Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 05. Juli 2016 - 10 W 37/16

Gründe:

I.

1

Die am 22. Juni 2005 verstorbene Mutter der Beteiligten zu 1 bis 3 war Eigentümerin einer ca. 8 ha großen, im Grundbuch als Hof eingetragenen landwirtschaftlichen Besitzung. Mit notariellem Testament vom 8. Mai 1999 hatte sie den Beteiligten zu 3 zum Hoferben und zum Alleinerben ihres hoffreien Vermögens eingesetzt. Den Beteiligten zu 1 und 2 hatte sie jeweils ein zum Hof gehörendes Grundstück als Vermächtnis zugewendet und ihnen Auflassungsvollmachten zum Vollzug der Vermächtnisse unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt. Nach dem Tod ihrer Mutter erklärten die Beteiligten zu 1 und 2 die Auflassung und wurden im Grundbuch als Eigentümer der neu gebildeten Grundstücke eingetragen. Eine Zustimmung des Landwirtschaftsgerichts zur Verfügung von Todes wegen war nicht beantragt worden.

2

Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat auf Antrag des Beteiligten zu 3 die Beteiligten zu 1 und 2 verurteilt, der Berichtigung der Grundbücher insoweit zuzustimmen, dass die den Vermächtnisnehmern überlassenen Grundstücke auf das Hofgrundstück zurückübertragen werden. Die Berufung der Beteiligten zu 1 und 2 hat das Oberlandesgericht (Senat für Landwirtschaftssachen ) durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1 und 2 ihren Abweisungsantrag weiter, hilfsweise in Verbindung mit Auflagen zur Verpachtung der Grundstücke an einen Landwirt, weiter hilfsweise Verurteilung nur Zug um Zug gegen Gewährung und Erfüllung von Barvermächtnissen sowie weiter hilfsweise gegen andere Gegenleistungen.

II.

3

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass das Landwirtschaftsgericht durch Beschluss hätte entscheiden müssen, da es sich um ein Verfahren nach § 1 Nr. 5 LwVG handele. Der Beteiligte zu 3 könne als Hoferbe von den Beteiligten zu 1 und zu 2 die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB verlangen, weil auch die ihnen im Testament erteilten Auflassungsvollmachten wegen Verstoßes der Vermächtnisanordnungen gegen § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO unwirksam seien. Das Erbrecht des Beteiligten zu 3 werde durch die Vermächtnisse ausgehöhlt, da bei ihrer Erfüllung eine nicht mehr lebensfähige Betriebseinheit verbleibe. Dahinstehen könne, ob der Hof im Zeitpunkt des Erbfalls noch rentabel gewesen sei. Die Leistungsfähigkeit des Hofes dokumentiere sich im Höferecht im Wirtschaftswert des Hofs (hier von mehr als 10.000 €zum 1. Januar 2005). Da es sich danach im Zeitpunkt des Erbfalls um einen Hof im Sinne der Höfeordnung gehandelt habe, seien die Vermächtnisse ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Rentabilität des Betriebes unwirksam.

III.

4

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach den gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch anzuwendenden Vorschriften des § 24 Abs. 1 LwVG aF und der §§ 25, 26 LwVG aF statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Senat für Landwirtschaftssachen des Bundesgerichtshofs ist zur Entscheidung berufen, weil der angefochtene Beschluss von dem Landwirtschaftssenat des Beschwerdegerichts erlassen worden ist. Die den Rechtsweg bejahende Entscheidung der Vorinstanz ist nach § 17a Abs. 1, 5 GVG für das Rechtsmittelgericht bindend und nicht zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573 Rn. 10 ff.). § 17a GVG gilt auch im Verhältnis zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit und freiwilliger Gerichtsbarkeit (Senat, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BLw 1/99, NZM 2000, 136), was in der - hier nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nicht anzuwendenden - Vorschrift des § 17a Abs. 6 GVG nunmehr klarstellend bestimmt wird (Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 17a GVG Rn. 21, vor §§ 17-17b GVG Rn. 11).

5

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Beschwerdegericht bejaht rechtsfehlerhaft einen Anspruch des Beteiligten zu 3 gegen die Beteiligten zu 1 und zu 2 auf Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB).

6

a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht geprüft hat, ob die im Testament erteilten Auflassungsvollmachten unwirksam sind, weil sie dem Vollzug nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtiger Vermächtnisanordnungen dienen. Die Prüfung der Wirksamkeit der Auflassungen (§ 925 BGB) ist nicht im Hinblick auf die Genehmigungsfiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG entbehrlich.

7

aa) Nach dieser Vorschrift gilt ein gemäß § 2 GrdstVG genehmigungsbedürftiges Veräußerungsgeschäft als genehmigt, wenn der Erwerber ohne die dem Grundbuchamt nachzuweisende Erteilung der Genehmigung (§ 7 Abs. 1 GrdstVG) in das Grundbuch eingetragen und die Eintragung nicht innerhalb einer Jahresfrist (bspw. durch Eintragung eines Widerspruchs oder einen Antrag auf Grundbuchberichtigung) angegriffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 - V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958).

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Die Genehmigungsfiktion greift auch ein, wenn ein Grundstücksvermächtnis vollzogen worden ist. Zwar bedarf das Vermächtnis selbst als Verfügung von Todes wegen (§§ 1939, 2147 BGB) keiner Genehmigung nach § 2 GrdstVG (OLG München, RdL 1961, 286, 287; OLG Hamm, RdL 1965, 120, 121; OLG Karlsruhe, RdL 1975, 78; OLG Stuttgart, AgrarR 1989, 20; Hense, DNotZ 1958, 562, 564; Schulte, RdL 1961, 278, 283; aA OLG Hamm, RdL 1965, 289, 299), wohl aber die in deren Erfüllung erfolgte Auflassung, die ein genehmigungsbedürftiges Veräußerungsgeschäft unter Lebenden darstellt (OLG München, aaO; OLG Hamm, aaO; OLG Karlsruhe, aaO, 78; OLG Stuttgart, aaO; Hense, aaO). Die Voraussetzungen der Fiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG lägen hier vor, weil die Beteiligten zu 1 und zu 2 im März 2006 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wurden, eine Klage mit den Anträgen auf Grundbuchberichtigung, hilfsweise auf Rückauflassung, aber erst im Dezember 2008 bei dem Landwirtschaftsgericht eingereicht wurde.

9

bb) Von der Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz sind aber die Entscheidungen nach § 16 Abs. 1 HöfeO zu unterscheiden, die sich auf die Vermächtnisanordnung als Verfügung von Todes wegen beziehen (vgl. Pritsch, DNotZ 1951, 297, 301 f.).

