklägerin, die im Termin vom 06.08.2014 das Fehlen der Originalvollmacht gerügt hat, trägt vor:
11Die Verfügungsklägerin handele u.a. über ihren Onlineshop X deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln. Die von der Verfügungsbeklagten verwandte Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft, da dem Verbraucher zwar mitgeteilt werde, dass er seinen Widerruf mittels einer eindeutigen Erklärung ausüben könne, die Verfügungsbeklagten aber keine entsprechende Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse in der Widerrufsbelehrung mitteilten, obwohl diese ausweislich des Screen-Shots in Anlage AS 3 im Impressum der Verfügungsbeklagten verfügbar gewesen sei. Nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 355, 356 BGB könne die Verfügungsklägerin, die Mitbewerberin sei, Unterlassung verlangen. Die Anlage 1, die Musterwiderrufsbelehrung verlange die Angabe von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse des Verkäufers, soweit verfügbar. Eine Nichtverfügbarkeit liege nur dann vor, wenn keine derartige Nummer bzw. Adresse existiere.
12Die Verfügungsklägerin beantragt,
13die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
14Die Verfügungsbeklagte zu 1) beantragt,
15die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
16Die Verfügungsbeklagte zu 1) trägt vor:
17Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Verfügungsklägerin deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln handele und solche tatsächlich über ihren Shop vertreibe. Die am 18.06.2014 von der Verfügungsbeklagten zu 1) verwendete Widerrufsbelehrung sei nicht fehlerhaft. Die Muster-Widerrufsbelehrung verlange nicht zwingend die Angabe der Telefonnummer, Telefaxnummer, E-Mail-Adresse, sondern nur, soweit verfügbar“. Eine Nichtverfügbarkeit liege nicht nur dann vor, wenn eine derartige Nummer bzw. Adresse überhaupt nicht existiere, sondern auch wenn eine solche vorübergehend nicht verfügbar sei oder nach einer Willensentscheidung des Unternehmers für den Widerruf nicht verfügbar sein solle. Es handele sich allenfalls um einen Bagatellverstoß, insbesondere im Hinblick darauf, dass das neue Recht bei Rüge des Verstoßes gerade 5 Tage gegolten habe. Der Tenor des Beschlusses vom 08.07.2014 sei zu unbestimmt. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sei missbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Es sei offensichtlich, dass die Geltendmachung der Ansprüche alleine oder vorwiegend dazu diene, gegen die Verfügungsbeklagten einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Nach dem im elektronischen Bundesanzeiger einsehbaren Jahresabschluss der Verfügungsklägerin zum 31.12.2012 belaufe sich die Bilanzsumme im Jahr 2012 auf weniger als 18.000,00 €, ein Wert, der von jeder drittklassigen Frittenbude deutlich übertroffen werde. Das Eigenkapital habe sich binnen eines Jahres auf 1/7 vermindert, die Anlagen hätten einen Wert von gut 2.000,00 €, die Vorräte von weniger als 3.000,00 €. Wer sich auf solch niedrigem Niveau geschäftlich betätige, habe kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der geltend gemachten Unterlassung. Der Unterlassungstenor beziehe sich auf sämtliche Angebote von Nahrungsergänzungsmitteln, obwohl ein Widerrufsrecht nur im Fernabsatz bestehe. Die Formulierung „klar und verständlich,“ sage nichts über die konkrete Gestaltung einer Widerrufsbelehrung aus. Selbst eine falsche Belehrung könne „klar und verständlich sein“. Der Händler habe lediglich die Möglichkeit, das vom Gesetzgeber entworfene Muster zur Belehrung über das Widerrufsrecht zu verwenden. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Händler dieses Muster auch verwenden müsse. Im Gesetz selbst sei an keiner Stelle geregelt, dass Telefonnummer, Faxnummer oder E-Mail-Adresse im Rahmen einer Widerrufsbelehrung anzugeben seien. Eine Musterwiderrufsbelehrung mit Gestaltungshinweisen sei nicht dazu geeignet, dem Unternehmer gesetzliche Pflichten aufzuerlegen.
18Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
20Der zulässige Widerspruch ist in der Sache nicht begründet. Soweit die Verfügungsklägerin im Termin vom 06.08.2014 erstmals den fehlenden Vollmachtnachweis gerügt hat, ist dies nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Zwar ist die Prozessvollmacht nach § 80 ZPO grundsätzlich schriftlich einzureichen. Doch ist bei anwaltlicher Vertretung nur bei Rüge einer Partei ein Nachweis erforderlich. Da die Verfügungsklägerin das Fehlen der Originalvollmacht erstmals im Termin vom 06.08.2014 gerügt hat, war es dem Unterbevollmächtigten nicht möglich, die bei dem Prozessbevollmächtigten in Leipzig vorliegende Originalvollmacht im Termin vorzulegen. Im Hinblick darauf, dass der Unterbevollmächtigte der Verfügungsbeklagtenvertreter im Termin vom 06.08.2014 vorgetragen hat, dass die Hauptprozessbevollmächtigten den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers eine Vollmacht übersandt hätten und der Verfügungsklägervertreter dies im Termin nicht 100 %ig ausschließen konnte, stellt das erstmals im Termin geäußerte Verlangen nach Einsicht in die Originalvollmacht nach Auffassung des Gerichts ein rechtsmissbräuchliches und daher nicht zu beachtendes Prozessverhalten dar.
21Die einstweilige Verfügung ist aufrechtzuerhalten. Sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund liegen vor.
22Die Verfügungsklägerin kann von den Verfügungsbeklagten nach §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 355, 356 BGB Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Widerrufsbelehrung verlangen.
23Das Gericht geht davon aus, dass beide Parteien Wettbewerber sind. Unstreitig unterhält die Verfügungsklägerin den Onlineshop X, auf dem sie Nahrungsergänzungsmittel anbietet. Soweit die Verfügungsbeklagte bestreitet, dass die Verfügungsklägerin deutschlandweit mit Nahrungsergänzungsmitteln handele und solche tatsächlich über ihren Shop verkaufe, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert und unbeachtlich, da sie nicht dargelegt hat, dass die Verfügungsklägerin nicht ernsthaft mit Nahrungsergänzungsmitteln handele, sondern diese lediglich zum Schein auf ihrem Onlineshop anbiete.
24Entgegen der von der Verfügungsbeklagten vertretenen Auffassung greift der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) nicht durch. Die Kammer vermag der Argumentation der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin könne kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Unterlassung haben, weil sie sich ausweislich der Bilanz zum 31.12.2012 auf niedrigem Niveau geschäftlich betätige, nicht zu folgen. Die Bilanzsumme im Jahre 2012 von ca. 18.000,00 € ist nicht so niedrig, dass sie per se gegen eine ernsthafte wirtschaftliche Betätigung spricht. Es ist auch kleineren Unternehmern nicht verwehrt, Wettbewerbsverstöße von Wettbewerbern abzumahnen. Ein Indiz für Rechtsmissbräuchlichkeit liegt nur dann vor, wenn die Abmahntätigkeit des Unternehmers in einem Missverhältnis zum Umfang seiner wirtschaftlichen Betätigung steht. Dies hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht substantiiert dargelegt.
25Die Widerrufsbelehrung der Verfügungsbeklagten ist insoweit nicht vollständig, als sie weder Telefonnummer, Faxnummer noch E-Mail-Adresse enthält. Nach § 355 BGB n.F. erfolgt der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer, wobei aus der Erklärung der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrages eindeutig hervorgehen muss. Nach der ab dem 13.06.2014 geltenden Neufassung kann der Widerruf nunmehr formlos erklärt werden, also auch mündlich, telefonisch durch Fax oder E-Mail (vgl. Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 355 n.F. Rnr. 6). § 356 BGB n. F. verweist hinsichtlich der Einzelheiten der Widerrufsbelehrung auf die Anforderungen des Artikel 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB. Aus Artikel 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB in der Fassung ab dem 13.06.2014 ergibt sich die Verpflichtung des Unternehmers, den Verbraucher über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 1 BGB sowie das Muster-Widerrufsformular in der Anlage 2 zu belehren, wobei es dem Unternehmer nach Absatz 2 freigestellt ist, seine Informationspflichten dadurch zu erfüllen, dass er das in der Anlage 1 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt. Die Muster-Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Artikel 246 a § 1 Abs. 2 Satz 2 ist im Gestaltungshinweis zu Ziffer 2 wie folgt erläutert „fügen Sie Ihren Namen, Ihre Anschrift und soweit verfügbar Ihre Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse ein“. Zwar ist der Verfügungsbeklagten einzuräumen, dass sie nicht verpflichtet war, die Muster-Widerrufsbelehrung zu verwenden. Dies entbindet sie jedoch nicht von ihrer Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht nach Artikel 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB, wonach über das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts zu belehren ist. Auch wenn die Nennung der Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse nicht unmittelbar im Gesetz, sondern lediglich in dem Gestaltungshinweis zur Muster-Widerrufsbelehrung erwähnt ist, wird aus dem Gesamtkontext deutlich, dass der Gesetzgeber, der mit der Neufassung die Ausübung des Widerrufsrechts für den Verbraucher dadurch erleichtern wollte, dass die bisherige Formvorschrift wegfiel, eine ausreichende Information des Verbrauchers über diese Neuregelung und die Möglichkeiten des Widerrufs durch Benutzung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse sicherstellen wollte. Eine vollständige und richtige Widerrufsbelehrung gebietet daher nach Auffassung der Kammer die Nennung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse, sofern diese verfügbar sind.
26Entgegen der von der Verfügungsbeklagten vertretenen Auffassung kann aus dem Umstand, dass in der Muster-Widerrufsbelehrung von „verfügbar“ und nicht von „vorhanden“ die Rede ist, nicht etwa darauf geschlossen werden, dass es im Belieben des Unternehmers stehe, die Angaben zu machen. Vielmehr sind nach Auffassung des Gerichts im Regelfall Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse zu nennen, sofern diese existieren, was bei der Verfügungsbeklagten ausweislich des Impressums der Fall war.
