Oberlandesgericht Hamm Urteil, 25. Juni 2015 - 22 U 166/14

Tatbestand:

1

Der Kläger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den Beklagten Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revisionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden Ohne -Rechnung-Abrede nichtig ist.

2

Der Kläger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten mündlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000 € für Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeigten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung. Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos. Der Kläger verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten.

3

Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 € gerichtete Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit der Revision seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Abrede der Parteien, dass die Leistungen des Beklagten nicht in Rechnung gestellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinterziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck des Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im Übrigen Einfluss gehabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die Gegenansicht, die eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine, wenn nicht die Steuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des Vertrages anzusehen sei, lasse sich mit § 139 BGB nicht in Einklang bringen. Der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Buchführung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre. Er habe sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, bei ordnungsgemäßer Abrechnung der Arbeitsstunden einschließlich Umsatzsteuer wäre eine Vergütung von weit über 3.000 € angefallen zuzüglich ca. 1.000 € für das verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers.

II.

6

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen.

7

1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des Beklagten eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des Vertrages war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bauleistungen durch den Beklagten.

8

2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet.

9

a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen , ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste- henden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

10

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg , IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest.

11

3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung erbracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB.

12

a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah- mefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130).

13

Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/ Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig , BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112).

14

Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der Beklagte den Mängelansprüchen des Klägers ausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

15

b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt:

16

Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt , gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden.

17

Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen "ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.

18

c) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß § 242 BGB gegenüber den Mängelansprüchen des Klägers nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig.

III.

19

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hinweis in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nachzugehen. Dressler Bauner Safari Chabestari Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eick befindet sich im Urlaub und kann nicht unterschreiben. Dressler Halfmeier

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.07.2006 - 17 O 416/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2007 - 12 U 155/06 -

Tatbestand:

Mit Notarvertrag vom 11. September 1997 verkaufte die Beklagte der Klägerin ein Althausgrundstück in R. . Zum Kaufpreis heißt es im Vertrag:

" § 2 Kaufpreis Der Kaufpreis beträgt DM 1.235.000,00 (in Worten: Deutsche Mark einemillionzweihundertfünfunddreißigtausend). Der Kaufpreis setzt sich wie folgt zusammen: Grund und Boden: DM 150.000,- Gebäude: DM 850.000,- Sanierungsauftrag DM 235.000,- Mit den Sanierungsaufgaben wurde noch nicht begonnen. Der Bauauftrag über DM 230.000,- brutto wird vom Käufer übernommen ..." Der Kaufpreis war nach Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Klägerin auf das Anderkonto der Urkundsnotarin zu bezahlen. Die Vormerkung wurde eingetragen. Die Klägerin überwies den Betrag von 1.235.000 DM an die Notarin. Die Notarin beantragte die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks, nahm den Eintragungsantrag jedoch zurück, als die Klägerin geltend machte, der Kaufvertrag sei unwirksam. Mit Schreiben vom 8. April 1998 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Auszahlungsreife des bei der Notarin hinterlegten Kaufpreises herbeizuführen. Das lehnte die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 21. September 1998 setzte ihr die Beklagte hierzu Nachfrist bis 25. September 1998 und erklärte, nach Ablauf dieser Frist die Leistung der Klägerin abzulehnen. Nach ergebnislosem Fristablauf gab die Beklagte aus dem Hinterlegungsbetrag 1.000.000 DM zur Rückzahlung an die Klägerin frei.
Mit der Klage hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur Freigabe des Restbetrages von 235.000 DM Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung nach näherer
Maßgabe verlangt. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte die verlangte Freigabe erklärt. Die Klägerin hat die Löschung der Vormerkung bewilligt und den mit der Klage geltend gemachten Anspruch für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und widerklagend den Ersatz eines Schadens von 117.495,53 DM zuzüglich Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, soweit die Klägerin die Beklagte in Anspruch genommen hat. Die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt hat, hat es zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin nach dem mit der Widerklage verfolgten Antrag.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Zahlungsanspruch der Beklagten. Es stellt fest, daß werkvertragliche Verpflichtungen der Beklagten und die Übernahme derartiger Pflichten der Beklagten gegenüber Dritten durch die Klägerin nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht begründet werden sollten. Es meint, der beurkundete Vertrag sei daher gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Dem vereinbarten Vertrag, das Grundstück für 1.235.000 DM zu verkaufen, fehle die nach
§§ 313 Satz 1, 125 BGB a.F. zu seiner Wirksamkeit notwendige Form. Für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch bestehe keine Grundlage.
Das hält der Nachprüfung nicht stand.

II.

Die Klägerin ist der Beklagten gemäû § 326 Abs. 1 BGB a.F. schadensersatzpflichtig.
1. Der am 11. September 1997 beurkundete Kaufvertrag ist wirksam.

a) Ein Vertrag ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien das Vereinbarte keine Geltung haben soll (vgl. BGHZ 21, 378, 381; 36, 84, 88; 67, 334, 339). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht. Die Vertragsurkunde gibt die zwischen den Parteien vereinbarten Verpflichtungen, nämlich die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, und die Verpflichtung der Klägerin, den hierfür vereinbarten Kaufpreis von 1.235.000 DM zu bezahlen , zutreffend wieder.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daû § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Urkunde Angaben zu weiteren tatsächlich nicht gewollten Pflichten der Parteien enthalten. Diese Angaben können hinweggedacht oder gestrichen werden, ohne daû der vereinbarte Verkauf des Grundstücks durch die Beklagte an die Klägerin für 1.235.000 DM dann in dem Vertrag keinen Ausdruck mehr fände.
Die vereinbarten Pflichten sind in der Vertragsurkunde vollständig verlautbart. Dem Formerfordernis von § 313 Satz 1 BGB a.F. ist genügt (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdn. 62 f; Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 162).

b) Daû über den Verkauf des Grundstücks zum Preis von 1.235.000 DM hinaus entgegen den Angaben in der Vertragsurkunde keine Pflichten der Parteien begründet wurden, der Vertrag insoweit also eine Scheinabrede enthält , läût ihn auch nicht nach § 139 Halbsatz 1 BGB nichtig sein. Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sofern nicht anzunehmen ist, daû die Parteien den Vertrag in seinem wirksamen Teil auch ohne die nichtige Regelung geschlossen hätten. Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, daû den Parteien anstelle eines als ganzes gewollten Rechtsgeschäfts ein Teil ihres Geschäfts aufgedrängt wird (Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 139 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 139 Rdn. 1; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139 Rdn. 1, 44; Staudinger/Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 1). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht: Aus den in die Vertragsurkunde über die kaufvertraglichen Verpflichtungen hinaus aufgenommenen Angaben sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine vertraglichen Pflichten folgen. Sie bezweckten lediglich die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile durch die Klägerin , die ihr nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zustanden. Darauf, daû der Vertrag ohne sie nicht abgeschlossen worden wäre, kann sich die Klägerin nicht berufen.

c) Die zur Täuschung der Finanzbehörde geeigneten Angaben in der Vertragsurkunde führen auch nicht gem. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB zur Nichtig-
keit des vereinbarten Verkaufs. Die Absicht einer Steuerhinterziehung läût einen Vertrag nur dann nichtig sein, wenn diese Absicht alleiniger oder hauptsächlicher Zweck des Rechtsgeschäfts ist (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 14, 25, 31 f; Senatsurt. v. 17. Dezember 1965, V ZR 115/63, NJW 1966, 588, 589; Erman/Palm, § 138 BGB Rdn. 158; Soergel/Hefermehl, § 138 BGB Rdn. 200; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 134 Rdn. 287). So verhält es sich bei fehlerhaften Angaben in einem Kaufvertrag über ein Grundstück nicht, sofern die Begründung der Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks und die Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises ernstlich gewollt sind (Senatsurt. v. 8. November 1968, V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; v. 23. März 1979, V ZR 81/77, WM 1979, 692, 693; Senatsbeschl. v. 4. März 1993, V ZR 121/92, BGHR-BGB § 138 Steuerhinterziehung 1; RGZ 107, 357, 364). So liegt der Fall hier.

d) Die von der Klägerin erklärte Anfechtung hat ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags geführt. Die vom Berufungsgericht hierzu hilfsweise vorgenommen Erwägungen sind mit der Feststellung unvereinbar, daû durch die in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Vertragsurkunde verlautbarten Erklärungen keine Pflichten der Parteien begründet wurden. Ist das der Fall, kann die Klägerin aber weder über die Vereinbarung werkvertraglicher Verpflichtungen zwischen den Parteien und die Übernahme derartiger Pflichten getäuscht worden, noch einem Irrtum hierüber erlegen sein.
2. Die Vorraussetzungen des mit der Widerklage geltend gemachten Ersatzanspruchs sind gegeben. Die Klägerin schuldete aus dem Kaufvertrag nicht nur die Überweisung des Kaufpreises auf das Anderkonto der Urkundsnotarin , sondern auch, an der Auszahlungsreife mitzuwirken, von der die
Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtung abhing (Senat, BGHZ 87, 156, 162). Die Aufforderung der Klägerin an die Notarin, den Kaufvertrag nicht zu vollziehen, bedeutete die ernstliche und endgültige Ablehnung der Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin. Zur Begründung des Schadensersatzanspruchs der Beklagen hätte es daher der erfolgten Mahnung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten noch nicht einmal bedurft (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377; RGZ 67, 313, 317; 90, 317, 318; 96, 341, 343).

III.

Zur abschlieûenden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage. Hierzu ist die Höhe des Schadens festzustellen, den die Beklagte durch das Verhalten der Klägerin erlitten hat.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke

Tatbestand:

1

Der Kläger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den Beklagten Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revisionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden Ohne -Rechnung-Abrede nichtig ist.

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Der Kläger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten mündlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000 € für Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeigten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung. Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos. Der Kläger verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten.

3

Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 € gerichtete Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit der Revision seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Abrede der Parteien, dass die Leistungen des Beklagten nicht in Rechnung gestellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinterziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck des Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im Übrigen Einfluss gehabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die Gegenansicht, die eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine, wenn nicht die Steuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des Vertrages anzusehen sei, lasse sich mit § 139 BGB nicht in Einklang bringen. Der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Buchführung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre. Er habe sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, bei ordnungsgemäßer Abrechnung der Arbeitsstunden einschließlich Umsatzsteuer wäre eine Vergütung von weit über 3.000 € angefallen zuzüglich ca. 1.000 € für das verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers.

II.

6

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen.

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1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des Beklagten eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des Vertrages war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bauleistungen durch den Beklagten.

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2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet.

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a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen , ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste- henden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

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b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg , IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest.

11

3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung erbracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB.

12

a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah- mefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130).

13

Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/ Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig , BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112).

14

Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der Beklagte den Mängelansprüchen des Klägers ausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

15

b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt:

16

Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt , gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden.

17

Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen "ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.

18

c) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß § 242 BGB gegenüber den Mängelansprüchen des Klägers nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig.

III.

19

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hinweis in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nachzugehen. Dressler Bauner Safari Chabestari Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eick befindet sich im Urlaub und kann nicht unterschreiben. Dressler Halfmeier

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.07.2006 - 17 O 416/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2007 - 12 U 155/06 -

Tatbestand:

Der Kläger macht die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung rückständiger Miete geltend. Der Vater des Klägers untervermietete im Namen des Klägers an den Beklagten ein Grundstück mit Bürogebäude zum Zwecke eines Gebrauchtwagenhandels in Frankfurt/Main, und zwar laut schriftlichem Vertrag vom 31. Mai
1996 zu einer Miete von monatlich 500 DM plus MWSt. Auf Beklagtenseite handelte der Vater des Beklagten, der Zeuge T. Der Kläger kündigte den Vertrag zweimal außerordentlich, zuletzt mit Schreiben vom 9. November 1998 mit der Begründung, es sei mündlich über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus eine weitere Miete von 3.000 DM monatlich vereinbart worden. Der Beklagte weigere sich hartnäckig, die vertraglich vereinbarte Miete vollständig zu bezahlen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 24.000 DM (je 3.000 DM für Juli 1998 bis Februar 1999) sowie zur Räumung des Grundstücks verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision, die der Senat angenommen hat, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie das Landgericht aufgrund der Aussage des Zeugen S. eine im April 1996 getroffene mündliche Vereinbarung der Väter beider Parteien als bewiesen angesehen, derzufolge über die im schriftlichen Vertrag angegebene Miete von 500 DM (richtig: 500 DM plus MWSt) hinaus eine weitere Miete von monatlich 3.000 DM brutto (richtig: netto)
- halbjährlich im voraus - verabredet worden sei. Die mündliche Absprache ver- pflichte den Beklagten. Zwar habe der Vater des Beklagten nicht im, sondern unter dem Namen seines Sohnes gehandelt. Als Inhaber des Gebrauchtwagenhandels sei der Beklagte aber nach den Grundsätzen über die Stellvertretung bei unternehmensbezogenen Geschäften Vertragspartner geworden. Er habe im übrigen ausdrücklich zugestanden, daß das Grundstück an ihn vermietet worden sei. Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft. Sie widerspreche zwar teilweise dem Inhalt des ersten Kündigungsschreibens des Klägers vom 27. Juli 1998. Der im Kündigungsschreiben angedeutete Vorwurf gegen den Zeugen, er habe eingenommene Gelder dem Kläger vorenthalten, sei nicht berechtigt. Der Zeuge habe den Vorwurf bestritten und der Kläger in der mündlichen Verhandlung an diesem Vorwurf nicht festgehalten. Es könne dahinstehen , ob der Zeuge S. oder der Vater des Klägers die für den Kläger angenommenen Gelder des Beklagten zunächst dem Kläger verschwiegen hätte; dies berühre die Wirksamkeit der zugunsten des Klägers mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht. Der Beklagte könne aus etwaigen internen Unregelmäßigkeiten zwischen dem Vater des Klägers und dem Zeugen S. einerseits und dem Kläger andererseits keinen Vorteil ziehen. Der Senat habe sich durch die erneute Vernehmung des Zeugen von dessen Glaubwürdigkeit überzeugt. Im übrigen hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des landgerichtlichen Urteils auch insofern gebilligt, als es ausgeführt hat, selbst wenn mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung verbunden sei, führe dies nur zur Nichtigkeit gemäß § 138 BGB, wenn die Steuerhinterziehung den Hauptzweck der Vereinbarung darstelle. Zwar möge eine Steuerhinterziehung gewollt gewesen oder zumindest dem anderen Teil ermöglicht worden sein. Hauptzweck des Vertrages sei aber zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Entgegen seiner Auffassung kommt eine Nichtigkeit des Mietvertrags gemäß §§ 134, 138 Abs. 1 in Verbindung mit § 139 BGB in Betracht.
a) Das Berufungsgericht hat - verfahrensfehlerfrei - festgestellt, daß die Parteien über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus mündlich eine weitere Miete in Höhe von 3.000 DM monatlich vereinbart haben. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet.
b) Bedenken bestehen jedoch gegen die - ohne weitere Nachprüfung getroffene - Feststellung des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, daß Hauptzweck des Vertrages zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks gewesen sei, und gegen die daraus gezogene Schlußfolgerung , daß selbst bei Unterstellung einer beabsichtigten Steuerhinterziehung die Vereinbarung nicht nichtig sei. Die von den Parteien im schriftlichen Vertrag dokumentierte Miete macht nur etwas mehr als 1/7 der wahren Miete aus. Dies läßt es zumindest naheliegend erscheinen, daß die von der mündlichen Vereinbarung abweichende Regelung der Miete im schriftlichen Mietvertrag nur getroffen wurde, um eine Steuerhinterziehung zu ermöglichen. Die unter Strafe gestellte Verabredung einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO) ist als solche gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66 - MDR 1968, 834 f.). Daneben ist auch eine Vereinbarung nichtig, über ein - steuerlich relevantes - Geschäft keine Rechnung auszustellen (sogenannte "Ohne-Rechnung-Abrede"; §§ 134, 138 BGB; vgl. BGH aaO; OLG Hamm NJW-RR 1997, 722; Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 138 Rdn. 44; MünchKomm/Mayer/Maly BGB 3. Aufl. § 138 Rdn. 37). Als eine der "Oh-
ne-Rechnung-Abrede" gleichzusetzende Vereinbarung muß es auch angese- hen werden, wenn im schriftlichen Vertrag eine Miete dokumentiert wird, die zu der tatsächlich vereinbarten außer Verhältnis steht. Allerdings gehen die Vorinstanzen zutreffend davon aus, daß Verträge, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, grundsätzlich nur dann nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind, wenn der Hauptzweck des Vertrages gerade die Steuerhinterziehung ist (BGHZ 136, 125, 126; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - NJW-RR 2001, 380). Die unter Hinweis auf "Palandt /Heinrichs BGB § 138 Rdn. 44" gemachten Ausführungen des Landgerichts , die sich das Oberlandesgericht zu eigen macht, Hauptzweck des Vertrages sei zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen, legen aber den Schluß nahe, daß das Oberlandesgericht bei der Prüfung der Frage, was Haupt- und was nur Nebenzweck des Geschäfts war, von einem falschen Verständnis der zitierten Kommentarstelle ausgegangen ist und deshalb die Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da die mündliche Abrede, eine inhaltlich falsche Vertragsurkunde herzustellen, einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, stellt sich die Frage, welchen Einfluß ihre Nichtigkeit auf die Gültigkeit des Mietvertrages hat. Gemäß § 139 BGB könnte der Mietvertrag nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn feststünde, daß er auch ohne die - nichtigen - steuerlichen Absprachen zu denselben Bedingungen, insbesondere zu derselben Miete, abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 aaO). Dann wäre das Hauptziel des Geschäfts nicht die Steuerhinterziehung, sondern die Vermietung des Grundstücks gewesen. 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, welches Ziel die Parteien mit der Vereinbarung verfolgten und ob sie den Mietvertrag ohne diese
Nebenabreden zu - im Ergebnis - gleichen Bedingungen geschlossen hätten. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, welche wirtschaftliche Bedeutung gerade dieses Grundstück seiner Lage und Beschaffenheit nach - auch mit Blick auf die umliegenden Grundstücke - für den Gebrauchtwagenhandel des Beklagten hat.
Hahne Gerber Sprick Fuchs Vézina

Tatbestand

1

Die Beklagte erwarb 1991 von der Stadt E. ein Grundstück und bebaute es mit einem Bürogebäude, das sie mit einer parkähnlichen Gartenanlage umgeben ließ. Für das benachbarte unbebaute Grundstück, das ebenfalls der Stadt E. gehörte, erhielt sie eine Kaufoption. Etwa 1.000 m2 dieses Grundstücks wurden bei der Anlage des Gartens bepflanzt, was aber nicht auffiel. Im Jahre 1999 suchte die Beklagte einen Käufer für das Anwesen und fand in der Klägerin eine Interessentin. Diese besichtigte am 6. Juli 1999 das Anwesen und nahm es mit Vertretern der Beklagten vom Dach des Bürogebäudes aus in Augenschein. Dem äußeren Eindruck nach wurde das Anwesen dabei durch die Gartenanlage zu dem Nachbargrundstück, einem naturbelassenen Wiesengelände, abgegrenzt. Am 22. Juli 1999 verkaufte die Beklagte das Anwesen für etwa 8 Mio. € an die Klägerin. Als die Stadt E. später das Nachbargrundstück an ein anderes Unternehmen verkaufen wollte, fiel auf, dass ein Teil der Gartenanlage auf diesem Grundstück lag. Da die Beklagte es am 1. August 2003 ablehnte, der Klägerin das Eigentum auch an dieser Teilfläche zu verschaffen, erwarb diese sie am 8. August 2003 von der Stadt E. hinzu. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der Erwerbskosten, die sie mit 88.846,50 € beziffert, nebst Zinsen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, strebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten an.

Entscheidungsgründe

I.

3

Das Berufungsgericht meint, ein Vertrag über die überpflanzte Teilfläche sei nicht zustande gekommen. Zwar seien sich die Parteien darüber einig gewesen , dass der Klägerin das gesamte Büroensemble, einschließlich des auf dem Nachbargrundstück liegenden Teils der Gartenanlage, verkauft werden sollte. Die Bezeichnung des Grundstücks mit seiner Grundbuchbezeichnung sei eine falsa demonstratio gewesen. Der Vertrag über die Teilfläche scheitere indes daran, dass diese nicht herausvermessen und deshalb weder bestimmt noch bestimmbar gewesen sei. Dem Vertrag seien keinerlei Hinweise zu entnehmen , wo die Grenze verlaufe. Die Beklagte hafte auch nicht auf Schadensersatz nach § 463 BGB a.F., weil ihr keine Arglist nachzuweisen sei. Zwar sei 1991 bekannt gewesen, dass man bei der Anlage des Gartens großzügig vorgegangen sei. Es spreche aber nichts dafür, dass dies der Beklagten acht Jahre später noch bewusst gewesen sei.

II.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

5

1. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Klägerin steht aus Verzug nach den gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hier noch maßgeblichen (dazu : Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, MDR 2007, 1299 f.) §§ 440, 326, 288 BGB a.F. ein Anspruch auf Zahlung von 85.204,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. August 2003 zu. Im Übrigen sind die Klage und die Rechtsmittel unbegründet.

6

2. Die Beklagte war nach § 433 Abs. 1 BGB a.F. aus dem Kaufvertrag der Parteien verpflichtet, der Klägerin das Eigentum auch an dem auf dem Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage zu verschaffen. Diese Verpflichtung war auch fällig (zu diesem Erfordernis: Senat, Urt. v. 28. September 2007, V ZR 139/06, ZGS 2007, 470, 471).

7

a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen entsprach es dem Willen der Parteien, dass der Klägerin nicht nur das der Beklagten gehörende Teil des Bürogeländes, sondern das gesamte Ensemble, also auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage, verkauft wurde.

8

aa) Die Vorinstanzen haben eine Einigung dieses Inhalts aus zwei Umständen abgeleitet: Zum einen habe die von der Beklagten beauftragte Maklerin der Klägerin Lichtbilder vorgelegt, auf welchen sich das zum Verkauf stehende Betriebsgelände mit der Gartenanlage deutlich von den angrenzenden Grundstücken abhebe. Zum anderen hätten die Vertreter der Beklagten der Klägerin das Kaufgrundstück in seiner äußeren Gestalt so, nämlich mit dem auf dem Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage, vorgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin dieser Teil des Ensembles nicht habe verkauft werden sollen, hätten sich nicht ergeben. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.

9

bb) Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge , das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisantritte nicht richtig gewürdigt , ist unbegründet. Die Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 7. Januar 2005 vorgetragen, die Erklärungen dreier namentlich benannter Zeugen seien zu keinem Zeitpunkt dahin gegangen, dass das zu veräußernde Grundstück so weit reichen würde, wie die Bepflanzung sich abzeichnete. Dieser Vortrag ist aber unsubstantiiert. Die Beklagte selbst beschreibt den angestrebten Gegenstand des Kaufvertrags uneinheitlich und spricht etwa in der Klageerwiderung davon, dass wirklicher Wille der Parteien gewesen sei, „das Grundstück R. -Str. 31, das ehemalige A. -Grundstück, zu verkaufen“ (Seite 12, GA 71), womit das Anwesen in der Örtlichkeit angesprochen wird. Vor allem hat sie dort vorgetragen, darüber, ob die Bepflanzung auf dem Nachbargrundstück zum Gegenstand des Kaufvertrags gemacht werden sollte, sei nicht gesprochen worden (Seite 13, GA 73). Es kam deshalb allein darauf an, welcher Erklärungsgehalt dem von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten, von der Beklagten auch eingeräumten Verhalten der Beklagten und ihrer Mitarbeiter beizumessen ist.

10

cc) Dass das Berufungsgericht dabei zu einer von der Einschätzung der Beklagten abweichenden Bewertung gekommen ist, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Verkäufer eines Grundstücks dieses gewöhnlich nur in dem aus dem Grundbuch und dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang verkaufen will. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung des Senats normalerweise ohne Bedeutung, ob die Grenzeinrichtungen diese Abgrenzungen nach außen deutlich machen (Urt. v. 2. Dezember 2005, V ZR 11/05, NJW-RR 2006, 662, 664) oder ob ein auf dem verkauften Grundstück stehendes Gebäude auf das Nachbargrundstück überbaut ist (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040). Die Beklagte hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts indes gerade nicht darauf beschränkt, der Klägerin ihr Grundstück mit seinem aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang zu verkaufen. Sie hat es ihr vielmehr bei einer Besichtigung vorgestellt und so verkauft, wie es sich hierbei darstellte. Damit kommt es hier, anders als in den von dem Senat entschiedenen Fällen, nicht auf den aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen , sondern auf den tatsächlichen Zuschnitt des Ensembles an, zu dem auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage gehört.

11

b) Diese Verpflichtung ist auch Inhalt des zwischen den Parteien beurkundeten Kaufvertrags geworden.

12

aa) Darin wird allerdings, das ist der Beklagten zuzugeben, nur das der Beklagten seinerzeit gehörende Grundstück unter Angabe seiner Größe, nicht auch der darüber hinausgehende Teil der Gartenanlage als Kaufgegenstand genannt. Das ist aber unschädlich, wenn, wie hier, feststeht, dass die Vertragsparteien tatsächlich mehr verkaufen wollten. Denn dann handelt es sich bei der Grundstücksbezeichnung im Vertragstext um eine versehentliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio). Eine solche Falschbezeichnung ändert nach § 133 BGB nichts daran, dass – wie auch sonst – nicht das fehlerhaft Erklärte, sondern das wirklich Gewollte gilt (BGHZ 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 20. Januar 1994, VII ZR 174/92, NJW 1994, 1528, 1529; RGZ 99, 147, 148; AnwKommBGB /Looschelders, § 133 Rdn. 46; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, 2. Aufl., § 133 Rdn. 27; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 133 Rdn. 17; MünchKommBGB /Busche, 5. Aufl., § 133 Rdn. 14; PWW/Ahrens, BGB, 2. Aufl., § 133 Rdn. 21; Staudinger/Singer, BGB, Bearb. 2004, § 133 Rdn. 13). Dieser Grundsatz ist auch auf formgebundene Rechtsgeschäfte anzuwenden (Senat, BGHZ 74, 116, 119; 87, 150, 153; Urt. v. 8. März 1991, V ZR 25/90, NJW 1991, 1730, 1731; RGZ 133, 279, 281; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 133 Rdn. 8, 19; MünchKomm-BGB/Busche aaO; Staudinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 34; Hagen/Krüger in: Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf , 8. Aufl., Rdn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., Rdn. 818). Der Senat hat das für den Fall entschieden, dass im Vertragstext als Kaufgegenstand das gesamte Grundstück genannt wird, obwohl die Parteien nur eine bestimmte Teilfläche verkaufen wollten (Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039; ebenso insoweit schon OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153). Für den hier vorliegenden, umgekehrten Fall, dass die Parteien eine Fläche verkau- fen wollen, die über das dem Verkäufer bereits gehörende Grundstück hinausgeht , gilt nichts anderes (Senat, BGHZ 87, 150, 155 f.).

13

bb) Auf die von dem Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob der Wille der Parteien in der Vertragsurkunde einen ausreichenden Niederschlag gefunden hat, kommt es nicht an. Richtig ist zwar, dass das von den Parteien Vereinbarte (dazu: Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, ZfIR 2007, 55, 56 m. abl. Anm. Kulke ebenda S. 58, 59; Krüger, ZfIR 2007, 175, 177) bei einem – wie hier – formbedürftigen Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seinen – wenigstens andeutungsweisen – Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (Senat, BGHZ 74, 116, 119; 87, 150, 154; BGH, Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 32/99, NJW 2000, 1569, 1570; Hagen/Krüger, aaO, Rdn. 11 f.; kritisch: MünchKomm-BGB/Busche, aaO, § 133 Rdn. 57; Staudinger /Singer, aaO, § 133 Rdn. 31-33). Dieses Erfordernis gilt aber bei einer versehentlichen Falschbezeichnung nicht. Hier reicht es aus, wenn das – von den Parteien in anderem Sinne verstandene – objektiv Erklärte, hier die versehentlich fehlerhafte Bezeichnung des Kaufgegenstands im Vertrag, dem Formerfordernis genügt (Senat, BGHZ 87, 150, 155; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 133 Rdn. 19; Staudinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 33 f.). Beurkundet ist dann das wirklich Gewollte, nur falsch Bezeichnete.

14

c) Der Wirksamkeit der Verpflichtung der Beklagten steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass die Teilfläche des Nachbargrundstücks , an welcher die Beklagte der Klägerin das Eigentum zu verschaffen hat, nicht hinreichend bestimmt wäre.