10

(1) Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 HöfeO bedarf ein Grundstücksvermächtnis als eine das Erbrecht des Hoferben beschränkende letztwillige Verfügung der Zustimmung des Landwirtschaftsgerichts, soweit für ein entsprechendes Verpflichtungsgeschäft unter Lebenden eine Genehmigung nach dem Grund- stücksverkehrsgesetz erforderlich wäre (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53, RdL 1953, 278, 279; Beschluss vom 4. Februar 1964 - V BLw 13/63, RdL 1964, 98, 99). Das Zustimmungsverfahren nach §§ 13 ff. HöfeVfO ersetzt das Genehmigungsverfahren nach §§ 3 ff. GrdstVG (Faßbender in Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, § 16 HöfeO Rn. 111).

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Insoweit käme allerdings eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 3 GrdstVG in Betracht. In diesem Verfahren sind die Versagungsgründe nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GrdstVG zu prüfen, weil auch nach dem Höferecht die Zustimmung nur in den gesetzlich bestimmten Fällen versagt werden kann (Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 54/50, RdL 1952, 72, 73; Beschluss vom 4. Februar 1964 - V BLw 13/63, aaO; Beschluss vom 24. November 1993 - BLw 28/93, BGHZ 124, 217, 219; OLG Celle, AgrarR 1975, 267, 268). Das Verfahren nach §§ 13 ff. HöfeVfO dient dem öffentlichen Interesse an der Verbesserung der Agrarstruktur (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Februar 1964 - V BLw 13/63, RdL 1964, 98, 99). § 7 Abs. 3 GrdstVG bestimmt jedoch, dass das mit der Kontrolle des Grundstücksverkehrs gesicherte öffentliche Interesse nach Ablauf eines Jahres seit Eintragung der Rechtsänderung hinter das Interesse des Verkehrs an der Gewissheit über die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts und an der Richtigkeit des Grundbuchs zurücktritt (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 - V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958).

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(2) Davon wiederum zu unterscheiden ist die richterliche Prüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO, ob das Grundstücksvermächtnis einen Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts des Hoferben nach § 4 Satz 1 HöfeO bewirkt und deshalb nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 65/50, BGHZ 3, 391, 393; Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53, RdL 1953, 278, 280). § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO soll verhindern, dass das Erbrecht des Hoferben durch die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Hofes beeinträchtigende Vermächtnisanordnungen des Erblassers ausgehöhlt wird (vgl. Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 65/50, BGHZ 3, 391, 393). Insofern werden auch die Interessen des Hoferben geschützt (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 1992 - BLw 7/91, BGHZ 118, 361, 362 f.; OLG Celle, AgrarR 1972, 297; Wöhrmann, aaO, § 16 Rn. 34). Die höferechtliche Verbotsnorm (§ 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO) steht neben dem Zustimmungserfordernis (§ 16 Abs. 1 Satz 2 HöfeO). § 7 Abs. 3 GrdstVG bezieht sich jedoch nur auf die mit der Lenkung des Grundstücksverkehrs geschützten öffentlichen Interessen. Die Vorschrift kann deshalb keine Anwendung finden, wenn die Vermächtnisanordnung wegen Verstoßes gegen das in § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO bestimmte Verbot nichtig (und daher nicht zustimmungsfähig) ist.

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b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Beschwerdegericht an, dass die zur Erfüllung der Vermächtnisse vorgenommenen Auflassungen unwirksam sind.

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aa) § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO verbietet bestimmte Verfügungen des Hofeigentümers von Todes wegen. Das dingliche Vollzugsgeschäft ist dagegen nicht Gegenstand der Verbotsnorm.

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bb) Die im Testament den Beteiligten zu 1 und zu 2 erteilten Auflassungsvollmachten sind nicht unwirksam.

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(1) Vollmachten über den Tod hinaus oder auf den Todesfall des Erblassers in Verfügungen von Todes wegen sind zulässig (MünchKomm-BGB/Zimmermann , 6. Aufl., vor § 2197 Rn. 9, 12; Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., vor § 2197 Rn. 9 jeweils mwN). Mit ihnen erwirbt der Bevollmächtigte die Befugnis, innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht über das zum Nachlass gehörende Vermögen in Vertretung des Erben zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 186/81, BGHZ 87, 19, 25; OLG Frankfurt, DNotZ 2012, 140, 141). Der Erblasser kann auch den Vermächtnisnehmer bevollmächtigen , nach seinem Ableben unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB den vermachten Gegenstand an sich zu übereignen (OLG Köln, NJW-RR 1992, 1357; OLG München, DNotZ 2012, 303).

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(2) Eine dem Vermächtnisnehmer erteilte Auflassungsvollmacht ist auch wirksam, wenn das Vermächtnis unwirksam ist.

18

(a) Das Beschwerdegericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Vollmachten, die zur Ausführung eines gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung verstoßenden Vertrags erteilt sind. Diese sind deshalb unwirksam, weil es mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, den unbefugten Rechtsberater in den Stand zu setzen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 220).

19

So verhält es sich hier jedoch nicht, weil die Erfüllung von Grundstücksvermächtnissen grundsätzlich keine rechtlich missbilligte Tätigkeit darstellt. Dem Erblasser steht es frei, zur Abfindung der nicht Hoferbe gewordenen Miterben Grundstücksvermächtnisse anzuordnen (Senat, Beschluss vom 26. November 1951 - V BLw 54/50, RdL 1952, 72, 73; Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53, RdL 1953, 278, 279). Diese Zuwendungen unterliegen zwar einer richterlichen Kontrolle. Das ändert aber nichts an dem Grundsatz, dass die zum Vollzug eines Vermächtnisses erteilten Vollmachten keine rechtlich zu missbilligenden Rechtsgeschäfte darstellen.

20

(b) Solche Auflassungsvollmachten sind auch nicht deswegen unwirksam, weil mit ihnen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtige Grundstücksvermächtnisse vollzogen werden können. Der Abwehr dieser Gefahr dient der gegenüber dem Grundbuchamt nach § 7 Abs. 1 GrdstVG zu führende Nachweis einer unanfechtbaren behördlichen Genehmigung bzw. richterlichen Zustimmung. Die Nichtigkeit der Auflassungsvollmacht ist zudem kein taugliches Mittel zum Schutz des Hoferben vor der Gefahr einer Weiter- veräußerung des Grundstücks an Dritte. Diese Gefahr ergibt sich bereits aus der Eintragung im Grundbuch und dem daran anknüpfenden Schutz des guten Glaubens des Dritten (§ 892 BGB). Der Hoferbe kann sich dadurch schützen, dass er seinen Rückauflassungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB durch eine - notfalls auf Grund einer einstweiligen Verfügung einzutragende (§ 885 Abs. 1 Satz 1 BGB) - Vormerkung sichert.

IV.

