vorgehend
Landgericht Bremen, 8 O 2272/00, 04.12.2001
Landgericht Bremen, 2 U 20/02, 02.03.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 74/06 Verkündet am:
26. Februar 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des
Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach
§§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert
sowie den Treuhänder ausgesucht hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in
Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern
nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
3
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
4
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
5
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
6
Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.
11
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.


12
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
13
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
14
2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).
15
§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.
16
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).
17
3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.
18
a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.
den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
19
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
20
c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
21
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
22
Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
23
d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.
24
aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).
25
bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
26
(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
27
(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.
28
(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
29
(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).
30
(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31
(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.
32
(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.
33
e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.
34
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.


35
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
36
1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
37
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
38
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
39
Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
40
3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.
41
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).
42
Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
43
4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.


44
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

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Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

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(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

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(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

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bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 248/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2005 - XI ZR 135/04

bei uns veröffentlicht am 15.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 135/04 Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______
33 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2008 - XI ZR 74/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2013 - XI ZR 508/12

bei uns veröffentlicht am 10.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 508/12 Verkündet am: 10. Dezember 2013 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 767 BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2012 - V ZR 217/11

bei uns veröffentlicht am 20.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 217/11 Verkündet am: 20. Juli 2012 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2009 - XI ZR 228/08

bei uns veröffentlicht am 28.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 228/08 Verkündet am: 28. April 2009 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2009 - XI ZR 227/08

bei uns veröffentlicht am 28.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 227/08 Verkündet am: 28. April 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat

Referenzen

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 37/03 Verkündet am:
27. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3
HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung
zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über
den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche
Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es
ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem
Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag
zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch
nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens
vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.

(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine Anwendung auf die Überlassung von Geld.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
37
(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
37
(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 37/03 Verkündet am:
27. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3
HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung
zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über
den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche
Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es
ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem
Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag
zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch
nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens
vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 340/05 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens
zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzierenden
Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung,
wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht bestellt
oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.
3
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.
4
In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.
5
von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.
6
im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7
Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.
8
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).
12
Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.
13
Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.


14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.
16
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.
17
b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.
18
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.
19
(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.
20
(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.
21
(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.
22
bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.
23
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
24
a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.
25
Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26
Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.
27
c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).
28
d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.


29
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
30
Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.
31
2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.
32
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.
33
Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.
34
Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.
35
Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.
36
b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
38
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.
39
Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
40
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).
41
Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.
42
Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.
43
Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 3/01 Verkündet am:
12. November 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 a.F. (Fb); HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 2 Abs. 1, 5 Abs. 2;
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im
finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des
Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision
zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen
Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen
Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.

b) Wann eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG der kreditgebenden
Bank zuzurechnen ist, bestimmt sich nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen.

c) Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG wird auch in Fällen,
in denen einem Darlehensnehmer mit Rücksicht auf die im Anschluß an
das Senatsurteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, WM 2002, 1181 ff.) gebotene
richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ein Wider-
rufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, nur durch eine den
Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung
in Gang gesetzt.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - OLG München
LG München II
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Sparkasse die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 48.982,07 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nah- men die Kläger mit Verträgen vom 25. Juni 1993 bei der Beklagten zwei Darlehen über 165.800 DM und 27.670 DM auf, die durch eine Grundschuld in Höhe von 194.000 DM sowie durch Abtretung der Ansprüche aus bereits bestehenden Lebensversicherungen abgesichert wurden. Die Kläger unterzeichneten eine Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält , daß im Falle der Auszahlung des Kredits ein Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahlt.
Mit ihrer im Dezember 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Sie berufen sich darauf, der für die T. GmbH handelnde Vermittler H. habe sie unaufgefordert in ihrer Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem machen sie geltend, die Darlehensverträge seien sittenwidrig, weil die Beklagte den Kaufpreis der Eigentumswohnung in Höhe von 165.800 DM ohne Einholung eines Wertgutachtens in voller Höhe finanziert habe, die Wohnung aber höchstens 60.000 DM wert - und für die Beklagte erkennbar - unvermietbar und unverkäuflich sei. Die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft. Außerdem sei im Kaufpreis eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag enthalten gewesen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Der erkennende
Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Zwar handele es sich bei den streitbefangenen Darlehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. Die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen, da sie sich die Tätigkeit des Vermittlers objektiv zunutze gemacht habe. Ein Widerrufsrecht bestehe gleichwohl nicht, da die Darlehen unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fielen mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen. Der Vortrag der Kläger zu einer angeblich sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung sei ebenso unsubstantiiert wie ihr Vorbringen zu einer angeb-
lich versteckten Innenprovision. Über eine solche habe die Beklagte im übrigen auch nicht aufklären müssen.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge verneint.
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Darlehensverträge insbesondere nicht deshalb sittenwidrig, weil die finanzierte Eigentumswohnung nach der Behauptung der Kläger weit überteuert war und die Beklagte die Werthaltigkeit der daran bestellten Grundschuld nicht ausreichend geprüft hat. Dabei kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sittenwidriges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des finanzierten Kaufvertrages bei Kenntnis der kreditgebenden Bank davon zugleich zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages führen kann. Es müßte nämlich zunächst einmal feststehen, daß der Kaufvertrag sittenwidrig war, wobei für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung genügt. Von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298,
302 ff. m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es - wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat - an ausreichendem Vortrag der Kläger. Allein die nicht näher begründete Behauptung, die Wohnung sei wie alle Wohnungen der betreffenden Anlage "unvermietbar, damit unverkäuflich und somit wertlos" gewesen, genügt den an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht. Dasselbe gilt für die Angabe, die Wohnung sei tatsächlich nur 60.000 DM wert gewesen. Zur Darlegung des Mißverhältnisses hätte es vielmehr konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren, hier insbesondere der Angabe von Gründen für die Unvermietbarkeit, bedurft. Abgesehen davon fehlt ausreichender Vortrag der Kläger, daß der Beklagten ein etwaiges besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung bekannt war.
Die weiteren Behauptungen der Kläger, die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern bewußt zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft und zudem über eine versteckte Innenprovision von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag profitiert, rechtfertigen die Annahme der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Wiederum fehlt es schon an substantiiertem Vortrag der Kläger.
2. Soweit das Berufungsgericht aus Rechtsgründen auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" verneint hat, hält das rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.
Die Innenprovision ist Teil der Vertriebskosten. Solche Kosten kalkuliert grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer in den Verkaufs-
preis ein, ohne sie dem Käufer offenzulegen. Von der das Kaufgeschäft finanzierenden Bank kann eine solche Offenlegung erst recht nicht verlangt werden. Hohe Vertriebskosten können zwar dazu führen, daß der Verkaufspreis den Verkehrswert des Objekts mehr oder weniger deutlich übersteigt. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428; vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563; vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es hier - wie schon unter 1. ausgeführt - an ausreichendem Sachvortrag der Kläger.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.


a) Dem Berufungsgericht kann schon nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Zwar entspricht diese Beurteilung der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum
Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.
Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß es sich bei den Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen. Das Berufungsgericht hat dazu lediglich festgestellt, daß die Beklagte sich das Handeln des Vermittlers H. "objektiv zunütze gemacht" hat. Dies allein reicht nicht aus.

Bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Dies entspricht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum ganz herrschenden Meinung (OLG Hamm WM 1995, 1872, 1873; OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; inzident auch OLG Frankfurt a.M. WM 2002, 545, 547; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 28 f.; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 14 f.; Staudinger/ Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 1 HWiG Rdn. 32; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 57 f.; a.A. KG WM 1996, 1219, 1220) und findet seine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufsgesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen wird. Nichts spricht dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses
kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (dazu BGH, Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung. Das gilt besonders, wenn es sich - was im zu entscheidenden Fall nach der Aussage des in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen H. möglich erscheint - bei der Finanzierung des konkreten Objekts um einen ersten Kontakt der Bank mit dem Vermittler handelt und die Bank keine Anhaltspunkte über die Geschäftspraktiken bei der Vermittlung des konkreten Objekts bzw. durch die tätig gewordenen Vermittler hat. Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Beklagten und der T. GmbH bzw. dem Zeugen H. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, sind hierzu weitere Feststellungen zu treffen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger war bei dessen Ausübung im Dezember 1998 noch nicht erloschen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F.).
Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern nicht erteilt worden. Die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung genügte den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nicht. Mit dem Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Kredits der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahle, enthielt sie entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. eine andere Erklärung. Diese konnte bei dem Kunden die unrichtige Vorstellung erwecken, sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht sei an die weitere Voraussetzung der Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist gebunden.
Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 833; a.A. OLG Hamburg WM 2002, 1289, 1294; LG Bremen WM 2002, 1450, 1454) genügt eine den inhaltlichen Vorgaben des Verbraucherkreditgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung auch dann nicht, wenn die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur mit Rücksicht auf die in der Vergangenheit herrschende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG unterblieben war, die davon ausging, daß das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten ver-
drängt sei. Eine solche Argumentation stützt sich auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Daß dieser nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG spricht, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1184) ausgeführt. Vertrauensschutzgesichtspunkte können folgerichtig auch nicht dazu herangezogen werden, die Konsequenzen der richtlinienkonformen Auslegung zu beseitigen. Da nach der gebotenen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG in Fällen wie dem vorliegenden ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht , muß die Belehrung den Vorgaben dieses Gesetzes genügen. Nur so wird dem Verbraucher der gebotene Schutz nach dem Haustürwiderrufsgesetz zuteil.

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Beklagten das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 265/03 Verkündet am:
24. Oktober 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 28-jähriger Drucker und seine Ehefrau, eine damals 25-jährige Hotelfachfrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in O. zu erwerben. Mit notarieller Erklärung vom 29. September 1999 unterbreiteten sie der U. GmbH & Co. KG ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren, und unterschrieben am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darlehensvertrag über 186.000 DM mit der L-Bank , vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 93.000 DM dienen.
3
Darlehensvertrag, Der dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 186.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
Mit notarieller Urkunde vom 6. Oktober 1999 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 186.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 10. Mai 2002 unter Hinweis auf § 1 HWiG. Nachdem sie ihren Zahlungsverpflichtungen in der Folge nicht mehr nachkamen, kündigte die L-Bank den Darlehensvertrag und trat ihre Ansprüche an die Beklagte ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sich die Kläger gegen ihre persönliche Inan- spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 6. Oktober 1999. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.
7
Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben, die Kläger aber auf die Hilfswiderklage der Beklagten zur Zahlung verurteilt. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg gehabt. Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger zurückgewiesen, auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hingegen die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Vollstreckungsgegenklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet, weil die Forderungen , wegen derer die Beklagte vollstrecke, nicht von der Unterwerfungserklärung umfasst seien. Die Beklagte betreibe die Vollstreckung aus abgetretenem Recht der L-Bank, die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung sei hingegen nur wegen eigener Forderungen der Beklagten erfolgt. Solche existierten nicht. Die Hilfswiderklage sei begründet , weil die Beklagte nach Kündigung des Darlehensvertrags aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta habe. Dem könnten die Kläger kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten, ohne dass es darauf ankomme, ob sie den Vertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hätten. Die Regelung des § 9 VerbrKrG für verbundene Geschäfte finde auf Realkredite wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Auch ein Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB scheide aus. Ansprüche der Kläger aus Aufklärungsverschulden habe das Landgericht zu Recht nicht geprüft, weil der entsprechende Vortrag der Kläger sich erst in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz befinde. Eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz scheide nach § 531 Abs. 2 ZPO aus.

II.


11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage der Kläger nicht stattgeben.
12
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat be- reits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen ).
13
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 6. Oktober 1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 31. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) nicht berührt, durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
14
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

III.


15
Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
16
1. Die Kläger können sich danach gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen.
17
a) Es fehlt bereits an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Kläger durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind.
18
Ungeachtet b) dessen erstreckt sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
19
Bei aa) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).
20
bb) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie auch zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet und kann die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337 und Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504).
21
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
22
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
23
Zutreffend dd) ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
24
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
25
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
26
2. Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen, den sie dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnten.
27
Die a) Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Das dazu in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen der Kläger hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht nicht berücksichtigt. Abgesehen davon ist der Vortrag der Kläger zu der angeblichen Täuschung über die erzielbare Miete - entgegen ihrer in der Revisionsverhandlung zum Ausdruck gekommenen Auffassung - ersichtlich unschlüssig , da er sich auf ein anderes Objekt, nämlich auf das Objekt in Br. bezieht, die Kläger aber eine Wohnung in O. erworben haben.
28
b) Auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht deshalb als richtig dar, weil den Klägern lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 ff., für BGHZ vorgesehen) kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung nur in solchen Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Hiervon kann im Streitfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Kläger ihr bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben haben.
29
Belehrungsverstoß Der muss ferner auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 f., für BGHZ vorgesehen ). Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den ver- traglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
30
Darüber hinaus müsste für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 19 f., für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Die Kläger müssten vielmehr konkret nachweisen, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für sie bei Belehrung über ihr Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier in- des nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von den Klägern innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

IV.


31
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei- teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben.
Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 25.02.2003 - 7 O 2431/02 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 28.07.2003 - 13 U 52/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 401/03 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 42-jähriger Arbeiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi- tal 1/2 Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem der Kläger durch schriftliche Erklärung der für das zu erwerbende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beigetreten war, unterbreitete er mit notarieller Erklärung vom 31. August 1998 der LU. verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 99.547 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb der Kläger am selben Tag einen Darlehensvertrag über 114.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 57.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./31. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter Anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 114.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 17. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 114.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 16. April 2002 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richtete Willenserklärung unter Hinweis auf § 1 HWiG. Er wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen seine persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 17. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages in Höhe von 56.538,66 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Der Titel sei wirksam errichtet worden und die Forderungen, wegen derer die Beklagte vollstrecke, seien von der Unterwerfungserklärung , die den Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht widerspreche, umfasst. Dass nicht die Beklagte, sondern die L-Bank das Darlehen ausgezahlt habe, stehe der Vollstreckung durch die Beklagte nicht entgegen.
Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz berufen. Dabei könne dahinstehen, ob er durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden sei, da der bei wirksamem Widerruf bestehende Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 3 HWiG ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Mit dem Vortrag des Klägers zu Ansprüchen aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden müsse sich der Senat nicht befassen, weil dieser Vortrag, der für den Fall seiner Zulassung ohnedies nicht ausreichend sei, in vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsätzen des Klägers enthalten sei.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis des Klägers nicht analog anwendbar. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Entgegen der Auffassung der Revision sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten , sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 17. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 27. November 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung des Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).
16
Rechtsfehlerfrei 3. hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
17
Bei a) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen).
18
Richtig b) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet ist und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
19
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung des Klägers die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
21
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
22
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
23
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, da dem Kläger im Anschluss an die genannten Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener - dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechender - Widerrufsbelehrung zustehen kann, den er ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnte.
24
Da das Berufungsgericht keine entgegen stehenden Feststellungen getroffen hat, ist für die Revision davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation geschlossen worden ist. Dem Kläger kann damit auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zustehen, weil ihm lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Wie der Senat nach Fertigung der Revisionsschrift zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (aaO) in nationales Recht entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 40 ff., für BGHZ vorgesehen), kommt in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden , Widerrufsbelehrung in Betracht, sofern die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebundenen waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen ). Hiervon ist im Streitfall mangels entgegen stehender Feststel- lungen des Berufungsgerichts auszugehen, weil der Kläger sein bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben hat. Es steht daher nicht fest, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an sein Kaufangebot gebunden war.
25
der Wie Senat ebenfalls entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 42, für BGHZ vorgesehen), muss der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung , die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
26
Darüber hinaus muss für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von dem Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

III.


27
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben. Außerdem wird es zu prüfen haben, ob - wie die Revision im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) geltend macht - die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden vorliegen. Die Revision beruft sich insoweit darauf, die Beklagte treffe im Hinblick auf eine arglistige Täuschung des Klägers über die Miethöhe eine eigene Aufklärungspflicht wegen eines bei ihr vorhandenen Wissensvorsprungs über evident unrichtige Angaben des Vermittlers, da dieser dem Kläger eine monatliche Nettomiete von 9,25 DM/qm "verkauft" habe, obwohl tatsächlich nur eine Miete von 6 DM/qm erzielbar gewesen sei. Dieses Vorbringen des Klägers ist allerdings - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob das Vorbringen nach § 531 ZPO noch zu berücksichtigen ist. Im Berufungsurteil hat es lediglich die Auffassung vertreten, es müsse auf dieses Vorbringen nicht eingehen, hat aber - wie die Revision zu Recht geltend macht - über dessen Berücksichtigung nach § 531 ZPO keine abschließende Entscheidung getroffen. Dies wird nachzuholen sein.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 07.02.2003 - 2 O 490/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 26.11.2003 - 3 U 75/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 265/03 Verkündet am:
24. Oktober 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 28-jähriger Drucker und seine Ehefrau, eine damals 25-jährige Hotelfachfrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in O. zu erwerben. Mit notarieller Erklärung vom 29. September 1999 unterbreiteten sie der U. GmbH & Co. KG ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren, und unterschrieben am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darlehensvertrag über 186.000 DM mit der L-Bank , vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 93.000 DM dienen.
3
Darlehensvertrag, Der dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 186.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
Mit notarieller Urkunde vom 6. Oktober 1999 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 186.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 10. Mai 2002 unter Hinweis auf § 1 HWiG. Nachdem sie ihren Zahlungsverpflichtungen in der Folge nicht mehr nachkamen, kündigte die L-Bank den Darlehensvertrag und trat ihre Ansprüche an die Beklagte ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sich die Kläger gegen ihre persönliche Inan- spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 6. Oktober 1999. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.
7
Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben, die Kläger aber auf die Hilfswiderklage der Beklagten zur Zahlung verurteilt. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg gehabt. Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger zurückgewiesen, auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hingegen die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Vollstreckungsgegenklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet, weil die Forderungen , wegen derer die Beklagte vollstrecke, nicht von der Unterwerfungserklärung umfasst seien. Die Beklagte betreibe die Vollstreckung aus abgetretenem Recht der L-Bank, die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung sei hingegen nur wegen eigener Forderungen der Beklagten erfolgt. Solche existierten nicht. Die Hilfswiderklage sei begründet , weil die Beklagte nach Kündigung des Darlehensvertrags aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta habe. Dem könnten die Kläger kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten, ohne dass es darauf ankomme, ob sie den Vertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hätten. Die Regelung des § 9 VerbrKrG für verbundene Geschäfte finde auf Realkredite wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Auch ein Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB scheide aus. Ansprüche der Kläger aus Aufklärungsverschulden habe das Landgericht zu Recht nicht geprüft, weil der entsprechende Vortrag der Kläger sich erst in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz befinde. Eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz scheide nach § 531 Abs. 2 ZPO aus.