15

aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Vertrag über den Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche nach der Rechtsprechung des Senats nur wirksam ist, wenn die Vertragsparteien Einigkeit über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche erzielt haben und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat (BGHZ 150, 334, 339 f.; Senat, Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Unzutreffend ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, dass dazu eine vorherige Vermessung der zu verkaufenden Teilfläche erforderlich sei. Ohne eine solche Vermessung kann das Eigentum an der Teilfläche zwar noch aufgelassen werden (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 f.), diese Auflassung aber nicht in das Grundbuch eingetragen werden, weil ein noch nicht vermessener Grundstücksteil nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden kann, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senat, BGHZ 150, 334, 338; Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags (wie auch der Auflassung ) kommt es darauf aber nicht an; entscheidend ist vielmehr nur, dass der Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschließlich der Käufer Rechte herleiten kann, hinreichend sicher bestimmt werden kann (Senat, BGHZ 150, 334, 339).

16

bb) Das setzt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts (ähnlich auch: OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153) nicht voraus, dass die verkaufte Teilfläche eines Grundstücks zuvor vermessen, das Kaufgrundstück vorher also katastertechnisch zerlegt wird. Die Bestimmung des Kaufgegenstands kann auch auf andere Weise getroffen werden.

17

(1) So reicht es aus, wenn dem Vertrag ein maßstabsgerechter Plan oder eine Skizze beigefügt wird, aus der hervorgeht, welche Teilfläche verkauft werden soll (BGHZ 74, 116, 118 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Das Fehlen einer solchen Skizze kann dem Vertrag, insofern ist dem Berufungsgericht im Ansatz Recht zu geben, zwar die notwendige Bestimmtheit nehmen (BGHZ 74, 116, 120 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Das gilt, was das Berufungsgericht übersehen hat, aber nur, wenn die Parteien den Kaufgegenstand bei der Veräußerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung verbindlich festlegen wollen (Senat, BGHZ 150, 334, 340). Denn dann lässt sich der Gestaltungswille der Parteien dem Vertrag nur entnehmen, wenn er eine solche zeichnerische Darstellung enthält und wenn diese auch maßstabsgerecht ist.

18

(2) Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluss mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags oder einem Dritten überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft auch ohne eine solche maßstabsgerechte Darstellung wirksam (Senat, BGHZ 150, 334, 340). Unter dieser Voraussetzung kann die Leistungspflicht des Verkäufers auch mit einer nicht maßstabsgerechten Skizze hinreichend bestimmt sein (Senat, Urt. v. 30. Januar 2004, V ZR 92/03, NJWRR 2004, 735). Wenn eindeutig feststellbar ist, welche Fläche verkauft werden soll, können die Parteien auch davon absehen, die Vorgaben, anhand derer die Teilfläche bei der Durchführung später exakt festgelegt werden soll, in den Vertrag aufzunehmen. Der Senat hat dies etwa für den Fall anerkannt, dass die Parteien das zu verkaufende Anwesen besichtigt haben, um dem Käufer eine Vorstellung von dem Kaufgegenstand zu verschaffen, und diesem hierbei (im entschiedenen Fall: durch eine unterschiedliche Pflasterung) klar vor Augen trat, welche Fläche Gegenstand des Kaufvertrags sein sollte (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040).

19

cc) Diese zuletzt genannte Fallgestaltung liegt hier vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien das Anwesen der Beklagten besichtigt und sich darüber geeinigt, es mit den Ausmaßen zu verkaufen, die bei der gemeinsamen Besichtigung des Grundstücks zutage getreten waren. Dazu gehörte danach auch der Teil der Gartenanlage, der sich auf dem Nachbargrundstück befand. Dieser Teil des Nachbargrundstücks hob sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts optisch durch seinen Bewuchs und einen Hasenzaun von dem übrigen Nachbargrundstück ab, das als naturbelassenes Wiesengelände angelegt war. Damit wird die Eigentumsverschaffungspflicht der Beklagten zwar, das ist dem Berufungsgericht zuzugeben, nicht mit der gleichen Präzision bestimmt wie bei einer Vermessung oder bei der Beifügung einer maßstabsgerechten Skizze. Darauf kommt es für die hier zu entscheidende Frage nach dem Umfang der Eigentumsverschaffungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer aber, wie bereits ausgeführt, nicht an. Die Parteien haben sich nach dem Inhalt ihrer von dem Berufungsgericht festgestellten Einigung mit einem geringeren Maß an Bestimmtheit, nämlich mit den in der Örtlichkeit vorhandenen Begrenzungen durch Bewuchs und Zaun begnügt und alles Weitere der Durchführung des Vertrags überlassen. Entscheidend ist deshalb allein, ob Bewuchs und Zaun den mitverkauften Teil des Nachbargrundstücks so deutlich beschrieben, dass die für die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch erforderliche Bestimmung seiner exakten Grenzen bei der Durchführung des Vertrags möglich war. Daran bestehen keine Zweifel. Die beiden Teile des Nachbargrundstücks hoben sich optisch eindeutig voneinander ab. Dass sie theoretisch durch einen Eingriff in den bisherigen Zustand hätten verändert werden können, ist unerheblich. Denn die Vertragstreuepflicht der Parteien eines Kaufvertrags verpflichtet diese wechselseitig dazu, den Kaufgegenstand nicht vertragswidrig zu verändern (Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 328/03, BGH-Report 2005, 1371).

20

d) An der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Eigentum an der Gartenfläche auf dem Nachbargrundstück zu verschaffen, änderte es schließlich nichts, wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, ihr gehöre das gesamte Büroensemble. Das würde ihre Verpflichtung nach den früher maßgeblichen Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nur entfallen lassen, wenn auch die Klägerin hiervon ausgegangen und der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten war (Senat, BGHZ 25, 390, 395; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 242 Rdn. 131). Jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlt es. Der vereinbarte und der Beklagten auch gezahlte Kaufpreis war die Gegenleistung für das Gesamtensemble; ein Nacherwerb der Teilfläche war der Beklagten, wie ausgeführt, möglich. Den dafür erforderlichen Kaufpreis hatte die Klägerin mit dem Kaufpreis für das Gesamtensemble wirtschaftlich im Voraus gezahlt.

21

3. Die Beklagte hat es eindeutig und endgültig abgelehnt, der Klägerin das Eigentum an der für die Gartenanlage mit in Anspruch genommenen Teilfläche des Nachbargrundstücks zu verschaffen. Dazu war sie nach dem Vertrag nicht berechtigt. Eine solche grundlose endgültige Verweigerung der Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags berechtigt den Gläubiger nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. dazu, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Es bedurfte dazu weder einer Mahnung (Senat, Urt. v. 28. September 2007, V ZR 139/06, ZGS 2007, 470, 471), noch einer Nachfristsetzung (siehe nur Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 Rdn. 22). Damit steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach zu.

22

4. Der Anspruch ist allerdings nur in zuerkannter Höhe begründet. Im Übrigen ist er von der Beklagten substantiiert bestritten worden, ohne dass die Klägerin ihren Vortrag ergänzt hätte. Mit diesen Einwänden hat sich das Berufungsgericht , von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht befasst. Hierüber kann der Senat selbst entscheiden, da es weiterer Aufklärung nicht bedarf.

23

a) Die Klägerin hat nach dem Kaufvertrag mit der Stadt E. vom 8. August 2003 und dem Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamts E. vom 8. September 2003 für den Hinzuerwerb der Teilfläche nicht, wie geltend gemacht, 80.960 €, sondern nur 80.398,91 € gezahlt. Die gezahlte Grunderwerbsteuer betrug nach dem vorgelegten Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamts E. nicht 2.833,60 €, sondern nur 2.813 €.

24

b) Die entstandenen Notarkosten hat die Klägerin nicht belegt. Das war jedoch geboten, weil die Beklagte sie bestritten hat. Da der Hinzuerwerb nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB) beurkundungspflichtig war und für die Beurkundung nach §§ 32, 36 Abs. 2, 140, 141, 151a KostO von Gesetzes wegen mindestens zwei volle Gebühren zu 177 € nebst Umsatzsteuer angefallen sind, ist das Bestreiten der Beklagten aber in diesem Umfang unsubstantiiert. Der Klägerin sind deshalb insoweit 421,26 € zuzuerkennen.

25

c) Zuzuerkennen sind der Klägerin auch die angesetzten und belegten Vermessungskosten von 1.571,20 €. Hiergegen wendet die Beklagte ein, die Kosten hätten sich durch ein Zurückgreifen auf die Abmarkung geringer halten lassen. Das trifft nicht zu. Die Teilung des Nachbargrundstücks und die Abschreibung der hinzuerworbenen Teilfläche setzte nach § 2 Abs. 3 GBO seine katastertechnische Zerlegung in zwei Flurstücke und eine entsprechende Fortschreibung des Liegenschaftskatasters voraus. Die ist nur mit einer Abmessung der Teilfläche zu erreichen. Eine Abmarkung reicht dazu nicht, weil sie die aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Grenzen in der Örtlichkeit darstellen soll, diese aber gerade nicht verändern darf.

26

5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB in der vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3, § 5 Satz 1 EGBGB. Denn der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedenfalls erst mit der Weigerung der Beklagten vom 1. August 2003, ihr Eigentum auch an dieser Teilfläche zu verschaffen, fällig geworden.

27

6. Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten ihres Prozessbevollmächtigten steht der Klägerin dagegen nicht zu. Dieser ließe sich als Verzögerungsschaden nur aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. ableiten und ist danach nicht begründet. Bei Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten war die Beklagte mangels Mahnung oder Erfüllungsverweigerung noch nicht in Verzug. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Ersatz der Kosten auch nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass schwierige Fragen zu klären waren. Ersatzfähig ist nämlich nur der Schaden, der durch den Verzug adäquat kausal verursacht worden ist (RGZ 109, 97, 99; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO § 280 Rdn. 122). Dazu gehörten die hier geltend gemachten Beratungskosten jedenfalls nicht. Es war nämlich nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin Rechtsrat einholte, bevor sie die Beklagte überhaupt mit dem aufgetretenen Problem konfrontierte und ihre Reaktion abwartete.

28

7. Den Ansprüchen der Klägerin steht auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Sie unterlagen nach § 195 BGB a. F. bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 einer Verjährungsfrist von 30 und seitdem nach § 195 BGB einer Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese begann nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und ist durch die Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden.

29

8. Darauf, ob sich ein Anspruch der Klägerin auch aus § 463 BGB a.F. ableiten ließe, kommt es nicht an.

III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2 O 419/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 U 173/05 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 5. August 1994 kaufte der Kläger von dem im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Dr. A. ein Seegrundstück in Brandenburg, welches u.a. aus den Flurstücken 619 und 620 besteht. Der Klä- ger ist seit 1995 als Eigentümer eingetragen. Auf den genannten Flurstücken befinden sich ein Geräteraum sowie die Hälfte eines Bootshauses. Die andere Hälfte des Bootshauses steht auf dem Flurstück 600. Diese Bauwerke wurden von einer Produktionsgenossenschaft der Binnenfischer (PGB) in den 1960er bzw. 1970er Jahren errichtet. Die vormals von der PGB und die übrigen, von der Handelsorganisation Gaststätten (HOG) genutzten Teile der Flurstücke 619 und 620 waren und sind nach dem Vorbringen des Beklagten durch eine Mauer voneinander getrennt.

2

Der Beklagte nutzte die genannten Baulichkeiten zum Betrieb der "Fischerei M. ", und zwar ursprünglich aufgrund eines Pachtvertrages mit der Rechtsnachfolgerin der PGB, der D. GmbH & Co. KG. Im Jahr 1999 schloss der Beklagte zwei Verträge:

3

In einer notariellen Urkunde vom 27. Januar 1999 traf der Beklagte mit der D. GmbH & Co. KG eine "Vereinbarung zur Übertragung von Gebäudeeigentum". Darin "verkauft und überträgt mit dinglicher Wirkung" die KG für 50.000 DM das Gebäudeeigentum an Geräteraum und Bootshaus an den Beklagten. Zugleich erklärte sie die "Aufhebung und Aufgabe sämtlicher Rechte an allen Baulichkeiten auf dem Grundstück". Diese Aufgabeerklärung sollte dem Grundbuchamt zusammen mit dem Antrag auf Umschreibung des Flurstücks 600 auf den Beklagten vorgelegt werden. In diesem Zusammenhang heißt es in der Urkunde, die Anlegung eines Gebäudegrundbuchs werde "allseits nicht gewünscht".

4

Mit notariellem Vertrag vom 29. November 1999 kaufte der Beklagte das Flurstück 600 von der BVVG. In diesem Vertrag erklärte er die Aufgabe des im Eingang des Vertrages genannten Gebäudeeigentums, verbunden mit der An- weisung an den Notar, die Aufgabeerklärung erst nach Vollzug der Eigentumsumschreibung am Flurstück 600 bei dem Grundbuchamt einzureichen.

5

Die Erklärung der Verkäuferin über die Aufgabe des Gebäudeeigentums ist zusammen mit dem Vertrag vom 29. November 1999 bei dem Grundbuchamt eingereicht worden. Nach einer Vermessung stellte sich heraus, dass die von der PGB errichteten Bauwerke ganz bzw. teilweise auf dem Grundstück des Klägers stehen.

6

Der Kläger verlangt von dem Beklagten, soweit hier von Interesse, die Herausgabe der jenseits der Trennmauer liegenden Teile der Flurstücke 619 und 620 nebst aufstehenden Gebäuden. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat zudem eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage des Beklagten abgewiesen, mit der er die Zustimmung des Klägers zu der Abschreibung der herausverlangten Teile von den Flurstücken 619 und 620 und zu deren Zuschreibung zum Flurstück 600 verlangt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Das Berufungsgericht bejaht einen Herausgabeanspruch des Klägers nach § 985 BGB. Dieser sei Eigentümer der Flurstücke 619 und 620. Rechte des Beklagten an den aufstehenden Gebäuden bestünden nicht. Selbständiges Gebäudeeigentum sei nach den Rechtsvorschriften der DDR nicht entstanden und habe ihm daher von der Rechtsnachfolgerin der PGB nicht verschafft werden können.