21

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht abschließend über die Sache entscheiden. Dem Beteiligten zu 3 steht zwar kein Anspruch auf Grundbuchberichtigung aus § 894 BGB zu; begründet könnte aber der hilfsweise geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB sein. Die Beteiligten zu 1 und zu 2 hätten die Grundstücke ohne rechtlichen Grund erlangt und müssten diese an den Beteiligten zu 3 auflassen, wenn die Vermächtnisanordnungen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtig wären. Nach den bisherigen Feststellungen kann davon jedoch nicht ausgegangen werden.

22

1. Der landwirtschaftliche Betrieb des Beteiligten zu 3 war im Zeitpunkt des Erbfalls allerdings ein Hof im Sinne des § 1 HöfeO, da alle in Absatz 1 Satz 1 HöfeO bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen (landwirtschaftliche Besitzung in Nordrhein-Westfalen mit einer zur Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle und ein Wirtschaftswert über 10.000 €) vorlagen und die Erblasserin keine sog. negative Hoferklärung nach § 1 Abs. 4 HöfeO gegenüber dem Grundbuchamt abgegeben hatte.

23

2. Die Vermächtnisanordnungen der Erblasserin bedeuteten - sofern der Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nicht die fehlende Leistungsfähigkeit des Hofes entgegenstünde - einen unzulässigen Ausschluss des Beteiligten zu 3 von der gesetzlichen Hoferbfolge nach § 4 Satz 1 HöfeO. Eine unzulässige Ausschließung der Hoferbfolge durch ein Grundstücksvermächtnis liegt vor, wenn infolge der Abtrennung des zugewendeten Grundstücks vom Hof dessen Fortbestand oder dessen ordnungsgemäße Bewirtschaftung gefährdet sein oder die Wesensart und der Aufbau des landwirtschaftlichen Betriebes derart geändert werden würde, dass die verbleibende Wirtschaftsart nicht mehr denselben Hof darstellte (Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 65/50, BGHZ 3, 392, 393; Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53, RdL 1953, 278, 280; OLG Celle, AgrarR 1972, 297; OLG Oldenburg, AgrarR 1997, 321, 322; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 16 Rn. 12).

24

Das Beschwerdegericht stellt das rechtsfehlerfrei fest. Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, dass es nicht auf das festgestellte Absinken des Wirtschaftswertes auf unter 5.000 €, sondern auf den Verlust der Leistungsund Lebensfähigkeit des Hofes ankomme, übersieht sie, dass das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit der Auffassung aller Beteiligten auch ausführt , dass bei Erfüllung aller Vermächtnisse eine nicht mehr lebensfähige Betriebseinheit entstünde. An der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen vor dem Hintergrund, dass Grundstücke mit Größen von 2,6 ha und 3,3 ha von einem Hof mit einem nur ca. 8 ha großen Grundbesitz vermacht wurden, keine Zweifel.

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3. Die Feststellung der Nichtigkeit der Grundstücksvermächtnisse nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO i.V.m. § 134, § 2171 Abs. 1 BGB setzt allerdings ein nach dem Zweck der Höfeordnung zu schützendes Erbrecht gemäß § 4 Satz 1 HöfeO voraus. Daran fehlte es, wenn der Hof im Zeitpunkt des Erbfalls kein leistungsfähiger zu erhaltender Betrieb mehr gewesen wäre.

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a) Grundstücksvermächtnisse zu Gunsten der weichenden Miterben sind - auch wenn sie zu einer Zerschlagung des zum Hof gehörenden Grundbesitzes führen - nicht nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtig, wenn der Hof im Zeitpunkt des Erbfalls kein lebensfähiger landwirtschaftlicher Betrieb mehr ist. Das Landwirtschaftsgericht hat bei der Prüfung, ob die Vermächtnisanordnung des Erblassers nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtig ist, im Einzelfall festzustellen, ob es sich noch um einen noch leistungsfähigen und damit erhaltungswürdigen landwirtschaftlichen Betrieb handelt. Dies steht entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht schon dann fest, wenn der Wirtschaftswert des Hofes im Zeitpunkt des Erbfalls über dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 HöfeO bestimmten Betrag von 10.000 € lag.

27

b) Richtig ist allerdings, dass der Wirtschaftswert dazu dient, agrarökonomisch förderungswürdige Betriebe dem Höferecht zu unterstellen, um ihren ungeteilten Bestand zu sichern und agrarökonomisch nicht förderungswürdige Betriebe, an deren Bestand kein vorrangiges Interesse besteht, von dem Höferecht auszuschließen (Senat, Beschluss vom 15. April 2011 - BLw 9/10, BGHZ 189, 245, 252 Rn. 20). Der Wirtschaftswert im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HöfeO ist der gesetzliche Maßstab, der - sofern der Eigentümer keine Erklärungen zur Hofeigenschaft abgibt - darüber bestimmt, ob der Hof im Interesse des Erhalts eines leistungsfähigen Betriebs in einer Hand bleiben oder nach dem bürgerlichen Recht aufgeteilt werden soll (OLG Hamm, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 10 W 123/10, juris Rn. 59; OLG Oldenburg, RdL 2012, 99).

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c) Das Beschwerdegericht schließt daraus jedoch zu Unrecht, dass der Wirtschaftswert auch für die Anwendung der Verbotsnorm des § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO allein maßgebend sei. Dies hätte zur Folge, dass Grundstücksvermächtnissen, bei deren Erfüllung dem Hof wesentliche Teile seines landwirtschaftlichen Grundbesitzes entzogen werden, die rechtliche Anerkennung stets zu versagen wäre, selbst wenn der Betrieb auch als Nebenerwerbsbetrieb auf Dauer nicht mehr mit Aussicht auf einen Überschuss geführt werden kann, wie es der von dem Beschwerdegericht beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt hat. Dem Wirtschaftswert kommt diese Bedeutung jedoch nicht zu.

29

d) Der Eingriff in die Testierfreiheit des Erblassers ist auf die Fälle zu beschränken, in denen das nach dem Zweck der Höfeordnung geboten ist.