II.


11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage der Kläger nicht stattgeben.
12
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat be- reits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen ).
13
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 6. Oktober 1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 31. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) nicht berührt, durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
14
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

III.


15
Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
16
1. Die Kläger können sich danach gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen.
17
a) Es fehlt bereits an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Kläger durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind.
18
Ungeachtet b) dessen erstreckt sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
19
Bei aa) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).
20
bb) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie auch zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet und kann die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337 und Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504).
21
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
22
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
23
Zutreffend dd) ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
24
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
25
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
26
2. Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen, den sie dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnten.
27
Die a) Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Das dazu in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen der Kläger hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht nicht berücksichtigt. Abgesehen davon ist der Vortrag der Kläger zu der angeblichen Täuschung über die erzielbare Miete - entgegen ihrer in der Revisionsverhandlung zum Ausdruck gekommenen Auffassung - ersichtlich unschlüssig , da er sich auf ein anderes Objekt, nämlich auf das Objekt in Br. bezieht, die Kläger aber eine Wohnung in O. erworben haben.
28
b) Auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht deshalb als richtig dar, weil den Klägern lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 ff., für BGHZ vorgesehen) kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung nur in solchen Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Hiervon kann im Streitfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Kläger ihr bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben haben.
29
Belehrungsverstoß Der muss ferner auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 f., für BGHZ vorgesehen ). Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den ver- traglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
30
Darüber hinaus müsste für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 19 f., für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Die Kläger müssten vielmehr konkret nachweisen, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für sie bei Belehrung über ihr Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier in- des nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von den Klägern innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

IV.


31
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei- teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben.
Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 25.02.2003 - 7 O 2431/02 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 28.07.2003 - 13 U 52/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 401/03 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 42-jähriger Arbeiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi- tal 1/2 Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem der Kläger durch schriftliche Erklärung der für das zu erwerbende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beigetreten war, unterbreitete er mit notarieller Erklärung vom 31. August 1998 der LU. verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 99.547 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb der Kläger am selben Tag einen Darlehensvertrag über 114.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 57.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./31. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter Anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 114.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 17. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 114.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 16. April 2002 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richtete Willenserklärung unter Hinweis auf § 1 HWiG. Er wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen seine persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 17. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages in Höhe von 56.538,66 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Der Titel sei wirksam errichtet worden und die Forderungen, wegen derer die Beklagte vollstrecke, seien von der Unterwerfungserklärung , die den Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht widerspreche, umfasst. Dass nicht die Beklagte, sondern die L-Bank das Darlehen ausgezahlt habe, stehe der Vollstreckung durch die Beklagte nicht entgegen.
Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz berufen. Dabei könne dahinstehen, ob er durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden sei, da der bei wirksamem Widerruf bestehende Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 3 HWiG ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Mit dem Vortrag des Klägers zu Ansprüchen aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden müsse sich der Senat nicht befassen, weil dieser Vortrag, der für den Fall seiner Zulassung ohnedies nicht ausreichend sei, in vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsätzen des Klägers enthalten sei.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis des Klägers nicht analog anwendbar. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Entgegen der Auffassung der Revision sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten , sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 17. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 27. November 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung des Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).
16
Rechtsfehlerfrei 3. hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
17
Bei a) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen).
18
Richtig b) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet ist und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
19
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung des Klägers die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
21
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
22
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
23
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, da dem Kläger im Anschluss an die genannten Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener - dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechender - Widerrufsbelehrung zustehen kann, den er ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnte.
24
Da das Berufungsgericht keine entgegen stehenden Feststellungen getroffen hat, ist für die Revision davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation geschlossen worden ist. Dem Kläger kann damit auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zustehen, weil ihm lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Wie der Senat nach Fertigung der Revisionsschrift zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (aaO) in nationales Recht entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 40 ff., für BGHZ vorgesehen), kommt in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden , Widerrufsbelehrung in Betracht, sofern die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebundenen waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen ). Hiervon ist im Streitfall mangels entgegen stehender Feststel- lungen des Berufungsgerichts auszugehen, weil der Kläger sein bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben hat. Es steht daher nicht fest, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an sein Kaufangebot gebunden war.
25
der Wie Senat ebenfalls entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 42, für BGHZ vorgesehen), muss der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung , die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
26
Darüber hinaus muss für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von dem Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

III.


27
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben. Außerdem wird es zu prüfen haben, ob - wie die Revision im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) geltend macht - die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden vorliegen. Die Revision beruft sich insoweit darauf, die Beklagte treffe im Hinblick auf eine arglistige Täuschung des Klägers über die Miethöhe eine eigene Aufklärungspflicht wegen eines bei ihr vorhandenen Wissensvorsprungs über evident unrichtige Angaben des Vermittlers, da dieser dem Kläger eine monatliche Nettomiete von 9,25 DM/qm "verkauft" habe, obwohl tatsächlich nur eine Miete von 6 DM/qm erzielbar gewesen sei. Dieses Vorbringen des Klägers ist allerdings - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob das Vorbringen nach § 531 ZPO noch zu berücksichtigen ist. Im Berufungsurteil hat es lediglich die Auffassung vertreten, es müsse auf dieses Vorbringen nicht eingehen, hat aber - wie die Revision zu Recht geltend macht - über dessen Berücksichtigung nach § 531 ZPO keine abschließende Entscheidung getroffen. Dies wird nachzuholen sein.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 07.02.2003 - 2 O 490/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 26.11.2003 - 3 U 75/03 -

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
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Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

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3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
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b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
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(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 341/05 Verkündet am:
5. Dezember 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 12 Abs. 1 Nr. 2
Eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 12 Abs. 1 Nr. 2
VerbrKrG ist entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig
geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revisionskläger haben auch die Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksamkeit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin Die und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli- chen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "R. " (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. September 1993 unterbreiteten sie der T. ...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von 105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
3
Die Treuhänderinn ahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über 84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses mit anfänglich jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über 84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung einer für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge- schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem von der GbR zu erwerbenden Grundstück.
4
Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem 20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehensverträge am 26. Februar 2003 fristlos.
5
Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von 20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von 84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Lebensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Widerklagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten.
6
DasLandgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist unbegründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge- hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Klägerin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausverlangen.
10
Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirksam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172 BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die Annahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklärungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treuhänderin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungsdurchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Klägerin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle insoweit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der höhere Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf keinen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
12
Das 1. Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehensverträge wirksam sind.
13
a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
14
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
15
Zutreffend bb) hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota- rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).
16
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.
17
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es, anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei- tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht mehr festhält, ist überholt.
18
(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage einer Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi- ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers (MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annahmeerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treuhänderin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrücklich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen Annahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.
19
(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhänderin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.
20
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin abgeschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an (Senat BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darlehensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank) betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.
21
c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversicherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht (PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abgeschlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7). Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).
22
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.
23
Der a) Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus § 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechtswirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstandet - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen, eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 218; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498 Rdn. 27).
24
b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten.
25
Im aa) Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen können.
26
(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen , und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es angesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066). An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.
27
(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint, war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbeiter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwiderbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind damit beweisfällig geblieben.
28
bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.
29
(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO S. 1200).
30
Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben. Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arglistige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf- bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Umdruck S. 12, für BGHZ vorgesehen).
31
Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose. Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger Angaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilienfonds , welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers keine Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewesen , dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der angeblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.


32
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/06 Verkündet am:
27. Februar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei
der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat,
kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des
nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt
, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 37.300,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Rückabtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A.
AG an den Kläger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Klägerin zu 2) zu erklären.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger und der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens tragen die Kläger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge , die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.
2
Die Kläger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau , eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Folgenden : Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kläger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kläger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kläger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.
4
Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.
5
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kläger haben für den Fall, dass die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im Übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlussberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müssten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
6
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist teilweise begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Klägern Den stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Klägern 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.
10
Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. Maßgeblich für die Verjährung sei die vierjährige Frist aus § 197 BGB a.F. i.V. mit § 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften gälten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch für die im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verjährt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Ansprüche sei die Verjährung durch die Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger seien die in diesen Jahren erzielten Mieterträge , reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 30.232,45 € ergebe.
11
Der Antrag der Kläger auf Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Klägern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.
12
Der von den Klägern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzulässig. Es sei nicht möglich, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
14
Rechtsfehlerfrei 1. - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kläger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.
15
a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16
Die b) Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kläger gegenüber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kläger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).
18
2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kläger sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.
19
Es a) kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichti- gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).
20
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Ansprüche der Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F., weil sie auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensverträge waren die Zinsen und, hinsichtlich des Annuitätendarlehens, die Tilgung in monatlichen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kläger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die einzelnen Ratenzahlungen der Kläger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelmäßiger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO).
21
Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten Senatsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als großes Bankinstitut keineswegs übermäßig belastet oder gar in ihrer Existenz bedroht wäre, wenn sie sämtliche von den Klägern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zurückzuzahlen hätte. Denn die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt § 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierjährige Verjährungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.).
22
c) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsansprüche der Kläger entstanden sind.

23
Danach aa) ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.
24
bb)DieBereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre. Da die Verjährungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verjährung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken.
25
3.Rechtsfehlerhaftis t allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.
26
Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, dass die Beklagte von den Klägern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.
27
sind Sie auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kläger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).
28
DieMieteinnahmensteh en der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kläger hat.
29
4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.
30
a) Der im Wege der zulässigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - zulässig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klageänderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327).
31
Der b) Antrag ist auch begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kläger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.
32
aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kläger auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensra- ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.
33
Ein bb) bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
34
(1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Klägern von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Beklagte mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so dass ein Anspruch der Beklagten weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kläger - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.
35
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewusster, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.
36
Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.
37
Die (3) Beklagte kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kläger haben diese Valuta, wie bereits dargelegt , nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben.
§ 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger /Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).
38
5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in Höhe von 12.635,07 € sei unzulässig. Es fehlt an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen , weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.).

III.


39
DasangefochteneUrte il war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 287/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung
nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtigkeitseinwand
nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem
Vollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haftet.

b) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlossene
Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse
seitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vorsieht
und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss
beruht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. November 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
klagenden Die Eheleute wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte nimmt die Kläger im Wege der Hilfswiderklage aus einem Gesellschaftsdarlehen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Kläger erklärten am 2. Mai 1991 privatschriftlich ihren Beitritt zu der Grundstücksgesellschaft O. in B. (nachfolgend : GbR) mit 27.000 DM Eigenkapital. Gegenstand der Gesellschaft war der Erwerb, die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachgeschoßausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des dort gelegenen Hausgrundstücks. Gründungsgesellschafter der GbR waren R. G. und die R. Vermittlungsgesellschaft mbH (nachfolgend: R. ), deren Geschäftsführer R. G. war. Zur Geschäftsführerin der GbR wurde die R. bestellt. Am 21. Mai 1991 nahm die GbR, vertreten durch die R. , die Beitrittserklärungen der Kläger an.
3
In notarieller Urkunde vom 11. Juli 1991 boten die Kläger, wie im Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, der R. den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer eben solchen Vollmacht an. Danach sollte sie die Beitrittserklärungen der Gesellschafter in notarieller Form wiederholen und bestätigen, die Geschäftsführung der GbR im Umfang des Gesellschaftsvertrages übernehmen , insbesondere die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehensverträge schließen, Grundpfandrechte am gesellschaftseigenen Grundstück bestellen, Schuldanerkenntnisse zu Lasten der geworbenen Gesellschafter, die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaftsverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch und mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil haften, in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen sowie Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abgeben. In notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 erklärte die R. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, unter Bezugnahme auf eine beigefügte Namensliste der Gesellschafter, in der die Kläger allerdings nicht aufgeführt sind, die Annahme der auf Abschluss der gleich lautenden Geschäftsbesorgungsverträge gerichteten Angebote.
4
der In Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991, an der die Kläger nicht teilnahmen, beschlossen die anwesenden Gesellschafter mehrheitlich, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnehmen sollte. Entsprechend dem Gesellschafterbeschluss wurden am 6./12. November 1991 von der R. namens der GbR ein Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein so genanntes Privatdarlehen von 3.641.857 DM und ein Zwischenfinanzierungskredit über 8.423.300 DM geschlossen. In dem Vertrag über 8.423.300 DM ist als Sicherheit u.a. eine sofort vollstreckbare Buchgrundschuld über 3.641.857 DM sowie die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der GbR jeweils in Höhe ihres Anteils an der GbR gemäß noch vorzunehmender notarieller Verhandlung bestimmt. Ferner nahm die GbR bei der D.bank einen Kredit von 2.135.000 DM auf, für dessen Rückzahlung sich die Beklagte verbürgte. Die Kreditbeträge wurden vertragsgemäß an die GbR ausgezahlt.
5
in Wie dem Kreditvertrag über 8.423.300 DM vorgesehen, gab R. G. in notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der R. , handelnd für die in der anliegenden Liste aufgeführten Gesellschafter , darunter die Kläger, unter Vorlage der erteilten Vollmachten gegenüber der Beklagten die Erklärung ab, dass die Gesellschafter die persönliche Haftung in Höhe ihrer jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligungen hinsichtlich der das vorgenannte "Privatdarlehen" sichernden Grundschuld über 3.641.857 DM nebst 18% Zinsen p.a. übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterwerfen. Auf die Kläger entfiel dabei ein Betrag von 31.561,79 DM.
6
In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte kündigte deshalb die Geschäftsverbindung am 25. Januar 2002 fristlos und stellte eine Darlehensrückzahlungsforderung über insgesamt 2.005.990,79 € fällig. Nach Zwangsversteigerung des Fondsgrundstücks betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 in das Privatvermögen der Kläger.
7
Die Kläger, die am 3. März 1999 ihren Fondsbeitritt und am 2. Juli 2003 das auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtete Angebot nebst Vollmacht unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz widerrufen haben, machen vor allem geltend: Die von der R. namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten umfassenden Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen.
Aus demselben Grunde sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht entstanden. Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 für unzulässig zu erklären und die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an sie herauszugeben. Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Kläger zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen, hilfsweise für den Fall der Nichtigkeit des Vollstreckungstitels zur Zahlung von 16.137,82 € bzw. 17.487,85 € jeweils nebst Zinsen zu verurteilen.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Kläger auf die unbedingte Widerklage der Beklagten zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - nur hinsichtlich der Klage zugelassenen Revision erstreben die Kläger die teilweise Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist im Ergebnis nicht begründet.

I.


10
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam , im Wesentlichen ausgeführt:
11
sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 und damit gegen den Titel richtende Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter von der R. bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen nicht wirksam vertreten worden. Die dem Vertreterhandeln zugrunde liegenden umfassenden Geschäftsbesorgungsverträge verstießen wie auch die Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz und seien damit nichtig. Dass es sich bei der R. um die geschäftsführende Gesellschafterin der GbR handele, ändere nichts, da die ihr von den Gesellschaftern in den umfassenden Geschäftsbesorgungsverträgen übertragenen Rechte und Pflichten über die sich aus der Organstellung ergebende Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis hinausgingen. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung geltend zu machen. Dem Vollstreckungsschuldner sei es verwehrt, sich auf die Nichtigkeit einer Unterwerfungserklärung zu berufen, wenn er sich in dem Darlehensvertrag selbst oder im Zusammenhang damit verpflichtet habe, die persönliche Haftung für die Darlehensschuld zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Dem sei bei wertender Betrachtung der Fall gleichzustellen, dass der Schuldner auf Hilfswiderklage des Gläubigers hin materiell-rechtlich zu der Leistung zu verurteilen wäre, wegen der er sich (unwirksam) der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Auch dann sei der zunächst unwirksame Vollstreckungstitel aus materiell-rechtlichen Gründen sogleich wieder zu schaffen, so dass der Nichtigkeitseinwand auf einer rein formalen Rechtsposition beruhe.
12
Dies gelte auch für die Kläger. Als Gesellschafter der GbR müssten sie entsprechend § 128 HGB für deren Darlehensverbindlichkeiten anteilmäßig und damit in Höhe des nichtigen Vollstreckungstitels einstehen. Die R. habe die GbR als deren Geschäftsführungsorgan bei den Abschlüssen der Darlehensverträge wirksam vertreten. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 den Abschluss genau dieser Darlehen mehrheitlich gebilligt. Daran seien auch die Kläger gebunden. Das Verbraucherkreditgesetz stehe der Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht entgegen. Es handele sich bei den Realkrediten um Darlehen für eine gewerbliche Tätigkeit. § 9 VerbrKrG sei nicht anwendbar. Auch wenn die Kläger ihren Beitritt zur GbR aus dem Jahre 1991 im März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben sollten, sei ihre Haftung wegen der in diesem Fall anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entfallen.

II.