8

Dem Beklagten stehe auch kein Recht zum Besitz nach Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 3 EGBGB zu, da er nicht Nutzer im Sinne von § 9 SachenRBerG sei. Der Gebäudekaufvertrag lasse sich nicht in eine Vereinbarung über die Abtretung der Ansprüche des Nutzers nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz umdeuten. Dem stehe die Erklärung der Verkäuferin über die Aufgabe ihres Eigentums am Gebäude entgegen. Die Verkäuferin habe auch keinen Anspruch auf sachenrechtliche Bereinigung gehabt. § 7 Abs. 2 Nr. 1 SachenRBerG erwähne nämlich nur die Genossenschaften mit gewerblichem oder handwerklichem Geschäftsgegenstand, zu denen Unternehmen der Fischereiwirtschaft nicht gehörten.

9

Die Widerklage sei unbegründet, da der Kläger und nicht der Beklagte Eigentümer der streitigen Teilfläche sei.

II.

10

Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

11

A. Zur Klage:

12

Der Kläger kann von dem Beklagten nicht nach § 985 BGB die Herausgabe der streitgegenständlichen Teilflächen verlangen.

13

1. Allerdings bejaht das Berufungsgericht auf der Grundlage des festgestellten Vorbringens der Parteien das Eigentum des Klägers an den beiden Flurstücken 619 und 620 ohne Rechtsfehler.

14

a) Danach hat der Kläger das Eigentum von dem als Eigentümer eingetragenen Dr. A. jedenfalls nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB gutgläubig erworben. Nach dieser Vorschrift gilt der Inhalt des Grundbuchs zugunsten des Erwerbers als richtig. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs erstreckt sich auch auf die Eintragungen im Bestandsverzeichnis, aus denen sich in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Katasterkarte ersehen lässt, auf welchen Teil der Erdoberfläche sich das Eigentum bezieht (vgl. Senatsurteil vom 2. Dezember 2005 - V ZR 11/05, NJW-RR 2006, 662, 663 Rn. 8 mwN). Danach hat der Kläger die streitigen Teilflächen selbst dann von Dr. A. erworben, wenn sie diesem nicht gehört hätten; denn die Flurstücke 619 und 620 waren im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des veräußerten Grundstücks gebucht und damit als diesem zugehörig nachgewiesen.

15

Für einen Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB ist eine Kenntnis des Erwerbers vom Grundbuchstand ebenso wenig erforderlich wie eine Kausalität zwischen diesem und dem Erwerb (Senat, Urteil vom 16. Mai 1980 - V ZR 27/79, NJW 1980, 2413, 2414). Ausgeschlossen ist ein gutgläubiger Erwerb nur, wenn ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen oder dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs bekannt ist. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revision zeigt auch keinen Vortrag des für die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 1980 - V ZR 27/79, aaO) auf.

16

b) Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass schon der Veräußerer Dr. A. das Eigentum erworben habe, kommt es danach nicht an; die darauf bezogenen Angriffe der Revision gehen ins Leere. Liegen - wie hier - die in § 892 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen vor, kann dahinstehen, ob das Grundbuch vor dem Erwerb unrichtig war. Da nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB zugunsten des Erwerbers eines Grundstücks der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt, ist der gegenüber der Vermutung nach § 891 Abs. 1 BGB zulässige Beweis des Gegenteils zuungunsten des Erwerbers ausgeschlossen (vgl. RGZ 86, 353, 356; 116, 177, 181; 123, 19, 21; BGB-RGRK/Augustin, 12. Aufl., § 892 Rn. 47; MünchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., § 892 Rn. 1; Staudinger/ Gursky, BGB, [2012], § 892 Rn. 10).

17

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass ein gutgläubiger Eigentumserwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht möglich gewesen sei, weil der Kläger und Dr. A. sich in Wirklichkeit nur über den Erwerb von Teilflächen der beiden Flurstücke (bis zur Mauer) geeinigt und den Vertragsgegenstand in der notariellen Urkunde falsch bezeichnet hätten.

18

aa) Für die Anwendung der Vorschrift des § 892 Abs. 1 BGB ist allerdings kein Raum, wenn der Veräußerer und der Erwerber als Gegenstand der Auflassung nicht das gesamte im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs ausgewiesene Grundstück, sondern nur einen bestimmten Teil des Grundstücks angesehen haben und dem Erwerber somit hinsichtlich des von der Auflassung nicht betroffenen Teils des Grundstücks der Erwerbswille gefehlt hat (Senat, Urteil vom 8. Juni 1965 - V ZR 197/62, DNotZ 1966, 172, 173). Das Eigentum an dem Grundstück wird dann - auch wenn die Umschreibung im Grundbuch erfolgt - mangels wirksamer Auflassung (§§ 873, 925 BGB) nicht erworben (vgl.

Senatsurteil vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 mwN).

19

bb) Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , das einen von den beurkundeten Erklärungen abweichenden Vertragswillen nicht festgestellt hat, halten den Angriffen der Revision stand.

20

(1) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Kaufvertragsparteien, wenn sie das Grundstück nach dem Grundbuch bezeichnen, dieses mit dem sich aus dem Grundbuch und dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang übereignen wollen (vgl. Senat, Urteil vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, NJW 2008, 1658 Rn. 10). Anders ist es, wenn die Vertragsparteien das Grundstück so veräußern wollen, wie es sich ihnen nach seiner Umgrenzung in der Natur darstellt (Senatsurteile vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040 und vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, NJW 2008, 1658 Rn. 10). Die Bezugnahme in dem Vertrag auf die Eintragungen im Grundbuch stellt sich dann als eine versehentliche Falschbezeichnung dar, mit der Folge, dass nach § 133 BGB auch bei einem formbedürftigen Vertrag das wirklich Gewollte gilt (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 und vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, NJW 2008, 1658, 1659 Rn. 12 f.). Die Partei die sich auf einen solchen, von dem Urkundstext abweichenden Vertragswillen beruft, hat die dafür sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165). Ein diese Haupttatsache betreffendes Beweisangebot des Beklagten zeigt die Revision jedoch nicht auf.

21

(2) Von einer versehentlichen Falschbezeichnung ist allerdings in der Regel auszugehen, wenn ein Grundstück auf Grund einer Besichtigung des Objekts veräußert wird, bei der dem Erwerbsinteressenten auf Grund der tatsächlichen Situation (hier durch die Abtrennung einer größeren zusammenhängenden Fläche mit einer Mauer) klar vor Augen tritt, welche Flächen Teil des Nachbargrundstücks sind (vgl. Senat, Urteil vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153). Dass der Kläger das Grundstück im Jahr 1994 auf Grund einer Besichtigung erworben hat, ist indessen ebenfalls weder festgestellt noch von dem Beklagten vorgetragen und unter Beweis gestellt worden.

22

(3) Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf die Bezeichnung der Gebäude im notariellen Kaufvertrag und auf Grund des nachvertraglichen Verhaltens des Klägers von einem auf den tatsächlichen Grenzverlauf bezogenen Auflassungswillen ausgehen müssen, betriff dies die Würdigung von Indiztatsachen. Insoweit ist der Tatrichter jedoch grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung nur darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/70, NJW 1991, 1894, 1895).

23

Gemessen daran ist das Berufungsurteil nicht zu beanstanden. Ob - wie die Revision vorbringt - das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zu den in dem Kaufvertrag beschriebenen Gebäuden auf dem verkauften Grundstück missverstanden hat, kann dahinstehen. Auch die darauf bezogene Verfahrensrüge des Beklagten betrifft keine entscheidungserhebliche Indiztatsache, weil nach Ansicht des Berufungsgerichts die Bezeichnung der Gebäude auf dem Grundstück, die als dessen wesentliche Bestandteile mit veräußert wurden, den Kaufgegenstand nur beschreiben, jedoch nicht bestimmen sollte. Diese Würdi- gung verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Dem Indiz kommt danach keine erhebliche Beweiskraft für die Behauptung des Beklagten zu, die Vertragsparteien hätten das Grundstück nicht mit dem in der Kaufvertragsurkunde wiedergegebenen Grundbuchstand übereignen wollen. Auf den Umstand, dass die Streitigkeiten erst nach dem Aufdecken des tatsächlichen Grenzverlaufs nach einer Neuvermessung entstanden sind, musste das Berufungsgericht wegen der Ambivalenz der Indiztatsache nicht eingehen. Dieser Umstand lässt sich nämlich auch mit dem Vorbringen des Klägers vereinbaren, das Grundstück mit den sich aus dem Grundbuch ergebenden Flächen erworben zu haben; denn auch bei dieser Konstellation treten Streitigkeiten oft erst auf, nachdem die lange Zeit unbemerkt gebliebene Grenzüberschreitung bei einer Neuvermessung festgestellt wird (vgl. das Senatsurteil vom 2. Dezember 2005 - V ZR 11/05, NJW-RR 2005, 662, 664 Rn. 15).

24

2. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht jedoch ein Recht zum Besitz des Beklagten nach § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 1 EGBGB.

25

a) Zutreffend geht es allerdings davon aus, dass das Recht zum Besitz aus dem sogenannten Moratorium nach Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 3 EGBGB über den 31. Dezember 1994 hinaus nur noch in dem Umfang fortbesteht, wie der Besitzer nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz von dem Eigentümer die Übertragung oder Belastung des Grundstücks verlangen kann (Senat, Urteile vom 4. Juli 1997 - V ZR 54/96, BGHZ 136, 212, 216 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 148/98, VIZ 1999, 614). Richtig ist auch, dass die Regelbeispiele in § 5 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG (für Eigenheime) und in § 7 Abs. 2 SachenRBerG (für andere bauliche Nutzungen) den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht abschließend bestimmen, sondern bei einer nicht unter eines der Regelbeispie- le fallenden baulichen Investition auf fremdem Grund nach dem in § 3 Abs. 2 Satz 2 SachenRBerG bestimmten Nachzeichnungsgrundsatz geprüft werden muss, ob dieser Sachverhalt ebenfalls nach den Regelungen des Gesetzes zu bereinigen ist (vgl. Senat, Urteile vom 16. Oktober 1998 - V ZR 390/97, VIZ 1999, 40, 41 und vom 16. Juli 2004 - V ZR 228/03, VIZ 2004, 499).

26

b) Rechtsfehlerhaft ist aber der von dem Berufungsgericht aus dem Regelbeispiel in § 7 Abs. 2 Nr. 1 SachenRBerG gezogene Umkehrschluss, dass die Bebauungen volkseigener Grundstücke durch PGBn nicht Gegenstand der Sachenrechtsbereinigung seien, weil in dieser Vorschrift - anders als in § 1 des Gesetzes der DDR über die Verleihung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken (vom 14. Dezember 1970 - GBl. I, S. 372 - im Folgenden: Nutzungsrechtsgesetz ) - nur die an Genossenschaften mit gewerblichem oder handwerklichem Gegenstand verliehenen Nutzungsrechte genannt werden. Das kollidiert mit dem Nachzeichnungsgrundsatz, da - wie das Berufungsgericht selbst feststellt - nach dem Recht der DDR Nutzungsrechte an volkseigenen Grundstücken allen sozialistischen Genossenschaften verliehen werden konnten (Rhode (Hrsg.), Lehrbuch des Bodenrechts [1976], S. 279), was - wenn dies geschah - gemäß § 4 Abs. 4 des Nutzungsrechtsgesetzes die Entstehung selbständigen Gebäudeeigentums zur Folge hatte. Die Möglichkeit einer Absicherung der baulichen Investition durch ein Nutzungsrecht führt grundsätzlich zur Anwendbarkeit des Sachrechtsbereinigungsgesetzes, da für die Nachzeichnung entscheidend ist, ob eine solche Absicherung im Recht der DDR vorgesehen war (Senat, Urteil vom 16. Juli 2004 - V ZR 228/03, VIZ 2004, 499). Das Berufungsgericht hat zudem die Vorschrift in § 9 Abs. 3 Satz 1 SachenRBerG nicht berücksichtigt, nach der alle in § 46 des LPG-Gesetzes vom 2. Juli 1982 (GBl. I, S. 443) erwähnten Genossenschaften Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften (LPGn) im Sinne des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes sind.

Bauliche Investitionen der PGBn auf ehemals volkseigenen Grundstücken sind deshalb den in dem Regelbeispiel in § 7 Abs. 2 Nr. 5 SachenRBerG erwähnten Bebauungen durch LPGn gleichzustellen. Dasselbe gilt nach § 9 Abs. 3 Satz 1 SachenRBerG für die durch Umwandlung einer PGB entstandene Verkäuferin.

27

c) Das der Verkäuferin zustehende Recht zum Besitz gegenüber dem Kläger als Grundstückseigentümer ist mit dem Gebäudekaufvertrag vom 27. Januar 1999 auf den Beklagten übergegangen.

28

aa) Seit dem Inkrafttreten des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes geht das Recht zum Besitz nach Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 3 EGBGB i.V.m. §§ 3, 4, 9 SachenRBerG mit dem Übergang der Rechtsstellung des Nutzers aus diesem Gesetz auf den Rechtsnachfolger über, ohne dass es einer besonderen Abrede zum Besitzübergang oder dessen Anzeige an den Grundstückseigentümer nach Art. 233 § 2a Abs. 2 Satz 2 EGBGB bedarf (Senatsurteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 89/08, NJW-RR 2009, 663, 665 Rn. 27).

29

bb) Die Rechte des Nutzers aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz werden nach § 14 Abs. 2 SachenRBerG durch Abtretung der Ansprüche übertragen , wobei zu unterscheiden ist, ob Gebäudeeigentum besteht oder nicht. Ist der Nutzer Gebäudeeigentümer (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SachenRBerG), kann er die Ansprüche aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz nur zusammen mit dem Eigentum an dem Gebäude übertragen. Die Rechtsnachfolge tritt erst ein, wenn die Übertragung des Eigentums wirksam geworden ist (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2007 - V ZR 42/07, ZOV 2008, 27, 28 und Beschluss vom 15. März 2012 - V ZR 164/11, ZOV 2012, 131). In den in § 9 Abs. 1 Nr. 5 SachenRBerG bezeichneten Fällen der mit Billigung staatlicher Stellen erfolgten , jedoch nicht durch ein Nutzungsrecht und selbständiges Gebäudeeigentum abgesicherten Bebauungen (sog. hängende Fälle) gehen die Nutzerrechte dagegen schon mit der Abtretung der Bereinigungsansprüche auf den Zessionar über (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2012 - V ZR 164/11, ZOV 2012, 131).