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aa) Der Erblasser kann durch die Anordnung von Vermächtnissen den weichenden Miterben höhere Abfindungen als nach §§ 12, 13 HöfeO zukommen lassen und ihnen auch Grundstücke zuwenden (Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 54/50, RdL 1952, 72, 73; Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53; RdL 1953, 278, 279). Die Höfeordnung enthält keine gesetzlich geregelte Beschränkung der Testierfreiheit des Eigentümers hinsichtlich der Belastung des Hofes mit schuldrechtlichen Vermächtnisverpflichtungen (Senat, Beschluss vom 5. Juni 1992 - BLw 7/91, BGHZ 118, 361, 364). Die dem Willen des Erblassers widersprechende Feststellung der Nichtigkeit der Vermächtnisse nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO und eine damit verbundene Verweisung der anderen Miterben auf ihre gesetzlichen Abfindungsansprüche nach § 12 HöfeO sind - soweit nicht vom Gesetzeszweck zwingend geboten - zu vermeiden (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juli 1953 - V BLw 2/53, RdL 1953, 278, 279). Im Grundsatz ist nämlich davon auszugehen, dass der Erblasser die finanziellen Möglichkeiten seines Hofes und dessen Weiterentwicklung am besten durchschaut und danach entschieden hat, was jedes seiner Kinder „noch zu bekommen hat“ (vgl.Becker, AgrarR 1976, 181, 182). Der Umstand, dass das Testament aus dem Jahre 1999 im Unterschied zu dem früheren aus dem Jahre 1985 Grundstücksvermächtnisse für die Beteiligten zu 1 und zu 2 enthielt, mag darauf beruht haben, dass die Erblasserin wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen keine Perspektive mehr für eine Fortführung des Hofs gesehen hat.

31

bb) Vor diesem Hintergrund ist eine Vermächtnisanordnung nur dann nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO als unwirksam anzusehen, wenn diese Rechtsfolge geboten ist, um den Hof im öffentlichen Interesse an leistungsfähigen landwirtschaftlichen Betrieben als geschlossene leistungsfähige Einheit im Erbgang zu erhalten (vgl. Senat, Beschluss vom 20. November 1951 - V BLw 65/50, BGHZ 3, 391, 394). Die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung von Todes wegen muss hiernach gerechtfertigt sein. Die Höfeordnung dient einem öffentlichen Interesse und soll nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung des Hoferben gegenüber den anderen Miterben führen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Juli 1972 - V BLw 7/72, BGHZ 59, 166, 168; Beschluss vom 10. Mai 1984 - BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 164; Beschluss vom 23. November 2012 - BLw 12/11, NJW-RR 2013, 713, 715 Rn. 31). Unvereinbar mit dem Zweck des Gesetzes wäre es, Vermächtnisanordnungen des Erblassers die rechtliche Anerkennung zu versagen, wenn ein nicht leistungsfähiger Betrieb im Nebenerwerb unter Vermögensgesichtspunkten weitergeführt wird (vgl. Köhne, AgrarR 1995, 321).

32

cc) Die gegenteilige Auslegung des § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO führte zudem zu sachlich nicht begründbaren Ungleichbehandlungen gleichartiger Sachverhalte. In den Zustimmungsverfahren nach § 16 Abs. 1 Satz 2 HöfeO i.V.m. §§ 13 ff. HöfeVfO und in den Genehmigungsverfahren nach §§ 3 ff. GrdstVG darf eine Genehmigung zu einem Grundstücksvermächtnis nicht versagt werden, wenn der davon betroffene landwirtschaftliche Betrieb mangels Leistungsfähigkeit nicht erhaltungswürdig ist, so dass selbst seine Zerschlagung keinen Nachteil für die Agrarstruktur bedeutete (BVerfG, RdL 1969, 176, 178; Senat, Beschluss vom 11. Dezember 1969 - V BLw 23/69, RdL 1970, 67, 68; OLG Stuttgart, RdL 1998, 324; RdL 2000, 33; Augustin, AgrarR 1973, 138, 139; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 16 Rn. 28). Dasselbe gilt für Schenkungen von Grundstücken, die - auch wenn das Grundstück zu einem Hof im Sinne des § 1 HöfeO gehört - allein nach § 2 GrdstVG genehmigungspflichtig sind. Einen sachlichen Grund, die sich auf Grundstücke beziehenden Vermächtnisse anders als Schenkungen solcher Grundstücke zu behandeln, gibt es nicht.

33

dd) Dem in § 1 Abs. 1, 3 HöfeO genannten Wirtschaftswert kommt bei der Prüfung, ob eine Vermächtnisanordnung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtig ist, nur eine indizielle Aussagekraft zu. Übersteigt der Wirtschaftswert des Betriebes die gesetzlich bestimmten Grenzen, ist allerdings grundsätzlich auch von dessen Leistungsfähigkeit auszugehen. In solchen Fällen hat der Vermächtnisnehmer, wenn die Vermächtnisanordnung - wie hier - eine Aushöhlung des gesetzlichen Erbrechts des Hoferben bewirkte (siehe oben 2), darzulegen und zu beweisen, dass es sich bei dem Betrieb um einen im Zeitpunkt des Erbfalls auf Dauer nicht rentablen, deshalb agrarökonomisch nicht förderungswürdigen Betrieb gehandelt hat, an dessen Erhalt kein öffentliches Interesse besteht.

34

4. Das Beschwerdegericht wird daher nach Zurückverweisung die von ihm abgebrochene Beweisaufnahme über die Leistungsfähigkeit des Hofes fortzusetzen haben.

V.

35

Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 19 Buchstabe h HöfeVfO i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO.

Gründe:

I.

1

Die Mutter der Beteiligten zu 1 bis 3 (im Folgenden: die Erblasserin) erbte 1963 landwirtschaftlichen Grundbesitz, der bis dahin innerhalb der Familie bewirtschaftet worden war, und führte die Bewirtschaftung zunächst unter Mitwirkung eines Verwalters fort. In den 1980er Jahren wurde der landwirtschaftli- che Betrieb eingestellt; die zugehörigen Flächen und Gebäude wurden an Dritte verpachtet bzw. vermietet oder zu landwirtschaftsfremden Zwecken genutzt. Der Grundbesitz blieb im Grundbuch als Hof im Sinne der Höfeordnung eingetragen. 2005 bestimmte die Erblasserin in einer letztwilligen Verfügung, dass der Beteiligte zu 2 ihren „Hof im Sinne der Höfeordnung“ erhalten solle. 2010 verstarb sie.

2

Auf Antrag des Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - festgestellt, dass im Zeitpunkt des Erbfalls ein Hof im Sinne der höferechtlichen Vorschriften vorgelegen habe und der Beteiligte zu 2 Hoferbe geworden sei; die Anträge der Beteiligten zu 1 und 3 auf Feststellung, dass es sich nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung gehandelt habe, hat es zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - nach mündlicher Verhandlung festgestellt , dass die betroffenen Grundstücke kein Hof im Sinne der Höfeordnung bildeten und der Beteiligte zu 2 nicht Hoferbe geworden sei. Es hat über einen nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Beteiligten zu 2 im Wege einer Telefonkonferenz unter Beteiligung der Berufsrichter und der ehrenamtlichen Richter beraten. Die Beschwerdeentscheidung ist von den Berufsrichtern, nicht aber von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Beteiligte zu 2 die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen.

II.