27Der Verstoß gegen die Verpflichtung, ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu belehren, ist keine Bagatelle. Bei der Erleichterung des Widerrufs durch den Verbraucher handelt es sich um einen Kernpunkt der Neufassung des Widerrufsrechts.
28Soweit die Verfügungsbeklagte beanstandet, dass Antrag und Tenor unbestimmt gefasst seien, weil die Beschränkung auf den Fernabsatz nicht ersichtlich sei und die Formulierung „klar und verständlich“ nicht genau genug, vermag die Kammer diesen Bedenken zwar nicht zu folgen, weil aus der Bezugnahme auf Anlage AS 3 ersichtlich ist, welches beanstandete Verhalten zu unterlassen ist. Gleichwohl hat das Gericht den Tenor zur Klarstellung neu gefasst. Da hiermit keine Einschränkung verbunden ist, ist eine Kostenquotelung nicht veranlasst.
29Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
30Rechtsbehelfsbelehrung:
31Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
32a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
33b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
34Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
35Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen.
36Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
37Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist die Errichtung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses sowie zweier weiterer Wohnhäuser auf gesellschaftseigenem Grundstück. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten ihren Beitritt zu der Beklagten durch eine gemeinsam abgegebene Beitrittserklärung vom 16. Dezember 1998, mit der sie eine gemeinsame Einlage von 121.956,00 DM übernahmen. Nachdem die Beklagte in eine finanzielle Schieflage geraten war, beauftragte sie die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts. In dem im März 2005 vorgelegten vorläufigen Bestandssicherungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten fest, weil sie eine wachsende strukturelle Unterdeckung erwirtschafte und ihr ohne Umsetzung geeigneter Sanierungsmaßnahmen spätestens 2009 die Zahlungsunfähigkeit drohe. Als Sanierungsmaßnahme schlug die T. AG vor, das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand zu reduzieren. Das finanzierende Kreditinstitut stimmte der Sanierung unter der Voraussetzung einer Kapitalerhöhung um insgesamt 2.700.000,00 € zu. Daraufhin fasste die Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 mit der im Gesellschaftsvertrag für Satzungsänderungen vorgesehenen Stimmenmehrheit, jedoch ohne die Stimmen des Klägers und seiner Ehefrau, u.a. folgende Beschlüsse: § 4 Abs. 1 [des Gesellschaftsvertrages] wird wie folgt neu gefasst: (1) Das Gesellschaftskapital wird auf 12.925.837,62 € erhöht. Es setzt sich zusammen aus dem Altkapital in Höhe von 10.225.837,62 € und Neukapital in Höhe von 2.700.000 €. § 18 Abs. 7 wird wie folgt neu gefasst: (7) Ein Gesellschafter, der nicht spätestens bis zum 28. Februar 2006 einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe entsprechenden Anteil am Neukapital von 2.700.000 € gezeichnet hat, scheidet rückwirkend zum 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung seitens der Gesellschaft bedarf.
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- Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus folgende Bestimmungen : § 1 Abs. 2: Halten mehrere Personen einen Anteil gemeinschaftlich, so gelten sie als ein Gesellschafter im Sinne dieses Vertrages. Sie können ihre Rechte nur einheitlich ausüben und haften gesamtschuldnerisch. Jeder von ihnen ist zur Abgabe und zum Empfang von Willenserklärungen für den anderen bevollmächtigt.
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages;
f) die Auflösung der Gesellschaft,
g) die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen sowie ... (2) Beschlüsse gemäß Abs. 1 e) und f) bedürfen einer qualifizierten Mehrheit. Die qualifizierte Mehrheit beträgt 75 % aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. Für Beschlüsse gem. Abs. 1 g) gilt die Regelung des § 4 Abs. 5 entsprechend. ...
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- Der Kläger und seine - inzwischen getrennt lebende - Ehefrau zeichneten die Kapitalerhöhung nicht wie ihnen angeboten. Die Ehefrau des Klägers unterzeichnete die Kapitalerhöhungsvereinbarung mit dem Hinweis, dass sie die Erklärung allein für sich und auch nur für den hälftigen Geschäftsanteil abgebe. Der Kläger gab keine Zeichnungserklärung ab. Mit Ablauf der auf den 28. Februar 2006 datierten Zeichnungsfrist betrachtete die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau als ausgeschieden, da die Kapitalerhöhung nicht für den gesamten von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteil gezeichnet worden sei. Mit der Ehefrau des Klägers traf die Beklagte am 22. Juni/29. September 2006 eine "Wiederaufnahmevereinbarung" im Umfang der Hälfte der ursprünglich gemeinsam mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung, wobei die Ehefrau insoweit auch an der beschlossenen Kapitalerhöhung teilnahm. Dem Kläger hat die Beklagte auf den Stichtag seines beschlussmäßigen Ausscheidens (1. Januar 2006) eine Auseinandersetzungsrechnung erteilt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von insgesamt 10.971.973,78 € errechnet und den Kläger hieran entsprechend der Hälfte seiner ursprünglich gemeinsam mit seiner Ehefrau eingegangenen prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital in Höhe von 35.306,01 € beteiligt.
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- Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers festgestellt, dass der am 18. Januar 2006 gefasste Gesellschafterbeschluss zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages unwirksam sei und das Gesellschaftsverhältnis der Beklagten zu dem Kläger und seiner Ehefrau unverändert fortbestehe. Die von der Beklagten erhobene Widerklage, mit der sie vom Kläger die Zahlung des zu seinen Lasten errechneten negativen Auseinandersetzungsguthabens verlangt, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
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- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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- Die Klage sei unbegründet, da der Kläger und seine Ehefrau nicht aus der Beklagten ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die von der Gesellschafterversammlung für alle Gesellschafter verbindlich beschlossene Einlagenerhöhung sei unwirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Die in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung erlaube nur eine Kapitalerhöhung auf freiwilliger Basis. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht zu einer verbindlichen Einlagenerhöhung bestanden, da aufgrund der in § 12Abs. 1, 2 sowie § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen jeder Gesellschafter davon ausgehen durfte, dass er nur die ihm zum Zeitpunkt des Beitritts bekannten Zahlungen zu leisten hatte. Nachdem die Kapitalerhöhung nicht wirksam beschlossen sei, fehle es auch für den Ausschluss des nicht an ihr teilnehmenden Gesellschafters an einer Grundlage.
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- II. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben (§ 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages), ist gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau unwirksam. Daher sind der Kläger und seine Ehefrau nicht mit Wirkung vom 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kläger nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet.
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- 1. Die Klage ist zulässig erhoben; insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz , von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033). Grundsätzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es in eigenem Namen einzuklagen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 18). Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstandschaft ), muss seine Befugnis zur Führung des Prozesses dartun und notfalls beweisen. Andernfalls ist seine Klage als unzulässig abzuweisen (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 19). Dasselbe gilt bei der Einzelprozessführung durch einen nur Teilberechtigten (MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., Vorbem. § 50 Rn. 42).
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- Mit seinem Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO verfolgt der Kläger Rechte aus der Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft. Nach seinem eigenen Vorbringen steht ihm dieses Mitgliedschaftsrecht gemeinsam mit seiner Ehefrau zu, so dass der Kläger in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis nur die Rolle eines Teilberechtigten einnimmt und er somit die Feststellung (auch) eines Drittrechtsverhältnisses verfolgt.
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- Nach feststehender Rechtsprechung können jedoch auch Drittrechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn diese für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zumindest mittelbar von Bedeutung sind und ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Klärung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1960 - V ZR 131/58, MDR 1960, 485; Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn aus der streitigen Mitgliedschaft erwachsen besondere Rechtsbeziehungen auch zwischen der Beklagten und den einzelnen Ehegatten gesondert. Aufgrund der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung haften die Ehegatten gegenüber der Beklagten gesamtschuldnerisch und können daher von der Beklagten einzeln in Anspruch genommen werden. Ob und mit welchem Inhalt Rechtspflichten der einzelnen Ehegatten bestehen, hängt vom Fortbestand der gemeinsamen Mitgliedschaft der Ehegatten und von der Wirksamkeit des hier streitigen Beschlusses ab. Daraus folgt das rechtliche Interesse des einzelnen Ehegatten, im eigenen Namen die Unwirksamkeit des am 18. Januar 2006 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages sowie den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses der Beklagten zu beiden Ehegatten feststellen zu lassen.
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- Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers gemäß den von der Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 gefassten Beschlüssen die Kapitalerhöhung für "ihren" Anteil zunächst zeichnete und später eine "Wiederaufnahmevereinbarung" mit der Beklagten traf. Ein dem Vorgehen des Klägers entgegenstehender Wille seiner Ehefrau ist in entsprechender Anwendung von § 744 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, § 709 Rn. 43; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 714 Rn. 8) unbeachtlich. Auch Verfahrenshandlungen wie die Klage eines einzelnen von mehreren Mitberechtigten können als Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB für den gemeinsam gehaltenen Gegenstand notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2008 - III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 36; MünchKommBGB/ K. Schmidt, 5. Aufl., §§ 744, 745 Rn. 43; Staudinger/Langhein, BGB, Neubearb. 2008, § 744 Rn. 43). Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zur Erhaltung der gemeinsam begründeten Mitgliedschaft an der Beklagten auch und gerade im Hinblick auf die Rechtshandlungen der Ehefrau notwendig, die sie für "ihren" Anteil vorgenommen hat und die den gemeinsamen Anteil in Frage stellen.
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- 2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger und seine Ehefrau sind weiterhin Gesellschafter der Beklagten, da der Gesellschafterbeschluss über die Einfügung von § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ihnen gegenüber unwirksam ist.
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- a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Mehrheitsbeschluss über die Kapitalerhöhung durch Änderung von § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allerdings nicht unwirksam. Dies folgt aus den Regelungen in § 4 Abs. 5 i.V.m. § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages.