30

cc) So ist es hier, da selbständiges Gebäudeeigentum der Verkäuferin nicht entstanden war. Das Berufungsgericht führt rechtsfehlerfrei aus, dass an den in den 60er und 70er Jahren des 20. Jahrhunderts errichteten Bauwerken kein selbständiges Gebäudeeigentum der PGB entstehen konnte, weil die Vorschriften des LPG-Gesetzes vom 3. Juni 1959 (GBl. I. S. 577) auf die PGBn nicht anzuwenden waren, der Rechtsvorgängerin der Verkäuferin auch kein Nutzungsrecht an dem damals volkseigenen Grundstück verliehen worden war und die Vorschriften des LPG-Gesetzes von 1982 im Zeitpunkt der Bebauung noch nicht galten.

31

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dem Gebäudekaufvertrag vom 27. Januar 1999 deswegen aber nicht jede Bedeutung abgesprochen werden. Zwar ist die Auslegung der individual-vertraglichen Abreden in dem Gebäudekaufvertrag durch das Berufungsgericht von dem Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde liegenden Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (std. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 16. September 2011 - V ZR 236/10, NJW-RR 2012, 218, 219 Rn. 5 m.w.N.). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist aber auch in diesem Rahmen zu beanstanden, weil sie gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstößt.

32

(1) Richtig ist allerdings, dass die vertraglichen Vereinbarungen zur Aufgabe und zur Übertragung des Eigentums insoweit perplex sind, als ein Verkäufer das von ihm aufgegebene Gebäudeeigentum dem Käufer nicht nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB verschaffen kann. Gerade bei einer solchen Sachlage bedarf es jedoch einer Auslegung, mit der vom Wortlaut ausgehend der Sinngehalt der vertraglichen Regelungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ermittelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - VI ZR 110/06, NJW-RR 2007, 1470, 1471). Dabei ist im Zweifel anzunehmen, dass die Vertragsparteien das Vernünftige gewollt haben, und der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einer sachgerechten, mit Inhalt und Zweck des Gesetzes zu vereinbarenden Regelung führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR 69/96, BGHZ 134, 325, 329). Gegen diesen Auslegungsgrundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen.

33

(2) Mit dem Kaufvertrag über die Gebäude wollten die Vertragsparteien einen Leistungsaustausch gemäß § 433 BGB herbeiführen, bei dem der Beklagte für den von ihm entrichteten Kaufpreis von 50.000 DM die Bauwerke der Verkäuferin erwerben sollte. Die Abrede, dass das Eigentum an den Gebäuden von der Verkäuferin mit dinglicher Wirkung übertragen und von dem Käufer erworben wird, bringt den Willen der Vertragsparteien zum Ausdruck, dass der Beklagte in die Rechtsstellung der Verkäuferin einrücken sollte. Die in dem Kaufvertrag erklärte Aufgabeerklärung der Verkäuferin diente dagegen einem vereinfachten Vollzug; der Beklagte sollte kraft Gesetzes nach Art. 233 § 2b Abs. 4 i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 3 EGBGB das Eigentum dadurch erwerben, dass mit Einreichung der Aufgabeerklärung der Verkäuferin bei dem Grundbuchamt die Bauwerke wesentliche Bestandteile seines Grundstücks wurden (vgl. BTDrucks. 12/2480, S. 80; Senatsurteil vom 12. Januar 2007 - V ZR 268/05, WM 2007, 517, 519).

34

(3) Vor diesem Hintergrund sind die Vereinbarungen, nach denen das Gebäudeeigentum mit dinglicher Wirkung auf den Beklagten übergehen sollte, dahin umzudeuten (§ 140 BGB), dass die Verkäuferin die ihr aus der Bebauung nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zustehenden Ansprüche an den Beklagten abgetreten hat.

35

(a) Die Umdeutung kann der Senat - entgegen den von dem Kläger in der Revisionsverhandlung erhobenen Einwendungen - selbst vornehmen, da es dafür einer Geltendmachung seitens der Parteien nicht bedarf, sondern der Richter die Voraussetzungen der Vorschrift über die Umdeutung von Amts wegen zu beachten hat (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 127/61, NJW 1963, 339, 340) und für eine solche Umdeutung keine weiteren Feststellungen erforderlich sind. Das stellt keine nach § 139 Abs. 2 ZPO unzulässige Überraschungsentscheidung dar, weil die Möglichkeit einer Umdeutung der Vorschrift im Hinblick auf ein von dem Beklagten eingewandtes Recht zum Besitz in beiden Tatsacheninstanzen erörtert worden ist.

36

(b) Die Umdeutung eines mangels Bestehens von Gebäudeeigentum nach § 306 BGB aF unwirksamen notariellen Kaufvertrags über ein Gebäude, der alle wesentlichen Merkmale für eine Abtretung der Ansprüche nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz enthält, ist vorzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien eine solche Abtretung gewollt hätten, wenn sie erkannt hätten, dass die Verkäuferin zwar nicht Gebäudeeigentümerin, aber zur Teilnahme an der Sachenrechtsbereinigung berechtigte Nutzerin war (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 224/03, VIZ 2004, 326, 327). So ist es hier, da durch die Abtretung annähernd derselbe wirtschaftliche Erfolg hätte erreicht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39, 47 Rn. 27), während der Beklagte andernfalls 50.000 DM ge- zahlt hätte, ohne eine Gegenleistung der Verkäuferin zu erhalten. Bei einer Abtretung der Ansprüche aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz hätte der Beklagte zudem das bebaute Grundstück zu den gleichen Konditionen erwerben können wie bei einer Übertragung von Gebäudeeigentum.

37

d) Die gegenüber dem Besitzrecht des Beklagten von dem Kläger erhobenen Einwendungen sind unbegründet.

38

aa) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte bei dem Abschluss des Gebäudekaufvertrags mit einer von ihm manipulierten Lageskizze gearbeitet hat und ob die D. GmbH & Co KG sowie die BVVG nicht mit dem Beklagten, sondern mit dem Kläger kontrahiert hätten, wenn sie bemerkt hätten, dass die ehemaligen PGB-Bauwerke sich ganz oder überwiegend auf dem Grundstück des Klägers befinden. Aus einer von dem Kläger behaupteten Täuschung über die Lage der Bauwerke könnte sich für die Verkäuferin zwar ein Recht zur Anfechtung des Vertrags nach § 123 Abs. 1 BGB ergeben. Wenn dieses nicht ausgeübt wird, ist der Vertrag jedoch wirksam und damit geeignete Grundlage für den Erwerb der Ansprüche nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz durch den Beklagten.

39

bb) Diese Ansprüche sind nicht dadurch erloschen, dass der Beklagte nach dem Erwerb des Flurstücks 600 die Erklärung über die Aufgabe des Gebäudeeigentums bei dem Grundbuchamt eingereicht hat. Die von einem Nutzer in der irrigen Annahme des Bestehens von Gebäudeeigentum bei dem Grundbuchamt eingereichte Aufgabeerklärung nach § 875 BGB kann zwar als ein Verzicht auf die Ansprüche nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zu verstehen sein, weil darin der Wille des Nutzers zum Ausdruck kommt, dass das Eigentum am Gebäude und das Eigentum am Grundstück nicht länger ausei- nanderfallen sollen. Ein dahingehender Wille lässt sich aber nur dann annehmen , wenn der Eigentümer des Grundstücks mit demjenigen identisch ist, zu dessen Gunsten der Nutzer auf das Gebäudeeigentum verzichten will. Daran fehlte es hier, weil Begünstigter der Aufgabeerklärung der Beklagte als Eigentümer des Flurstücks 600 und nicht der Kläger als Eigentümer der Flurstücke 619 und 620 sein sollte.

40

B. Zur Widerklage:

41

Die Widerklage ist zu Recht abgewiesen worden.

42

1. Der Beklagte könnte selbst dann von dem Kläger nicht die Berichtigung des Grundbuchs nach § 894 BGB hinsichtlich der streitigen Teilflächen verlangen, wenn dieser zu Unrecht als deren Eigentümer eingetragen wäre. Dieser Anspruch steht nämlich nur dem wirklichen Rechtsinhaber zu (BGH, Urteil vom 14. März 2000 - IX ZR 14/99, NJW 2000, 2021). Der Beklagte ist jedoch nicht Eigentümer der streitigen Teilflächen.

43

Dies gilt auch in Ansehung der Möglichkeit, dass nach dem zwischen der BVVG und dem Beklagten geschlossenen Vertrag abweichend von der Beschreibung des Kaufgegenstands und der darauf bezogenen Auflassung nicht nur das Flurstück 600, sondern die gesamte, ehemals von der Fischereigenossenschaft genutzte Fläche veräußert werden sollte, insoweit also eine Falschbezeichnung vorgelegen hat (vgl. dazu oben II.1.c). Dessen Folge wäre nämlich nur ein vertraglicher Anspruch des Beklagten gegen die BVVG auf Verschaffung des Eigentums auch an dieser Fläche (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juni 2008 - V ZR 174/06, NJW 2008, 1658, 1659 Rn. 10).

44

2. Der Beklagte kann die Zustimmung zur Umschreibung der Teilflächen auch nicht deshalb verlangen, weil ihm die Ansprüche aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zustehen. Ein Anspruch auf Übereignung der Teilflächen nach § 64 Abs. 1 SachenRBerG setzt einen zwischen dem Nutzer und dem Grundstückseigentümer nach §§ 61 ff. SachenRBerG abgeschlossenen Kaufvertrag voraus.