13
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
14
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen das in der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dieser Teil des Klagebegehrens ist Gegenstand einer prozes- sualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 124, 164, 170 f. m.w.Nachw.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.)
15
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht die prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.
16
a) Allerdings lässt die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger bei Abgabe der streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der R. nicht wirksam vertreten worden sind, keinen Rechtsfehler erkennen.
17
aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451). Dies gilt - wie der erkennende Senat in seinen Entscheidungen vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, WM 2007, 63, 66 f. und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112) näher ausgeführt hat - auch in den Fällen, in denen die geworbenen Gesellschafter den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages beauftragen und bevollmächtigen, die künftigen Gesellschaftskredite durch in ihrem Namen abzugebende quotenmäßige Schuldanerkenntnisse mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzusichern.
18
bb) Danach fehlt es hier an einer wirksamen Vollstreckungsunterwerfungserklärung. Nach dem Inhalt des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages sollte die R. die Gesellschafter unter anderem bei der Bestellung der Personalsicherheiten in Form quotenmäßiger Schuldanerkenntnisse vertreten und dabei auch Vollstreckungsunterwerfungserklärungen zu ihren Lasten abgeben. Diese rechtliche Befugnis ging, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, über die der R. als Geschäftsführungsorgan der GbR zustehende Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB) hinaus. Da die R. nicht über eine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte, ist der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag wie auch die Vollmacht nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig mit der Folge, dass die Kläger bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden sind.
19
b) Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung als unzulässige Rechtsübung angesehen hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

20
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensschulden der GbR in Höhe ihres Gesellschaftsanteils bejaht.
21
(1) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die R. gemäß § 714 BGB befugt, die GbR bei Abschluss der Kreditverträge zu vertreten. Dass die R. die Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen aus den dargelegten Gründen als vollmachtslose Vertreterin der Gesellschafter abgegeben hat, berührt die Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht. Nichts spricht dafür, dass es sich bei den Kreditverträgen und der Bestellung der Personalsicherheiten nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB handelt.
22
Nichtigkeitsgrund Ein ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite gemäß § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676).
23
Nach (2) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Für die Kläger gilt nichts anderes. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger ihren Fondsbeitritt aus dem Jahre 1991 mit Schreiben vom 3. März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben. Auf diese Frage kommt es - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nicht entscheidend an, weil die Rechtswirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Personengesellschaft (siehe dazu jüngst BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) allenfalls für die Zukunft beseitigt werden konnten.
24
persönliche Die Haftung der Kläger für die Darlehensschuld der GbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Berücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Dem steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden sind, mussten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006, aaO S. 1677).
25
bb) Indessen ist den Klägern die Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht schon deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, weil sie der Beklagten materiell-rechtlich zur Zahlung des titulierten Betrages verpflichtet sind.
26
(1) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (siehe etwa Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Dies gilt in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft (siehe Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f., vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 178 f. und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, aaO S. 64 und XI ZR 185/05, aaO S. 113). Zum Bestehen einer derartigen darlehensvertraglichen Verpflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 ist eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung der geworbenen Fondsgesellschafter nicht herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

27
(2) Der Umstand, dass die Kläger aus den Gesellschaftsdarlehen der Beklagten in Höhe der durch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung titulierten Hauptforderung persönlich haften, reicht nicht aus, um in ihrer Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung eine unzulässige Rechtsausübung sehen zu können. Die akzessorische Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung begründet ebenso wie jede andere Verbindlichkeit nicht die Verpflichtung, ein entsprechendes abstraktes vollstreckbares Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten als kreditgewährender Bank abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen (Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 67). Überdies entsprechen die 18% Zinsen aus der Grundschuldsumme, wegen der sich die Kläger anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben, der Höhe nach nicht den auf die Darlehensschuld der GbR zu entrichtenden Zinsen von 10,2% effektiv.

III.


28
Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Klägern ist es im Hinblick auf die der vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfung zugrunde liegende darlehensvertragliche Besicherungsvereinbarung und den in der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 gefassten Beschluss über die Kreditaufnahme gemäß § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit des Titels zu berufen.
29
a) Nach dem Inhalt des Vertrages über die Gewährung des so genannten "Privatdarlehens" von 3.641.857 DM waren die geworbenen Gesellschafter verpflichtet, sich hinsichtlich der gleich hohen Grundschuldsumme in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung der sofortigen Vollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Das Schreiben der Beklagten vom 6. November 1991, mit dem diese die Annahme des Kreditantrags der GbR vom 14. Oktober 1991 erklärte, nimmt ausdrücklich auf das Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag und die dort genannten Auszahlungsvoraussetzungen Bezug. Danach war vorgesehen , dass das "Privatdarlehen" durch eine Buchgrundschuld über 3.641.857 DM zuzüglich 18% Jahreszins zu sichern ist und dass sich überdies alle Gesellschafter der GbR hinsichtlich dieses Betrages anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ganzes Privatvermögen zu unterwerfen haben. Damit hat sich die GbR, vertreten durch die R. , am 12. November 1991 einverstanden erklärt. Den vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der R. liegt daher eine entsprechende darlehensvertragliche Vereinbarung zugrunde.
30
b) An die mit der GbR getroffene darlehensvertragliche Besicherungsabrede müssen sich die Kläger als Gesellschafter festhalten lassen. Zwar sind sie von der R. bei der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Bestellung der Personalsicherheit mangels Wirksamkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht nicht wirksam vertreten worden. Im Hinblick auf ihre Treuepflicht gegenüber der GbR (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, WM 2007, 743, 744, Tz. 14; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, Umdruck S. 4, Tz. 7) waren die Kläger aber verpflichtet, die im Darlehensvertrag vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu akzeptieren, um die damals noch werbende GbR vor der Gefahr einer Inanspruchnahme der Beklagten wegen teilweiser Nichterfüllung der Besicherungsabrede oder einer außerordentlichen Kündigung des Kredits infolge unzureichender Besicherung zu schützen.
31
Die aa) Gesellschafter der GbR haben unter Top 5 der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 mehrheitlich beschlossen , dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnimmt. Diesen Gesellschafterbeschluss hat die Geschäftsführerin der GbR exakt umgesetzt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Gesellschafter den Abschluss genau dieser Darlehen gebilligt. Der Gesellschafterbeschluss umfasste daher auch die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse der einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR. Nur so war die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendige Objektfinanzierung in Millionenhöhe, die durch eine Bank auf andere Weise grundsätzlich nicht zu erlangen ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), zu erreichen. Die Kläger verhalten sich deshalb widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich heute der Sicherungsvereinbarung widersetzen.
32
bb) Der Umstand, dass die Kläger an der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 weder persönlich teilgenommen noch einen Mitgesellschafter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt haben, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Nach der Mehr- heitsklausel (§ 9 Nr. 1 Buchst. h, § 10 Nr. 2) des Gesellschaftsvertrages der GbR genügte - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat - zur Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses die einfache Stimmenmehrheit.

IV.


33
Die Revision der Kläger konnte daher keinen Erfolg haben und war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 29.09.2004 - 8 O 164/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.11.2005 - 1 U 1293/04 -

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 219/04 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000);

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer
kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht
nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung
von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank
wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht
des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die
Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen
oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung
von BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter
ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird. Es
kommt nicht darauf an, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum
Geschäftsabschluss veranlasst hat.

d) Die Durchschrift einer vom Vollmachtgeber mittels eines Durchschreibesatzes
erstellten Vollmacht kann eine Originalurkunde im Sinne des § 172 BGB sein.

e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird
gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta
nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen
Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist.
Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes
Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159,
294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und
vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

f) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 23. September 2003 auch hinsichtlich der abgewiesenen Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
3
Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
4
Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
5
Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.
6
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.


11
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.
12
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
13
a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).
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b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.
15
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
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angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
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bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.
18
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
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der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
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Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
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(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.
22
(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
23
(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).
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Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).
25
erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.
26
(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
27
Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
28
Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
29
cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.
30
die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.
31
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.
32
a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.
33
b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).
34
Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.
35
Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.
36
a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.
37
aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
38
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
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NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.
40
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.
41
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
42
b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.
43
aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).
44
Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.
45
Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.
46
Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
47
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).
48
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
49
andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.
50
(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
51
4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.


52
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 341/05 Verkündet am:
5. Dezember 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 12 Abs. 1 Nr. 2
Eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 12 Abs. 1 Nr. 2
VerbrKrG ist entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig
geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revisionskläger haben auch die Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksamkeit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin Die und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli- chen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "R. " (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. September 1993 unterbreiteten sie der T. ...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von 105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
3
Die Treuhänderinn ahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über 84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses mit anfänglich jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über 84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung einer für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge- schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem von der GbR zu erwerbenden Grundstück.
4
Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem 20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehensverträge am 26. Februar 2003 fristlos.
5
Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von 20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von 84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Lebensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Widerklagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten.
6
DasLandgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist unbegründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge- hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Klägerin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausverlangen.
10
Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirksam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172 BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die Annahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklärungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treuhänderin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungsdurchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Klägerin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle insoweit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der höhere Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf keinen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
12
Das 1. Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehensverträge wirksam sind.
13
a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
14
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
15
Zutreffend bb) hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota- rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).
16
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.
17
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es, anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei- tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht mehr festhält, ist überholt.
18
(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage einer Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi- ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers (MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annahmeerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treuhänderin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrücklich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen Annahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.
19
(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhänderin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.
20
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin abgeschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an (Senat BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darlehensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank) betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.
21
c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversicherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht (PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abgeschlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7). Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).
22
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.
23
Der a) Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus § 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechtswirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstandet - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen, eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 218; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498 Rdn. 27).
24
b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten.
25
Im aa) Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen können.
26
(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen , und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es angesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066). An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.
27
(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint, war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbeiter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwiderbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind damit beweisfällig geblieben.
28
bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.
29
(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO S. 1200).
30
Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben. Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arglistige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf- bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Umdruck S. 12, für BGHZ vorgesehen).
31
Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose. Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger Angaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilienfonds , welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers keine Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewesen , dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der angeblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.


32
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 78/04 Verkündetam:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
alsUrkundsbeamtin
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Macht der Anspruchsteller geltend, ihm stehe das im Grundbuch eingetragene Recht
nicht zu, so kann er nicht nach § 894 BGB Grundbuchberichtigung verlangen.
Beruht die Eintragung des Rechts auf einem Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit er
leugnet, so kann er die Unwirksamkeit im Wege der Feststellungsklage geltend machen.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 78/04 - OLG Köln
LG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. März 2004 wird auf Kosten der Kläger, die auch die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger beabsichtigten, eine Eigentumswohnung in Köln zu erwerben, die von der Beklagten errichtet und vertrieben wurde. Zu diesem Zweck unterbreiteten sie mit notarieller Urkunde vom 6. April 1993 der S. Steuerberatungs GmbH (nachfolgend: S. ) ein Angebot zum Abschluß eines auf den Erwerb der gewünschten Wohnung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrages , das diese annahm. Bestandteil des Angebots war eine umfassende Bevollmächtigung der S. zur Vornahme aller für den Eigentumserwerb und die Finanzierung notwendigen Rechtsgeschäfte und zur Führung etwa erforderlicher Rechtsstreitigkeiten. Die S. verfügt über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz.
Am 21. Juni 1993 schlossen die Kläger, vertreten durch die S. , diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr. K. , mit der Beklagten einen notariellen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" nebst Auflassung über die betreffende Eigentumswohnung zu einem Preis von 395.010,55 DM ab. Dabei wurde die Beklagte aufgrund notarieller Vollmacht ebenfalls von Dr. K. vertreten. Sowohl diese Vollmacht wie auch die von den Klägern der S. erteilte Vollmacht lagen dem beurkundenden Notar in Ausfertigung vor. Beide Vollmachten enthalten Befreiungen von dem Verbot des In-Sich-Geschäfts bzw. der Doppelvertretung. Die Kläger wurden als Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen. Sie sind der Auffassung, nicht Eigentümer geworden zu sein, weil die Bevollmächtigung der S. wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Ihre auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung gerichtete Klage hat in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Antrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Kläger seien Eigentümer der Wohnung geworden, so daß eine Berichtigung des Grundbuchs nicht in Betracht komme. Zwar sei die von den Klägern der S. als Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Der Beklagten gegenüber gelte die Vollmacht aber entsprechend §§ 171, 172 BGB als fortbestehend, da die Vollmachtsurkunde dem beurkundenden Notar bei
Vertragsschluß vorgelegen habe und zu diesem Zeitpunkt für die Beklagte nicht erkennbar gewesen sei, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag und mit ihm die Vollmacht nichtig war.

II.

Dies hält einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Die Klage ist nicht schlüssig. Der geltend gemachte Anspruch findet im Gesetz keine Grundlage. § 894 BGB, auf welche Norm die Klage gestützt wird, hat nicht die hier vorliegende Konstellation im Auge, daß der Anspruchsteller geltend macht, daß ihm das im Grundbuch eingetragene Recht nicht zusteht, sondern regelt den Sachverhalt, daß ein dem Anspruchsteller zustehendes Recht im Grundbuch nicht oder nicht richtig eingetragen ist. Wegen dieser grundlegenden Unterschiede wird auch eine analoge Anwendung der Vorschrift ganz überwiegend verneint (OLG Rostock, OLGE 26, 97 f; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 894 Rdn. 65; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 894 Rdn. 20; Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 22 Rdn. 63; zu einer Analogie tendierend , aber offengelassen, OLG Karlsruhe, DRiZ 1933, Nr. 377). Dem folgt der Senat. Der zu Unrecht Eingetragene kann in solchen Fällen die Feststellung beantragen, daß der Eigentumserwerb unwirksam ist. Ein solcher Antrag ist hier nicht gestellt. 2. Den Klägern ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht durch Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, ihren Antrag entsprechend umzustellen. Ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Eigentumserwerbs hätte nämlich ebensowenig Erfolg.
a) Trifft der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Revision vorgetragene Sachverhalt zu, daß die gekaufte Eigentumswohnung inzwi-
schen zwangsversteigert worden ist und daß im Nachgang dazu ein neuer Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen wurde, so fehlt es an einem gegenwärtigen streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das einer Feststellungsklage zugänglich wäre (§ 256 Abs. 1 ZPO). Ob und inwieweit aus einem früheren Rechtsverhältnis noch Rechte hergeleitet werden können, die es rechtfertigen, eine Feststellungsklage auf ein der Vergangenheit angehörendes Rechtsverhältnis zu richten (vgl. BGHZ 27, 190, 196), hat die Revision nicht mitgeteilt.
b) Trifft dieser Vortrag nicht zu oder ist gleichwohl ein fortbestehendes Feststellungsinteresse zu bejahen, wäre eine Feststellungsklage jedenfalls unbegründet , weil die Kläger bei der Auflassung wirksam von der S. bzw. durch deren Geschäftsführer Dr. K. vertreten worden sind, so daß ihre Eintragung im Grundbuch der materiellen Rechtslage entspricht bzw. entsprach. aa) Allerdings ist die von den Klägern der S. erteilte Vollmacht nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , aufgrund dessen die S. für den Kläger tätig geworden ist, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. nur BGHZ 153, 214, 218 m.w.N.). Das ist bei demjenigen, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder eines ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265,
269 ff; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 f m.zahlr.N.). Infolgedessen hätte die S. bei ihrer Tätigkeit für die Kläger einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurft, über die sie nicht verfügte. Die durch die fehlende Erlaubnis bedingte Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach inzwischen ebenfalls gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 f; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, jew. m.zahlr.N.). bb) Die S. war der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171, 172 BGB zur Vertretung befugt. Nach diesen Vorschriften wird aufgrund des mit einer Vollmachtsurkunde verbundenen Rechtsscheins eine Vertretungsmacht des Vertreters auch dann begründet, wenn dessen Vollmacht in Wahrheit nicht oder nicht mehr besteht. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. (1) Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen auf den mit der Vollmachtsurkunde verbundenen Rechtsschein unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJWRR 2003, 1203, 1204; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821, jew.m.w.N.). Es entspricht daher der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Vorschriften auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht anwendbar sind, wenn dessen Bevollmächtigung , sei es unmittelbar, sei es wegen des Zusammenhangs mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag, gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 10. März 2004, IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924; Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f; Urt. v. 20. April 2004,
XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f; Urt. v. 9. November 2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff; Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1578). Auch in diesen Fällen ist das Vertrauen des Geschäftsgegners in den durch die Vollmachtsurkunde gesetzten Rechtsschein schutzwürdig. Etwas anderes folgt nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar bezweckt es zu verhindern, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). Daher erfaßt das Verbot die Vollmacht des Rechtsbesorgers, auch wenn diese, isoliert betrachtet, nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt. Damit ist aber über den Schutz Dritter, die auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauen, nichts gesagt. Das Verbot betrifft nämlich nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen, nicht aber generell den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Daher steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat aaO). Soweit die Revision meint, in diesem Punkt setze sich der Senat in Widerspruch zu der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 10. Oktober 2001 (III ZR 182/00, NJW 2002, 66), trifft dies ersichtlich nicht zu. In jener Entscheidung geht es nur um die, auch hier bejahte, Frage, ob die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-
setz die Vollmacht erfaßt. Über das Problem des Schutzes Dritter verhält sie sich nicht. (2) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB scheitert auch nicht daran, daß die Einschaltung des Geschäftsbesorgers als Vertreter der Kläger nicht von diesen selbst, sondern von der Beklagten bewirkt wurde. In diese Richtung geht allerdings eine in einem obiter dictum geäußerte Auffassung des II. Zivilsenats (Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736 und II ZR 407/02, NJW 2004, 2742). Danach bilden der - unmittelbare oder durch den Geschäftsbesorger - vermittelte Beitritt zu einer Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG/§ 358 Abs. 3 BGB (vgl. schon BGHZ 156, 46). Dies und der Umstand, daß die Einschaltung des Geschäftsbesorgers als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit Billigung der Bank erfolgt, soll dazu führen, daß nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung setze. Vielmehr werde die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt. Infolgedessen könne die finanzierende Bank, auch wenn die Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte, nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheine in keiner Weise angemessen. Diesen Erwägungen vermag sich der Senat (ebensowenig wie der XI. Zivilsenat , vgl. nur Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664
m.w.N.), jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, nicht anzuschließen (noch offengelassen in dem Urteil vom 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). (a) Die Erwägungen des II. Zivilsenats führen in der hier vorliegenden Fallkonstellation schon deswegen nicht weiter, weil dabei die Problematik eines verbundenen Geschäfts keine Rolle spielt. Es geht hier nicht darum, ob es einer finanzierenden Bank wegen ihrer engen Beziehungen zu dem Veräußerer und Initiator eines Anlagegeschäfts verwehrt sein kann, sich auf den Rechtsschein der Vollmachtsurkunde zu berufen. Es geht allein um das Verhältnis zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer und um das Verhältnis beider zu dem Treuhänder und Geschäftsbesorger. Die Frage nach einem verbundenen Geschäft und nach dessen möglichen Auswirkungen stellt sich von vornherein nicht. (b) Unabhängig davon sind die in § 9 Abs. 1 VerbrKrG bzw. in § 358 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen Wertungen für die Frage, ob ein Vertrag mit Hilfe der Rechtsscheinsgrundsätze der §§ 171, 172 BGB zwischen Erwerber und Veräußerer zustande gekommen ist, nicht bedeutsam (grundlegend : BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 666 f). Ob die "Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger ... angemessen" erscheint oder nicht (II. Zivilsenat aaO), ist eine Frage, die aus dem Inhalt des geschlossenen Vertrages, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines verbundenen Geschäfts, beantwortet werden muß. Erst wenn ein wirksam geschlossener Vertrag vorliegt, können diese Wertungsfragen zum Tragen kommen. Für den Vertragsschluß selbst sind sie ohne Belang. Dies zeigt sich anschaulich daran, daß "die mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken" für den Erwerber dieselben sind, wenn er
den "Kauf- und Werklieferungsvertrag" ohne Einschaltung des Treuhänders selbst schließt. (c) Angesichts dessen ist es auch belanglos, daß die Beklagte den Geschäftsbesorger als Vertreter der Kläger, dem Vertriebskonzept entsprechend, eingeführt hat. Das ändert nichts daran, daß er, von den Klägern bevollmächtigt , als deren mit Vollmachtsurkunde ausgewiesener Vertreter auftreten konnte und aufgetreten ist. Der Rechtsschein beruht auf der Vorlage der Urkunde, nicht auf der Annahme, die Vollmacht sei von dem Vertretenen aus eigenem Antrieb, ohne bestimmende Mitwirkung des Vertreters oder des Vertragspartners, erteilt worden. Der XI. Zivilsenat weist zutreffend darauf hin, daß Vertretene einerseits durch § 173 BGB und andererseits durch die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht geschützt werden (Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, aaO S. 667). In diesen Wertungen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, falle nicht in den von §§ 171, 172 BGB geschützten Personenkreis. (3) An dieser Bewertung ändert auch nichts der Umstand, daß der für den Geschäftsbesorger handelnde Dr. K. an dem Veräußerungsgeschäft zugleich als Bevollmächtigter der Beklagten beteiligt war. Der sich daraus ergebende abstrakt-generelle Interessenkonflikt wird allein durch § 171 BGB geregelt. Die Vertretenen können - wie hier - eine solche Mehrvertretung gestatten. Von ihr gehen dann dieselben Wirkungen aus wie von einer nur einseitigen Vertretung , auch die Rechtsscheinswirkungen (einschließlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB) unter den Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB. Allerdings treten diese Wirkungen nur gegenüber einem Dritten ein. An dieser Voraussetzung fehlt es indes nicht deswegen, weil Dr. K. für die
S. mit sich als Vertreter der Beklagten gehandelt hat. Dritter im Sinne der §§ 171, 172 BGB ist die Beklagte als Vertretene und Vertragsgegnerin. Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, in solchen Fällen der Mehrvertretung die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB generell nicht anzuwenden. Der Vollmachtgeber wird dadurch geschützt, daß etwaige Kenntnisse oder eine fahrlässige Unkenntnis von Umständen, die nach § 173 BGB die Wirkungen der §§ 171, 172 BGB außer Kraft setzen, dem Vertragsgegner nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden. (4) Nach § 172 Abs. 1 BGB setzt die Rechtsscheinswirkung voraus, daß der Vertreter die ihm vom Vollmachtgeber ausgehändigte Vollmachtsurkunde vorlegt. Dabei genügt im Falle einer notariellen Vollmachtsurkunde die Vorlage einer Ausfertigung (BGHZ 102, 60, 63; BGH, Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, 1192 m.w.N.). Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Entgegen der Auffassung der Revision war die Vorlage weiterer Unterlagen, etwa der Annahmeerklärung der S. oder der dem Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegenden Stammurkunde, nicht erforderlich, da die Vollmacht auch für sich genommen verständlich und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16. März 2004, XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 667; Urt. v. 9. November 2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668 f). Dies gilt insbesondere für die Vollmacht der S. zur Vornahme der Auflassung, auf die es vorliegend allein ankommt. cc) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Wirkungen der §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 2 BGB nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Danach findet eine Vertretung nach Rechtsscheinsregeln dann nicht statt, wenn der Geschäftsgegner, hier die Beklagte, das Erlöschen bzw. das Fehlen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen
muß. Dabei reicht die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände nicht aus. Vielmehr müssen sich diese subjektiven Merkmale auf den Mangel der Vertretungsmacht selbst beziehen (BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 667; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190 f; Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1579, jew.m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Zum Zeitpunkt des geschäftlichen Kontakts der Parteien im Jahre 1993 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weitverbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. BGHZ 145, 265, 276 f; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; BGH, Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1579). Dies gilt auch für die in der Vollmacht unter Ziff. II 3.16 enthaltene Ermächtigung der S. zur "Führung von Rechtsstreitigkeiten und Prozessen" (BGHZ 154, 283, 284; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, 1191). Aufgrund dieser Praxis konnte die Beklagte den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und den damit verbundenen Mangel der Bevollmächtigung der S. zur Erklärung der Auflassung nicht erkennen. Daß Dr. K. mit dem Vertriebskonzept der Beklagten vertraut war und die Beziehungen zwischen ihr und der S. kannte, ist ohne Belang. Bei § 173 BGB kommt es allein auf die Kenntnis bzw. auf das Kennenmüssen des Vollmachtmangels an. Selbst wenn man - mit der Revision - eine Kenntnis des Vollmachtmangels insoweit bejahen wollte, als es um die Ermächtigung der S. zur Führung von Rechtsstreitigkeiten geht, hätte dies auf das Ergebnis keine Auswirkungen. Der Rechtsschein einer den Eigentumserwerb ermöglichenden Vollmacht bliebe davon unberührt.
dd) Die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs scheitert nicht daran, daß die von der Beklagten gegenüber Dr. K. erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist. Zwar zielte auch die von der Beklagten zur Veräußerung ihrer Wohnungen Dr. K. erteilte Vollmacht auf die Verwirklichung und Gestaltung fremder Rechtsverhältnisse. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes ist jedoch die Frage, ob die Geschäftsbesorgung überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Letzteres ist der Fall, wenn der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung oder Beratung auf der Grundlage besonderer Kenntnisse und Fertigkeiten erwartet. Bloße wirtschaftliche Tätigkeiten liegen hingegen vor, wenn eine solche rechtliche Prüfung bzw. Beratung vom Auftraggeber nicht gewünscht wird (BGH, Urt. v. 13. März 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046, 3048). Gemessen daran ist hier die Beauftragung und Bevollmächtigung von Dr. K. durch die Beklagte kein Geschäft, das dem Rechtsberatungsgesetz untersteht. Die Beklagte befaßt sich gewerblich mit Wohnungsbau und verfügt daher über ausreichende eigene Erfahrungen in diesem Bereich. Die Einschaltung von Dr. K. diente erkennbar nicht der Beratung der Beklagten, sondern lediglich der Vereinfachung und Beschleunigung der zur Veräußerung der Wohnung erforderlichen Vorgänge.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub

Die Vorschriften des § 170, des § 171 Abs. 2 und des § 172 Abs. 2 finden keine Anwendung, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muss.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Die Vorschriften des § 170, des § 171 Abs. 2 und des § 172 Abs. 2 finden keine Anwendung, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muss.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 315/03 Verkündet am:
9. November 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1

a) Der im Rahmen des kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie zu Steuersparzwecken
eingeschaltete Treuhänder ist gegenüber der finanzierenden Bank nach
Maßgabe der §§ 171, 172 BGB auch in Fällen vertretungsbefugt, in denen die ihm
erteilte umfassende Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.

b) Etwas anderes gilt nur, wenn die finanzierende Bank bei der Vornahme des
Rechtsgeschäfts den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte.

c) Im Jahre 1992 konnte auch die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht nicht
kennen (Fortführung BGHZ 145, 265).
BGH, Urteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. August 2003 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines Da rlehens, das sie den Beklagten zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagten, ein damals 25 Jahre alter Justizbea mter und seine Ehefrau, eine damals 28 Jahre alte hauswirtschaftliche Betriebsleiterin, die zusammen über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 4.500 DM verfügten, wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Wohnung in S. zu erwerben. Am 17. Juli 1992 unterbreiteten sie der
C. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung, das sie durch notarielle Urkunde vom 1. August 1992 modifizierten. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag , Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 118.100 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ka ufte am 26. August 1992 im Namen der Beklagten mit notariellem Vertrag die Eigentumswohnung zum Preis von 89.000 DM. Am 18. August/30. November 1992 schloß sie mit der Klägerin für die Beklagten zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Realkreditvertrag über 106.290 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Beklagten bei der Klägerin eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für die Beklagten mit der Klägerin am 18./30. November 1993 einen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 18.358 DM und ein durch zwei Kapitallebensversicherungen zu tilgendes Darlehen in Höhe von 99.742 DM. Nachdem die Beklagten im Juli 1998 ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Klägerin die Kredite im Dezember 1998.
Mit der Klage hat sie in erster Linie den im Zeitp unkt der Kündigung offenen Darlehensrestbetrag nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise begehrt sie mit Rücksicht darauf, daß die Beklagten den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten haben, den Restbetrag von 123.270,45 DM zuzüglich Zinsen, der sich ergibt, wenn die Kündigungswirkung erst mit Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Die Beklagten machen geltend , Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Klägerin aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekom men. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die
Klägerin könne sich jedoch mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen, weil aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Geschäftsbesorgerin erteilte notarielle Vollmacht und die dort in Bezug genommene Stammurkunde in Ausfertigung vorgelegen hätten und sie die Nichtigkeit der Vollmacht weder gekannt noch aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Den Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe insbesondere fest, daß die Beklagten keine in sittenwidriger Weise überteuerte Immobilie erworben hätten und auch der ins Auge gefaßte Mietzins nicht gänzlich unrealistisch gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu de m Ergebnis gelangt , daß die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam (§ 134 BGB) ist, das Vertrauen der Klägerin in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung aber durch § 172 BGB geschützt wird.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherren- oder
Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 11). Diese Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 jeweils aaO m.w.Nachw.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß die unwirksame Vollmacht gegenüber der Klägerin nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln ist.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs , gegen die die Revision keine durchgreifenden Einwände vorbringt , sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 13). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung , weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(1) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist - wie auch die Revisio n nicht verkennt - für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen , der wie im vorliegenden Fall eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Klägerin vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung
und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbr KrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/KessalWulf , BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge , die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt , in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei
möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern es bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich , wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(2) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats i n seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken,
BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/ Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 18, 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung en kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers , sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers , für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Voll-
machtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie den Beklagten, die sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 118.100 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsac hen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen sowie aller Umstände des Falles ist zur Zeit auch die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG nicht veranlaßt.
bb) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfer-
tigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
(1) Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, w ie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden und näher dargelegt hat (Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128), entgegen der Auffassung der Revision die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(2) Daß der Klägerin bei Abschluß der Darlehensver träge vom 18. August/30. November 1992 und vom 18./30. November 1993 eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Juli 1992 vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht nach Inaugenscheinnahme der Originalurkunden der Darlehensverträge aufgrund der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobe-
nen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es de r Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde schon im August 1992 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß es daran fehlt. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO). Davon kann im Jahr 1992 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 14 f.), zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 aaO).
Entgegen der Auffassung der Revision war die Kläge rin auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet.
Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungsund Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin - wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt - nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen.
dd) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahm e der Revision als unzutreffend, die Klägerin könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht berufen, weil sie - wie die Beklagten geltend gemacht haben - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128).
2. Die Darlehensverträge sind auch nicht ihrerseit s wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend macht - die Klägerin in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht , nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Davon kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
(XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den sogenannten "Unfallhilfefällen" in aller Regel keine Rede sein (ebenso für den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilienkaufvertrag : BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 15 ff.). Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich S chadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kredit-
geberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

b) Solche besonderen Umstände hat das Berufungsger icht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
aa) Ihr Einwand, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Geschäftsbesorgerin als Initiatorin des Bauvorhabens eigene Interessen verfolgt habe, die - wie die Beklagten behaupten - im Gegensatz zu denen der Erwerber gestanden hätten, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Klägerin erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, muß sich der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Das Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin vermag daher allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, daß es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ist
es vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten die Wohnung nicht zu einem wesentlich überhöhten Preis erworben haben. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Auch die angebliche Kenntnis der Klägerin davo n, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision nicht die Annahme einer Haftung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, daß die Beklagten auf die nachhaltige Erzielbarkeit des genannten Mietzinses vertraut hätten. Der Verkaufsprospekt, dessen Kenntnis die Klägerin bei den Beklagten voraussetzen durfte, enthält den ausdrücklichen Hinweis, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 135/04 Verkündet am:
15. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1
VerbrKrG § 10 Abs. 2

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht
auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsgesellschaft
erteilt worden war.

b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) abstrakte
Schuldanerkenntnisse.

c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausalvereinbarung
, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen habe.
BGH, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen worden ist.
Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-rechtliche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundeliegende Forderung erhoben worden sind, wird abgewiesen.
Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.
Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions- verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur , und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester , wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im folgenden: Geschä ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-
chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ve rtrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgeri n in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.


Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB
abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen , ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Umdruck S. 4 f.).
Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem U mfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Tei ls nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.


Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zu r Abweisung der Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des Klägers.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrekkungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehens verträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgerich t zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflicht en der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Kläger s zu seiner Behauptung , die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermißt.
(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsg erichts, daß die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in
Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht d ie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, i st die in der notariellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrekkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen d er Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem no tariellen Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterw erfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Umstand , daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kaufund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangs vollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkommer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß
sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es feh le an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen h at, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auc h nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung , daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vere inbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-
sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-
res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der B eklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung
und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Beruf ungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs - und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt vo raus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sa chverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft , der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n, soweit es die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 53/02 Verkündet am:
2. Dezember 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein wird
geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der
Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es
nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht
begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das
Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung zweier Eigentumswohnungen sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 47 Jahre alter Versicherungskaufmann und seine Ehefrau, wurden im Jahre 1993 von den für die C. GmbH tätigen
Anlagevermittlern H. und B. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei noch zu errichtende Studentenwohnungen in Bo. zu erwerben. Am 17. September 1993 unterbreiteten sie der Ba. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnungen. Zugleich erteilten sie ihr eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 221.436 DM angegeben.
Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. Oktober 1993 im Namen der Kläger den notariellen Ersterwerbervertrag über die beiden Eigentumswohnungen zu einem Gesamtkaufpreis von 193.092,19 DM ab. Am 18./25. Oktober 1993 schloß sie für die Kläger mit der beklagten Bank zur Finanzierung der Wohnungen zwei Realkreditverträge über je ein Annuitätendarlehen von 34.038 DM bzw. 32.392,80 DM und je ein Festdarlehen von 79.422 DM bzw. 75.583,20 DM. Die Tilgung der Festdarlehen sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Die Darlehen wurden ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Mit der Klage begehren die Kläger in erster Linie den Ersatz ihrer Aufwendungen aus Anlaß des Erwerbs der Eigentumswohnungen, die sie abzüglich der Mieteinnahmen für die Jahre 1994 bis 1999 auf 121.041,69 DM beziffern, die Freistellung von etwaigen Darlehensver-
pflichtungen Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung der Rechte an den Eigentumswohnungen sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnungen entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen. Hilfsweise verlangen sie die Feststellung, daß die Beklagte ihnen zum Ersatz der über den gesetzlichen Zinssatz hinausgehenden Zinszahlungen verpflichtet ist und künftig nur noch 4% Zinsen verlangen darf. Sie machen geltend, die Beklagte hafte wegen unterlassener Aufklärung und wegen Fehlberatung auf Schadensersatz. Im übrigen seien Treuhandvertrag , Vollmacht und Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Vollmacht und Darlehensverträge seien zudem auch wegen eines Formmangels und wegen Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz unwirksam.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte weder wegen der Verletzung eigener Aufklärungspflichten noch müsse sie sich die Erklärungen der Anlagevermittler gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Die Kläger hätten gegen die Beklagte auch keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, weil die Darlehensverträge wirksam seien. Weder der Darlehensvertrag noch die Vollmacht verstießen gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG. Auf einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG könnten sich die Kläger wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht mit Erfolg berufen. Ein wirksamer Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei angesichts der notariellen Beurkundung der Vollmacht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG ausgeschlossen. Die mögliche Unwirksamkeit des Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz erstrecke sich nicht auf die Vollmacht. Diese bilde mit dem Treuhand -Geschäftsbesorgungsvertrag nach dem Willen der Parteien kein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB. Auch der Darlehensvertrag selbst verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings Schadensersatz- ansprüche der Kläger gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 20. Mai 2003
- XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 6 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 9 f.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Ab- druck in BGHZ vorgesehen). Solche besonderen Umstände sind nicht dargetan.

b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen.
aa) Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, grundsätzlich keine Aufklärungspflicht. Eine solche kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden durch den Vertragspartner ausgehen muß (zuletzt Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 7, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw., und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 11). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall.
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 7, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw., sowie vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 11). Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem eigenen Vortrag der Kläger nicht vor. Einem Verkehrswert der Eigentumswohnungen von angeblich insgesamt ca. 110.000 DM im Jahr 1994 stand danach ein Kaufpreis von 193.092,19 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 75% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (dazu Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372). Der Hinweis der Revision, die Wohnungen hätten bei einem Kaufpreis von knapp 4.200 DM pro qm nach der Behauptung der Kläger höchstens einen Wert von 2.100 DM pro qm gehabt, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Er ist angesichts des Vortrags der Kläger, für die Wohnungen sei im Jahr 1994 ein Kaufpreis von insgesamt nur 110.000 DM zu erzielen gewesen, unschlüssig. Bei einer Wohnungsgröße von insgesamt 46 qm entspricht das einem Quadratmeterpreis von rund 2.400 DM.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Hö- he von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 16).

c) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie nach der Behauptung der Kläger ohne deren Kenntnis eine Provision von 0,5 bis 1% der Darlehenssumme an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der Senat hat - worauf die Revision zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwal-
ter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Kläger hätte die Beklagte durch die behauptete verschleierte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nicht geschaffen. Dieser handelte als Finanzierungsmakler für die Kläger; hingegen bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Kläger - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für die Kläger als auch für die Beklagte ist ebenfalls nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Daß der Fi-
nanzierungsvermittler auch für die Beklagte als Vermittlungsmakler tätig geworden wäre, haben die Kläger nicht behauptet.
Darüber hinaus ist nach dem Vortrag der Kläger aufgrund der behaupteten heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich , daß die Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätten (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).

d) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts haben die Kläger vielmehr - beraten und vertreten durch die Treuhänderin - von sich aus diese Finanzierungsart gewählt. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten der Kläger insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag. Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht (Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 14).
Überdies könnte eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 sowie vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Die Kläger könnten danach allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten haben sie nicht substantiiert dargelegt.

e) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten der Anlagevermittler H. und B. durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnungen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der
im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert und zur Wiederveräußerungsmöglichkeit des Objekts sowie zur monatlichen Belastung der Kläger unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen - wie sie die Kläger behaupten - betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 15).
Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. November 2000 (XI ZR 336/99, WM 2000, 2539 f.), da in jenem Fall die Falschangaben das letztlich angestrebte Kreditgeschäft betrafen. Auch der Hinweis der Revision auf das Urteil des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.) greift nicht, da sich die Pflichtverletzung dort ebenfalls auf das vermittelte Geschäft bezog, wie der Senat bereits mit Urteilen vom 27. Juni 2000 (XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686) und vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, ZIP 2003,
1692, 1694) näher ausgeführt hat. Die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist danach nicht veranlaßt.
2. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Darlehensverträge nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil sie die nach dem Vortrag der Kläger gezahlten Vermittlungsprovisionen nicht ausweisen.

a) Die von den Klägern zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung mußten weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) in den Kreditverträgen ausgewiesen werden. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allgemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers selbst lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 19). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig
anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsge- bühr hier der Erzielung der begehrten steuerlichen Effekte dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 aaO, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01 aaO).

b) Entgegen der Auffassung der Revision wären die Darlehensverträge auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung der Kläger einen Betrag in Höhe von 0,5 bis 1% des Gesamtaufwandes, der in den Zwischenfinanzierungsverträgen als Bearbeitungsgebühr "getarnt" worden sei, in Wahrheit als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt hätte.
Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. d VerbrKrG a.F. vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits, einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungskosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (MünchKomm /Ulmer, BGB 3. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 11; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 10; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001 § 6 VerbrKrG Rdn. 9; v. Rottenburg, in: v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 13; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 6 Rdn. 31, 32).

Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits betrags- mäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern tatsächlich an einen Finanzierungsvermittler als Vermittlungsprovision ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen; einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 20).
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Mindestangaben über die Kreditbedingungen nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG a.F. formwirksam war, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. sowie XI ZR 199/00, NJW 2001, 3479 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330). Entgegen der Auffassung der Revision ist davon im vorliegenden Fall auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn die Treuhänderin wegen eigener Interessen an der Durchführung des Bauträgermodells die Kläger nicht objektiv und unbefangen beraten konnte und die Beklagte das wußte. Denn das Risiko der Unzuverlässigkeit des Stellvertreters ist ein typisches Risiko der Stellvertretung, das vom Verbraucherkreditgesetz nicht begrenzt wird (dazu BGHZ 147, 262, 266).
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen Widerruf der Vollmacht und der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz verneint. Ein Widerruf der notariell beurkundeten Vollmacht scheidet nach der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus (dazu Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331). Einem Widerruf der Darlehensverträge steht entgegen, daß es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf ankommt, ob der Vertreter zum Abschluß des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Senatsurteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331). Entgegen der Auffassung der Revision folgt etwas anderes auch nicht aus § 5 HWiG. Die gesetzlich zulässige Einschaltung eines Stellvertreters kann nicht als Umgehung der Vorschriften des HWiG angesehen werden.
5. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht gefolgt werden, soweit es zu dem Ergebnis gelangt ist, die Treuhänderin habe auch bei Unwirksamkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die Darlehensverträge für die Kläger nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgeschlossen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings mit Rücksicht auf Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB Bedenken gegen die Wirksamkeit des Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages geäußert. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 7 und IV ZR 33/03, Umdruck S. 7). Danach erweist sich auch der hier zu beurteilende Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach dem Vertragsinhalt oblag der Treuhänderin nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bün-
del von Verträgen für die Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger verfügte die Treuhänderin nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Dafür, daß sie von diesem Erfordernis befreit gewesen wäre, ergeben sich keine Anhaltspunkte.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Treuhandvertrages auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne, daß es darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind, auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (zustimmend
ferner BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen , und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 sowie IV ZR 33/03, Umdruck S. 7 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sachund Streitstand ist die Vollmacht der Treuhänderin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
1. Allerdings kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvollmacht der Treuhänderin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 13 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333).
Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie die Kläger behauptet haben - an der
gesetzwidrigen Tätigkeit der Treuhänderin mitgewirkt hat. Nach §§ 172 Abs. 2, 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst. Daran fehlt es hier. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Treuhandvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhandvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712; vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.).
2. § 172 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 18./25. Oktober 1993 eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003
- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Die Prozeßparteien haben dazu streitig und un- ter Beweisantritt vorgetragen. Die Beklagte hat mit Anlage B 41 insbesondere eine Ablichtung der der Treuhänderin am 22. September 1993 erteilten Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegt. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit - nach seiner Auffassung konsequent - nicht getroffen.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 12/05 Verkündet am:
11. Juli 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt und die Richterin
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Dezember 2004 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 10. Juni 2004 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückzahlung von Leistungen in Anspruch, die er auf einen Darlehensvertrag erbracht hat.

2
31. Oktober Am 1995 unterzeichnete der Kläger, ein damals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur, eine Beitrittserklärung zur "P. KG" mit einer Kommanditeinlage von 200.000 DM zuzüglich 5% Agio, die in Höhe eines Betrages von 130.000 DM fremdfinanziert werden sollte. Die Beitrittserklärung sieht vor, dass die M. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) nach Maßgabe eines für die Beteiligung vorgesehenen Treuhandvertrages die Interessen des Klägers wahrnehmen soll. Mit notarieller Urkunde vom 9. November 1995 gab der Kläger ein Angebot auf Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages ab und erteilte der Treuhänderin eine Vollmacht, die sich auf alle den Beitritt zur Gesellschaft und die Finanzierung des Beteiligungsbetrages betreffenden Rechtshandlungen erstreckte. Nachdem die Treuhänderin das Vertragsangebot angenommen hatte, unterzeichnete sie am 27. Dezember 1995 für den Kläger einen Annuitätendarlehensvertrag mit der Beklagten über 144.450 DM mit einem Disagio von 14.445 DM.
3
Aufgrund von Unregelmäßigkeiten bei der Rückzahlung des ausgereichten Kredites kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 29. März 2001 die Geschäftsverbindung und forderte den Kläger erfolglos zur Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages auf. Am 2. Juli 2001 schlossen die Parteien eine so genannte "Abzahlungsvereinbarung", in der sich der Kläger zur Rückzahlung des Darlehens in monatlichen Raten verpflichtete. Nachdem der Kläger anfangs die vereinbarten Beträge geleistet hatte, lehnte er mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. August 2003 weitere Zahlungen ab und forderte die Beklagte zugleich auf, die bis dahin insgesamt gezahlten 29.322,55 € nebst Zinsen zurückzuzahlen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit der Einschränkung einer Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung des kreditfinanzierten Anteils an der Gesellschaftsbeteiligung stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


7
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang, im Wesentlichen ausgeführt:
8
Mangels eines wirksamen Darlehensvertrages habe der Kläger den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten. Treuhandvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB nichtig. Zwar sei aufgrund der glaubhaften Aussage der Kreditsachbearbeiterin der Beklagten davon auszugehen, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Der Beklagten sei jedoch die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht erkennbar gewesen, weshalb ein Vertrauensschutz ausscheide. Außerdem sei nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes für den hier vorliegenden Fall eines verbundenen Geschäfts ein Rechtsscheintatbestand zu verneinen.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
10
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten die Rechtswirksamkeit des Darlehensvertrages entgegen. Der Kläger ist bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen dem Kläger und der Treuhänderin abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die erteilte Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
12
2. Die Treuhänderin war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.Nachw.).
13
a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Rechtsscheintatbestand sei in Fällen des kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds und Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nicht gegeben , ist rechtsfehlerhaft.
14
aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest.
15
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Entgegen der vom Berufungsgericht unter Hinweis auf die frühere, inzwischen aufgegebene Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierte Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden.
16
Ob bb) die Feststellungen die Annahme des Berufungsgerichts tragen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden, kann offen bleiben. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
17
Auch b) die nicht näher begründete und nicht nachvollziehbare Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe vorliegend den Mangel der Vertretungsmacht gemäß § 173 BGB kennen müssen, ist rechtsfehlerhaft. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 9 und vom 18. Oktober 2005 - XI ZR 84/04, Umdruck S. 11).
18
Davon kann im Jahre 1995 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Hinzu kommt, dass die Vollmacht notariell beurkundet war und im Jahre 1995 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (siehe BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand - oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). Besondere Umstände, die hier dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung ausnahmsweise hätte erkennen müssen, sind nicht ersichtlich.

III.


19
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Reichart

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 10.06.2004 - 8 O 5/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 15.12.2004 - 3 U 166/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 362/06 Verkündet am:
20. März 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Der wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer notariellen Urkunde, soweit er daraus persönlich in Anspruch genommen wird. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 37 Jahre alter Vertriebskaufmann mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 4.331 DM, wurde im Jahr 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Studenten-Appartement-Wohnanlage in B. zu erwerben. Am 8. August 1992 unterbreitete er der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 143.283 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot an und vertrat den Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages am 16. Oktober 1992. Durch diesen Vertrag erwarb er die Eigentumswohnung zum Preis von 110.142 DM, übernahm aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) bestehenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 143.283 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. In seinem Namen schloss die Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten am 29./30. September 1993 zwei Realkreditverträge über 33.141 DM und 110.142 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."
4
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die notarielle Vollmacht der Geschäftsbesorgerin bei Abgabe der Unterwerfungserklärung und/oder bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausfertigung vorlag. Die Darlehensvaluta wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinszahlungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte im Januar 2001 die Kredite aus wichtigem Grund. Sie betreibt nunmehr u.a. die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung des Klägers.
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage analog § 767 ZPO, weil es nach seiner Ansicht an einem wirksamen Vollstreckungstitel fehle. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. Oktober 1992 für unzulässig erklärt, soweit sie in das persönliche Vermögen des Klägers betrieben wird. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


6
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Beklagte könne aus der persönlichen Unterwerfungserklärung des Klägers nicht vorgehen, weil die Geschäftsbesorgerin zu deren Abgabe nicht bevollmächtigt gewesen sei. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Auf Vertrauensschutz nach §§ 171, 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, weil diese materiell-rechtlichen Vorschriften auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar seien. Die Berufung auf die Nichtigkeit der Vollmacht verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, weil der Kläger zur (erneuten) Abgabe einer Unterwerfungserklärung nicht verpflichtet sei. Der mit dem Rechtsberatungsgesetz verfolgte Zweck dürfe nicht unterlaufen werden. Daher könne offen bleiben, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht vorgelegen habe.

II.


9
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) stattgegeben hat.
10
Rechtsfehlerfrei 1. ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln, weil diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).
11
Nach 2. dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 16. Oktober 1992 zu berufen. Denn der Kläger ist danach gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Ein Verschulden des Klägers ist für den von der Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht erforderlich (vgl. BGHZ 64, 5, 9).
12
Der Kläger hatte sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom 29./30. September 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. ein vollstreckbares Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende Grundschuld bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung (BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Klägers wird diese Auslegung durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne weiteres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis, so dass die formularmäßige Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen Haftungsübernahme mit Vollstreckungsunterwerfung weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG verstößt (siehe z.B.
BGHZ 99, 274, 282; Senat, Urteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 f. m.w.Nachw.). Der Kläger hätte danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da er der Geschäftsbesorgerin eine unwirksame Vollmacht erteilt hat, müsste er die anlässlich der Beurkundung am 16. Oktober 1992 abgegebenen vollmachtlosen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtungen inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.
13
Das 3. setzt allerdings voraus, dass die Darlehensverträge vom 29./30. September 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung des Klägers begründet worden. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nicht teilnimmt und in dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers weder eine Genehmigung des prozessualen Handelns der Geschäftsbesorgerin zu sehen ist noch die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht erfüllt sind (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 788), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 m.w.Nachw.). Die Beklagte durfte auf den an die Vorlage der Vollmacht anknüpfenden Rechtsschein auch vertrauen , weil ihr der Mangel der Vertretungsmacht weder bekannt war noch sie diesen gemäß § 173 BGB kennen musste. Bei Abschluss der Darlehensverträge im Jahr 1993 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen , was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Da das Berufungsgericht zur Vorlage der Vollmacht keine Feststellungen getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben.

III.


14
Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 15.05.2002 - 2 O 544/01 -
OLG Celle, Entscheidung vom 19.12.2002 - 4 U 105/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 219/04 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000);

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer
kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht
nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung
von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank
wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht
des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die
Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen
oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung
von BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter
ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird. Es
kommt nicht darauf an, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum
Geschäftsabschluss veranlasst hat.

d) Die Durchschrift einer vom Vollmachtgeber mittels eines Durchschreibesatzes
erstellten Vollmacht kann eine Originalurkunde im Sinne des § 172 BGB sein.

e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird
gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta
nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen
Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist.
Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes
Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159,
294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und
vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

f) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 23. September 2003 auch hinsichtlich der abgewiesenen Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
3
Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
4
Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
5
Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.
6
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.


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Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.
12
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
13
a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).
14
b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.
15
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
16
angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
17
bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.
18
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
19
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
20
Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
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(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.
22
(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
23
(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).
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Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).
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erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.
26
(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
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Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
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Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
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cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.
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die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.
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2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.
32
a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.
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b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).
34
Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.
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Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.
36
a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.
37
aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
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bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
39
NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.
40
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.
41
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
42
b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.
43
aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).
44
Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.
45
Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.
46
Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
47
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).
48
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
49
andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.
50
(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
51
4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.


52
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 185/05 Verkündet am:
17. Oktober 2006
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1
Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführenden
Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit reichende
Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckbarer
Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten,
verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Juni 2005, auch im Kostenpunkt, teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars W. vom 23. März 1999, UR-Nr. ... , wird für unzulässig erklärt.
Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage insoweit abgewiesen.
Soweit über die Widerklage der Beklagten nicht rechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
2
Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.
3
notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".
4
Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.
5
NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.
6
Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.
7
Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8
Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.
12
Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.
13
Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.
14
Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.


15
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
16
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.
17
a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.
18
Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
19
Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.
20
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.
21
a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
22
Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.
23
b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.
24
aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
25
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.
als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.
26
Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.
27
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.
28
aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).
29
bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.
30
3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.
31
a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.
32
Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.
33
4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.


34
Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 265/03 Verkündet am:
24. Oktober 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 28-jähriger Drucker und seine Ehefrau, eine damals 25-jährige Hotelfachfrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in O. zu erwerben. Mit notarieller Erklärung vom 29. September 1999 unterbreiteten sie der U. GmbH & Co. KG ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren, und unterschrieben am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darlehensvertrag über 186.000 DM mit der L-Bank , vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 93.000 DM dienen.
3
Darlehensvertrag, Der dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 186.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
Mit notarieller Urkunde vom 6. Oktober 1999 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 186.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 10. Mai 2002 unter Hinweis auf § 1 HWiG. Nachdem sie ihren Zahlungsverpflichtungen in der Folge nicht mehr nachkamen, kündigte die L-Bank den Darlehensvertrag und trat ihre Ansprüche an die Beklagte ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sich die Kläger gegen ihre persönliche Inan- spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 6. Oktober 1999. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.
7
Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben, die Kläger aber auf die Hilfswiderklage der Beklagten zur Zahlung verurteilt. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg gehabt. Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger zurückgewiesen, auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hingegen die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Vollstreckungsgegenklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet, weil die Forderungen , wegen derer die Beklagte vollstrecke, nicht von der Unterwerfungserklärung umfasst seien. Die Beklagte betreibe die Vollstreckung aus abgetretenem Recht der L-Bank, die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung sei hingegen nur wegen eigener Forderungen der Beklagten erfolgt. Solche existierten nicht. Die Hilfswiderklage sei begründet , weil die Beklagte nach Kündigung des Darlehensvertrags aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta habe. Dem könnten die Kläger kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten, ohne dass es darauf ankomme, ob sie den Vertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hätten. Die Regelung des § 9 VerbrKrG für verbundene Geschäfte finde auf Realkredite wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Auch ein Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB scheide aus. Ansprüche der Kläger aus Aufklärungsverschulden habe das Landgericht zu Recht nicht geprüft, weil der entsprechende Vortrag der Kläger sich erst in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz befinde. Eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz scheide nach § 531 Abs. 2 ZPO aus.

II.


11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage der Kläger nicht stattgeben.
12
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat be- reits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen ).
13
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 6. Oktober 1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 31. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) nicht berührt, durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
14
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

III.


15
Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
16
1. Die Kläger können sich danach gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen.
17
a) Es fehlt bereits an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Kläger durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind.
18
Ungeachtet b) dessen erstreckt sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
19
Bei aa) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).
20
bb) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie auch zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet und kann die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337 und Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504).
21
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
22
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
23
Zutreffend dd) ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
24
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
25
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
26
2. Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen, den sie dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnten.
27
Die a) Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Das dazu in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen der Kläger hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht nicht berücksichtigt. Abgesehen davon ist der Vortrag der Kläger zu der angeblichen Täuschung über die erzielbare Miete - entgegen ihrer in der Revisionsverhandlung zum Ausdruck gekommenen Auffassung - ersichtlich unschlüssig , da er sich auf ein anderes Objekt, nämlich auf das Objekt in Br. bezieht, die Kläger aber eine Wohnung in O. erworben haben.
28
b) Auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht deshalb als richtig dar, weil den Klägern lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 ff., für BGHZ vorgesehen) kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung nur in solchen Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Hiervon kann im Streitfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Kläger ihr bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben haben.
29
Belehrungsverstoß Der muss ferner auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 f., für BGHZ vorgesehen ). Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den ver- traglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
30
Darüber hinaus müsste für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 19 f., für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Die Kläger müssten vielmehr konkret nachweisen, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für sie bei Belehrung über ihr Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier in- des nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von den Klägern innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

IV.