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- Nach § 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind die zustimmenden Gesellschafter in dem hier vorliegenden Fall, dass ein - nach § 4 Abs. 5 Satz 1 an sich notwendig - einstimmiger Beschluss über eine Kapitalerhöhung nicht zustande kommt, berechtigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erhöhen , während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist daher auch dann wirksam, wenn Einstimmigkeit nicht erreicht wird. Allerdings ist in dem Fall jedem einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Erhöhung seiner Einlage freigestellt. Ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht erhöht, setzt seine Beteiligung unter Verwässerung seines Gesellschaftsanteils fort (§ 4 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages).
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- Die in § 4 Abs. 5 getroffenen Regelungen gelten gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages für Beschlüsse über die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen entsprechend. Der Begriff der notwendigen Nachschusszahlungen umfasst auch die am 18. Januar 2006 beschlossene Kapitalerhöhung. Denn mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist gerade eine einheitliche Behandlung sowohl späterer "Nachschüsse" als auch der in § 4 Abs. 5 geregelten "Kapitalerhöhung" bezweckt: Beide Arten zusätzlicher Beitragsleistungen sollen entweder einstimmig beschlossen werden und dann sämtliche Ge- sellschafter verpflichten oder es soll, wenn ein einstimmiger Beschluss nicht gefasst wird, dadurch eine Verschiebung der Kapitalanteile erfolgen, dass die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann der Senat selbst vornehmen, weil der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18 jeweils m.w.N.).
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- b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die in der Gesellschafterversammlung weiter beschlossene Neufassung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages , nach der der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, zumindest gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau, die diesem Beschluss im Hinblick auf den gemeinschaftlich gehaltenen Gesellschaftsanteil nicht - wie nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geboten - einheitlich zugestimmt haben, unwirksam ist.
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- aa) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag , sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden, m.w.N.). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch haben der Kläger oder seine Ehefrau einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt.
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- bb) Anders als die Revision meint, verhält sich der Kläger auch nicht treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen , aber in der Gesellschaft verbleiben will.
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- (1) Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Danach kommt eine Zustimmungspflicht dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden , m.w.N.).
- 21
- (2) Grundlage solcher Treuepflichten eines Gesellschafters kann jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet , wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (vgl. Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., § 7 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 20 IV 2 d, S. 592; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 222). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesell- schaftsvertragliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1965 - II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42).
- 22
- (3) Im vorliegenden Fall ist eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschaftsverhältnis nicht begründet worden. Im Gegenteil war den Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1, 2 des Gesellschaftsvertrages zu entnehmen, dass eine eventuell zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft notwendig werdende Kapitalerhöhung oder Nachschusszahlung einstimmig beschlossen werden musste, wenn sie alle Gesellschafter verpflichten sollte; andernfalls sollten die zustimmenden Gesellschafter berechtigt sein, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter unter Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses in der Gesellschaft verbleiben können sollten.
- 23
- Aufgrund dieser ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung, mit der sich jeder Gesellschafter bei seinem Eintritt in die Gesellschaft einverstanden erklärt hatte, durfte er nicht darauf vertrauen, einen Mitgesellschafter, der im Falle einer Schieflage der Gesellschaft zu weiteren Einlagen nicht bereit war, unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht mit einer anderen als der vertraglich vorgezeichneten Rechtsfolge in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr musste jeder Gesellschafter damit rechnen, dass zusätzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft nur von einem Teil der Gesellschafter aufgebracht würde, sich andere Gesellschafter dagegen nicht an der Kapitalerhöhung beteiligten und sich für den Verbleib in der Gesellschaft unter Verwässerung ihrer Gesellschaftsanteile entschieden.
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- (4) Eine über diese vertraglichen Regelungen hinausgehende Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters wird hier auch nicht durch den Umstand begründet, dass die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten war, welche die Aufbringung neuen Kapitals für den Erhalt der Gesellschaft notwendig machte. Denn die Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages regeln auch diesen Krisenfall.
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- § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages regelt ausdrücklich den Fall, dass das gesellschaftseigene Bauvorhaben wegen Überschreitung der vorgesehenen Gesamtkosten nicht ohne Zuführung von Eigenkapital beendet werden kann. In dieser Lage, in der in der Regel Fremdkapital nicht zu erlangen ist, wäre die Gesellschaft ohne eine Kapitalerhöhung liquidationsreif. Denn ohne die Möglichkeit, das unvollendete Bauvorhaben mit zusätzlichem Eigenkapital fertig zu stellen, hätte die Gesellschaft keine Vermietungsmöglichkeit und somit dauerhaft keine Ertragserwartung und keine positive Fortführungsprognose. Im Falle einer danach notwendigen Liquidation wäre zu erwarten, dass der Veräußerungserlös des Grundstücks mit dem angefangenen Bauwerk die bis dahin getätigten Aufwendungen nicht annähernd deckt. Die Gesellschafter verlören zumindest einen erheblichen Teil ihrer Einlagen, wenn sie nicht sogar zu einem Fehlbetragsausgleich herangezogen werden müssten.
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- In der so beschriebenen, für die Gesellschaft existenzbedrohenden Ausgangslage wird der einzelne Gesellschafter gleichwohl durch die ausdrückliche Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2, 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dazu verpflichtet , an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerhöhung zur Rettung der Gesellschaft teilzunehmen. Die - rechtlich unbedenkliche (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.) - gesellschaftsvertragliche Regelung sieht vielmehr vor, den zur Rettung erforderlichen Kapitalmehr- bedarf durch zusätzliche Einlagen nur der sanierungswilligen Gesellschafter zu erbringen, während die nicht daran teilnehmenden Gesellschafter eine Verwässerung ihrer Anteile hinzunehmen haben.
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- Stellt sich die wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft nicht - wie in dem in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages geregelten Fall - durch eine unvorhergesehene Erhöhung der Gesamtkosten, sondern - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen - durch Wegfall geplanter Einnahmen ein, besteht eine sowohl für die Gesellschaft als auch für ihre Gesellschafter vergleichbare Interessenlage. Ohne Zuführung neuen Kapitals müsste die Gesellschaft unter Inkaufnahme wesentlicher wirtschaftlicher Nachteile liquidiert werden. Für diesen Sanierungsfall sind diejenigen Bestimmungen, die § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für den Fall einer unerwarteten Kostenerhöhung trifft, gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsprechend anzuwenden.
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- (5) Zwar kann diese Regelung unter Umständen zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter führen, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen, indem sie durch den Beitrag der übrigen Gesellschafter zumindest teilweise von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei werden und sogar - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt sind, falls die Gesellschaft in die Gewinnzone gelangen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 31 - Sanieren oder Ausscheiden). Eine solche Besserstellung ist hier jedoch in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt (§ 4 Abs. 5, § 12 Abs. 1, 2) und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.
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- (6) Überdies könnte eine Verpflichtung, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, nur dann angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls nicht erfüllt. Nach § 707 BGB sowie aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 1 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages durfte jeder beitrittswillige Anleger davon ausgehen, dass seine Beitragsverpflichtung auf die im Zeitpunkt des Beitritts gezeichnete Einlage beschränkt blieb und er zu einer Vermehrung seiner Beitragspflichten nicht gegen seinen Willen veranlasst werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 m.w.N.). Ebenso durfte er aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 annehmen, dass er seinen Gesellschaftsanteil , wenngleich verwässert, behalten könne, auch wenn er an einer notwendigen Kapitalerhöhung nicht teilnähme. Durch diese ausdrücklichen Regelungen in dem dem Beitritt zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag wurde ein schutzwürdiges Vertrauen des einzelnen Gesellschafters begründet, das einem späteren Entzug seiner Mitgliedschaft, auch als Folge der hier zur Überprüfung stehenden Änderung des Gesellschaftsvertrages, sowie der Annahme entgegensteht, der Gesellschafter sei aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, einer diesem Vertrauen gerade widersprechende Regelung zuzustimmen.
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- cc) Der damit (jedenfalls) gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Unwirksamkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages steht nicht entgegen, dass diese zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hat. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das sonst geltende Einstimmigkeitsprinzip verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 20 - Sanieren oder Ausscheiden ).
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- 3. Da der Kläger und seine Ehefrau weiterhin gemeinsam der Beklagten als Gesellschafter angehören, haben die Vorinstanzen zu Recht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der mit der Widerklage begehrte Anspruch auf anteiligen Ausgleich eines Fehlbetrags entsteht erst mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft (§ 739 BGB).
Reichart Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.08.2008 - 5 O 411/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2009 - 19 U 34/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verlangt von dem Beklagten mit der Begründung , dieser sei zum 31. März 2011 aus der Gesellschaft ausgeschieden, Zahlung des sich zu seinen Lasten aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrags in Höhe von 29.040,01 €.
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- Die Klägerin wurde 1995 gegründet. Ihr traten circa 600 Gesellschafter mit einem Eigenkapital von 38.373.400 € bei. Die Immobilien des Fonds, jeweils ein Objekt in B. -R. und eines in B. -H. , wurden in den Jahren 1995 bis 1996 errichtet. Hieraus erzielte die Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und konnte grundsätzlich Mittel aus öffentlicher Förderung durch das Land B. beanspruchen.
- 3
- Der Beklagte trat der Klägerin mit Zeichnungsschein vom 13./25. November 1996 mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM bei.
- 4
- Die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Fonds, die der Beklagte mit seiner Beitrittserklärung als verbindlich anerkannt hat, bestehen ausweislich der Präambel aus folgenden Regelungswerken: I. Auftrag, Vollmacht und Genehmigung II. Gesellschaftsvertrag III. Geschäftsbesorgungsvertrag IV. Grundbuchtreuhand V. Treuhandbankvertrag VI. Schlussbestimmungen.
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- Gemäß den Schlussbestimmungen stellen diese Regelungswerke ein einheitliches Vertragswerk dar.