III.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch Czub Kazele

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 05.03.2010 - 10 O 89/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.11.2010 - 4 U 65/10 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer zweier nebeneinander liegender Grundstücke (Flurstücke Nr. 64/2 und Nr. 66/2) in der Innenstadt von W. (Sachsen). Das
benachbarte Grundstück (Flurstück Nr. 64/1), eingetragen im Grundbuch von W. Blatt 543 unter lfd. Nr. 4 des Bestandsverzeichnisses, stand im Eigentum der Stadt W. Eine etwa 20 m² groûe, an seine Anwesen grenzende Teilfläche dieses Grundstücks nutzte mit Zustimmung der Stadt W. allein der Kläger. Grundlage hierfür soll nach den Behauptungen des Klägers ein 1989 zwischen ihm und der Stadt W. mündlich geschlossener und später in privatschriftlicher Form bestätigter Tauschvertrag gewesen sein. Danach habe er, der Kläger, der Stadt W. eine 8 m² groûe Teilfläche des Flurstücks 64/2 überlassen und von dieser im Gegenzug die etwa 20 m² groûe Teilfläche des Flurstücks 64/1 erhalten. Dieser angebliche Geländetausch wurde jedoch weder im Liegenschaftskataster noch im Grundbuch gewahrt.
Am 1. November 1995 schlossen die Stadt W. und der Beklagte einen notariell beurkundeten Kaufvertrag. In der Urkunde wird als Kaufgegenstand das "im Grundbuch von W. Blatt 543 eingetragene Grundstück, Flurstück 64/1 (lfd. Nr. 4) mit einer Gröûe von 633 m²" genannt. Als Kaufpreis wurden 250.000 DM vereinbart, wovon 31.650 DM "auf den Grund und Boden" entfallen sollten. Die Urkunde enthält überdies die Einigung der Erschienenen hinsichtlich des Übergangs des Eigentums an dem Kaufgegenstand. Nach der Beurkundung erhielt der Beklagte von der Stadt W. eine Kopie der Katasterkarte , auf der u.a. das Flurstück 64/1 dargestellt war. In Abänderung des zuvor geschlossenen Kaufvertrages vereinbarten die Vertragsparteien mit notarieller Urkunde vom 6. Februar 1996 ein Rücktrittsrecht zugunsten des Beklagten für den Fall von Finanzierungsschwierigkeiten.
Vor Vertragsschluû hatte der Beklagte gemeinsam mit dem Bürgermeister der Stadt W. das Anwesen besichtigt. Zu diesem Zeitpunkt war von dem
Kläger die Hoffläche der ihm gehörenden Grundstücke und die von ihm für Parkplätze genutzte Teilfläche des Nachbargrundstücks bereits einheitlich mit roten Steinen gepflastert worden. Dagegen bestand das Pflaster der übrigen Hoffläche des Grundstücks der Stadt W. aus grauen, bogenförmig verlegten Natursteinen. Am Rand der von ihm genutzten Teilfläche hatte der Kläger zur Abgrenzung von dem verbleibenden Grundstück der Stadt W. im Anschluû an eine auf der Grenze verlaufende halbhohe Mauer zwei massive Steinpoller setzen lassen.
Der inzwischen als Eigentümer des Flurstücks Nr. 64/1 eingetragene Beklagte nahm die von dem Kläger genutzte Teilfläche im Sommer 1998 in Besitz.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei nicht Eigentümer dieser Teilfläche geworden. Kaufobjekt habe nur das Grundstück sein sollen, wie es sich bei der Besichtigung tatsächlich dargestellt habe. Er hat von dem Beklagten die Auflassung der näher umschriebenen Teilfläche an die Stadt W. verlangt , hilfsweise die Auflassung an sich selbst und weiter hilfsweise die Feststellung , daû ihm an der Teilfläche ein Nutzungsrecht zustehe. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Ein erstes Urteil des Oberlandesgerichts , das die Verurteilung im wesentlichen bestätigt hat, ist von dem Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen wegen Verletzung des Beklagten in seinem Grundrecht aus Art. 78 Abs. 2 der Sächsischen Verfassung aufgehoben worden. Nach Zurückverweisung der Sache durch den Verfassungsgerichtshof hat der Kläger weitere Hilfsanträge gestellt, mit denen er die Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Eintragung der Stadt W., hilfsweise seiner selbst, als Eigentümer der noch zu vermessenden bzw. nach nicht
bestandskräftigem Veränderungsnachweis bereits vermessenen Teilfläche erstrebt. In einem zweiten Urteil hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers, mit der er seine Anträge weiterverfolgt und mit zusätzlichen Hilfsanträgen von dem Beklagten die Genehmigung des Veränderungsnachweises hinsichtlich der umstrittenen Teilfläche, weiter hilfsweise dessen Zustimmung zur Abmessung und Abschreibung einer Fläche von ca. 20 m² entsprechend dem Veränderungsnachweis , sowie jeweils die Bewilligung zu seiner Eintragung als Eigentümer des Teilgrundstücks verlangt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt - mit klarstellender Maûgabe - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hält den Kläger zwar für befugt, einen etwaigen Anspruch der Stadt W. im Wege gewillkürter Prozeûstandschaft geltend zu machen. Die Klage sei jedoch nicht begründet, weil weder die Voraussetzungen eines Grundbuchberichtigungsanspruchs nach § 894 BGB noch die eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB erfüllt seien. Die Stadt W. habe dem Beklagten nämlich das gesamte Flurstück Nr. 64/1 verkauft und übereignet und
nicht etwa nur eine durch die "natürlichen Grenzen" umschriebene Teilfläche dieses Grundstücks. Allerdings sei eine Falschbezeichnung auch bei Grundstücksgeschäften unschädlich, hier hätten die Vertragsparteien aber nichts von der Vertragsurkunde Abweichendes gewollt. Nach der Aussage des Zeugen S. habe bei der Besichtigung des Anwesens das streitige Teilstück keine Rolle gespielt und sei nicht in die Überlegungen einbezogen worden. Die Vertragsparteien hätten keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Willen gehabt, sondern sich einfach vorgestellt, daû das Grundstück "im Ganzen" verkauft werden solle. Auch die Vertragsauslegung ergebe keinen von dem Wortlaut der Vertragsurkunde abweichenden Inhalt des Vertrages. Wer ein Grundstück kaufe, könne regelmäûig davon ausgehen, daû der tatsächliche Grenzverlauf und nicht die natürlichen Grenzen maûgeblich seien. Auch juristischen Laien sei bekannt, daû nicht die natürlichen Grenzmarken verbindlich seien. Der zwischen dem Kläger und der Stadt W. formunwirksam vereinbarte Tausch der Grundstücksflächen könne keine Bedeutung erlangen, weil die Vertragsparteien daran bei Vertragsschluû nicht gedacht hätten. Unerheblich sei auch die Nutzung der Teilfläche durch den Kläger, wie schon der Vergleich mit der Einräumung eines bloûen Nutzungsrechts oder einer irrtümlichen Überbauung zeige. Aus den weiteren Umständen habe sich für den Beklagten ebenfalls nicht ergeben, daû das Grundstück nur teilweise habe verkauft werden sollen. Insbesondere sei der Kaufpreis offenbar nach der Fläche des gesamten Grundstücks errechnet worden. Schlieûlich ergebe auch eine ergänzende Vertragsauslegung nicht, daû die streitige Teilfläche von dem Verkauf ausgenommen sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Das Berufungsgericht bejaht allerdings zu Recht die Prozeûführungsbefugnis des Klägers. Der Kläger kann einen nur der Stadt W. als Eigentümerin des betroffenen Grundstücks zustehenden Grundbuchberichtigungsanspruch im Wege der gewillkürten Prozeûstandschaft geltend machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Kläger im Prozeû ein fremdes Recht aufgrund einer ihm von dem Berechtigten erteilten Ermächtigung im eigenen Namen verfolgen, sofern er hieran ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (s. nur BGHZ 100, 217, 218 m.w.N.) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn ein Grundbuchberichtigungsanspruch, der nicht selbständig abtretbar ist, geltend gemacht werden soll (Senat, Urt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127). Vorliegend ist die Ermächtigung des Klägers in schlüssiger Weise durch die von der Stadt W. in der Vereinbarung vom 30. September 1998 erklärte Abtretung erfolgt (vgl. Senat, Urt. v. 2. Oktober 1987, aaO). Unter den gegebenen Umständen ist das Berufungsgericht zutreffend von einem eigenen Interesse des Klägers ausgegangen, den Anspruch auf Grundbuchberichtigung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Dieses Interesse des Klägers ist auch schutzwürdig, insbesondere wird der Beklagte durch die gewählte Art der Prozeûführung nicht unbillig benachteiligt.
2. Der von dem Kläger gestellte Hauptantrag bedarf allerdings einer interessengerechten Auslegung. In Anbetracht der inzwischen veränderten Umstände ist der Hauptantrag dahin zu verstehen, daû der Kläger die Genehmi-
gung des nun vorliegenden Veränderungsnachweises durch den Beklagten erstrebt (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868 zur Auslegung eines vergleichbaren Antrages bei fehlender Zulässigkeit), und der Antrag im übrigen auf die Zustimmung des Beklagten zur Eintragung der Stadt W. als Eigentümerin der umstrittenen Teilfläche im Wege der Grundbuchberichtigung gerichtet ist (vgl. Senat, Urt. v. 17. November 2000, V ZR 294/99, nicht veröffentlicht, Umdruck S. 6). Während des anhängigen Rechtsstreits ist nämlich die Abvermessung der umstrittenen Teilfläche erfolgt und Gegenstand eines Veränderungsnachweises geworden. Damit ist zwar dem Kläger die an sich für eine Verurteilung erforderliche Bezeichnung nach Maûgabe des § 28 GBO (vgl. Senat, BGHZ 37, 233, 242) noch nicht möglich. Der Veränderungsnachweis bildet aber die Grundlage der Grundstücksabschreibung (§ 2 Abs. 3 GBO) und erlaubt es, durch entsprechende Bezugnahme das noch nicht abgeschriebene Grundstück übereinstimmend mit dem (künftigen) Inhalt des Grundbuchs festzulegen, weil das Grundbuchamt bei der Abschreibung die Angaben im Veränderungsnachweis übernimmt. Auch in einem solchen Fall wird daher dem Zweck des § 28 GBO genügt, die Eintragung bei dem richtigen Grundstück zu sichern (Senat, BGHZ 90, 323, 327 f; Urt. v. 21. Februar 1986, aaO; Urt. v. 24. April 1987, V ZR 228/85, NJW-RR 1988, 266). Die hier erhobene Leistungsklage ist daher ausnahmsweise zulässig, wobei es unschädlich ist, daû der Beklagte den Veränderungsnachweis nicht genehmigt hat. Der Kläger ist nämlich nicht gehalten, zunächst allein die Genehmigung des Veränderungsnachweises zu erstreiten, sondern kann dieses Ziel mit der auf Verurteilung zur Eintragungsbewilligung gerichteten Klage verbinden (vgl. Senat, BGHZ 90, 323, 328).
3. Die Klage hat bereits mit diesem Hauptantrag Erfolg. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht einen Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) gegenüber dem Beklagten. Ein solcher Anspruch ist vielmehr gegeben, weil sich die am 1. November 1995 erklärte Auflassung nicht auf das gesamte Grundstück (Flurstück Nr. 64/1) erstreckte, sondern die nun im Streit befindliche Teilfläche (nach dem Veränderungsnachweis Flurstück Nr. 64/4) nicht deren Gegenstand war. Da der Beklagte insoweit mangels Auflassung kein Eigentum erworben hat (§ 925 Abs.1 Satz 1 BGB), ist dieses bei der Stadt W. verblieben, die ihrerseits das Eigentum mangels Eigentumsumschreibung (§ 26 Abs. 2 ZGB, § 873 Abs. 1 BGB) nicht an den Kläger verloren hatte. Damit stimmt die im Grundbuch dargestellte Rechtslage, die den Beklagten als Eigentümer des gesamten Flurstücks Nr. 64/1 ausweist, nicht mit der tatsächlichen Rechtslage überein.

a) Der Wortlaut der in der notariellen Urkunde vom 1. November 1995 erklärten Auflassung ist zweifelsfrei auf die Übereignung des gesamten Flurstücks Nr. 64/1 gerichtet. Allerdings finden die allgemeinen Regeln zur rechtlichen Behandlung einer Falschbezeichnung (falsa demonstratio) auch dann Anwendung, wenn die Beteiligten den Gegenstand der Auflassung versehentlich falsch bezeichnen. Die Auflassung ist dann hinsichtlich des Objekts erklärt worden, auf das sich der übereinstimmende Wille erstreckte, während für den durch die Erklärungen äuûerlich umschriebenen Gegenstand nur scheinbar eine Einigung vorliegt, es insoweit aber in Wirklichkeit an einer Auflassung fehlt (RGZ 46, 225, 227 f; Senat, Urt. v. 8. Juni 1965, V ZR 197/62, DNotZ 1966, 172, 173; Urt. v. 25. November 1977, V ZR 102/75, WM 1978, 194, 196; vgl. auch RGZ 133, 279, 281; Senat, Urt. v. 23. Juni 1967, V ZR 4/66, LM § 256 ZPO Nr. 83; Urt. v. 21. Februar 1986, aaO; Urt. v. 17. November 2000,
V ZR 294/99, nicht veröffentlicht, Umdruck S. 5 f; OLG Nürnberg, DNotZ 1966, 542, 544; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153; Staudinger/Pfeifer, BGB [1995], § 925 Rdn. 68; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 3. Aufl., § 925 Rdn. 22; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 925 Rdn. 37; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf , 7. Aufl., 2000, Rdn. 1a).