4

Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die durch den im Grundbuch eingetragenen Hofvermerk begründete Vermutung der Hofeigenschaft sei durch die tatsächlichen Umstände widerlegt. Ein aktiver landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne einer landwirtschaftlichen Organisationseinheit sei seit ca. drei Jahrzehn- ten nicht mehr vorhanden. Es liege auch nicht nur eine vorübergehende Einstellung vor; ein „Wiederanspannen“ des landwirtschaftlichen Betriebs unter vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen scheide aus. Die Anforderungen an die Möglichkeit eines Wiederanspannens seien unter Berücksichtigung des Zwecks der Höfeordnung, leistungsfähige landwirtschaftliche Betriebe in bäuerlichen Familien durch Vererbung auf einen einzigen Erben zu erhalten, und im Rahmen verfassungskonformer Auslegung mit Blick auf die Benachteiligung der weichenden Miterben zu bestimmen. Danach könne die Höfeordnung nur zur Anwendung kommen, wenn entweder eine hinreichend leistungsfähige und mithin erhaltenswerte landwirtschaftliche Betriebseinheit vorhanden sei oder jedenfalls im Zeitpunkt des Erbfalls objektiv hinreichend gesichert erscheine, dass diese von dem Hoferben ohne weiteres wieder hergestellt werden könne und auch tatsächlich hergestellt werde. Es reiche nicht die abstrakte theoretische Möglichkeit, dass in irgendeiner Weise auf dem Grundbesitz noch Landwirtschaft betrieben werden könnte. Das Beschwerdegericht sei nicht davon überzeugt , dass der Beteiligte zu 2 ein - an sich mögliches - Wiederanspannen des Hofes vornehmen werde. Dazu fehle es an den erforderlichen konkreten objektiven und realitätsgerechten Anhaltspunkten für ein sicher zu erwartendes Wiederanspannen und die Wiederherstellung einer selbständigen Betriebseinheit. Eine Eigenbewirtschaftung sei im Vergleich zu der bisherigen Fremdverpachtung unwirtschaftlich. Der Beteiligte zu 2 verfüge über keine praktische landwirtschaftliche Erfahrung und müsse deshalb auf einen Betriebsleiter zurückgreifen. Eine etwaige landwirtschaftliche Familientradition bestehe zumindest seit mehr als drei Jahrzehnten nicht mehr. Soweit der Beteiligte zu 2 auf die Möglichkeit der Betriebsübernahme durch seinen derzeit 14-jährigen Sohn verweise, begegne das ebenfalls Bedenken. Zum einen komme es für die Frage des Wiederanspannens auf die Person des Beteiligten zu 2 an; zum anderen handele es sich lediglich um eine theoretische Möglichkeit.

5

Die Unterzeichnung der Beschwerdeentscheidung durch die Berufsrichter hält das Beschwerdegericht für ausreichend. Die Unterschrift der ehrenamtlichen Richter sei auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) nicht erforderlich.

III.

6

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 1 Abs. 1 HöfeVfO, § 9 LwVG, § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und nach § 71 FamFG auch im Übrigen zulässig. Dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde mit Blick auf die Frage zugelassen hat, ob die Entscheidung auch von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben werden müsse, führt nicht zu einer Beschränkung der Zulassung. Denn eine solche Beschränkung ist nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs möglich, auf den auch die Partei selbst das Rechtsmittel beschränken könnte (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365 f.), nicht hingegen - wie hier - auf eine Verfahrensfrage, die Bedeutung für den gesamten Prozessstoff hat.

IV.

7

Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

8

1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 ist es allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Inhalt der mündlichen Anhörungen der Beteiligten durch das Beschwerdegericht nicht protokolliert worden ist. Vielmehr durfte dieses sich im Protokoll über die mündliche Verhandlung auf die Feststellung beschränken, dass die Anhörungen erfolgten.

9

a) Nach § 15 Abs. 5 LwVG, § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO sind die Aussagen der vernommenen Parteien im Protokoll festzustellen. Das betrifft jedoch grundsätzlich nur die Aussagen im Rahmen einer Beweisaufnahme (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 1963 - IV ZR 273/62, BGHZ 40, 84, 86), nicht hingegen - wie hier - die bloße Anhörung der Beteiligten nach § 33 Abs. 1 FamFG (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 27/88, FamRZ 1989, 157, 158 zu § 141 ZPO).

10

b) Ausnahmsweise ist auch der Inhalt einer Parteianhörung zu protokollieren , wenn sie als Beweis verwertet, also wie eine Parteiaussage gewürdigt wird (BGH, Urteil vom 27. November 1968 - IV ZR 675/68, NJW 1969, 428, 429). Das ist hier entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 nicht der Fall. Die Beschwerdeentscheidung gibt lediglich tatsächliche Angaben des Beteiligten zu 2 über die derzeitigen Miet- und Pachteinnahmen wieder; das Beschwerdegericht unterstellt sie als zutreffend, unterzieht die Angaben selbst also keiner Beweiswürdigung. Es hat sie lediglich zur Sachaufklärung herangezogen , wie es dem Sinn und Zweck der Anhörung nach § 33 FamFG entspricht. Dass das Beschwerdegericht das Ergebnis dieser Sachaufklärung - nämlich jährliche Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ca. 34.000 Euro - im Rahmen der Gesamtwürdigung als Indiz gegen die Wahrscheinlichkeit eines Wiederanspannens verwertet, ändert daran nichts.

11

c) Soweit der Beteiligte zu 2 die inhaltliche Richtigkeit der von dem Beschwerdegericht wiedergegebenen Angaben in Zweifel zieht, handelt es sich nicht um eine Frage der Protokollierungspflicht. Diese tatsächlichen Feststellungen sind vielmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren bindend (§ 1 Abs. 1 HöfeVfO, § 9 LwVG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 ZPO). Die Bindungswirkung hätte der Beteiligte zu 2 nur durch einen Berichtigungsantrag entspre- chend § 320 ZPO beseitigen können. Zwar ist § 320 ZPO in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. BTDrucks. 16/6308, S. 197); ausnahmsweise ist aber ein Berichtigungsantrag auch dort zulässig, soweit - wie vorliegend - Sachvortrag aus der mündlichen Verhandlung verwertet worden ist (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 42 Rn. 23; zur früheren Rechtslage nach § 18 FGG: BayObLGZ 1965, 137, 139, und 1989, 51, 52; zur entsprechenden Anwendung des § 320 ZPO auf Beschlüsse i.S.d. § 329 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2010 - IX ZB 175/09, WM 2010, 976, 977).

12

2. Ebenso wenig rechtlich zu beanstanden ist, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur von den Berufsrichtern und nicht auch von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben ist.