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- Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (künftig: AVB II) enthält u.a. folgende Regelungen: § 3 Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter 1. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, - den in der Zeichnungserklärung übernommenen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten … - die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten , jedoch stets nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft, … 3. Erfüllt ein Gesellschafter seine Pflichten nicht, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (§ 14 AVB II). § 4 Beteiligung an der Gesellschaft 1. Die Beteiligung eines jeden Gesellschafters an der Gesellschaft ergibt sich aus dem Verhältnis seiner in der Beitrittserklärung übernommenen Beitragspflicht (Nominalbeteiligung) zur Summe aller von den Gesellschaftern übernommenen Beitragspflichten. Ein Aufgeld wird nicht berücksichtigt. 2. Es ist vorgesehen, so viele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von 73.795.000 DM besteht. Die Gesamtbeitragspflicht entspricht dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital (Nominalkapital der Gesellschaft). Zu einer notwendigen Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10 % erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter. 3. Die Beitragspflicht kann geringer als der Nennwert der Nominalbeteiligung festgelegt werden, wenn Neugesellschafter für Ausgeschiedene aufgenommen werden. 4. Durch sukzessiven Gesellschafterbeitritt kann die Beteiligungsquote zunächst höher sein, sofern durch eine Beitragsgarantie zum 31.12. des Jahres der Fertigstellung die angestrebte Quote sichergestellt ist. 5. Die Beteiligungsquote kann sich verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach Abs. 2 nicht mitwirkt. § 8 Gesellschafterbeschlüsse … 8. Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Gesellschaftsvertrag kann nur mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen geändert werden. … 10. … Der Inhalt der Niederschrift gilt als anerkannt, wenn nichtin- nerhalb von 4 Wochen nach Absendung der Niederschrift an die Gesellschafter eine mit Gründen versehene Einwendung erhoben wurde. Nach Fristablauf ist jede Beanstandung ausgeschlossen.
a) …
b) …
c) ein Gesellschafter seiner Nachschusspflicht nach § 3 Abs. 1 AVB II nicht nachkommt; … 3. Ein Gesellschafter scheidet aus in den Fällen des - a) und b) rückwirkend mit dem Tage des Beitritts, - c) an dem Tag, an dem ein Dritter an der Stelle des ausgeschlossenen in die Gesellschaft aufgenommen wurde …
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- Im Geschäftsbesorgungsvertrag (AVB III) findet sich u.a. folgende Regelung : § 5 Schlussrechnung 1. Der Geschäftsbesorger ist verpflichtet, nach Fertigstellung des Bauvorhabens bzw. der Anerkennung der Schlussabrechnung durch die Investitionsbank B. unverzüglich die Schlussabrechnung vorzulegen. … 3. Zur Abdeckung von Mehrkosten … ist der Geschäftsbesorger ohne besonderen Gesellschafterbeschluss berechtigt, das Nominalkapital der Gesellschaft durch Aufnahme von Neugesellschaftern um höchstens 10% zu erhöhen. Die Gesellschafter haben ein Vorzeichnungsrecht.
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- Im Jahre 2009 erzielte die Klägerin nach ihren Angaben bei Inrechnungstellung sämtlicher Einnahmen, d.h. auch der Förderung, gerade noch ein ausgeglichenes Ergebnis, sie war jedoch überschuldet. Die Bankverbindlichkeiten beliefen sich auf 66.911.000 € und damit auf das 28,8-fache der Jahressollmiete ohne öffentliche Förderung und rund 172 % des Eigenkapitals der Gesellschaft. Demgegenüber standen Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16.837.000 €. Wegen der problematischen Vermietungssituation, der Beendigung des Generalmietvertrags für die Gewerbefläche zum 31. August 2010 und des absehbaren Wegfalls der öffentlichen Fördermittel schaltete die Klägerin die K. GmbH als Sanierungsberaterin zur Erarbeitung eines Sanierungskonzepts ein.
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- Nach Erörterung verschiedener Handlungsoptionen und des erarbeiteten Sanierungskonzepts wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 2. Dezember 2009 die Sanierung der Gesellschaft nach dem Modell "Sanieren oder Ausscheiden" beschlossen. Danach wurde das bestehende und vollständig verbrauchte Nominalkapital der Gesellschaft von 38.373.400 € um 38.335.026,60 € auf 38.373,40 € (1 Promille) herabgesetzt und sodann eine Kapitalerhöhung um den erforderlichen Sanierungsbetrag um bis zu 36.454.730 € auf 36.493.103,40 € beschlossen. Die Gesellschafter wurden zur freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer vor der Kapitalherabsetzung bestehenden quotalen Beteiligung aufgefordert. Weiter wurde folgender Beschluss mit einer Mehrheit von 90,71 % gefasst: "Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag - nicht nach Maßgabe der Bestimmungen zu 7.3.2 einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbetrag übernommen und (durch Zahlung oder Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung ) bewirkt haben, scheiden mit dinglicher Wirkung mit dem Ablauf des Sanierungsstichtags, mit schuldrechtlicher Wirkung mit dem auf den Sanierungsstichtag vorangehenden Tag, 24.00 Uhr, aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."
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- Der Beklagte stimmte dem Beschluss nicht zu und beteiligte sich nicht an der von der Gesellschafterversammlung der Klägerin beschlossenen freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung. Die auf den Sanierungsstichtag, den 31. März 2011, durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz ergab einen Bilanzfehlbetrag von 42.061.540,54 €. Entsprechend seiner zum Sanierungsstichtag bestehenden Beteiligung von 0,067755 % ergibt sich hieraus ein Fehlbetrag zu Lasten des Beklagten in Höhe von 29.040,01 €.
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- Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Fehlbetrags gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewie- sen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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- I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2014, 1172 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei nicht aufgrund des Beschlusses vom 2. Dezember 2009 aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin Gesellschafter. Er sei daher nicht verpflichtet, den von der Klägerin geltend gemachten Fehlbetrag der Auseinandersetzungsbilanz zum 31. März 2011 zu zahlen. Zwar teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach eine Zustimmungspflicht des Beklagten zu dem Beschluss vom 2. Dezember 2009 aus Treuepflichtgesichtspunkten bereits deshalb zu verneinen sei, weil im Streitfall zum Zeitpunkt der Beschlussfassung zwar eine Überschuldung der Klägerin, nicht jedoch bereits Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe; eine drohende Zahlungsunfähigkeit reiche zur Annahme der Sanierungsbedürftigkeit aus.
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- Ob die Klägerin sanierungsbedürftig gewesen sei, könne jedoch offen bleiben, weil der Beklagte aus anderen Gründen nicht zur Zustimmung zu dem Ausschließungsbeschluss vom 2. Dezember 2009 verpflichtet gewesen sei. Anders als das Landgericht gemeint habe, folge dies jedoch nicht aus den Regelungen in § 4 Abs. 2, Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, da diese nur die Investitionsphase beträfen, in der Bewirtschaftungsphase jedoch nicht unmittelbar anwendbar seien.
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- Gleichwohl habe vorliegend nach dem Gesellschaftsvertrag keine eine Zustimmungspflicht des Beklagten begründende, berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter bestanden. Zwar enthalte der Gesellschaftsvertrag in § 3 Abs. 1 eine Regelung, die eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der finanziellen Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nehme und sich an einer Kapitalerhöhung beteilige, bei Wirksamkeit dieser Regelung rechtfertige. Diese Regelung sei jedoch unwirksam, weil sie keine Begrenzung nach oben enthalte und damit Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung für den einzelnen Gesellschafter nicht erkennen lasse. Die angesichts dieser Unwirksamkeit bestehende Regelungslücke sei entweder durch die analoge Anwendung der Regelung in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags oder durch Anwendung der dispositiven Regelung des § 707 BGB zu schließen. Beides führe dazu, dass der Beklagte infolge der verweigerten Zustimmung zu den mehrheitlich gefassten Beschlüssen vom 2. Dezember 2009 lediglich eine Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehmen müsse.
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- II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin sanierungsbedürftig war. Revisionsrechtlich ist zugunsten der Klägerin deren Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit sowie ein dem Beklagten zuzumutendes Ausscheiden zu unterstellen. Dann war der Beklagte aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, dem Beschluss über die Ausschließung der nicht sanierungswilligen Gesellschafter, mithin dem Beschluss über seine Ausschließung, zuzustimmen.
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- 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die aus Treuepflichtgesichtspunkten folgende Zustimmungspflicht nicht nur bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft, sondern auch - wie im hier gegebenen Fall - bei Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff. zur Anwendung dieser Grundsätze auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 105; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 109 Rn 22 mwN).
- 18
- 2. Ebenso frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass zur Annahme der Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin nicht erforderlich ist, dass sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits zahlungsunfähig war; vielmehr reicht eine in absehbarer Zeit konkret drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie hier von der Klägerin zum Ende des Jahres 2010 behauptet worden und zu ihren Gunsten revisionsrechtlich zu unterstellen ist, aus (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 1, 24).
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- 3. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin weiter revisionsrechtlich zu unterstellen, dass sie sanierungsfähig war, d.h., dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Versuch , die Gesellschaft unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren, verglichen mit den Folgen der ansonsten unvermeidlichen Zerschlagung wirtschaftlich sinnvoll war, und dass der Beklagte infolge seines Ausscheidens finanziell nicht schlechter gestellt ist als im Falle der Zerschlagung der Klägerin (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 25 ff. - Sanieren oder Ausscheiden).
- 20
- 4. Anders als das Berufungsgericht meint, war der Beklagte aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung zu der von der Gesellschafterversammlung mit der erforderlichen Mehrheit von über 75 % beschlossenen Sanierungsregelung und der damit verbundenen Ausscheidensfolge verpflichtet und muss sich daher so behandeln lassen, als hätte er ihr zugestimmt. Der Beklagte handelt treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen der Klägerin nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft bleiben will.
- 21
- a) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Zustimmung kann dabei sowohl antizipiert durch eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag erfolgen als auch durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 18). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch hat der Beklagte einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt. Die Versäumung der Anfechtungsfrist durch den Beklagten ersetzt diese Zustimmung - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 mwN - Sanieren oder Ausscheiden).