b) All das verkennt das Berufungsgericht nicht grundsätzlich, meint aber, ein von dem Wortlaut der Urkunde abweichender Wille der Vertragsparteien lasse sich nicht feststellen. Dies ist von Rechtsfehlern beeinfluût. Die Revision rügt zu Recht, daû sich das Berufungsgericht mit dem festgestellten Sachverhalt und den Beweisergebnissen nicht umfassend auseinandergesetzt hat. Durch ein zu enges Verständnis des gemäû § 133 BGB maûgeblichen wirklichen Willens hat sich das Berufungsgericht den Blick auf den entscheidungserheblichen Tatsachenstoff verstellt.
aa) Nach § 133 BGB ist der wirkliche - möglicherweise ungenau oder sogar unzutreffend geäuûerte - Wille des Erklärenden als eine sogenannte innere Tatsache zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983, IVa ZR 80/82, NJW 1984, 721). Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt, und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne daû es auf Weiteres ankommt (BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983, aaO). Es ist insbesondere nicht erforderlich, daû sich der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden zu eigen macht. Ausreichend ist vielmehr, daû er ihn erkennt und in Kenntnis dieses Willens das Geschäft abschlieût (Senat, Urt. v. 20. November 1992, V ZR 122/91, NJW-RR 1993, 373; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989, II ZR 179/88,
NJW-RR 1989, 931, 932). Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirkliche Wille des Erklärenden dem Wortlaut vor (Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 171/86, NJWRR 1988, 265; Urt. v. 20. November 1992, aaO; BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983, aaO; vgl. auch MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 14), und auch eine abweichende Auslegung kommt nicht in Frage (Senat, Urt. v. 14. Februar 1997, V ZR 32/96, WM 1997, 777, 778; Urt. v. 13. November 1998, V ZR 216/97, NJW 1999, 486, 487).
bb) Das Berufungsgericht stellt jedoch nicht auf den solchermaûen nach § 133 BGB maûgeblichen wirklichen Willen ab, sondern richtet seine Feststellungen auf einen gemeinsamen "besonderen rechtlichen Willen" der Vertragsparteien , der gegenüber dem wirklichen Willen offensichtlich dadurch qualifiziert sein soll, daû sich die Vertragsparteien bei der Besichtigung des Kaufobjekts "besondere Vorstellungen über die 'natürliche Grenze' des Grundstücks gemacht haben" müssen. Es läût dabei auûer acht, daû sich das von den B eteiligten bei Abgabe der Auflassungserklärungen gemeinsam Gewollte nicht etwa nur aus deren aktuellen Vorstellungen oder - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt - den "gemachten Gedanken" bei einer vorangegangenen Besichtigung des Anwesens erschlieût. Heranzuziehen sind vielmehr alle Umstände, die zur Aufdeckung oder Aufhellung des Parteiwillens dienlich sein können, damit das Gericht auf dieser Grundlage seine Überzeugung von dem wirklichen Willen bilden kann (vgl. BGHZ 20, 109, 110 f; BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Der Senat kann aber gemäû § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache abschlieûend
entscheiden, weil der Sachverhalt geklärt ist und die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichen, um dem Senat das Nachholen der von dem Berufungsgericht versäumten zwingenden Schluûfolgerungen zu ermöglichen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Dezember 1990, V ZR 223/89, NJW 1991, 1180, 1181; Urt. v. 27. September 1991, V ZR 55/90, NJW 1992, 183, 184).
aa) Das Berufungsgericht stellt fest, daû die Stadt W. mit der Übereignung der umstrittenen Teilfläche an den Beklagten ihre eigenen Interessen miûachtet hätte, weil dieses Areal im Wege des Tausches Eigentum des Klägers habe werden sollen. Dies läût Rechtsfehler nicht erkennen, ist insbesondere von der Aussage des Zeugen S., des Bürgermeisters der Stadt W., gedeckt. Da es keinen Hinweis dafür gibt, daû die Verkäuferin abweichend von dem Regelfall nicht das Vernünftige wollte (vgl. BGHZ 134, 325, 329), ist aus diesem Umstand zu schlieûen, daû ihr Wille bei Erklärung der Auflassung nicht dahin ging, dem Beklagten das Eigentum auch an der von dem Kläger genutzten Teilfläche zu verschaffen. Dieser Schluûfolgerung steht nicht entgegen, daû sich, wie das Berufungsgericht feststellt, der Bürgermeister der Stadt W. bei der Besichtigung des Anwesens und wohl auch die bei der Beurkundung als Vertreterin handelnde Zeugin B. keine Vorstellungen von dem genauen Grenzverlauf machten, also keine (aktuelle) Kenntnis von dem gegenüber der Darstellung im Liegenschaftskataster abweichenden Kauf- und Auflassungsgegenstand hatten. Für den die Verkäuferin nach § 51 Abs. 1 Satz 2 SächsGemO vertretenden Bürgermeister stand, wie er selbst als Zeuge bekundet hat, auûer Frage, daû ungeachtet der Rechtslage an dem Flächentausch mit dem Kläger festgehalten werden sollte, die fragliche Teilfläche also nicht mehr zur Disposition der Verkäuferin stand. Mithin war, auch ohne daû er sich dies bei der Besichtigung nochmals vergegenwärtigte, sein Wille nicht auf die Übereignung
der umstrittenen Teilfläche an den Beklagten gerichtet. Daû die Willensrichtung der bei Erklärung der Auflassung mit Einzelvollmacht (§ 59 Abs. 2 SächsGemO ) handelnden Zeugin B. eine andere war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Falls die Willensrichtung der nach Weisung handelnden Zeugin überhaupt maûgeblich sein sollte (vgl. BGHZ 51, 141, 147 für den Geschäftswillen bei arglistiger Täuschung des Vollmachtgebers), war für sie - wie sie bekundet hat - doch klar, daû die fragliche Fläche dem Kläger "gehört" und damit nicht Gegenstand des Geschäfts mit dem Beklagten sein konnte.
bb) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ist ferner zu schlieûen , daû der Beklagte diesen Willen der Verkäuferin erkannte und sich in dessen Kenntnis mit ihr über den Eigentumsübergang einigte. Durch die der Beurkundung vorangehende Besichtigung des Anwesens hatte sich der Beklagte über den Gegenstand des Kaufvertrages und der Eigentumsverschaffung informiert. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daû die Besichtigung nicht nur den Zweck hatte, den Beklagten über den Zustand des Grundstücks zu unterrichten, sondern ihm auch dessen Lage und ungefähre Gröûe vermitteln sollte. Hierbei war aber, wie das Berufungsgericht weiter feststellt, die Nutzung der umstrittenen Teilfläche durch den Kläger "visuell erkennbar". Überdies hatte sich der Kläger nicht nur auf die offensichtliche Nutzung beschränkt, sondern das Areal durch die einheitliche, deutlich zu unterscheidende Pflasterung für jedermann ersichtlich in seine Grundstücke einbezogen und durch die massiven Poller zum verbleibenden Nachbargrundstück abgegrenzt. Die aufwendige und erkennbar dauerhaft gewollte bauliche Gestaltung vermittelte den Eindruck, die Fläche zähle zum Grundstückseigentum des Klägers. Auf dieser Grundlage ging nicht nur der Zeuge S. davon aus, daû "jeder normale Mensch" das durch Pflaster und Poller abgegrenzte "andere Grundstück" erkannte.
Vielmehr war auch der über die Hintergründe, insbesondere über den Flächentausch , nicht informierten Zeugin B. klar, daû die fragliche Fläche dem Kläger "gehörte" und nicht verkauft werden sollte. Es gibt keinen Hinweis darauf , daû der Beklagte, der in gleicher Weise wie die Zeugin informiert war und sich wie diese bei der Besichtigung Kenntnis von dem Gegenstand des beabsichtigten Geschäfts verschaffen wollte, eine andere Vorstellung gewonnen hatte. Tritt wie hier einem Erwerbsinteressenten bei der Besichtigung des Objekts aufgrund der tatsächlichen Situation klar vor Augen, welche Flächen Teil eines Nachbargrundstücks sind, so kann er ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, daû ihm der Veräuûerer weitergehendes Eigentum ve rschaffen kann und will, als sich das Grundstück nach seiner Umgrenzung in der Natur darstellt (vgl. Soergel/Stürner, aaO, § 925 Rdn. 37; MünchKommBGB /Kanzleiter, 3. Aufl., § 925 Rdn. 22; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 140; auch OLG Oldenburg, Recht 1920, Nr. 1220; OLG Hamm, aaO). Eine solche zweifelsfreie Zuordnung wird allerdings nicht möglich sein, soweit der Interessent lediglich nicht auf der Grenze stehende Grenzeinrichtungen vorfindet, die den richtigen Grenzverlauf nur ungenau wiedergeben (vgl. MünchKommBGB /Säcker, 3. Aufl., § 912 Rdn. 15), jedoch unerkannt bleiben oder wegen Geringfügigkeit hingenommen werden. Gleiches gilt im Falle eines Überbaus, der nach § 912 BGB geduldet werden muû. Geht es aber wie hier um eine gröûere zusammenhängende Fläche, deren Inbesitznahme als Eigentum durch den Nachbarn dem Grundstückseigentümer weder verborgen bleibt, noch regelmäûig von ihm geduldet wird, so kann ein Interessent im Zweifel nur davon ausgehen, daû dieser Bereich nicht mehr zum Eigentum des Veräuûerers zählt und daher auch nicht übereignet werden soll.
Der Kenntnis des Beklagten steht die von dem Berufungsgericht in anderem Zusammenhang erörterte Frage der Bemessung des Kaufpreises nicht entgegen. Zwar ergibt sich auf der Grundlage eines - von der Verkäuferin als angemessen erachteten - Kaufpreises von 50 DM/m² bei der Grundfläche von 633 m², die in der notariellen Urkunde bei der Beschreibung des Objekts für das gesamte Flurstück Nr. 64/1 genannt wird, genau der Betrag von 31.650 DM, der als Kaufpreisanteil für "Grund und Boden" vereinbart worden ist. Daraus folgt aber nicht, daû die Beteiligten auch die dem Kläger überlassene Teilfläche einbeziehen wollten. Nachdem sie davon ausgingen, daû das verbliebene Anwesen dem Flurstück Nr. 64/1 entsprach, war es nur folgerichtig , die hierfür in dem Liegenschaftskataster vermerkte Grundfläche auch der Preisermittlung zugrunde zu legen. Eigenständige Bedeutung für die Bestimmung des Vertragsgegenstandes kann diese Angabe mithin nicht erlangt haben. Die Unmaûgeblichkeit des Kaufpreises folgt im übrigen auch daraus, daû - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - die tatsächliche Grundfläche des Flurstücks Nr. 64/1 unstreitig nicht nur 633 m², sondern 645 m² betrug. Hätte der von der Stadt W. zur Ermittlung des Kaufpreises hinzugezogene Sachverständige mithin die Grundstücksgröûe nicht aus den vorhandenen Unterlagen übernommen, sondern selbst ermittelt, so könnten sich die genannten 633 m² nur durch die Berücksichtigung eines Tauschs der Teilflächen zwischen der Stadt W. und dem Kläger ergeben, also wiederum keine Einbeziehung des umstrittenen Areals in das Geschäft mit dem Beklagten begründen.
cc) An dem geschilderten Willen der Verkäuferin und an der Kenntnis des Beklagten hiervon hat sich bis zur Erklärung der Auflassung nichts geändert. Insbesondere kann der Beklagte nicht aufgrund der Katasterkarte eine
andere Vorstellung gewonnen haben, weil ihm deren Kopie erst nach der Beurkundung vom 1. November 1995 und damit erst nach der Auflassung ausgehändigt wurde. Die nachfolgende Abänderung zuvor getroffener Vereinbarungen durch die notarielle Urkunde vom 6. Februar 1996 kann insoweit keine Bedeutung erlangen, weil sie die Auflassungserklärungen nicht zum Gegenstand hatte und diese durch den Hinweis auf das unveränderte Bestehenbleiben der "übrigen Vertragsvereinbarungen" unberührt lieû (vgl. Soergel/Stürner, aaO, § 925 Rdn. 37).

d) Die von dem Berufungsgericht weiter vorgenommene Auslegung des objektiven Erklärungswertes aus der Sicht des Erklärungsempfängers (vgl. BGH, Urt. v. 8. September 1997, II ZR 55/96, NJW 1998, 384, 385) bleibt danach ohne Bedeutung. Gegenüber dem übereinstimmend Gewollten kommt eine abweichende Auslegung nicht in Betracht (Senat, Urt. v. 14. Februar 1997 und Urt. v. 13. November 1998, beide aaO).
4. Der Beklagte kann gegen den Berichtigungsanspruch nicht einwenden , daû ihm ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung der umstrittenen Teilfläche zustehe. Zwar vermag eine solche Verpflichtung den Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu begründen (vgl. Senat, Urt. v. 28. Juni 1974, V ZR 131/72, NJW 1974, 1651), die Stadt W. schuldete aber dem Beklagten jedenfalls insoweit keine Eigentumsverschaffung, weil die vorstehenden Überlegungen zur Falschbezeichnung bei Erklärung der Auflassung wegen der Identität von Auflassungs- und Kaufgegenstand in gleicher Weise auch für den zugrundeliegenden Kaufvertrag gelten. Insbesondere ist eine versehentliche Falschbezeichnung auch im Rahmen des § 313 BGB unschädlich (vgl. Senat, BGHZ 87, 150, 153 m.w.N.; Hagen, DNotZ 1984, 267, 283 ff).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand

1

Die Beklagte erwarb 1991 von der Stadt E. ein Grundstück und bebaute es mit einem Bürogebäude, das sie mit einer parkähnlichen Gartenanlage umgeben ließ. Für das benachbarte unbebaute Grundstück, das ebenfalls der Stadt E. gehörte, erhielt sie eine Kaufoption. Etwa 1.000 m2 dieses Grundstücks wurden bei der Anlage des Gartens bepflanzt, was aber nicht auffiel. Im Jahre 1999 suchte die Beklagte einen Käufer für das Anwesen und fand in der Klägerin eine Interessentin. Diese besichtigte am 6. Juli 1999 das Anwesen und nahm es mit Vertretern der Beklagten vom Dach des Bürogebäudes aus in Augenschein. Dem äußeren Eindruck nach wurde das Anwesen dabei durch die Gartenanlage zu dem Nachbargrundstück, einem naturbelassenen Wiesengelände, abgegrenzt. Am 22. Juli 1999 verkaufte die Beklagte das Anwesen für etwa 8 Mio. € an die Klägerin. Als die Stadt E. später das Nachbargrundstück an ein anderes Unternehmen verkaufen wollte, fiel auf, dass ein Teil der Gartenanlage auf diesem Grundstück lag. Da die Beklagte es am 1. August 2003 ablehnte, der Klägerin das Eigentum auch an dieser Teilfläche zu verschaffen, erwarb diese sie am 8. August 2003 von der Stadt E. hinzu. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der Erwerbskosten, die sie mit 88.846,50 € beziffert, nebst Zinsen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, strebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten an.

Entscheidungsgründe

I.

3

Das Berufungsgericht meint, ein Vertrag über die überpflanzte Teilfläche sei nicht zustande gekommen. Zwar seien sich die Parteien darüber einig gewesen , dass der Klägerin das gesamte Büroensemble, einschließlich des auf dem Nachbargrundstück liegenden Teils der Gartenanlage, verkauft werden sollte. Die Bezeichnung des Grundstücks mit seiner Grundbuchbezeichnung sei eine falsa demonstratio gewesen. Der Vertrag über die Teilfläche scheitere indes daran, dass diese nicht herausvermessen und deshalb weder bestimmt noch bestimmbar gewesen sei. Dem Vertrag seien keinerlei Hinweise zu entnehmen , wo die Grenze verlaufe. Die Beklagte hafte auch nicht auf Schadensersatz nach § 463 BGB a.F., weil ihr keine Arglist nachzuweisen sei. Zwar sei 1991 bekannt gewesen, dass man bei der Anlage des Gartens großzügig vorgegangen sei. Es spreche aber nichts dafür, dass dies der Beklagten acht Jahre später noch bewusst gewesen sei.

II.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

5

1. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Klägerin steht aus Verzug nach den gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hier noch maßgeblichen (dazu : Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, MDR 2007, 1299 f.) §§ 440, 326, 288 BGB a.F. ein Anspruch auf Zahlung von 85.204,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. August 2003 zu. Im Übrigen sind die Klage und die Rechtsmittel unbegründet.

6

2. Die Beklagte war nach § 433 Abs. 1 BGB a.F. aus dem Kaufvertrag der Parteien verpflichtet, der Klägerin das Eigentum auch an dem auf dem Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage zu verschaffen. Diese Verpflichtung war auch fällig (zu diesem Erfordernis: Senat, Urt. v. 28. September 2007, V ZR 139/06, ZGS 2007, 470, 471).

7

a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen entsprach es dem Willen der Parteien, dass der Klägerin nicht nur das der Beklagten gehörende Teil des Bürogeländes, sondern das gesamte Ensemble, also auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage, verkauft wurde.

8

aa) Die Vorinstanzen haben eine Einigung dieses Inhalts aus zwei Umständen abgeleitet: Zum einen habe die von der Beklagten beauftragte Maklerin der Klägerin Lichtbilder vorgelegt, auf welchen sich das zum Verkauf stehende Betriebsgelände mit der Gartenanlage deutlich von den angrenzenden Grundstücken abhebe. Zum anderen hätten die Vertreter der Beklagten der Klägerin das Kaufgrundstück in seiner äußeren Gestalt so, nämlich mit dem auf dem Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage, vorgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin dieser Teil des Ensembles nicht habe verkauft werden sollen, hätten sich nicht ergeben. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.

9

bb) Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge , das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisantritte nicht richtig gewürdigt , ist unbegründet. Die Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 7. Januar 2005 vorgetragen, die Erklärungen dreier namentlich benannter Zeugen seien zu keinem Zeitpunkt dahin gegangen, dass das zu veräußernde Grundstück so weit reichen würde, wie die Bepflanzung sich abzeichnete. Dieser Vortrag ist aber unsubstantiiert. Die Beklagte selbst beschreibt den angestrebten Gegenstand des Kaufvertrags uneinheitlich und spricht etwa in der Klageerwiderung davon, dass wirklicher Wille der Parteien gewesen sei, „das Grundstück R. -Str. 31, das ehemalige A. -Grundstück, zu verkaufen“ (Seite 12, GA 71), womit das Anwesen in der Örtlichkeit angesprochen wird. Vor allem hat sie dort vorgetragen, darüber, ob die Bepflanzung auf dem Nachbargrundstück zum Gegenstand des Kaufvertrags gemacht werden sollte, sei nicht gesprochen worden (Seite 13, GA 73). Es kam deshalb allein darauf an, welcher Erklärungsgehalt dem von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten, von der Beklagten auch eingeräumten Verhalten der Beklagten und ihrer Mitarbeiter beizumessen ist.

10

cc) Dass das Berufungsgericht dabei zu einer von der Einschätzung der Beklagten abweichenden Bewertung gekommen ist, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Verkäufer eines Grundstücks dieses gewöhnlich nur in dem aus dem Grundbuch und dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang verkaufen will. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung des Senats normalerweise ohne Bedeutung, ob die Grenzeinrichtungen diese Abgrenzungen nach außen deutlich machen (Urt. v. 2. Dezember 2005, V ZR 11/05, NJW-RR 2006, 662, 664) oder ob ein auf dem verkauften Grundstück stehendes Gebäude auf das Nachbargrundstück überbaut ist (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040). Die Beklagte hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts indes gerade nicht darauf beschränkt, der Klägerin ihr Grundstück mit seinem aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang zu verkaufen. Sie hat es ihr vielmehr bei einer Besichtigung vorgestellt und so verkauft, wie es sich hierbei darstellte. Damit kommt es hier, anders als in den von dem Senat entschiedenen Fällen, nicht auf den aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen , sondern auf den tatsächlichen Zuschnitt des Ensembles an, zu dem auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage gehört.