13

a) Ob Beschlüsse, die im gerichtlichen Verfahren in Landwirtschaftssachen ergehen, auch von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben werden müssen, ist umstritten. Zum Teil wird die Unterschrift aller an einem Beschluss beteiligten Richter und damit auch der ehrenamtlichen Richter für erforderlich gehalten (OLG Zweibrücken, RdL 2012, 152 f.; Ernst, LwVG, 8. Aufl., § 9 Rn. 67; ders., RdL 2012, 144). Zur Begründung wird angeführt, dass nach § 9 LwVG in Angelegenheiten des § 1 Nr. 1 und Nr. 2 bis 6 LwVG die Regelung des § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG sinngemäß Anwendung finde; danach sei ein Beschluss zu unterschreiben, und zwar bei einem Kollegialgericht von allen Richtern einschließlich der ehrenamtlichen Richter. Die Gegenmeinung legt die Verweisung in § 9 LwVG im Wege teleologischer Reduktion dahingehend aus, dass sich das Unterschriftserfordernis auf die Berufsrichter beschränke (OLG Brandenburg, FGPrax 2012, 281, 282; im Ergebnis auch Keidel/MeyerHolz , FamFG, 17. Aufl., § 38 Rn. 78a; Schulte-Bunert/Weinreich/Oberheim, FamFG, 3. Aufl., § 38 Rn. 47; Rüntz in Bahrenfuss, FamFG, § 38 Rn. 12).

14

b) Die letztgenannte Ansicht ist richtig.

15

aa) Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen (LwVG) vom 21. Juli 1953 (BGBl. I S. 667) gab es für die Britische Zone und in allen Landesverordnungen, die zur Durchführung des Kontrollratsgesetzes Nr. 45 über die Aufhebung der Erbhofgesetze und die Einführung neuer Bestimmungen über land- und forstwirtschaftliche Grundstücke vom 20. Februar 1947 (Amtsblatt des Kontrollrates S. 256) erlassen wurden, Vorschriften darüber, welche Gerichtspersonen die in diesen Verfahren ergehenden Beschlüsse zu unterschreiben hatten. Nach § 21 Abs. 3 der in der Britischen Zone geltenden Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen (LVO) vom 2. Dezember 1947 (Verordnungsblatt für die Britische Zone S. 157) war der Beschluss bei dem Amtsgericht von dem Amtsrichter, bei dem Oberlandesgericht von dem Vorsitzenden und den beamteten Richtern zu unterzeichnen. Nahezu alle anderen Durchführungsverordnungen enthielten inhaltsgleiche Regelungen , nach denen der Beschluss des Landwirtschaftsgerichts von dem Vorsitzenden und die Beschlüsse des Beschwerdegerichts von den beamteten Richtern zu unterzeichnen waren (§ 46 Abs. 3, § 47 Abs. 5 der Badischen DVO vom 11. Dezember 1948 [Badisches GVBl. S. 217]; § 33 Abs. 3, § 35 Abs. 3 der AusführungsVO Württemberg-Baden vom 16. Juli 1947 [RegBl. WürttembergBaden S. 63]; § 49 Abs. 3, § 50 Abs. 5 des AusführungsG WürttembergHohenzollern vom 2. Mai 1949 [RegBl. Württemberg-Hohenzollern S. 143]; § 31 Abs. 3, § 33 Abs. 3 BremDVO vom 19. Juli 1948 [BremGBl. S. 119]; § 31 Abs. 3, § 33 Abs. 3 HessDVO vom 11. Juli 1947 [HessGVBl. S. 44] und § 47 Abs. 3, § 48 Abs. 6 der DVO RP vom 11. Dezember 1948 [GVBl. RP S. 447]). Lediglich nach § 19 Abs. 3 der BayDVO (BayGVBl. 1947, S. 180) musste der Beschluss von dem Vorsitzenden und den Beisitzern unterschrieben werden.

16

bb) Mit Inkrafttreten des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen am 1. Oktober 1953 sind die genannten Vorschriften außer Kraft getreten (§ 60 Abs. 2 LwVG). Das Gesetz enthielt keine der Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen und den Durchführungsverordnungen vergleichbaren Bestimmungen über die Unterzeichnung von Entscheidungen in Landwirtschaftssachen. In § 21 Abs. 1 LwVG war lediglich festgelegt, dass das Gericht durch begründeten Beschluss entscheidet. Im Übrigen waren die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuwenden (§ 9 LwVG). In der Begründung des Gesetzentwurfs vom 28. Oktober 1952 (BT-Drucks. I/3819, S. 28) heißt es zu § 21 LwVG u.a.: „Über die Form der gerichtlichen Entscheidung enthält das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine Bestimmung. In Landwirtschaftssachen lässt sich jedoch eine solche Bestimmung nicht ganz entbehren. Im Anschluss an die bisher geltenden Vorschriften bestimmt Absatz 1 daher, dass das Gericht durch begründeten Be- schluss entscheidet… Weitere Vorschriften über die äußere Form des Beschlusses, die in manchen bisher geltenden Bestimmungen enthalten sind, sind als entbehrlich nicht aufgenommen. Insbesondere bedarf es keiner Hervorhebung , dass die Unterzeichnung der Beschlüsse durch die landwirtschaftlichen Beisitzer nicht erforderlich ist, da im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine dem § 315 ZPO entsprechende Vorschrift gilt.“

17

In Rechtsprechung und Literatur bestand in der Folgezeit nur Unstimmigkeit darüber, ob aufgrund der Verweisung in § 9 LwVG alle Berufsrichter die Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts unterzeichnen müssen (vgl. OLG Oldenburg, NdsRpfleger 1956, 198; Barnstedt/Steffen, LwVG, 7. Aufl., § 21 Rn. 10; Pritsch, LwVG, § 21, S. 260; Wöhrmann/Herminghausen, LwVG, § 21 Rn. 11; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., Vorb. §§ 8 bis 18 Rn. 19; Keidel /Sternal, FGG, 15. Aufl., § 25 Rn. 33; Briesemeister in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 25 Rn. 34; Schlegelberger, FGG, 7. Aufl., § 26 Rn. 18). Einigkeit bestand je- doch darüber, dass jedenfalls die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter nicht erforderlich waren (Barnstedt/Steffen, LwVG, 7. Aufl., § 21 Rn. 10; Pritsch, LwVG, § 21, S. 260; Wöhrmann/Herminghausen, LwVG, § 21 Rn. 11; Keidel/ Sternal, FGG, 15. Aufl., § 25 Rn. 33).

18

cc) Eine teilweise Änderung der Rechtslage erfolgte durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des landwirtschaftlichen Pachtrechts vom 8. November 1985 (BGBl. I S. 2065), welches die Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten in Landpachtsachen erweiterte (§ 1 Abs. 1 Nr. 1a LwVG). Durch die gleichzeitige Einführung der Regelung in § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG fand auf solche streitigen Landwirtschaftssachen die Zivilprozessordnung Anwendung. Damit galt in diesen Fällen auch die Vorschrift des § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO, nach der ein Urteil von den Richtern zu unterschreiben ist, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben. Danach waren die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter jedenfalls in diesen Verfahren zunächst erforderlich.