- 22
- b) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einem auf sein Ausscheiden gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen. Der Senat geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Eine Zustimmungspflicht kommt danach in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 20 jew. mwN; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 104 f.; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 57; Olzen/Loschelder in Staudinger, BGB [2015], § 242 Rn. 1006; Sassenrath in Westermann/Wertenbruch, Handbuch der Personengesellschaften , Stand: 05/2015, § 26 Rn. 587b; grds. zustimmend auch Münch KommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 707 Rn. 11 jew. mwN; s. auch Grunewald, Festschrift G.H. Roth, 2011, S. 187 ff.; K. Schmidt, JZ 2010, 125 ff.; a.A. T. Schöne, ZIP 2015, 501 ff.; ders., GmbHR 2015, 337 ff.).
- 23
- c) Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21 mwN). Der Gesellschaftsvertrag muss jedoch für eine Zustimmungspflicht des Gesellschafters zu seinem Ausscheiden aus gesellschafterlicher Treuepflicht in besonders gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrückliche Regelung enthalten. Diese Treuepflicht ist jedem Gesellschaftsverhältnis ohne ausdrückliche Regelung immanent. Ein Gesellschaftsvertrag kann allerdings diese Treuepflicht ausdrücklich oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treuepflicht folgende Zustimmungspflicht für bestimmte Sachverhalte einschränken oder an weitere Voraussetzungen knüpfen. Enthält ein Gesellschaftsvertrag solche die Zustimmungspflicht einschränkende oder modifizierende Regelungen, dürfen die Mitgesellschafter nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sie einen Gesellschafter ohne seine Zustimmung ausschließen können. Erlaubt das eingegan- gene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen.
- 24
- Eine die Zustimmungspflicht des nicht sanierungswilligen Gesellschafters ausschließende Regelung hat der Senat im Wege der Auslegung den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages entnommen, der seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) zugrunde lag.
- 25
- d) Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin fehlt eine solche, der Zustimmungspflicht des Beklagten zu seinem Ausscheiden entgegenstehende Regelung. Dies kann der Senat feststellen, da die Auslegung des Gesellschaftsvertrags einer Publikumsgesellschaft objektiv zu erfolgen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 17 mwN).
- 26
- aa) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass einer berechtigten Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter auf eine Zustimmung der nicht zu Sanierungsbeiträgen bereiten Gesellschafter zum Beschluss vom 2. Dezember 2009 die Regelungen in § 4 Nr. 2, Nr. 5 AVB II nicht entgegenstehen. Die Regelungen in § 4 AVB II betreffen lediglich eine 10%ige Erhöhung des Eigenkapitals und deren Auswirkung auf die Beteiligungsquoten der beigetretenen Gesellschafter in der Bauerrichtungsphase, die sich nicht auf eine später erforderliche Kapitalerhöhung in einer Sanierungssituation übertragen lassen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 AVB II und ergibt sich zudem auch aus dem Vertragszusammenhang.
- 27
- In § 4 Nr. 2 AVB II wird eine Verbindung hergestellt zwischen dem in der Investitionsphase aufgrund einer Planungsrechnung für erforderlich, aber auch ausreichend gehaltenen, von den Gesellschaftern aufzubringenden Eigenkapi- tal und einem in dieser Phase notwendig werdenden Nachfinanzierungsbedarf, sollte sich die Planungsrechnung als fehlerhaft erweisen und deshalb ein höheres Eigenkapital erforderlich werden. Pflichten der Gesellschafter werden in § 4 AVB II nicht geregelt - weder die Pflicht zur Beitragszahlung, die sich in § 3 Nr. 1 AVB II findet, noch die Pflicht, sich an der Nachfinanzierung zu beteiligen. Vielmehr enthält § 4 AVB II eine bloße Beschreibung dessen, was im Falle einer erforderlichen Nachfinanzierung, im Falle eines Gesellschafterwechsels und infolge sukzessiver Gesellschafterbeitritte auf die Gesellschafter hinsichtlich ihrer nach der grundsätzlichen Regelung in § 4 Nr. 1 AVB II ermittelten Beteiligungsquote an Änderungen zukommen kann. Lediglich für die eventuell erforderliche Nachfinanzierung, also für eine Kapitalerhöhung in der Bauerrichtungsphase , wird dem schon beigetretenen Gesellschafter erläutert, dass er in diesem Fall mit einer Verwässerung seiner Beteiligungsquote um bis zu 10 % rechnen muss - z.B. wegen des Beitritts neuer Gesellschafter.
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- Demgegenüber befasst sich § 3 AVB II allgemein mit den Pflichten der Gesellschafter - einerseits zur Beitragsleistung, d.h. zur Aufbringung des Eigenkapitals , die, wie aus § 4 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 und 2 AVB II folgt, in der Investitionsphase zu erfüllen ist, andererseits zur Leistung von Nachschüssen bei fehlender Liquidität - und trifft in § 3 Nr. 3 AVB II mit dem Ausschluss nichtzahlender Gesellschafter nach § 14 AVB II eine eigenständige Regelung zu den Folgen der Nichtzahlung der Beiträge und der Nachschüsse. Anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) wird in § 3 AVB II hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Nichtzahlung nicht auf § 4 Nr. 5 AVB II verwiesen und umgekehrt verweist § 4 AVB II für die Rechtsfolgen der nicht als Gesellschafterpflicht ausgestalteten Nachfinanzierung nicht auf die Rechtsfolgen des § 3 AVB II. Regelungen zu einer nach der Bauerrichtungsphase erforderlich werdenden Kapitalerhöhung finden sich weder in § 3 noch in § 4 AVB II.
- 29
- Die Auslegung, dass § 4 AVB II lediglich eine allein eine begrenzte Kapitalerhöhung in der Bauerrichtungsphase betreffende Regelung enthält, ergibt sich über den Wortlaut hinaus auch aus dem Vertragszusammenhang. § 11 Nr. 2 AVB II befasst sich ausdrücklich mit der Aufbringung des Nominalkapitals in der Bauerrichtungsphase und durch den Bezug zu § 4 Nr. 4 AVB II mit den Folgen für die in dieser Phase sukzessive beitretenden Gesellschafter bzw. durch Bezug zu § 4 Nr. 3 AVB II für die für Ausgeschiedene aufgenommenen Neugesellschafter. § 5 Nr. 3 AVB III bestimmt, dass der Geschäftsbesorger im Rahmen der von ihm nach Fertigstellung des Bauvorhabens zu erstellenden Schlussabrechnung berechtigt sein soll, das Nominalkapital - wie in § 4 Nr. 2 AVB II geregelt - ohne besonderen Gesellschafterbeschluss durch Aufnahme neuer Gesellschafter zu erhöhen. Dadurch, dass den bereits Beigetretenen dort ein Vorzeichnungsrecht eingeräumt wird, wird erneut bestätigt, dass eine Pflicht zur Beteiligung an der 10%igen Kapitalerhöhung nicht besteht.
- 30
- bb) Das Berufungsgericht hat im Ansatz weiter zutreffend erkannt, dass aufgrund der Regelung in § 3 Nr. 3 AVB II jeder Gesellschafter damit rechnen musste, im Falle der Weigerung, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten , aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden, womit spiegelbildlich die, eine Treuepflicht des Beklagten rechtfertigende Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter begründet wurde, dass der Beklagte sich bei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft einem finanziellen Beitrag entweder nicht verweigern oder ausscheiden würde.
- 31
- Der Ansicht der Revisionserwiderung, aus dem Prospekt ergebe sich, dass die Satzung der Gesellschaft keine Ausscheidensregelung für die Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens enthalte, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Prospekt zur objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags nur dann herangezogen werden kann, wenn er im Vertrag in Bezug ge- nommen worden ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456 mwN); eine solche Bezugnahme zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Im Übrigen trifft ihre Ansicht auch nicht zu. Im Prospekt wird auf Seite 4/5 eine Nachschusspflicht der Gesellschafter - auch - in der Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens vorausgesetzt. Der Prospekt enthält auch keine abweichenden Angaben zu den Rechtsfolgen der Nichtzahlung des § 3 Nr. 3 AVB II, sondern es werden vielmehr die möglichen Folgen für die nachschussbereiten Gesellschafter aufgezeigt, die u.a. darin bestehen sollen, „den Anteil des säumigen Gesellschafters und dessen Nachschusspflicht“ zu übernehmen, was aber zwangsläufig mit einem Ausscheiden des nicht zahlenden Gesellschafters verbunden ist.
- 32
- cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gesellschafterliche Treuepflicht des Beklagten, seinem Ausscheiden zuzustimmen, nicht deshalb zu verneinen, weil die Regelung über die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in § 3 Nr. 1 AVB II, gemessen an den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 mwN), den Anforderungen an eine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen nicht genügt, wenn ein Gesellschafter einem darauf gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht zustimmt oder - hier - der Aufforderung des Geschäftsbesorgers nicht nachkommt. Darauf , dass ein auf dieser Grundlage mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit gefasster Nachschussbeschluss zwar den zustimmenden Gesellschaftern gegenüber wirksam ist, die zustimmende Gesellschaftermehrheit aber nicht berechtigt, die nicht zustimmenden Gesellschafter wegen der Nichtzahlung auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 17 ff. - Sanieren oder Ausscheiden), kommt es hier nicht an.