11

b) Diese Verpflichtung ist auch Inhalt des zwischen den Parteien beurkundeten Kaufvertrags geworden.

12

aa) Darin wird allerdings, das ist der Beklagten zuzugeben, nur das der Beklagten seinerzeit gehörende Grundstück unter Angabe seiner Größe, nicht auch der darüber hinausgehende Teil der Gartenanlage als Kaufgegenstand genannt. Das ist aber unschädlich, wenn, wie hier, feststeht, dass die Vertragsparteien tatsächlich mehr verkaufen wollten. Denn dann handelt es sich bei der Grundstücksbezeichnung im Vertragstext um eine versehentliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio). Eine solche Falschbezeichnung ändert nach § 133 BGB nichts daran, dass – wie auch sonst – nicht das fehlerhaft Erklärte, sondern das wirklich Gewollte gilt (BGHZ 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 20. Januar 1994, VII ZR 174/92, NJW 1994, 1528, 1529; RGZ 99, 147, 148; AnwKommBGB /Looschelders, § 133 Rdn. 46; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, 2. Aufl., § 133 Rdn. 27; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 133 Rdn. 17; MünchKommBGB /Busche, 5. Aufl., § 133 Rdn. 14; PWW/Ahrens, BGB, 2. Aufl., § 133 Rdn. 21; Staudinger/Singer, BGB, Bearb. 2004, § 133 Rdn. 13). Dieser Grundsatz ist auch auf formgebundene Rechtsgeschäfte anzuwenden (Senat, BGHZ 74, 116, 119; 87, 150, 153; Urt. v. 8. März 1991, V ZR 25/90, NJW 1991, 1730, 1731; RGZ 133, 279, 281; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 133 Rdn. 8, 19; MünchKomm-BGB/Busche aaO; Staudinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 34; Hagen/Krüger in: Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf , 8. Aufl., Rdn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., Rdn. 818). Der Senat hat das für den Fall entschieden, dass im Vertragstext als Kaufgegenstand das gesamte Grundstück genannt wird, obwohl die Parteien nur eine bestimmte Teilfläche verkaufen wollten (Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039; ebenso insoweit schon OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153). Für den hier vorliegenden, umgekehrten Fall, dass die Parteien eine Fläche verkau- fen wollen, die über das dem Verkäufer bereits gehörende Grundstück hinausgeht , gilt nichts anderes (Senat, BGHZ 87, 150, 155 f.).

13

bb) Auf die von dem Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob der Wille der Parteien in der Vertragsurkunde einen ausreichenden Niederschlag gefunden hat, kommt es nicht an. Richtig ist zwar, dass das von den Parteien Vereinbarte (dazu: Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, ZfIR 2007, 55, 56 m. abl. Anm. Kulke ebenda S. 58, 59; Krüger, ZfIR 2007, 175, 177) bei einem – wie hier – formbedürftigen Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seinen – wenigstens andeutungsweisen – Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (Senat, BGHZ 74, 116, 119; 87, 150, 154; BGH, Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 32/99, NJW 2000, 1569, 1570; Hagen/Krüger, aaO, Rdn. 11 f.; kritisch: MünchKomm-BGB/Busche, aaO, § 133 Rdn. 57; Staudinger /Singer, aaO, § 133 Rdn. 31-33). Dieses Erfordernis gilt aber bei einer versehentlichen Falschbezeichnung nicht. Hier reicht es aus, wenn das – von den Parteien in anderem Sinne verstandene – objektiv Erklärte, hier die versehentlich fehlerhafte Bezeichnung des Kaufgegenstands im Vertrag, dem Formerfordernis genügt (Senat, BGHZ 87, 150, 155; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 133 Rdn. 19; Staudinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 33 f.). Beurkundet ist dann das wirklich Gewollte, nur falsch Bezeichnete.

14

c) Der Wirksamkeit der Verpflichtung der Beklagten steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass die Teilfläche des Nachbargrundstücks , an welcher die Beklagte der Klägerin das Eigentum zu verschaffen hat, nicht hinreichend bestimmt wäre.

15

aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Vertrag über den Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche nach der Rechtsprechung des Senats nur wirksam ist, wenn die Vertragsparteien Einigkeit über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche erzielt haben und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat (BGHZ 150, 334, 339 f.; Senat, Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Unzutreffend ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, dass dazu eine vorherige Vermessung der zu verkaufenden Teilfläche erforderlich sei. Ohne eine solche Vermessung kann das Eigentum an der Teilfläche zwar noch aufgelassen werden (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 f.), diese Auflassung aber nicht in das Grundbuch eingetragen werden, weil ein noch nicht vermessener Grundstücksteil nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden kann, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senat, BGHZ 150, 334, 338; Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags (wie auch der Auflassung ) kommt es darauf aber nicht an; entscheidend ist vielmehr nur, dass der Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschließlich der Käufer Rechte herleiten kann, hinreichend sicher bestimmt werden kann (Senat, BGHZ 150, 334, 339).

16

bb) Das setzt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts (ähnlich auch: OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153) nicht voraus, dass die verkaufte Teilfläche eines Grundstücks zuvor vermessen, das Kaufgrundstück vorher also katastertechnisch zerlegt wird. Die Bestimmung des Kaufgegenstands kann auch auf andere Weise getroffen werden.

17

(1) So reicht es aus, wenn dem Vertrag ein maßstabsgerechter Plan oder eine Skizze beigefügt wird, aus der hervorgeht, welche Teilfläche verkauft werden soll (BGHZ 74, 116, 118 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Das Fehlen einer solchen Skizze kann dem Vertrag, insofern ist dem Berufungsgericht im Ansatz Recht zu geben, zwar die notwendige Bestimmtheit nehmen (BGHZ 74, 116, 120 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Das gilt, was das Berufungsgericht übersehen hat, aber nur, wenn die Parteien den Kaufgegenstand bei der Veräußerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung verbindlich festlegen wollen (Senat, BGHZ 150, 334, 340). Denn dann lässt sich der Gestaltungswille der Parteien dem Vertrag nur entnehmen, wenn er eine solche zeichnerische Darstellung enthält und wenn diese auch maßstabsgerecht ist.

18

(2) Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluss mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags oder einem Dritten überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft auch ohne eine solche maßstabsgerechte Darstellung wirksam (Senat, BGHZ 150, 334, 340). Unter dieser Voraussetzung kann die Leistungspflicht des Verkäufers auch mit einer nicht maßstabsgerechten Skizze hinreichend bestimmt sein (Senat, Urt. v. 30. Januar 2004, V ZR 92/03, NJWRR 2004, 735). Wenn eindeutig feststellbar ist, welche Fläche verkauft werden soll, können die Parteien auch davon absehen, die Vorgaben, anhand derer die Teilfläche bei der Durchführung später exakt festgelegt werden soll, in den Vertrag aufzunehmen. Der Senat hat dies etwa für den Fall anerkannt, dass die Parteien das zu verkaufende Anwesen besichtigt haben, um dem Käufer eine Vorstellung von dem Kaufgegenstand zu verschaffen, und diesem hierbei (im entschiedenen Fall: durch eine unterschiedliche Pflasterung) klar vor Augen trat, welche Fläche Gegenstand des Kaufvertrags sein sollte (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040).

19

cc) Diese zuletzt genannte Fallgestaltung liegt hier vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien das Anwesen der Beklagten besichtigt und sich darüber geeinigt, es mit den Ausmaßen zu verkaufen, die bei der gemeinsamen Besichtigung des Grundstücks zutage getreten waren. Dazu gehörte danach auch der Teil der Gartenanlage, der sich auf dem Nachbargrundstück befand. Dieser Teil des Nachbargrundstücks hob sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts optisch durch seinen Bewuchs und einen Hasenzaun von dem übrigen Nachbargrundstück ab, das als naturbelassenes Wiesengelände angelegt war. Damit wird die Eigentumsverschaffungspflicht der Beklagten zwar, das ist dem Berufungsgericht zuzugeben, nicht mit der gleichen Präzision bestimmt wie bei einer Vermessung oder bei der Beifügung einer maßstabsgerechten Skizze. Darauf kommt es für die hier zu entscheidende Frage nach dem Umfang der Eigentumsverschaffungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer aber, wie bereits ausgeführt, nicht an. Die Parteien haben sich nach dem Inhalt ihrer von dem Berufungsgericht festgestellten Einigung mit einem geringeren Maß an Bestimmtheit, nämlich mit den in der Örtlichkeit vorhandenen Begrenzungen durch Bewuchs und Zaun begnügt und alles Weitere der Durchführung des Vertrags überlassen. Entscheidend ist deshalb allein, ob Bewuchs und Zaun den mitverkauften Teil des Nachbargrundstücks so deutlich beschrieben, dass die für die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch erforderliche Bestimmung seiner exakten Grenzen bei der Durchführung des Vertrags möglich war. Daran bestehen keine Zweifel. Die beiden Teile des Nachbargrundstücks hoben sich optisch eindeutig voneinander ab. Dass sie theoretisch durch einen Eingriff in den bisherigen Zustand hätten verändert werden können, ist unerheblich. Denn die Vertragstreuepflicht der Parteien eines Kaufvertrags verpflichtet diese wechselseitig dazu, den Kaufgegenstand nicht vertragswidrig zu verändern (Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 328/03, BGH-Report 2005, 1371).

20

d) An der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Eigentum an der Gartenfläche auf dem Nachbargrundstück zu verschaffen, änderte es schließlich nichts, wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, ihr gehöre das gesamte Büroensemble. Das würde ihre Verpflichtung nach den früher maßgeblichen Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nur entfallen lassen, wenn auch die Klägerin hiervon ausgegangen und der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten war (Senat, BGHZ 25, 390, 395; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 242 Rdn. 131). Jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlt es. Der vereinbarte und der Beklagten auch gezahlte Kaufpreis war die Gegenleistung für das Gesamtensemble; ein Nacherwerb der Teilfläche war der Beklagten, wie ausgeführt, möglich. Den dafür erforderlichen Kaufpreis hatte die Klägerin mit dem Kaufpreis für das Gesamtensemble wirtschaftlich im Voraus gezahlt.

21

3. Die Beklagte hat es eindeutig und endgültig abgelehnt, der Klägerin das Eigentum an der für die Gartenanlage mit in Anspruch genommenen Teilfläche des Nachbargrundstücks zu verschaffen. Dazu war sie nach dem Vertrag nicht berechtigt. Eine solche grundlose endgültige Verweigerung der Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags berechtigt den Gläubiger nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. dazu, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Es bedurfte dazu weder einer Mahnung (Senat, Urt. v. 28. September 2007, V ZR 139/06, ZGS 2007, 470, 471), noch einer Nachfristsetzung (siehe nur Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 Rdn. 22). Damit steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach zu.

22

4. Der Anspruch ist allerdings nur in zuerkannter Höhe begründet. Im Übrigen ist er von der Beklagten substantiiert bestritten worden, ohne dass die Klägerin ihren Vortrag ergänzt hätte. Mit diesen Einwänden hat sich das Berufungsgericht , von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht befasst. Hierüber kann der Senat selbst entscheiden, da es weiterer Aufklärung nicht bedarf.

23

a) Die Klägerin hat nach dem Kaufvertrag mit der Stadt E. vom 8. August 2003 und dem Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamts E. vom 8. September 2003 für den Hinzuerwerb der Teilfläche nicht, wie geltend gemacht, 80.960 €, sondern nur 80.398,91 € gezahlt. Die gezahlte Grunderwerbsteuer betrug nach dem vorgelegten Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamts E. nicht 2.833,60 €, sondern nur 2.813 €.

24

b) Die entstandenen Notarkosten hat die Klägerin nicht belegt. Das war jedoch geboten, weil die Beklagte sie bestritten hat. Da der Hinzuerwerb nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB) beurkundungspflichtig war und für die Beurkundung nach §§ 32, 36 Abs. 2, 140, 141, 151a KostO von Gesetzes wegen mindestens zwei volle Gebühren zu 177 € nebst Umsatzsteuer angefallen sind, ist das Bestreiten der Beklagten aber in diesem Umfang unsubstantiiert. Der Klägerin sind deshalb insoweit 421,26 € zuzuerkennen.

25

c) Zuzuerkennen sind der Klägerin auch die angesetzten und belegten Vermessungskosten von 1.571,20 €. Hiergegen wendet die Beklagte ein, die Kosten hätten sich durch ein Zurückgreifen auf die Abmarkung geringer halten lassen. Das trifft nicht zu. Die Teilung des Nachbargrundstücks und die Abschreibung der hinzuerworbenen Teilfläche setzte nach § 2 Abs. 3 GBO seine katastertechnische Zerlegung in zwei Flurstücke und eine entsprechende Fortschreibung des Liegenschaftskatasters voraus. Die ist nur mit einer Abmessung der Teilfläche zu erreichen. Eine Abmarkung reicht dazu nicht, weil sie die aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Grenzen in der Örtlichkeit darstellen soll, diese aber gerade nicht verändern darf.

26

5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB in der vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3, § 5 Satz 1 EGBGB. Denn der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedenfalls erst mit der Weigerung der Beklagten vom 1. August 2003, ihr Eigentum auch an dieser Teilfläche zu verschaffen, fällig geworden.

27

6. Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten ihres Prozessbevollmächtigten steht der Klägerin dagegen nicht zu. Dieser ließe sich als Verzögerungsschaden nur aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. ableiten und ist danach nicht begründet. Bei Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten war die Beklagte mangels Mahnung oder Erfüllungsverweigerung noch nicht in Verzug. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Ersatz der Kosten auch nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass schwierige Fragen zu klären waren. Ersatzfähig ist nämlich nur der Schaden, der durch den Verzug adäquat kausal verursacht worden ist (RGZ 109, 97, 99; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO § 280 Rdn. 122). Dazu gehörten die hier geltend gemachten Beratungskosten jedenfalls nicht. Es war nämlich nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin Rechtsrat einholte, bevor sie die Beklagte überhaupt mit dem aufgetretenen Problem konfrontierte und ihre Reaktion abwartete.

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7. Den Ansprüchen der Klägerin steht auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Sie unterlagen nach § 195 BGB a. F. bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 einer Verjährungsfrist von 30 und seitdem nach § 195 BGB einer Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese begann nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und ist durch die Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden.

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8. Darauf, ob sich ein Anspruch der Klägerin auch aus § 463 BGB a.F. ableiten ließe, kommt es nicht an.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2 O 419/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 U 173/05 -