31
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei- teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben.
Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 25.02.2003 - 7 O 2431/02 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 28.07.2003 - 13 U 52/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 401/03 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein damals 42-jähriger Arbeiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi- tal 1/2 Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem der Kläger durch schriftliche Erklärung der für das zu erwerbende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beigetreten war, unterbreitete er mit notarieller Erklärung vom 31. August 1998 der LU. verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 99.547 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb der Kläger am selben Tag einen Darlehensvertrag über 114.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 57.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./31. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter Anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 114.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 17. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 114.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 16. April 2002 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richtete Willenserklärung unter Hinweis auf § 1 HWiG. Er wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen seine persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 17. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages in Höhe von 56.538,66 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Der Titel sei wirksam errichtet worden und die Forderungen, wegen derer die Beklagte vollstrecke, seien von der Unterwerfungserklärung , die den Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht widerspreche, umfasst. Dass nicht die Beklagte, sondern die L-Bank das Darlehen ausgezahlt habe, stehe der Vollstreckung durch die Beklagte nicht entgegen.
Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz berufen. Dabei könne dahinstehen, ob er durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden sei, da der bei wirksamem Widerruf bestehende Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 3 HWiG ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Mit dem Vortrag des Klägers zu Ansprüchen aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden müsse sich der Senat nicht befassen, weil dieser Vortrag, der für den Fall seiner Zulassung ohnedies nicht ausreichend sei, in vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsätzen des Klägers enthalten sei.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis des Klägers nicht analog anwendbar. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Entgegen der Auffassung der Revision sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten , sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 17. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 27. November 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung des Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).
16
Rechtsfehlerfrei 3. hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
17
Bei a) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen).
18
Richtig b) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet ist und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
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Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung des Klägers die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
21
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
22
der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
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Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, da dem Kläger im Anschluss an die genannten Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener - dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechender - Widerrufsbelehrung zustehen kann, den er ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnte.
24
Da das Berufungsgericht keine entgegen stehenden Feststellungen getroffen hat, ist für die Revision davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation geschlossen worden ist. Dem Kläger kann damit auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zustehen, weil ihm lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Wie der Senat nach Fertigung der Revisionsschrift zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (aaO) in nationales Recht entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 40 ff., für BGHZ vorgesehen), kommt in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden , Widerrufsbelehrung in Betracht, sofern die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebundenen waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen ). Hiervon ist im Streitfall mangels entgegen stehender Feststel- lungen des Berufungsgerichts auszugehen, weil der Kläger sein bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben hat. Es steht daher nicht fest, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an sein Kaufangebot gebunden war.
25
der Wie Senat ebenfalls entschieden hat (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 42, für BGHZ vorgesehen), muss der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung , die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
26
Darüber hinaus muss für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von dem Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

III.


27
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben. Außerdem wird es zu prüfen haben, ob - wie die Revision im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) geltend macht - die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden vorliegen. Die Revision beruft sich insoweit darauf, die Beklagte treffe im Hinblick auf eine arglistige Täuschung des Klägers über die Miethöhe eine eigene Aufklärungspflicht wegen eines bei ihr vorhandenen Wissensvorsprungs über evident unrichtige Angaben des Vermittlers, da dieser dem Kläger eine monatliche Nettomiete von 9,25 DM/qm "verkauft" habe, obwohl tatsächlich nur eine Miete von 6 DM/qm erzielbar gewesen sei. Dieses Vorbringen des Klägers ist allerdings - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob das Vorbringen nach § 531 ZPO noch zu berücksichtigen ist. Im Berufungsurteil hat es lediglich die Auffassung vertreten, es müsse auf dieses Vorbringen nicht eingehen, hat aber - wie die Revision zu Recht geltend macht - über dessen Berücksichtigung nach § 531 ZPO keine abschließende Entscheidung getroffen. Dies wird nachzuholen sein.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 07.02.2003 - 2 O 490/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 26.11.2003 - 3 U 75/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 142/05 Verkündet am:
19. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 9 Abs. 3 (Fassung 1. Januar 1991 bis
30. September 2000)

a) Voraussetzung für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche
Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft im Sinne des § 9
Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG ist, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken
des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt
ist.

b) Bilden ein Darlehensvertrag und das finanzierte Anlagegeschäft eine wirtschaftliche
Einheit, so kann in dieses verbundene Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG ein mit einem anderen Kreditinstitut geschlossener, ebenfalls
der Finanzierung des Anlagegeschäfts dienender Realkreditvertrag nicht
einbezogen werden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf
den Realkredit scheidet aus.
BGH, Urteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Beklagten Die begehren - soweit im jetzigen Revisionsverfahren noch maßgeblich - im Wege der Widerklage von der klagenden Bank Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus einem Darlehensvertrag mit der … Hypothekenbank (im Folgenden: Gläubigerin). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Beklagten Die erwarben im Rahmen eines Steuersparmodells durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 von der A. AG in V. (im Folgenden: Verkäuferin) ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der Gläubigerin sowie in Höhe weiterer 40.000 DM über einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit der Klägerin. Sowohl der Abschluss der Kreditverträge als auch der des Kaufvertrages erfolgten auf Vermittlung des für die M. GmbH (im Folgenden: Vermittlerin ) auftretenden Vermittlers L. . Zwischen den Parteien selbst gab es keine Kreditverhandlungen. Vielmehr hatte die Klägerin der Vermittlerin ihre Formulare überlassen und - allerdings ohne Bezug auf bestimmte Finanzierungsobjekte - eine allgemeine Provisionszusage für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung von Darlehensverträgen erteilt. Ob sie der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage , ob der Klägerin die Zusammenarbeit der Vermittlerin auch mit der Verkäuferin positiv bekannt war.
3
Nach Auszahlung des Darlehens auf ein Konto der Beklagten und Leistung von fünf Zins- und Tilgungsraten stellten die Beklagten im Mai 1999 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Sie verwiesen u.a. darauf, von dem Vermittler L. über den Wert der Immobilie, die von ihnen monatlich aufzubringenden Beträge und die Möglichkeiten einer steuerlichen Abschreibung arglistig getäuscht worden zu sein. Tatsächlich sei der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kredit und hat mit ihrer Klage über 41.199,52 DM dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen sowie Bearbeitungs- und Kontoführungsgebühren verlangt. Die Beklagten haben widerklagend die Rück- zahlung an die Klägerin geleisteter Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist zunächst ohne Erfolg geblieben. Der erkennende Senat hat dieses Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden war, und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232).
4
Das Berufungsgericht hat nunmehr die Klage abgewiesen und der Widerklage insoweit stattgegeben, als sie auf Rückzahlung an die Klägerin erbrachter Leistungen gerichtet war. Bezüglich der weitergehenden Widerklage auf Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der die Beklagten diesen Anspruch weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:


A.


5
vom Die Oberlandesgericht zugelassene Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Beschränkung. Insbesondere ist die Revision entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht ausschließlich zugunsten der Klägerin zugelassen worden. Zwar rechtfertigt das Berufungsgericht die Zulassung nur unter Hinweis auf seine für die Klägerin nachteiligen Ausführungen zum verbundenen Geschäft. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Dass es die Zulassung der Revision auf die Frage der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts beschränken wollte, liegt schon auf Grund des Verfahrensganges fern. Das Berufungsgericht ist vom erkennenden Senat bereits im ersten Revisionsurteil darauf hingewiesen worden, dass eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage nicht möglich ist (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232). Es kann danach nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe mit seiner Begründung der Revisionszulassung noch einmal einen Versuch einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung auf eine Rechtsfrage unternehmen wollen.
7
Eine solche läge hier vor. Die Zulassung der Revision kann nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es hingegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853). Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil begründen (Senatsurteil vom 23. September 2003, aaO, S. 2233 m.w.Nachw.). Das wäre hier aber der Fall. Die vom Berufungsgericht für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach den Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG ist sowohl für die wechselseitigen Zahlungsansprüche der Parteien aus dem zwischen ihnen geschlossenen Darlehensvertrag als auch für den noch im Streit stehenden Freistellungsanspruch von Bedeutung.

B.


8
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin könne von den Beklagten eine Rückzahlung des Darlehens nicht beanspruchen, da die Beklagten ihr im Wege des sog. Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG alle ihnen aus dem Kaufvertrag gegenüber der Verkäuferin zustehenden Einwendungen entgegenhalten könnten. Der Darlehensvertrag der Parteien bilde mit diesem Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit. Die Klägerin habe sich der M. GmbH als Vermittlungsbeauftragter der Verkäuferin bedient. Zwar sei nicht bewiesen, dass die Klägerin der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt habe. Auch stehe nicht fest, dass die Klägerin positive Kenntnis von der Mitwirkung der Vermittlerin beim Vertrieb der Anlage gehabt habe. Es seien aber angesichts der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der M. GmbH und den Umständen des Finanzierungsgeschäfts hinreichend Anhaltspunkte vorhanden, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Identität von Anlagevermittler und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen davor verschlossen hätten. Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag sei es ausreichend, wenn die Darlehensgeberin - wie hier - der Vermittlerin ihre Darlehensformulare überlasse, ihre Kreditentscheidung auf der Basis der von der Vermittlerin eingeholten Auskünfte treffe und sich ihr die Doppelrolle der Vermittlerin aufdrängen müsse. Zu den Einwendungen, die die Beklagten somit auch gegenüber der Kläge- rin geltend machen könnten, gehöre die Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Dieser sei wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.
11
Grund Auf des erfolgreichen Einwendungsdurchgriffs stehe den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Klägerin erbrachten Leistungen zu. Hingegen schulde die Klägerin ihnen keine Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin. Aus dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ergebe sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht Darlehensgeberin dieses Kredites sei und die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohnedies ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch aus Aufklärungsverschulden wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle bestehe nicht, da ein solcher voraussetze, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise die Funktion oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Das sei hier nicht der Fall.

II.


12
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten nicht ablehnen.
13
1. Rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der von den Beklagten mit der Verkäuferin geschlossene Kaufvertrag wegen einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein besonders grobes Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 47, zur Veröffentlichung in BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 11 f., Tz. 22, jeweils m.w.Nachw.). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen betrug der Verkehrswert der Wohnung zum Stichtag 23. August 2001 mit 16.361,34 € lediglich knapp ein Sechstel des Kaufpreises. Angesichts des kurzen, nicht einmal drei Jahre währenden Zeitraums zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und diesem Stichtag ist der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, dass auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kaufpreis zumindest knapp doppelt so hoch war wie der Verkehrswert der Wohnung, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
14
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kaufvertrages könne - bezogen auf das bei der Gläubigerin aufgenommene Darlehen - nicht mit Erfolg im Wege des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend gemacht werden.
15
Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten hinsichtlich des mit der Gläubigerin geschlossenen Darlehensvertrags selbst dann nicht begründen, wenn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag mit dem Kaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet. Dabei kann dahinstehen, ob die Einbeziehung eines weiteren, mit einem anderen Kreditinstitut geschlossenen, ebenfalls der Finanzierung des Kaufgeschäfts dienenden Darlehensvertrages in ein verbundenes Geschäft überhaupt möglich ist. Sie ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn nach der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Vorschrift des § 9 VerbrKrG auf dieses weitere Kreditgeschäft - wie hier - wegen einer vereinbarten grundpfandrechtlichen Sicherung nicht anwendbar ist. Ließe man in solchen Fällen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG außer Betracht und wendete auch auf diese weiteren Kreditverträge § 9 VerbrKrG an, hätte dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer auch dem weiteren Kreditgeber nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Kaufgeschäft entgegenhalten könnte. Jede andere Handhabung würde zu dem nicht zu rechtfertigenden Ergebnis führen, diesen weiteren Vertrag zwar als zu der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG zugehörig anzusehen, gleichwohl aber den Absatz 3 dieser Vorschrift auf ihn nicht anzuwenden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf das weitere Kreditgeschäft liefe der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zuwider. Sie würde zudem, da der weitere Kreditgeber mit einer solchen Rechtsfolge nicht rechnen konnte und sich mithin nicht um eine entsprechende Absicherung bemühen musste, nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf ihn nicht mehr zu rechtfertigen vermögen.

16
3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht den begehrten Freistellungsanspruch auch nicht aus einem Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hergeleitet hat. Dies greift auch die Revision nicht an.
17
4. Mit diesen Ausführungen lässt sich ein Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem mit der Gläubigerin abgeschlossenen Darlehensvertrag jedoch nicht abschließend verneinen. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen in Fällen verbundener Geschäfte weitergehende Ansprüche eines über das Anlagegeschäft arglistig getäuschten Darlehensnehmers auch gegen die finanzierende Bank in Betracht.
18
a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG im Ergebnis zu Recht bejaht.
19
aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hat (BGHZ 156, 46, 51; Senat BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 sowie vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25). Fehlt es - wie hier - an einer solchen Finanzierungszusage, so kann sich auch aus Indizien ergeben, dass die Bank zumindest faktisch planmäßig und arbeitsteilig, nicht notwendig auf Dauer angelegt, mit dem Verkäufer oder dem in seinem Auftrag tätigen Vermittler bei der Vorbereitung des Kreditvertrages zusammengewirkt hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676). Ein wesentliches Indiz für ein planmäßiges und konzeptionsmäßiges Zusammenwirken (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222) der Bank mit dem Veräußerer kann etwa sein, wenn die Bank dem vom Veräußerer eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre hauseigenen Vertragsformulare überlässt und sich dadurch in die Vertriebsorganisation eingliedert (BGHZ 159, 280, 289 und 159, 294, 301). Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschehen. Die Klägerin hat dem von der Verkäuferin eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen und war häufiger an der Finanzierung des Kaufpreises für Eigentumswohnungen im selben Objekt beteiligt.
20
Voraussetzung bb) für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft ist nach der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten nahezu einhelligen Meinung in der Literatur weiter, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt ist (vgl. Emmerich in: v.Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 49 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 29; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 48 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 28; Tröster, Verbundene Geschäfte, 2001, S. 63; Vortmann, Aktuelle Rechtsfragen zum Verbraucherkreditgesetz Rdn. 221; siehe auch BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234, vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25; OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250). Das Erfordernis der Kenntnis ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Ohne Kenntnis und Billigung der Tätigkeit des Verkäufers durch den Kreditgeber kann nicht davon gesprochen werden, dass sich letzterer der Mitwirkung des Verkäufers "bedient", d.h. ihn willentlich einsetzt und das damit verbundene Risiko übernimmt. Auch ist nach dem Willen des Gesetzgebers die in § 9 VerbrKrG geregelte Verlagerung des Risikos der Insolvenz des Verkäufers nur bei einer solchen Kenntnis gerechtfertigt. Denn von einer Übernahme des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zuvor entwickelten Grundsatzes der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs gegenüber einer Inanspruchnahme des Verkäufers hat der Gesetzgeber mit der Begründung abgesehen, dass der Kreditgeber sein Vertragsverhältnis zum Verkäufer von vornherein so gestalten könne, dass er leicht Regress nehmen könne, indem er sich z.B. vom Verkäufer eine Bürgschaft geben lasse (BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.). Möglich ist das von vornherein nur einem Kreditgeber, der mit dem Verkäufer bewusst zusammenwirkt.
21
danach Die erforderliche positive Kenntnis der kreditgebenden Bank vom Zusammenwirken mit dem Verkäufer hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Gleichwohl ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lägen vor, im Ergebnis richtig, weil es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, es lägen hinreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Tatsache der Identität von Anlage- und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen vor dieser Tatsache verschlossen hätten. Dies steht der im Rahmen der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen positiven Kenntnis gleich. Für eine solche Gleichstellung genügt zwar selbst eine grob fahrlässig verschuldete Unkenntnis nicht. Anders ist es aber mit einem missbräuchlichen Verhalten. Nach Treu und Glauben muss sich derjenige, der sich - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin - der Kenntnis einer Tatsache unredlich verschließt , so behandeln lassen, als habe er die Tatsache positiv gekannt (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.Nachw., jeweils zu § 852 BGB a.F.).
22
b) Ausgehend von einem verbundenen Geschäft ist nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Vorbringen der Beklagten auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf Freistellung der Beklagten von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin nicht ausgeschlossen.
23
aa) Dabei kann offen bleiben, ob sich ein solcher Freistellungsanspruch - wie die Revision geltend macht - im Wege eines etwa zulässigen Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. hierzu BGHZ 159, 280, 292 f.; 159, 294, 313) ergeben kann. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob das Verbraucherkreditgesetz einen solchen Rückforderungsdurchgriff im Wege einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG erlaubt oder es für eine solche nicht an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14, Tz. 24, vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 10 f. jeweils m.w.Nachw. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 Umdruck S. 7).
24
Nach bb) dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt steht den Beklagten ein Freistellungsanspruch nämlich aus einer vorsätzlichen culpa in contrahendo auf Grund einer arglistigen Täuschung der Beklagten durch den Vermittler zu.
25
(1) Der erkennende Senat hat in seinen - erst nach dem angefochtenen Urteil - ergangenen Entscheidungen vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) und 13. Februar 2007 (XI ZR 145/06, Umdruck S. 9 f., Tz. 18) entschieden und im Einzelnen begründet, dass sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen.
26
(2) Die Voraussetzungen liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Beklagten behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Zwar erscheint zweifelhaft, ob die von ihnen behauptete arglistige Täuschung des Vermittlers L. über den Wert der Immobilie, einen möglicherweise zu erwartenden Gewinn bei Verkauf derselben oder der Deckung der Finanzierungskosten hinreichend dargetan ist, oder ob es sich insoweit lediglich um allgemeine Anpreisungen und Prognosen handelt, die für eine arglistige Täuschung nicht ausreichen (vgl. zur Abgrenzung Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 f., zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 109 ff. vorgesehen). Auch fehlt es insoweit bislang an Vortrag zu einer entsprechenden Kenntnis des Vermittlers L. von der Unrichtigkeit seiner angeblichen Äußerungen. Eine arglistige Täuschung läge aber vor, wenn sich der Vortrag der Beklagten als richtig herausstellen würde, der Mitarbeiter des Vermittlers L. , Herr P. , habe im Beurkundungstermin wahrheitswidrig auf Nachfrage des Notars angegeben, dass mit dem Bau der zu erwerbenden Immobilie noch nicht begonnen worden sei. Tatsächlich sei der Bau schon etwa zwei Jahre zuvor fertig gestellt gewesen. Deshalb hätten die Beklagten bei weitem nicht die von L. in Aussicht gestellten steuerlichen Vergünstigungen erzielen können, da dies nur möglich gewesen sei, wenn mit dem Bau erst nach Erbringung von Vorschüssen auf die Herstellungskosten durch den Anleger begonnen worden wäre.
27
(3) Sollte sich dieser Vortrag - gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme - als richtig erweisen, könnten die Beklagten auf Grund einer vorsätzlichen culpa in contrahendo von der Klägerin die Freistellung von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerin beanspruchen, sofern die Täuschung auch für den Abschluss des mit dieser geschlossenen Vertrages ursächlich war. Rechtsfolge eines solchen Schadensersatzanspruches aus vorsätzlicher culpa in contrahendo ist nämlich, dass der Anleger und Kreditnehmer so zu stellen ist, wie er ohne die Täu- schung gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die zu widerlegen Sache der Bank ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer von dem finanzierten Geschäft abgesehen hätte (vgl. Senatsurteil BGHZ 167, 239, 251, Tz. 31), die Beklagten demnach den Kaufvertrag nicht geschlossen und auch den zeitlich späteren Kredit bei der Gläubigerin nicht aufgenommen hätten.