- 33
- Der Umstand, dass die Nachschussregelung des Gesellschaftsvertrags aus dem Jahre 1995 nach der Rechtsprechung des Senats (grundlegend: BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456) - für alle Gesellschafter unerkannt - keine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen ohne Zustimmung der Gesellschafter bietet, ist in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedeutungslos. Zum einem geht es im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin die Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrags fordert, nicht um die Frage einer (wirksamen) Erhöhung der Beitragspflicht durch antizipierte Zustimmung im Gesellschaftsvertrag , sondern um die Folgen des Ausscheidens des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 21 - Sanieren oder Ausscheiden). Zum anderen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin zwar auch keine den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung genügende Regelung zur Ausschließung eines nicht zahlungsbereiten Gesellschafters bei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft. Wenn aber, wie oben unter Rn. 23 ausgeführt, die Zustimmungspflicht auch ohne eine (ausdrückliche) Regelung im Gesellschaftsvertrag unter den in der Senatsrechtsprechung genannten Voraussetzungen schon aus der allgemeinen gesellschafterlichen Treuepflicht folgt, dann ist es unschädlich, wenn der Gesellschaftsvertrag zwar Regelungen zur Nachschusspflicht und zum Ausschluss bei Nichterfüllung der Nachschusspflicht enthält, diese den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung aber nicht genügen. Allein dadurch werden Umfang und Inhalt der sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergebenden Verpflichtungen des einzelnen Gesellschafters in der Krisensituation der Gesellschaft nicht verändert. Jedenfalls kann ihnen keine die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgende Zustimmungspflicht einschränkende Wirkung zukommen. Solange der Gesellschaftsvertrag , wie hier - anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) und auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - keine die Erwartungshaltung der sanierungswilligen Gesellschafter einschränkende Regelung bezüglich der Zustimmung der nicht sanierungswilligen Gesellschafter zu ihrem Ausscheiden enthält, bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, dass die gesellschafterliche Treuepflicht in jedem Gesellschaftsverhältnis auch ohne entsprechende Regelung ergeben kann, dass die Gesellschafter in besonders gelagerten Ausnahmefällen verpflichtet sind, einem ihre Gesellschafterstellung aufhebenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen.
- 34
- dd) Gegen die Treuepflicht des Beklagten zur Zustimmung zu seinem Ausscheiden spricht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht der Umstand, dass dann, wenn der Gesellschafter - wie hier in § 4 Nr. 5 AVB II geregelt - schon in der Situation des möglichen Scheiterns des Vorhabens in der Investitionsphase nicht mit einem Ausschluss im Falle der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung habe rechnen müssen, dies erst recht nicht für die weniger risikoreiche Bewirtschaftungsphase nach Abschluss des Bauvorhabens gelten könne. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen sind hier in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.
- 35
- III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die bislang unterbliebenen Feststellungen zur Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit der Klägerin, zur Zumutbarkeit des Ausscheidens für den Beklagten sowie gegebenenfalls zur Höhe des Auseinandersetzungsfehlbetrags nachholen kann.
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 20.12.2012 - 34 O 1324/12 -
OLG München I, Entscheidung vom 12.12.2013 - 24 U 348/13 -
(1) Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelöst:
- 1.
durch den Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist; - 2.
durch Beschluß der Gesellschafter; - 3.
durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; - 4.
durch gerichtliche Entscheidung.
(2) Eine offene Handelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wird ferner aufgelöst:
- 1.
mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; - 2.
durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) Folgende Gründe führen mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden eines Gesellschafters:
Der Gesellschafter scheidet mit dem Eintritt des ihn betreffenden Ereignisses aus, im Falle der Kündigung aber nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist.(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.
Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.
(1) Die Gläubiger folgender Forderungen haben die Rechte eines Schiffsgläubigers:
- 1.
Heuerforderungen des Kapitäns und der übrigen Personen der Schiffsbesatzung; - 2.
öffentliche Schiffs-, Schifffahrts- und Hafenabgaben sowie Lotsgelder; - 3.
Schadensersatzforderungen wegen der Tötung oder Verletzung von Menschen sowie wegen des Verlusts oder der Beschädigung von Sachen, sofern diese Forderungen aus der Verwendung des Schiffes entstanden sind; ausgenommen sind jedoch Forderungen wegen des Verlusts oder der Beschädigung von Sachen, wenn die Forderungen aus einem Vertrag hergeleitet werden oder auch aus einem Vertrag hergeleitet werden können; - 4.
Forderungen auf Bergelohn, auf Sondervergütung und auf Bergungskosten; Forderungen gegen den Eigentümer des Schiffes und gegen den Gläubiger der Fracht auf einen Beitrag zur Großen Haverei; Forderungen wegen der Beseitigung des Wracks; - 5.
Forderungen der Träger der Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung gegen den Reeder.
(2) Absatz 1 Nummer 3 ist nicht auf Ansprüche anzuwenden, die auf die radioaktiven Eigenschaften oder eine Verbindung der radioaktiven Eigenschaften mit giftigen, explosiven oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernbrennstoffen oder radioaktiven Erzeugnissen oder Abfällen zurückzuführen sind.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 15 für Handelssachen, vom 9. März 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger haben sich mittelbar als Treugeber über die Beklagte als Treuhandkommanditistin an Fondsgesellschaften beteiligt, deren Gesellschaftszweck der Erwerb, die Verwaltung und die spätere Veräußerung von Beteiligungen ist. Der Kläger zu 1 ist seit 1999 an der M. GmbH & Co. KG (im Folgenden: M. I) beteiligt, der Kläger zu 2 seit 2000 an der Zweite M. GmbH & Co. KG (im Folgenden: M. II). Neben einer Vielzahl weiterer Treugeber, deren Beteiligung gleichfalls die Beklagte treuhänderisch hält, sind einzelne Anleger unmittelbar als Kommanditisten an der jeweiligen Fondsgesellschaft beteiligt.
- 2
- Die Beklagte verwaltet die Beteiligung sowohl der unmittelbar als Kommanditisten als auch der mittelbar über sie als Treuhänderin beigetretenen Anleger auf der Grundlage eines mit dem jeweiligen Anleger geschlossenen Treuhand - und Verwaltungsvertrags. Der Treuhand- und Verwaltungsvertrag enthält - für beide Fondsgesellschaften übereinstimmend - u.a. folgende Regelungen: "§ 2 Inhalt des Treuhandvertrags … 2.2 Das Rechtsverhältnis zwischen der Treuhänderin und dem Treugeber sowie zwischen den Treugebern untereinander wird geregelt durch die Vorschriften dieses Treuhandvertrages sowie der (entsprechenden ) Anwendung des Gesellschaftsvertrages, und zwar auch in den Fällen, in denen ein besonderer Verweis auf die Rechte und Pflichten der Treuhänderin sowie der Treugeber in diesem Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich erfolgt ist … . 2.3 Die Treuhänderin ist berechtigt, sich für eine Vielzahl von Treugebern an der Gesellschaft zu beteiligen und inhaltlich entsprechende Treuhandverträge mit diesen weiteren Treugebern abzuschließen.
berversammlung wird die Treuhänderin über wichtige Ereignisse der Gesellschaft auch mündlich berichten.
§ 6 Rechte und Pflichten des Treugebers … 6.2 … Die Treuhänderin hat die ihr von dem Treugeber erteilten Weisungen bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in der Gesellschaft in der Weise zu beachten, dass sie mit ihren Gesamtstimmen … anteilig die zustimmenden, die ablehnenden oder die sich enthaltenden Stimmen der Treugeber in ihrer Gesamtheit berücksichtigt. Durch dieses gespaltene Stimmrecht der Treuhänderin in der Gesellschaft soll auch dem Geschäftswillen einer Minderheit der Treugeber Beachtung zuteil werden. 6.3 …Soweit Weisungen nicht erteilt werden oder nicht rechtzeitig durch die Treuhänderin eingeholt werden können, ist die Treugeberin berechtigt , nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen zu handeln, zu entscheiden und abzustimmen. Sie hat dabei die berechtigten Interessen aller Treugeber in ihrer Gesamtheit sowie die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Verpflichtungen zu beachten und ggf. nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen.
§ 8 Versammlung der Anleger 8.1 Die Treuhänderin hat (i) in allen in diesem Vertrag vorgesehenen Fällen, (ii) wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert und (iii) auf Verlangen von Anlegern, die zusammen über mindestens 25 % des von der Treuhänderin gehaltenen und/oder verwalteten Kapitals verfügen, mindestens einmal jährlich, regelmäßig im engen zeitlichen Vorlauf zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft , eine Anlegerversammlung schriftlich mit einer Frist von mindestens drei Wochen unter Angabe des Tagungsortes, der Tagungszeit und der Tagesordnung einzuberufen. … 8.6 Die Anlegerversammlung ist insbesondere zuständig für die Fassung von Beschlüssen, durch die die Treuhänderin angewiesen wird, in einer bestimmten Weise über die in § 15.2 des Gesellschaftervertrages angegebenen Beschlussgegenstände abzustimmen. Darüber hinaus beschließen die Treugeber in einer Treugeberversammlung über:
8.6.1 Wahl der Mitglieder des Beirates, die gem. § 16.1 des Gesellschaftsvertrages durch die Anlegerversammlung gewählt werden;
8.6.2 Entlastung der Mitglieder des Beirates … 8.6.3 Wahl einer Treuhänderin nach § 14.5.
§ 10 Beiratsmitglieder Durch einen Weisungsbeschluss in der Anlegerversammlung gem. § 8.1 wählen die Anleger zwei Mitglieder für den Beirat der Gesellschaft (§ 16 des Gesellschaftsvertrages). Die Treuhänderin ist verpflichtet, auf der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft diese Personen als Mitglied des Beirates zu wählen.
§ 14 Beendigung des Treuhandverhältnisses … 14.5 Scheidet die Treuhänderin aus der Gesellschaft aus, so wird das Treuhand- bzw. Verwaltungsverhältnis zwischen dem Anleger und der Treuhänderin mit einem durch die Anleger auf einer Anlegerversammlung zu wählenden Treuhänder fortgesetzt. Solange noch kein neuer Treuhänder gewählt ist, nimmt der Anleger seine Gesellschafterrechte direkt und unmittelbar gegenüber der (übrigen) Gesellschaft und den Gesellschaftern wahr."