19

dd) Mit dem Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) wurde die Regelung des § 48 Abs. 1 Satz 2 LwVG um den zweiten Halbsatz ergänzt, wonach die Vorschrift des § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit der Maßgabe gilt, dass es der Unterschriften der ehrenamtlichen Richter nicht bedarf. Damit stellte der Gesetzgeber sicher, dass die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter wieder in sämtlichen Landwirtschaftssachen entbehrlich waren. In der Begründung zu dieser Ergänzung (BT-Drucks. 11/3621, S. 62) heißt es: „In Landwirtschaftssachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist es nicht er- forderlich, dass die ehrenamtlichen Richter Entscheidungen, an denen sie mitwirken, unterschreiben.... Dies gilt jedoch nicht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 1 Nr. 1a LwVG, für die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des landwirtschaftlichen Pachtrechts vom 8. November 1985 (BGBl. I S. 2065) das Prozessgericht zuständig war.

20

ee) Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FamFG; BGBl. I S. 2586), welches am 1. September 2009 in Kraft getreten ist, enthält in § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG die ausdrückliche Regelung, dass ein Beschluss zu unterschreiben ist. Daneben wurde der Wortlaut der Verweisung in § 9 LwVG angepasst, so dass nunmehr in den in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 bis 6 LwVG genannten Angelegenheiten die Vorschriften dieses Gesetzes (statt des bisherigen FGG) sinngemäß anzuwenden sind, soweit das Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen nichts anderes bestimmt. Aus dieser Verweisung folgt aber nicht zwingend, dass die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter bei Beschlüssen in Landwirtschaftssachen erforderlich sind. Vielmehr ergibt die an den üblichen Methoden orientierte Auslegung (vgl. BVerfG, NJW 2003, 2004, 2007 f.) der Bestimmungen in § 9 LwVG, § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG, dass ein Beschluss in den in § 9 LwVG genannten Angelegenheiten auch weiterhin nicht von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben werden muss.

21

(1) In § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG werden die Personen, die den Beschluss unterschreiben müssen, nicht benannt. In der Entwurfsbegründung zu der Vorschrift heißt es allerdings, dass eine Kollegialentscheidung alle Richter zu unterschreiben haben, die daran mitgewirkt haben (BT-Drucks. 16/6308, S. 195). Eine Einschränkung für ehrenamtliche Richter fehlt. Der Vorschrift muss deshalb entnommen werden, dass die Unterschriften der an der Entscheidung beteiligten Richter erforderlich sind, also aller Mitglieder des Kollegiums (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 38 Rn. 78; Schulte-Bunert/ Weinreich/Oberheim, FamFG, 3. Aufl., § 38 Rn. 47; Rüntz in Bahrenfuss, FamFG, § 38 Rn. 12; Gottwald in Bassenge/Roth, FamFG 12. Aufl., § 38 Rn. 8; Bork/Jacoby/Schwab-Elzer, FamFG, § 38 Rn. 47; Horndasch/Viefhues/Reinken, FamFG, 2. Aufl., § 38 Rn. 10; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 38 Rn. 23; aA Simon in Kemper/Schreiber, FamFG, 2. Aufl., § 38 Rn. 12). Damit liegt keine planwidrige Regelungslücke vor, die geschlossen werden muss (anders OLG Brandenburg, FGPrax 2012, 281, 282).

22

(2) Jedoch ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Regelung über die Verweisung in § 9 LwVG für die darin genannten Angelegenheiten nicht beabsichtigt hat. § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist daher im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend auszulegen, dass die ehrenamtlichen Richter in diesen Angelegenheiten ergangene Beschlüsse nicht unterschreiben müssen.

23

(a) Die teleologische Reduktion einer Vorschrift - auch entgegen deren Wortlaut - ist dann eine anerkannte Auslegungsmethode und verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Gesetzgeber nicht alle Konsequenzen der von ihm gewählten Gesetzesfassung bedacht hat und ihre wortgetreue Anwendung das gesetzgeberische Ziel deutlich verfehlen würde (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 31 mwN; BVerfG, NJW 1997, 2230 f. mwN). So verhält es sich hier. Die allgemeine Regelung des § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG soll mit der Unterschriftsleistung eine Abgrenzung des Beschlusses von einem bloßen Entwurf ermöglichen (BT-Drucks. 16/6308, S. 195). Dieses Ziel ist in den in § 9 LwVG genannten Angelegenheiten auch dann nicht gefährdet, wenn nur die Berufsrichter und nicht auch die ehrenamtlichen Richter einen Beschluss unterschreiben. Insoweit besteht kein Unterschied zu Urteilen, bei denen die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter nicht erforderlich sind (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LwVG). Das Unterschriftserfordernis bei Beschlüssen widerspricht vielmehr dem Ziel der Verfahrenserleichterung, welches der Grund für die Einführung der Regelung in § 48 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LwVG war (siehe vorstehend unter dd). Denn die mit der Unterschriftsleistung der ehrenamtlichen Richter verbundenen praktischen Schwierigkeiten bestehen bei Beschlüssen und Urteilen in gleicher Weise.

24

(b) Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die bisherige einheitliche Rechtslage, nach der die Entscheidungen in Landwirtschaftssachen nicht der Unterschriften der ehrenamtlichen Richter bedurften, aufgeben und ein solches Unterschriftserfordernis für Beschlüsse in den in § 9 LwVG genannten Angelegenheiten einführen wollte (vgl. OLG Brandenburg, FGPrax 2012, 281, 282). Dies wird durch die Begründung zu der Regelung in § 9 LwVG deutlich, nach welcher die redaktionelle Änderung der Verweisung lediglich als Anpassung aufgrund der geänderten Gesetzesbezeichnung vorgenommen wurde (BT-Drs. 16/6308, S. 195). Weitere Folgen aufgrund der Verweisung hat der Gesetzgeber offensichtlich weder erkannt noch bedacht. Wenn er die Entbehrlichkeit der Unterschriften der ehrenamtlichen Richter in den in § 9 LwVG genannten Angelegenheiten hätte aufgeben wollen, hätte es nahegelegen , dies auf Urteile zu erstrecken. Denn es besteht kein Erfordernis, höhere formelle Anforderungen an die in den in § 9 LwVG genannten Angelegenheiten ergangenen Beschlüsse zu stellen als sie für streitige, unter Anwendung der Zivilprozessordnung zu entscheidende Landwirtschaftssachen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LwVG gelten (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 38 Rn. 78a; insoweit auch Ernst, LwVG, 8. Aufl., § 9 Rn. 67).