III.


28
DasangefochteneUr teil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.08.2001 - 10 O 3538/00 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14.04.2005 - 2 U 126/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 277/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu II 1 c)
BGHR: ja

a) Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten
Partei kann sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§
422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1
ZPO, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast
ergeben.

b) § 142 Abs. 1 ZPO ist auch anwendbar, wenn sich der beweispflichtige
Prozessgegner auf eine Urkunde bezogen hat, die sich im Besitz der
nicht beweisbelasteten Partei befindet.

c) Es stellt einen Ermessensfehler dar, wenn das Gericht bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO eine Anordnung der Urkundenvorlegung
überhaupt nicht in Betracht zieht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - OLG München
LG München I
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinheiten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. August 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Vollmacht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhänder M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Gesamtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgenden : Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befristet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilienkaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklagten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitarbeiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin erfüllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.
3
Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöhte Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietgarantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Verpflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können. Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Beklagte Die hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine verbindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge- wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht erbracht , dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maßgeblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus § 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen.
9
1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehlerhaft , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat.
10
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszuschließen.
11
Mit b) dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtliche zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu- stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Wohnungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über 11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonderwissen nicht zurechnen lassen muss.
12
aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Beklagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex beteiligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigentumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be. an der Verkäuferin hatte.
13
Die bb) Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentieren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträgermodells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig machen.
14
Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgendwie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehensantrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupteten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklagten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter, nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Diese rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich erlangtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.
15
Das c) Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei, soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt, weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung bekannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsgericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.
16
aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestreiten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint, war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du. vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichtigen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/ Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.
17
bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungsunterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese bezogen.
18
cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwertungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei befindlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden.
19
(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffassung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflösbaren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.
20
solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.
21
Die (2) Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteile vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu § 448 ZPO und m.w.Nachw.).
22
Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Beklagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Entscheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.
23
2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht.
24
Nach a) dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
25
Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53 m.w.Nachw.).
26
Ob b) bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
27
(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und seiner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt worden , dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen monatlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Wohnungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Verkäuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge gewusst , dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund Überschuldung nicht würde erfüllen können.
28
(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine institutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Eigentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du. vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
29
(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

III.


30
Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -
OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 188/02 Verkündet am:
18. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB a.F. § 278

a) Ist der im Rahmen eines steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodells
abgeschlossene Treuhändervertrag wegen eines Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, so erfaßt die Nichtigkeit auch
die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

b) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen muß sich das in den
Vertrieb nicht eingeschaltete finanzierende Kreditinstitut Erklärungen des
Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Kaufobjekts nicht zurechnen lassen.
Sie betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft
und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - OLG Hamm
LG Siegen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse verlangt von den Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen, die sie ihnen zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im August 1990 suchte der damals für die K. und später für die G. (im folgenden: Verkäuferin) tätige U. C. To. die Beklagten mehrfach zu Hause auf und bot ihnen eine Eigentumswohnung zum Kauf an. Im Anschluß an ein Gespräch in den Räumen der Verkäuferin erteilten die Beklagten der CO. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) am 20. Dezember 1990 einen notariellen Treuhandauftrag zum Erwerb einer dort im einzelnen bezeichneten Eigentumswohnung, die die
Verkäuferin ihrerseits im Oktober 1990 erworben hatte. Gleichzeitig bevollmächtigten sie die Treuhänderin zur "Vornahme aller Maßnahmen und Rechtshandlungen" sowie zur "Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen", die für den Eigentumserwerb und dessen Finanzierung "erforderlich sind". Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 23. Dezember 1990 an und schloß gleichzeitig namens der Beklagten mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 154.484 DM sowie der Nebenkosten nahm sie für die Beklagten bei der Klägerin zwei Darlehen über 125.500 DM und 64.000 DM auf, die durch eine Grundschuld abgesichert wurden. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde den Beklagten nicht erteilt.
Seit Juni 1998 bedienten die Beklagten die aufgenommenen Darlehen nicht mehr. Die Klägerin kündigte die Verträge daraufhin fristlos. Mit der Klage verlangt sie von den Beklagten die Rückzahlung des noch offenen Restbetrages von 46.984,87 zuzüglich Zinsen.
Diese verweigern die Zahlung unter anderem mit der Begründung, der Treuhandvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zudem hätten sie ihre auf den Abschluß des Treuhandvertrages und der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Schließlich treffe die Klägerin ein Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen, darauf hinzuweisen, daß die Wohnungen, die die Verkäuferin selbst zu einem wesentlich niedrigeren Preis erworben habe, weit überteuert seien. Ein schwerwie-
gender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich daraus, daß sie der Verkäuferin einen ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt habe.
Das Landgericht hat der Klage von einem Teil des Zinsanspruchs abgesehen stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die Klägerin könne sich aber mit Erfolg auf § 172 BGB berufen, da ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Treuhänderin erteilte notarielle Vollmacht vorgelegen habe. Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Erteilung des Treuhandauftrags eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Schließlich sei auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen
Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber den Beklagten gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte für einen schwerwiegenden Interessenkonflikt oder die Schaffung eines Gefährdungstatbestandes ergeben. Ein etwaiges Fehlverhalten der Vermittler müsse sich die Klägerin nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß die notarielle Vollmacht, von der die Treuhänderin bei Abschluß der Darlehensverträge Gebrauch gemacht hat, der Klägerin gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln ist.

a) Allerdings war der Treuhandvertrag - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.
und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261). Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Treuhandvertrag als unwirksam, da die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen hatte. Es ging hierbei nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer, sondern ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht.

b) Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfaßt - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat - auch die der Treuhänderin zur Ausführung des Vertrags erteilte Abschlußvollmacht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags auf die dem Geschäftsbesorger zum Zwecke der umfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig. Nach der - dem Berufungsurteil zugrundeliegenden - Auffassung kann der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar - auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; Sommer NotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithin nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitiges Rechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt werde. Nach Auffassung des
III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegenüber unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht (so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hat der III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes abgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu erreichen, wenn auch die Vollmacht, die die Vertretung ermögliche, für unwirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Ausdruck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes der vom III. Zivilsenat vertretenen Auffassung zuneigt und schließt sich dieser nunmehr an (ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklärung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167 Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzierend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.). Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige Ansicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fällen der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsbesorger einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus regelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, unter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseiti-
gen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.

c) Die unwirksame Vollmacht ist gegenüber der Klägerin gleichwohl als gültig zu behandeln. Zu ihren Gunsten greift nämlich die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein. Diese setzt voraus, daß die Vollmacht dem Vertragspartner bei Vertragsschluß im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274).
aa) Das war hier nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Klägerin bei Abschluß der Darlehensverträge eine Legitimationsprüfung anhand der ihr vorgelegten notariellen Urkunde vom 20. Dezember 1990 vorgenommen. Dies ergebe sich - wie das Berufungsgericht ausführt - aus dem handschriftlichen Vermerk, der in dem für die "Legitimation" vorgesehenen Feld auf den Vertragsexemplaren der Klägerin eingefügt ist. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch auf das den Beklagten zwischenzeitlich bekanntgewordene Postausgangsbuch des beurkundenden Notars sowie auf dessen schriftliche Stellungnahme vom 13. März 2003. Nach Auffassung der Revision soll sich hieraus ergeben, daß der Klägerin bei Unterzeichnung der Darlehensverträge die notari-
elle Vollmacht vom 20. Dezember 1990 nicht vorgelegen haben könne. Wie auch die Revision nicht verkennt, handelt es sich insoweit um neuen Vortrag, der im Rahmen des Revisionsverfahrens grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein Restitutionsgrund , der eine ausnahmsweise Zulassung des neuen Vorbringens rechtfertigen könnte. Der von der Revision geltend gemachte Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b ZPO rechtfertigt eine Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren nur ausnahmsweise, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies fordern. Das trifft etwa zu, wenn das Urteil des Revisionsgerichts ohne Berücksichtigung der neuen Tatsachen zur Folge haben würde, daß in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die nur durch die Restitutionsklage beseitigt werden können (BGHZ 5, 240, 248 f.). Wird der Rechtsstreit hingegen - wie hier - durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel , die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 b ZPO darstellen , grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluß vom 13. Januar 2000 - IX ZB 3/99, NJW 2000, 1871 (LS) = BGHR ZPO § 561 Abs. 1 Satz 1 Tatsachen, neue 3).
Abgesehen davon hat die Revision einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO auch nicht schlüssig dargetan. Der vorgelegte Auszug aus dem Postausgangsbuch des beurkundenden Notars ist nicht geeignet, eine für die Beklagten günstigere Entscheidung herbeizuführen , da er keinen Eintrag zu dem die Vollmacht enthaltenden notariellen Treuhandauftrag (UR.Nr. ...) enthält. Die im Verhandlungstermin
überreichte schriftliche Erklärung des beurkundenden Notars stellt bereits keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO dar. Zudem belegt sie nicht, daß den Beteiligten keine Ausfertigung der notariellen Urkunde ausgehändigt wurde. Nur hierauf käme es an, da das Original der notariellen Urkunde stets beim Notar verbleiben muß.
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten ihre zum Abschluß des Treuhandauftrages und der Darlehensverträge führenden Willenserklärungen nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.

a) Einen wirksamen Widerruf der Treuhandvertrags- und/oder der Vollmachtserklärung der Beklagten vom 20. Dezember 1990 hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund 3 1/2 Monaten zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung der Beklagten im August 1990 und der Abgabe des notariellen Treuhandauftrags nebst Vollmacht vom 20. Dezember 1990 sowie angesichts einer zwischenzeitlichen Objektbesichtigung durch die Beklagten an einer Ursächlichkeit der ursprünglichen Haustürsituation für den Abschluß des Treuhandhandvertrages nebst Vollmacht.
Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird vom Gesetz zwar nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren
zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet , in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/01, WM 2003, 483, 484) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Der Einwand der Revision, nicht alle Besuche des Vermittlers hätten im August 1990 stattgefunden, greift nicht. Nach dem unstreitigen Teil des Tatbestandes des Berufungsurteils , der nach §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend ist, ist davon auszugehen, daß alle Hausbesuche im August 1990 erfolgt sind.

b) Auch ein Widerruf der auf Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Erklärungen, die die Treuhänderin als Vertreterin der Beklagten abgegeben hat, scheidet aus. Wie auch die Revision nicht verkennt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf an, ob der Vertreter zum Abschluß des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist, wofür auch die Revision keine Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag. Zu einer Abkehr von diesen Entscheidungen , die der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur entsprechen, sieht der Senat keine Veranlassung.
3. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die
Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines um 81,39% überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Das ist hier aber nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes
auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis , das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Januar 1980 (V ZR 34/78, WM 1980, 597 f.) geht fehl. Der V. Zivilsenat hat darin ein Mißverhältnis von 77,77% allein nicht ausreichen lassen, sondern die Sittenwidrigkeit eines Grundstückskaufvertrages nur unter Berücksichtigung weiterer belastender Umstände für möglich gehalten.
bb) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 295; OLG Frankfurt a.M. WM 2000, 2135, 2137; OLG Köln WM 2000, 2139, 2142). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
Ihr Hinweis, die Klägerin habe der Verkäuferin einen angeblich ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt, um dieser die Rückführung eines Teils der Darlehen zu ermöglichen, die die Klägerin der insolventen Vorgängerin der Verkäuferin, der K., gewährt habe, genügt hierfür nicht. Das Berufungsgericht hat schon nicht für bewiesen erachtet, daß aus den Geschäften der Verkäuferin ausgefallene Forderungen der Klägerin gegen die K. gedeckt werden sollten. Es hat ferner unter Hinweis auf die - von der Klägerin erfolgreich in Anspruch genommene - Bürgschaft des Architekten T. festgestellt, daß der der Verkäuferin gewährte Kredit ausreichend besichert war und bei dieser entgegen der Annahme der Revision auch kein erhöhtes Insolvenzrisiko bestand. Durchgreifende Verfahrensrügen gegen diese revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Feststellungen hat die Revision nicht erhoben. Zu dem angeblich konkreten Insolvenzrisiko, das bei der Verkäuferin im Hinblick auf den Kredit in Höhe von 900.000 DM entstanden sein soll, fehlt im übrigen auch ausreichender Vortrag der Beklagten. Dieser hätte eine Darlegung der Gesamtsituation der Verkäuferin im Herbst des Jahres 1990 unter Berücksichtigung aller Aktiva und Passiva der GmbH vorausgesetzt (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision kommt auch eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle nicht in Betracht. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen
auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
4. Die Klägerin muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten der Vermittler B. und To. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Erklärungen des Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Objekts betreffen entgegen der Auffassung der Revision nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. An dieser Rechtsprechung, die dem Umstand Rechnung trägt, daß Darlehensverträge und Immobilienkaufverträge grundsätzlich keine verbundenen Geschäfte sind (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) und das Kreditverwendungsrisiko allein vom Darlehensnehmer zu tragen ist, ist festzuhalten.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 248/02 Verkündet am:
20. Mai 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO n.F. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2
Eine unwirksame Beschränkung der Zulassung einer Revision durch das
Berufungsgericht führt auch nach § 543 ZPO n.F. dazu, daß allein die
Beschränkung, nicht aber die Zulassung der Revision unwirksam ist mit
der Folge, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist.
BGB a.F. § 276 (Fb)
Eine etwa gegebene Aufklärungspflichtverletzung der Bank, die es unterlassen
hat, den Darlehensnehmer über die Nachteile einer Finanzierung
mittels Festkredit und Kapitallebensversicherung zu unterrichten,
rechtfertigt keinen Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückabwicklung
des Darlehensvertrages, sondern nur auf Ersatz der durch die
gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.


Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 340/05 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens
zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzierenden
Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung,
wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht bestellt
oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.
3
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.
4
In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.
5
von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.
6
im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7
Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.
8
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).
12
Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.
13
Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.


14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.
16
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.
17
b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.
18
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.
19
(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.
20
(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.
21
(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.
22
bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.
23
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
24
a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.
25
Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26
Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.
27
c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).
28
d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.


29
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
30
Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.
31
2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.
32
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.
33
Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.
34
Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.
35
Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.
36
b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
38
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.
39
Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
40
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).
41
Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.
42
Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.
43
Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 277/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu II 1 c)
BGHR: ja

a) Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten
Partei kann sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§
422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1
ZPO, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast
ergeben.

b) § 142 Abs. 1 ZPO ist auch anwendbar, wenn sich der beweispflichtige
Prozessgegner auf eine Urkunde bezogen hat, die sich im Besitz der
nicht beweisbelasteten Partei befindet.

c) Es stellt einen Ermessensfehler dar, wenn das Gericht bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO eine Anordnung der Urkundenvorlegung
überhaupt nicht in Betracht zieht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - OLG München
LG München I
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinheiten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. August 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Vollmacht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhänder M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Gesamtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgenden : Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befristet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilienkaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklagten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitarbeiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin erfüllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.
3
Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöhte Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietgarantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Verpflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können. Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Beklagte Die hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine verbindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge- wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht erbracht , dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maßgeblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus § 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen.
9
1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehlerhaft , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat.
10
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszuschließen.
11
Mit b) dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtliche zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu- stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Wohnungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über 11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonderwissen nicht zurechnen lassen muss.
12
aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Beklagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex beteiligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigentumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be. an der Verkäuferin hatte.
13
Die bb) Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentieren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträgermodells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig machen.
14
Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgendwie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehensantrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupteten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklagten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter, nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Diese rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich erlangtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.
15
Das c) Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei, soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt, weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung bekannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsgericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.
16
aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestreiten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint, war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du. vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichtigen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/ Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.
17
bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungsunterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese bezogen.
18
cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwertungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei befindlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden.
19
(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffassung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflösbaren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.
20
solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.
21
Die (2) Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteile vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu § 448 ZPO und m.w.Nachw.).
22
Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Beklagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Entscheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.
23
2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht.
24
Nach a) dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
25
Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53 m.w.Nachw.).
26
Ob b) bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
27
(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und seiner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt worden , dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen monatlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Wohnungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Verkäuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge gewusst , dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund Überschuldung nicht würde erfüllen können.
28
(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine institutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Eigentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du. vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
29
(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

III.


30
Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -
OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 37/03 Verkündet am:
27. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3
HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung
zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über
den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche
Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es
ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem
Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag
zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch
nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens
vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 97/02
vom
10. August 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Billigt das Berufungsgericht in einem Urteil, mit dem es das erstinstanzliche Urteil
wegen eines Verfahrensfehlers aufhebt und die Sache zurückverweist, die materiellrechtliche
Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, ist es an diese Beurteilung
im erneuten Berufungsverfahren nicht gebunden (Abgrenzung zu BGH, Urteil
vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832).
Nimmt das Berufungsgericht eine solche Bindung irrtümlich an und verschließt sich
daher weiteren Ausführungen einer Partei zur rechtlichen Beurteilung, liegt darin regelmäßig
ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs.
Hat der Gegner der beweisbelasteten Partei deren Vortrag zu Protokoll der mündlichen
Verhandlung zugestanden, braucht die beweisbelastete Partei nicht zu beweisen
, dass der Gegner der deutschen Sprache hinreichend mächtig war. Vielmehr
obliegt es dem Gegner, darzulegen und zu beweisen, dass sein Geständnis der
Wahrheit nicht entspricht und auf mangelnder Sprachkenntnis beruhte.
Eine Verletzung rechtlichen Gehörs oder ähnlich schwerwiegende, eine Zulassung
an sich erfordernde Verfahrensfehler des Berufungsgerichts rechtfertigen die Zulassung
der Revision durch das Revisionsgericht nicht, wenn die rechtliche Überprüfung
im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergibt, dass das Berufungsurteil im
Ergebnis aus anderen Gründen richtig ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Juli
2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 ff.).
BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02 - OLG Köln
LG Bonn
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Beschwerdewert: 86.417 €

Gründe:

I.