- 3
- Nach dem Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaften erfolgt die Geschäftsführung ausschließlich durch die geschäftsführende Kommanditistin, die G. AG; die Komplementärin ist von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die - insoweit übereinstimmenden - Gesellschaftsverträge enthalten ferner u.a. folgende Regelungen: "§ 10 Aufgaben der Gesellschafter … 10.2 Die Treuhandkommanditistin übernimmt auf der Grundlage eines mit jedem Anleger abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrages die Betreuung der Anleger.
§ 16 Beirat 16.1 Zur Beratung der geschäftsführenden Kommanditistin kann bei der Gesellschaft jederzeit ein Beirat durch Beschluss der Gesellschafterversammlung gebildet werden. Der Beirat besteht aus drei Mitgliedern , von denen zwei durch die Anlegerversammlung gewählt werden und eines durch die Treuhandkommanditistin bestimmt wird."
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- Die geschäftsführende Kommanditistin erhielt bis 2008 jährlich eine Vergütung zwischen 2,635 % und 0,95 % des jeweiligen Fondskapitals für die Verwaltung der Fonds. Die Kläger bemühten sich vergeblich, die G. AG über die Beklagte zur Rückzahlung der aus ihrer Sicht überhöhten Vergütung zu bewegen. Sie forderten die Beklagte daher auf, für die bevorstehende Anlegerversammlung über den Tagesordnungspunkt "Vergütung der G. AG: Fristsetzung zur Rückzahlung bzw. Klageerhebung" abstimmen zu lassen. Zur Vorbereitung der Abstimmung der Anleger verlangten sie zudem, ihnen jeweils eine Aufstellung sämtlicher Namen und Adressen der Treugeber zu übersenden , soweit nicht einzelne Anleger ausdrücklich einer Weitergabe ihrer Daten an Mittreugeber widersprochen hätten. Die Beklagte lehnte beides ab.
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- Die Kläger haben sodann die Ansicht vertreten, die Beklagte sei auch unabhängig von einer Zustimmung der Mittreugeber zur Erteilung der begehrten Auskünfte verpflichtet. Sie haben - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zur Herausgabe einer vollständigen Liste mit Namen und Anschriften sämtlicher Treugeber des jeweiligen Fonds sowie zur Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von jeweils 899,40 € samt Zinsen zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die insoweit in der ersten Instanz erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (OLG Hamburg, NZG 2010, 1342). Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision der Kläger hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (§ 562 Abs. 1 ZPO) zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägern stehe weder ein Anspruch auf Herausgabe der Listen der Namen und Anschriften aller Mittreugeber noch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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- Die Kläger könnten allenfalls Einsichtnahme, nicht Herausgabe einer Namens- und Adressliste verlangen. Ein solcher Einsichts- und Auskunftsanspruch komme jedoch wegen § 242 BGB ohnehin nur innerhalb der Grenzen des Erforderlichen und Zumutbaren in Betracht. Dem Merkmal der Erforderlichkeit sei nur genügt, wenn die Auskunftserteilung anlass- und zweckgebunden sei. Das Begehren der Kläger sei jedenfalls nach ihren in der Berufungsver- handlung abgegebenen Erklärungen aber unabhängig vom Streit der Parteien über die Rückforderung angeblich überhöhter Geschäftsführervergütungen darauf gerichtet, die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme mit den anderen Anlegern allgemein und nicht nur anlassbezogen eingeräumt zu bekommen. Ein solches allgemeines Informationsrecht stehe den Klägern nicht zu. Aus diesem Grunde könnten sie auch mit ihren Zahlungsanträgen keinen Erfolg haben.
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- II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
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- 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Auskunftsbegehren der Kläger nicht deshalb unbegründet, weil Namen und Anschriften der anderen Treugeber nur zweck- und anlassgebunden verlangt werden könnten. Der Anspruch auf Mitteilung der Namen und der Anschrift, der einem Gesellschafter einer aus den Anlegern einer Fondsgesellschaft bestehenden (Innen )Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegen seine Mitgesellschafter zusteht, ist nicht in dieser Hinsicht beschränkt.
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- a) Das Berufungsgericht, das zugunsten der Kläger unterstellt hat, zwischen den einzelnen (mittelbaren) Anlegern der M. I und der M. II und der Beklagten als ihrem Organ bestehe im Innenverhältnis jeweils eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger aufgrund dieser gesellschaftsvertraglichen Verbindung grundsätzlich Auskunft über die Namen und Anschriften ihrer jeweiligen Mitgesellschafter verlangen können und sich dieser Anspruch gegen die Beklagte richtet, der die Geschäftsführung dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts obliegt. Ein entsprechender Auskunftsanspruch steht auch Anlegern zu, die sich als Treugeber über eine Treuhandkommanditistin an einer Publikumsgesellschaft in Form einer Kommanditgesellschaft beteiligt haben, wenn die Anleger aufgrund der im konkreten Fall getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Innenverhältnis eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bilden (zur Innengesellschaft der Treugeber vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., vor § 230 Rn. 79; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 9; Gummert/Horbach in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 3. Aufl., § 61 Rn. 21; v. Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 90; Schilling in Großkomm.HGB, 4. Aufl., Anh. § 161 Rn. 3). Nach der Rechtsprechung des Senats folgt der Auskunftsanspruch auch bei Publikumsgesellschaften in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus § 716 Abs. 1 BGB sowie aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis als solchem; das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, ist in jedem Vertragsverhältnis selbstverständlich (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 8, 10). Der aus § 716 BGB folgende Auskunftsanspruch kann gegen den geschäftsführenden Gesellschafter oder das geschäftsführende Organ verfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883).
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- aa) Da der Vertrag einer Publikumsgesellschaft nach seinem objektiven Befund auszulegen ist, kann das Revisionsgericht diese Auslegung selbständig vornehmen (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456). Die Auslegung des von den Anlegern mit der Beklagten abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrags ergibt, dass zwischen ihnen eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts besteht.
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- Die Anleger der beiden Fondsgesellschaften verfolgen auf der Basis des Treuhand- und Verwaltungsvertrags, der von der Treuhänderin jeweils inhaltlich entsprechend mit dem jeweiligen Anleger abgeschlossen wird (2.3 des Treuhand - und Verwaltungsvertrags), nicht nur einen gemeinschaftlichen Zweck. Die vertraglichen Vereinbarungen sind vielmehr darauf gerichtet, durch Beitragsleis- tung einen gemeinsamen Zweck zu fördern und erfüllen damit die - auch für die Annahme einer Innengesellschaft zu fordernden - Voraussetzungen eines Gesellschaftsvertrags einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2007 - II ZR 183/06, ZIP 2008, 24 Rn. 10; Beschluss vom 20. Oktober 2008 - II ZR 207/07, NJW-RR 2010, 178 Rn. 5). Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Treuhand- und Verwaltungsvertrag nicht in der Regelung des jeweiligen Treuhandverhältnisses zwischen der Beklagten und dem jeweiligen Anleger. Vielmehr regelt der Vertrag gem. § 2.2 (auch) das Rechtsverhältnis der Treugeber untereinander als eine gesellschaftsrechtliche Verbindung im Sinne einer Innengesellschaft, deren handelndes Organ im Außenverhältnis gegenüber der Fondsgesellschaft die Beklagte ist. Gemeinsam verfolgter Zweck der Anleger-Innengesellschaft ist die Wahrnehmung der der Anlegerversammlung im Treuhand- und Verwaltungsvertrag eingeräumten Rechte, die über die Rechte des einzelnen Anlegers unmittelbar gegenüber der Treuhänderin hinausgehen und sich von den Rechten der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Fonds-Kommanditgesellschaft unterscheiden.
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- Insbesondere § 8 ("Versammlung der Anleger"), § 9 ("Beschlussfassung der Anlegerversammlung") und § 14.5 des Treuhandvertrags ("Neuwahl eines Treuhänders") verleihen der Gemeinschaft der Anleger eigene Rechte, die neben der ordentlichen Gesellschafterversammlung der Fonds-Kommanditgesellschaft bestehen, u.a. das Recht zur Beschlussfassung über bindende Anweisungen der Anleger an die Treuhandkommanditistin. Entsprechend stellt § 12.5 die Treuhandkommanditistin von jeder Verantwortung frei, soweit sie Beschlüsse der Anlegerversammlung ausführt.
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- Der für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags erforderliche Rechtsbindungswille der Anleger ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisions- erwiderung aus der Unterzeichnung der Beitrittserklärung und dem darin liegenden Abschluss des Treuhand- und Verwaltungsvertrags. Dem Vertrag ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass er auch das Rechtsverhältnis der Anleger untereinander regelt. Für den Beitritt des einzelnen Anlegers ist es nicht erforderlich, dass er bei der Abgabe seiner Beitrittserklärung (auch) das Bewusstsein hatte, einer Innengesellschaft der Treugeber beizutreten. Der Annahme einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts steht ferner nicht entgegen, dass den Anlegern im Treuhand- und Verwaltungsvertrag keine besonderen Förder- und Verwaltungspflichten auferlegt werden. Eine Gesellschaft kommt zwar nur zustande, wenn alle Beteiligten Beitragspflichten übernehmen. Als Beitragspflicht genügt jedoch regelmäßig bereits die aus dem Halten der Beteiligung folgende Verpflichtung, den gemeinsamen Zweck zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 706 Rn. 17; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 59 II 4, S. 1736).