Der Kläger ist taiwanesischer Staatsangehöriger, die Beklagte Deutsche. Beide lebten in Taiwan, wo sie sich 1995 kennen lernten. Im März 1996 schlossen sie während eines Aufenthalts in Deutschland die Ehe miteinander, aus der ein im August 1996 geborener Sohn hervorging. Am 22. April 1997 zogen die Parteien mit ihrem Sohn nach Deutschland, wo sie bis August 1997 im Hause der Eltern der Beklagten wohnten, bis sie eine eigene Wohnung bezogen. Aus dieser Wohnung zog die Beklagte am 15. Dezember 1997 mit dem gemeinsamen Sohn aus. Seitdem leben die Parteien getrennt; ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Mit seiner Klage verlangt der Kläger in Höhe eines Teilbetrages von 193.508,11 DM Rückzahlung von Geldbeträgen, die aus Anlass der Umsiedlung Anfang 1997 von Taiwan aus auf das Konto der Beklagten bei der Kreissparkasse A. überwiesen worden waren. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen:
a) 20.02.1997 122.436,48 DM
b) 26.02.1997 112.121,21 DM
c) 16.04.1997 193.508,11 DM Insoweit ist unstreitig, dass die Überweisungen zu a) und zu c) vom Kläger aus seinem Guthaben vorgenommen wurden, während die Überweisung zu
b) von der Beklagten veranlasst wurde und die Parteien darüber streiten, ob es sich insoweit um Ersparnisse des Klägers oder der Beklagten handelte.
Bei der Überweisung zu c) füllte der Kläger in Taiwan ein devisenrechtlich erforderliches Formular aus, in dem er als Verwendungszweck in chinesischer Sprache dem Sinne nach "Unterstützung Nahestehender" angab. Die Beklagte macht geltend, bei der Überweisung zu c) habe es sich um eine nicht rückzahlbare unbenannte Zuwendung gehandelt, die allenfalls im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen sei. Sämtliche überwiesenen Beträge seien dazu bestimmt gewesen, ihren Unterhalt und den des gemeinsamen Sohnes sicherzustellen. Der gesamte nun zurückgeforderte Betrag sei bis zur Trennung für den gemeinsamen Lebensunterhalt und seitdem für die Einrichtung einer neuen Wohnung und den Unterhalt ihres Sohnes und ihrer selbst verwendet und aufgezehrt worden. Demgegenüber macht der Kläger geltend, die Beträge treuhänderisch auf das Konto der Beklagten überwiesen zu haben, weil er selbst über kein Konto in Deutschland verfügt und die Beklagte ihm in Taiwan erklärt habe, er könne von dort aus kein eigenes Konto in Deutschland eröffnen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht räumte der Kläger zu Protokoll ein, "etwa ab Juli 1997 habe man von dem Geld gelebt, das er auf ein Konto der Beklagten überwiesen gehabt habe.". Das Landgericht gab der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 105.008,11 DM statt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hob das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück. Dabei billigte es ausdrücklich die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die vom Kläger auf ihr Konto überwiesenen Geldbeträge treuhänderisch nach Auftragsregeln zu verwalten hatte und darüber nach Kündigung des Auftrags am 15. Dezember 1997 hätte abrechnen und das nicht bereits auftragsgemäß ver-
brauchte Geld herausgeben müssen. Für den Umfang des berechtigten Verbrauchs des empfangenen Geldes sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben, weil es sich bei der Annahme eines Auftragsverhältnisses für die Parteien um eine Überraschungsentscheidung gehandelt habe und der Beklagten Gelegenheit zu geben sei, zur Verwendung der Mittel weiter vorzutragen. Ein weiterer Verfahrensfehler bestehe darin, dass das Landgericht den fehlenden Sachvortrag der Beklagten hierzu durch eine an einem hypothetischen Bedarf der Familie ausgerichtete Schätzung nach § 287 ZPO ersetzt habe, ohne dass die Voraussetzungen einer solchen Schätzung vorgelegen hätten. Im erneuten Verfahren vor dem Landgericht trug die Beklagte ergänzend zur Verwendung der Mittel vor. Seine neue Entscheidung, der Klage nunmehr in vollem Umfang stattzugeben, begründete das Landgericht damit, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, den ihr überwiesenen Betrag in Höhe von 193.508,11 DM ganz oder teilweise auftragsgemäß verbraucht zu haben. Insbesondere habe sie nicht belegen können, mit welchen Mitteln sie die Rechnungen, auf die sie sich berufe, beglichen habe. Auf erneute Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das zweite Urteil des Landgerichts teilweise ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 86.417,40 € nebst Zinsen und wies die weitergehende Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung ab. Insoweit führte das Berufungsgericht aus, es sei in entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.) an die im ersten Berufungsurteil von ihm vertretene Rechtsauffassung, die der Aufhebung des ersten landgerichtlichen Urteils zu Grunde gelegen habe, für das weitere Verfahren gebunden. Dies umfasse die rechtliche Grundlage der Klageforderung,
den Zeitpunkt der Auftragskündigung durch den Beklagten sowie den Umfang der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten in Bezug auf die auftragsgemäße Verwendung der auf ihr Konto überwiesenen Beträge. Die Beklagte habe die Herkunft der Mittel, von denen der Lebensunterhalt der Parteien bis zu ihrer Trennung im Dezember 1997 bestritten worden sei, nach wie vor nicht belegen können. Von der Klageforderung abzusetzen sei lediglich die von der Beklagten gezahlte Miete für die vom Kläger genutzte Wohnung in T. für die Zeit von Januar bis einschließlich August 1998 in Höhe von 8 x 1.420 DM = 11.360 DM sowie aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag der mit insgesamt 12.438 DM zu bemessende Kindesunterhalt bis Dezember 2001 sowie weiterer Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 354 € für Januar und Februar 2002. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde der Beklagten mit dem Ziel, nach Zulassung der Revision mit dieser ihre Beschwer durch das angefochtene Urteil insgesamt zu bekämpfen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Soweit das angefochtene Urteil die Beklagte beschwert, erweist es sich trotz begangener Verfahrensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). In einem solchen Fall ist die Revision nicht zuzulassen (vgl. BGH Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206 unter II 1 b bb m.N.). 1. Zwar rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, das Berufungsgericht habe den Umfang seiner Bindung an die in seinem früheren Urteil vertretene Rechtsauffassung verkannt. Rechtsgrundsätzlich ist das zwar entgegen
der Auffassung der Beschwerde nicht, weil diese Frage höchstrichterlich geklärt ist. Allerdings stellt die irrtümliche Annahme einer Selbstbindung zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, weil das Berufungsgericht der Auffassung war, ihre erneuten Rechtsausführungen zur Natur des sich aus der Überweisung der Gelder ergebenden Rechtsverhältnisses und seiner Beendigung sowie zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwendung dieser Gelder nicht beachten zu müssen. Dies erweist sich indes als nicht entscheidungserheblich , weil das konkludente Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit den Überweisungen vom Berufungsgericht nicht (erneut) gewürdigt und ausgelegt worden ist, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Diese Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis als jenem, welches auch das Landgericht und das Oberlandesgericht ihren jeweils ersten Entscheidungen mit zutreffender Begründung zu Grunde gelegt hatten:
a) In entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. = § 563 Abs. 2 ZPO, der unmittelbar nur für die Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht gilt, ist das Berufungsgericht auch an eine von ihm selbst vertretene Rechtsauffassung gebunden, soweit sie der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu Grunde liegt (vgl. GmS OGB BGHZ 60, 392, 396 f.; BGH Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). Der Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des Rechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt und deshalb unmittelbar zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Soweit das Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung billigt, tritt eine Bindung nicht ein (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 565 Rdn. 10). Wird das Urteil - wie hier - wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich die Bindung ohnehin nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während
das Berufungsgericht hinsichtlich der materiellrechtlichen Beurteilung frei bleibt (vgl. BGHZ 3, 321, 326; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 565 Rdn. 9).
b) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht an seine frühere Rechtsauffassung gebunden fühlen dürfen, mit der es die rechtliche Beurteilung durch das Landgericht bestätigt hatte, sondern hätte den Sachverhalt erneut rechtlich würdigen müssen. Dabei hätte es allerdings richtigerweise zu keinem anderen Ergebnis kommen können, da die Beklagte im erneuten Berufungsrechtszug keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Gesichtspunkte hat aufzeigen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Zu Unrecht beruft die Beklagte sich für ihre Ansicht, zumindest die Überweisung zu c) stelle eine unbenannte Zuwendung dar, auf den vom Kläger allein der Bank gegenüber aus devisenrechtlichen Gründen angegebenen Verwendungszweck. Abgesehen davon, dass dies keine Erklärung war, die der Beklagten zugehen sollte, hätte es bei einer unbenannten Zuwendung näher gelegen, den im entsprechenden Vordruck vorgesehenen Verwendungszweck II Nr. 19 "Schenkung" (Anlageheft zu Blatt 178 GA, Seite 4) anzugeben. Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, nicht nur diese Überweisung , sondern auch die Überweisung zu a) habe der Sicherung des Unterhalts für sie und das Kind dienen sollen, vermag der Senat dem aus den gleichen Gründen, die auch schon in den jeweils ersten Urteilen der Vorinstanzen dargelegt sind, nicht zu folgen. Weder war während funktionierender Ehe ein Anlass zur Sicherstellung von Barunterhalt ersichtlich, noch kam eine Absicherung in dieser ungewöhnlichen Höhe in Betracht. Die Beklagte durfte daher aus ihrer Sicht vernünftigerweise nicht davon ausgehen, über die auf ihr Konto überwiesenen Beträge zu a) und c) nach Gutdünken verfügen zu dürfen. Sie hatte diese transferierten Beträge, für die sie
ihre Kontoverbindung in Deutschland als Empfängerkonto zur Verfügung gestellt hatte, daher für den Kläger zu verwahren und zu verwalten, soweit sie sie nicht dem ihr stillschweigend erteilten Auftrag entsprechend zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensaufwandes verwandte. Nicht entscheidungserheblich ist auch, dass das Berufungsgericht irrtümlich davon ausging, an seine frühere Feststellung gebunden zu sein, dieses Auftragsverhältnis sei am 15. Dezember 1997 gekündigt worden. Mit der Trennung der Parteien an diesem Tag war die Grundlage für den ersichtlich auf ehelichem Vertrauen beruhenden Auftrag entfallen, so dass der Beklagten bewusst sein musste, dass weitere Verfügungen zu Lasten des treuhänderisch gebundenen Guthabens nicht mehr vom Einverständnis des Klägers gedeckt waren. Überdies hat die Beklagte bereits in ihrer ersten Berufungsbegründung selbst vorgetragen, der Kläger habe anlässlich der Trennung der Parteien Rückzahlung der überwiesenen Beträge begehrt. Darin ist - entgegen ihren Ausführungen in der zweiten Berufungsbegründung - zumindest eine konkludente Kündigung des Auftrags zu sehen, so dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass weitere Verfügungen der Beklagten nach dem 15. Dezember 1997 von diesem Auftrag nicht mehr gedeckt waren. Nicht entscheidungserheblich ist schließlich die vom Berufungsgericht irrtümlich angenommene Selbstbindung an die Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung der Mittel. Diese entspricht nämlich den Regeln des Auftragsrechts, §§ 667, 670 BGB a.F. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, hierzu nicht in der Lage zu sein, weil sie die ihr überwiesenen Beträge mit eigenem Geld vermischt und den Nachweis des Verbleibs durch zwischenzeitliche Anlage auf Festgeldkonten erschwert habe. Auch insoweit erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig.
2. Auch eine zweite Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Ansatz gerechtfertigt, verhilft ihr aber ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zum Erfolg. Zu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, das Berufungsgericht habe Verständigungsschwierigkeiten des Klägers bei der Verhandlung vor dem Landgericht nicht zum Anlass nehmen dürfen, seiner zu Protokoll abgegebenen Erklärung, die Familie habe etwa ab Juli 1997 von dem von ihm überwiesenen Geld gelebt, die Qualität eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne des § 288 ZPO abzusprechen. Damit habe es der Beklagten die Beweislast dafür auferlegt, dass der Kläger diese Erklärung auch wirklich so gemeint habe. Die Sitzungsniederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die den vollen Beweis der darin protokollierten Tatsachen begründet, § 418 Abs. 1 ZPO. Der Beweis der Unrichtigkeit ist zwar zulässig, ist aber von der Partei zu erbringen, die die Unrichtigkeit des Protokolls behauptet, §§ 418 Abs. 2, 290 ZPO. Darauf kommt es indes nicht an, weil der Kläger mit dieser Äußerung nicht den Vortrag der Beklagten zugestanden hat, der Lebensunterhalt der Familie sei in der fraglichen Zeit ausschließlich von dem Betrag der Überweisung zu c) bestritten worden. Er hat lediglich eingeräumt, der Lebensunterhalt sei von dem Gesamtbetrag bestritten worden, den er auf das Konto der Beklagten überwiesen habe. Auch ist diese Erklärung nicht so eindeutig, wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht. Dem Wortlaut nach bezieht sie sich zwar nur auf die Überweisungen zu a) und c), da der Betrag zu b) unstreitig nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten selbst überwiesen wurde. Es ist aber weder faktisch noch rechtlich möglich, bei einer gemeinsamen Lebensführung zu Lasten eines Kontoguthabens die jeweiligen Ausgaben einer einzelnen von mehreren Gutschriften zuzuordnen, auf denen dieses Guthaben beruht. Auch deshalb ist die Erklärung des Klägers im Gesamtzusammenhang seines Vor-
trages dahin auszulegen, dass die gemeinsame Lebensführung zu Lasten des genannten Kontos finanziert wurde, mithin - wie auch das Berufungsgericht dies ausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen in der Sitzungsniederschrift verstanden hat - mit den 428.065,80 DM, die nach dem Vortrag des Klägers insgesamt von seinen Guthaben auf das Konto der Beklagten überwiesen worden waren. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese ursprünglich über kein Guthaben auf diesem Konto verfügte, hätte die Beklagte daher darlegen und beweisen müssen, dass ihre auftragsgemäßen Aufwendungen mehr als 428.065,80 DM - 169.017,74 DM (86.417,40 €) = 259.048,06 DM ausgemacht hätten, um ihre Verurteilung zur Zahlung von 86.417,40 € erfolgreich angreifen zu können. Denn nur dann hätte sie den Beweis erbracht, auftragsgemäße Aufwendungen auch von dem Teilbetrag bestritten zu haben, der dem Kläger zugesprochen worden ist. Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass zwischenzeitlich auch Zinsen angefallen sein dürften , die ebenfalls der treuhänderischen Bindung und Zweckbestimmung unterlagen. Derart hohe vom Auftrag gedeckte Aufwendungen trägt die Klägerin selbst nicht vor. Nach ihrer eigenen Aufstellung hat sie in der Zeit von Mai bis Juli 1997 13.233 DM aufgewandt und in der Zeit von August bis Dezember 1997 weitere 33.055 DM. Hinzuzurechnen ist die von ihr von Januar bis August 1988 weitergezahlte Miete für die Wohnung in T. , in der der Kläger verblieben war, mit insgesamt 11.360 DM. Selbst wenn man den vom Berufungsgericht berücksichtigten Kindesunterhalt für die Zeit von 1998 bis Februar 2002 von 12.438 DM und weiteren 692,36 DM = 354 € hinzurechnet, ergibt sich ein Betrag von 70.778,36 DM, der die zuvor genannte Größenordnung bei weitem nicht erreicht.
Soweit die Beklagte weitere 56.867,91 DM als Kosten der Einrichtung der von ihr nach der Trennung bezogenen Wohnung geltend macht, ist sie jedenfalls für ihre Behauptung, der Kläger sei mit der Anschaffung zu Lasten der von ihm überwiesenen Beträge einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben. Auch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung mit Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar 1998 bis August 2000 in Höhe von 164.571 DM greift schon deshalb nicht durch, weil ihr Vortrag nicht ausreicht, einen ihr zustehenden Unterhaltsanspruch und die Leistungsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum darzulegen. 3. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei es der Beklagten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, gegenüber der Klageforderung mit den Ausgaben für sich und ihren Sohn in der Zeit nach der Trennung aufzurechnen. Es trifft bereits nicht zu, dass das Berufungsgericht insoweit einen Denkfehler (petitio principii) begangen habe, wenn es ausführt, es widerspreche Treu und Glauben, dass die Beklagte sich in solcher Weise aus dem ihr anvertrauten , dem Kläger zu Unrecht vorenthaltenen Geld selbst bediene. Über den ihr erteilten Auftrag hätte die Beklagte nach dessen Beendigung am 15. Dezember 1997 abrechnen und dem Kläger den um die auftragsgemäß getragenen Aufwendungen verminderten Betrag zurückzahlen müssen. Dass der Beklagten in den folgenden Monaten weitere Aufwendungen erwuchsen, aus denen sich möglicherweise aufrechenbare Gegenansprüche ergeben könnten, ändert nichts daran, dass sie dem Kläger den ihm zustehenden Betrag zunächst rechtswidrig vorenthalten hat. Ob das Berufungsgericht daraus folgern durfte, einer späteren Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, kann dahinstehen.
Denn abgesehen davon, dass der Kläger sämtliche von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen für die Zeit nach der Trennung dem Grunde und der Höhe nach bestritten und die Beklagte hierfür weitgehend keine geeigneten Nachweise erbracht hat, wäre Voraussetzung für einen aufrechenbaren Ersatzanspruch der Beklagten, dass diese die entsprechenden Beträge aus eigenen Mitteln vorgelegt hat. Dies hätte die Beklagte darlegen müssen, zumal die Annahme nahe liegt, dass sie die erforderlichen Ausgaben, diese einmal unterstellt, von dem auf ihrem Konto befindlichen Guthaben und damit zumindest auch aus Mitteln des Klägers beglichen hat. Insoweit, als hierzu dem Kläger im Innenverhältnis zustehende Mittel eingesetzt wurden, kann die Beklagte diesem gegenüber aber nicht mit eigenen Ersatzansprüchen aufrechnen, sondern allenfalls seinem Rückzahlungsverlangen den Einwand der Arglist entgegengehalten. Auch dies würde aber voraussetzen , dass die Ausgaben, die der Kläger zu tragen verpflichtet war, insgesamt die zuvor dargelegte Größenordnung erreichen mit der Folge, dass zugunsten des Klägers in jedem Falle weniger als der ihm zugesprochene Teilbetrag von 86.417,40 € verbleibt.
Das ist nicht der Fall, weil die Klägerin selbst nur einen Aufwand von 134.532 DM für die Zeit nach der Trennung geltend macht, der die bereits zu ihren Gunsten berücksichtigten 11.360 DM Mietzins für die Wohnung des Klägers einschließt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.