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- bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich für die Innengesellschaft der Treugeber einer Publikums-Kommanditgesellschaft nicht daraus, dass diese Kommanditgesellschaft körperschaftlich strukturiert ist und deshalb auf sie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung weithin kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2003 - II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.). Im Kapitalgesellschaftsrecht hat der Gesetzgeber zwar bei der Aktiengesellschaft in Abänderung des § 67 Abs. 5 AktG aF den Aktionär auf die Einsichtnahme in seine eigenen im Aktienregister eingetragenen Daten gem. § 67 Abs. 6 AktG beschränkt (vgl. Gesetz zur Namensaktie und zur Er- leichterung der Stimmrechtsausübung - NaStraG - vom 18. Januar 2001, BGBl. I 2001, 123). Diese Regelung ist auf die vorliegende Fallgestaltung jedoch nicht entsprechend anzuwenden. Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf eine Personengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurteilenden Gesellschaftsverhältnisses dem entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1977 - II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 220; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 386 f.; vgl. ferner Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO, § 177a Anh. B Rn. 26; Schilling in Großkomm.HGB aaO, Anh. § 161 PublKG Rn. 4). Die Rechtsstellung des Anlegers, der sich über einen Treuhandkommanditisten an einer PublikumsKommanditgesellschaft beteiligt, ist im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Auskunftsanspruch nicht mit der eines Aktionärs vergleichbar (vgl. zum Verein BGH, Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 10; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs zum NaStraG vom 8. September 2000, BT-Drucks. 14/4051 S. 11). Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass es für die Beurteilung, welche Auskunftsansprüche Anlegern einer Publikums-Kommanditgesellschaft, die sich als Treugeber über einen Treuhandkommanditisten mittelbar an der Kommanditgesellschaft beteiligt haben, gegenüber anderen Treugebern zustehen, nicht in erster Linie auf die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft ankommt. Maßgeblich ist vielmehr, ob und gegebenenfalls wie die Treugeber ihr Innenverhältnis zueinander rechtlich gestaltet haben. Der Umstand, dass Anleger sich (lediglich mittelbar) über einen Treuhänder an einer PublikumsKommanditgesellschaft beteiligen, schließt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1326; Holler, ZIP 2010, 2429, 2434; Hoeren, ZIP 2010, 2436) weder die Bildung einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts unter den Treugebern aus noch begründet er unabhängig von der konkreten vertraglichen Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses ein Recht auf Anonymität.
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- cc) Ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse der Mittreugeber besteht bei der hier zu beurteilenden Fallgestaltung auch nicht aus datenschutzrechtlichen Gründen (aA wohl Hoeren, ZIP 2010, 2436 ff.). Das Übermitteln personenbezogener Daten ist gem. § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses zulässig, wenn es für dessen Durchführung erforderlich ist. Das ist anzunehmen, wenn der Auskunftsberechtigte bei vernünftiger Betrachtung auf die Datenverwendung zur Erfüllung der Pflichten oder zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Vertragsverhältnis angewiesen ist (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 28 Rn. 15 mwN). In diesem Sinn ist im vorliegenden Fall die Kenntnis der Mitgesellschafter zur effektiven Nutzung der Rechte in der zwischen den Treugebern bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts erforderlich (aA Hoeren, ZIP 2010, 2436, 2437; zur zulässigen Einsichtnahme eines Vereinsmitglieds in die Mitgliederliste des Vereins vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1991 - 1 BvR 185/91, juris Rn. 3; Gola/Schomerus aaO, § 28 Rn. 22). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung müssen sich die Kläger nicht in Anlehnung an § 127a AktG auf ein Internetforum als milderes Mittel verweisen lassen. Es muss vielmehr den Gesellschaftern überlassen bleiben, auf welchem Weg und in welcher Weise sie sich an ihre Mitgesellschafter wenden wollen. Es besteht ein berechtigtes Interesse der Kläger, ihre Rechte als Mitglieder der Innengesellschaft der Treugeber wahrnehmen zu können, ohne auf die Beklagte als Mittlerin zu den übrigen Treugebern angewiesen zu sein oder von ihr oder der Fondsgesellschaft bereitgestellte und kontrollierte Medien zu nutzen (vgl. zum Verein BGH, Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 13 mwN).
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- dd) Soweit der Auskunftsanspruch des mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligten Anlegers wie hier daraus folgt, dass durch die konkrete vertragliche Gestaltung neben dem Kommanditgesellschaftsverhältnis im Innenverhältnis der Anleger eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet worden ist, besteht schon aus diesem Grund kein Wertungswiderspruch zur Rechtsstellung des unmittelbar als Kommanditist beteiligten Anlegers (aA wohl Sester/Voigt, NZG 2010, 375, 377; Holler, ZIP 2010, 2429, 2433 f.). Ist der unmittelbare Anleger-Kommanditist gleichfalls an der Innengesellschaft der Anle- ger beteiligt, steht ihm der aus diesem Gesellschaftsverhältnis folgende Auskunftsanspruch ebenso wie den nur mittelbar beteiligten Anlegern zu. Fehlt es nach der konkreten Vertragsgestaltung an einer solchen Rechtsbeziehung im Innenverhältnis zu den übrigen Anlegern, so kann sich ein entsprechender Auskunftsanspruch aus dem Kommanditgesellschaftsverhältnis ergeben und richtet sich jedenfalls gegen die (unmittelbaren) Mitgesellschafter der Kommanditgesellschaft. Da unmittelbare Kommanditisten mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort im Handelsregister einzutragen sind (§ 162 Abs. 1 Satz 1, § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB), können sich deren Mitgesellschafter durch Einsichtnahme in das Handelsregister (§ 9 Abs. 1 Satz 1 HGB) jederzeit darüber informieren, wer neben ihnen an der Kommanditgesellschaft unmittelbar beteiligt ist. Sind die persönlichen Daten der Kommanditisten auch bei der PublikumsKommanditgesellschaft aber schon von Gesetzes wegen für jedermann offen zu legen, so kann nicht angenommen werden, dass der unmittelbare Kommanditist einer Publikums-Kommanditgesellschaft dem seinen Mitgesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehenden Anspruch auf Mitteilung von Name und Wohnort ein grundsätzliches Geheimhaltungsinteresse entgegenhalten oder die begehrte Auskunft von seiner Einwilligung abhängig machen kann (aA wohl Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Anh. § 177a Rn. 72). Auf die Frage , ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft von einem Mitgesellschafter, der seine Beteiligung als Treuhänder für einen (oder mehrere) Treugeber hält, die Mitteilung von Namen und Anschrift des Treugebers verlangen können, kommt es für die Beurteilung der hier vorliegenden Fallgestaltung nicht an.
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- b) Sind die Namen und Anschriften der anderen Gesellschafter nicht nur durch Einsicht in die Bücher und Papiere der Gesellschaft ersichtlich, sondern - wie hier gem. § 15.2 des Treuhand- und Verwaltungsvertrages mit Einwilligung der Anleger - in einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert, kann der Gesellschafter zum Zwecke der Unterrichtung einen Ausdruck über die geforderten Informationen verlangen (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 9 mwN; für den Verein vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 4; zustimmend Ehmann, GWR 2010, 7; Andreas Bergmann in jurisPK-BGB, Band 2, 5. Aufl., § 716 Rn. 2; Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, Stand August 2010, § 22 Rn. 442).
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- c) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der den Klägern zustehende Auskunftsanspruch in Bezug auf die Mitteilung der Namen und Anschriften der Mittreugeber nicht durch § 5.2 des Treuhand- und Verwaltungsvertrags von vornherein ausgeschlossen ist. Da die Treugeber in einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts miteinander verbunden sind, können bei der gebotenen objektiven Auslegung andere Treugeber schon nicht als "Dritte" im Sinne dieser Klausel angesehen werden, wie bereits das Landgericht mit Recht angenommen hat. Im Übrigen kann das Recht, in einer Personengesellschaft Name und Anschrift seiner Mitgesellschafter zu erfahren, ohnehin nicht ausgeschlossen werden. Es gehört zum unverzichtbaren Kernbereich der Gesellschafterrechte in der Personengesellschaft - auch in der Form einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts -, die Vertragspartner zu kennen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 10; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943; vgl. ferner Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 16 Rn. 137; Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, Stand August 2010, § 22 Rn. 442).
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- Ob der Auskunftsanspruch auch gem. §§ 666, 675 BGB aus dem Treuhandverhältnis folgt (so z.B. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 12. Dezember 2007 - 23 U 132/07, juris Rn. 34; OLG München, Urteil vom 12. Februar 2010 - 5 U 3140/09, juris Rn. 17) und dann abbedungen werden könnte (vgl. Wolfer, GWR 2010, 599), braucht nicht entschieden zu werden. Besteht wie im Streitfall aufgrund der jeweiligen gesellschafts- und treuhandvertraglichen Regelungen zwischen den Treugebern eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, wird das Treuhandverhältnis durch die aus der Innengesellschaft folgende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht überlagert. Grundlage des Auskunftsanspruchs ist dann die personengesellschaftliche Verbindung der Treugeber untereinander in einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts.
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- d) Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Pflicht zur Mitteilung von Name und Adresse der Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe nur dann, wenn für die begehrte Auskunft ein besonderer Anlass bestehe. Die Auskunftspflicht aus § 716 Abs. 1 BGB ist einer solchen Einschränkung nicht unterworfen. Ein aus einer besonderen gesetzlichen Regelung folgender Auskunftsanspruch wird vielmehr - anders als ein aus § 242 BGB hergeleiteter Auskunftsanspruch - nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gem. § 226 BGB begrenzt. Die Auskunft darf danach nur verweigert werden, wenn an ihrer Erteilung kein vernünftiges Interesse besteht oder das Interesse so unbedeutend ist, dass es in keinem Verhältnis zu dem für die Erteilung erforderlichen Aufwand steht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1984 - IVa ZR 106/82, WM 1984, 1164, 1165; Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 132/95, BGHZ 137, 162, 168; Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, ZIP 1998, 1539, 1540). Beides ist hier vom Berufungsgericht nicht festgestellt und ersichtlich auch nicht der Fall.
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- 2. Da das Berufungsgericht somit einen Auskunftsanspruch der Kläger zu Unrecht verneint hat, kann auch die Abweisung der auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichteten Zahlungsanträge aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Die Beklagte ist vielmehr, wie das Landgericht rechtsfeh- lerfrei angenommen hat, gem. §§ 280, 286 BGB zur Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten verpflichtet.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 09.03.2009 - 415 O 141/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2009 - 11 U 75/09 -
(1) Ein Ehegatte kann sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt.
(2) Entspricht das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, so kann das Familiengericht auf Antrag des Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.