25

3. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Art und Weise, in welcher das Beschwerdegericht über den nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Beteiligten zu 2 beraten hat. Das Abhalten einer Telefonkonferenz war in diesem Fall zulässig.

26

a) Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich, dass jede Entscheidung eines Kollegialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der zur Entscheidung berufenen Richter beruhen muss. Zwar kann eine Nachberatung im Fall der Verhinderung eines Richters unter Umständen auch ohne den verhinderten Richter erfolgen (zur Beratung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, wenn über ein Urteil bereits abgestimmt, es aber noch nicht verkündet war, vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2002 - V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427 f., Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 192 GVG Rn. 1). Eine Verhinderung - insbesondere der ehrenamtlichen Richter - ist hier aber nicht festgestellt; vielmehr ist über den nachträglich eingegangenen Schriftsatz unter ihrer Einbeziehung beraten worden.

27

b) § 194 GVG bestimmt die bei der Beratung und Abstimmung einzuhaltende Verfahrensweise. Innerhalb der dadurch vorgegebenen Grenzen ist die Gestaltung der Beratung dem Gericht überlassen, wobei sich der Vorsitzende im Rahmen seiner Leitungsbefugnis regelmäßig von Zweckmäßigkeitserwägungen leiten lassen wird (Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., § 194 GVG Rn. 5; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juli 1990 - 5 StR 221/89, NJW 1991, 50, 52). Unerlässlich ist die gegenseitige Verständigung der Gerichtsmitglieder, die in einer äußerlich wahrnehmbaren Weise zu erfolgen hat, so dass etwa die bloße stillschweigende Duldung der Entscheidungsverkündung nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - 4 StR 265/92, NJW 1992, 3182; RGSt 42, 85, 87). Allerdings ist die Verständigung an keine Form gebunden; ihre Art ist der Kritik der Prozessbeteiligten entzogen (BGH, Urteil vom 24. Juli 1990 - 5 StR 221/89, NJW 1991, 50, 52 zur Beratungsdauer; RGSt 42, 85, 87).

28

c) Die mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligten Richter ist die Regel. Dem gleichstehen dürfte eine Beratung im Wege der Videokonferenz , also bei gleichzeitiger Ton- und Bildübertragung, wie sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung einschließlich der Beweisaufnahme zugelassen ist (§ 32 Abs. 3 FamFG, § 128a Abs. 1 und 2 ZPO). Ausnahmsweise kommen aus Zweckmäßigkeitsgründen auch vereinfachte Formen der Beratung und Abstimmung in Betracht, etwa - über einfache Fragen - durch kurze, formlose Verständigung im Sitzungssaal (BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 3 StR 200/92, NJW 1992, 3181 f.; Urteil vom 14. Juli 1971 - 3 StR 73/71, BGHSt 24, 170, 171; RGSt 42, 85, 86 - jeweils zur Frage, ob nachträgliche Erkenntnisse aus der weiteren Verhandlung das zuvor beratene Ergebnis in Frage stellen; Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 193 Rn. 32) oder durch Entscheidung im sogenannten Umlaufverfahren , also durch schriftliche Beratung und Abstimmung aufgrund eines Entscheidungsentwurfs (Senat, Urteil vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, NJW-RR 2009, 286 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 24. April 2009 - LwZR 3/08, juris Rn. 8 [insoweit nicht in GuT 2010, 110 abgedruckt]; BVerwG, NJW 1992, 257; BSG, Beschluss vom 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99, juris Rn. 6 [für Entscheidungen nach § 153 Abs. 4 SGG, an denen ausschließlich Berufsrichter beteiligt sind]; ausdrücklich beschränkt auf Berufsrichter Keller in: MeyerLadewig /Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 61 Rn. 9a; ablehnend zum Umlaufverfahren insgesamt: Papsthart, DRiZ 1971, 18 f.; Künzl, ZZP 104 (1991), 150, 187 [bezogen auf ehrenamtliche Richter]). Voraussetzung ist, dass die beteilig- ten Richter mit dem vereinfachten Verfahren einverstanden sind (Senat, Urteil vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, aaO) und damit sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligten Richter eingetreten werden kann, falls einer von ihnen dies wünscht oder ein neuer Gesichtspunkt es erfordert.

29

d) Nicht ausreichend ist hingegen die telefonische Abfrage der Einzelmeinungen der zur Entscheidung berufenen Richter (Senat, Urteil vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, NJW-RR 2009, 286 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 24. April 2009 - LwZR 3/08, juris Rn. 8 [insoweit nicht in GuT 2010, 110 abgedruckt]; BSG, NJW 1971, 2096 mit zust. Anm. Peters, SGb 1972, 321; Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 193 Rn. 3, § 194 Rn. 4; Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., § 194 GVG Rn. 5; Wieczorek/Schütze/Schreiber, ZPO, 3. Aufl., § 193 GVG Rn. 3, § 194 GVG Rn. 4; Germelmann/Matthes/Prütting/ Germelmann, AGG, 7. Aufl., § 60 Rn. 16; Künzl, ZZP 104 (1991), 150, 187; aA MünchKommZPO/Zimmermann, 3. Aufl., § 194 GVG Rn. 6; Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 194 GVG Rn. 1: telefonische Abstimmung ausnahmsweise möglich), also das Herbeiführen der Abstimmung im Wege von Einzeltelefonaten.

30

e) Die Zulässigkeit von Telefonkonferenzen unter gleichzeitiger Teilnahme sämtlicher beteiligten Richter in der technischen Form einer Konferenzschaltung , bei welcher unter der Leitung des Vorsitzenden jeder Teilnehmer jederzeit von seinem Telefonapparat zeitgleich mit jedem anderen Teilnehmer kommunizieren kann und alle Teilnehmer die gesamte Kommunikation mithören , ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang offen geblieben (Senat , Urteil vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, NJW-RR 2009, 286 f. Rn. 8; Versäumnisurteil vom 24. April 2009 - LwZR 3/08, juris Rn. 8 [insoweit nicht in GuT 2010, 110 abgedruckt]; für die Zulässigkeit: Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 194 GVG Rn. 1; Ernst, LwVG, 8. Aufl., § 48 Rn. 7; wohl auch Kissel/ Mayer, GVG, 7. Aufl., § 193 Rn. 3 aE; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 61 Rn. 9a). Der Senat entscheidet diese Frage nunmehr dahin , dass die Beratung im Wege der Telefonkonferenz mittels Konferenzschaltung jedenfalls bei der Beratung über einen nachträglich eingegangenen Schriftsatz zulässig sein kann.

31

(aa) Die Telefonkonferenz in der technischen Form einer Konferenzschaltung zeichnet sich dadurch aus, dass alle beteiligten Richter unter der Leitung des Vorsitzenden gleichzeitig miteinander kommunizieren und auf diese Weise ihre Argumente austauschen können (vgl. dazu Senat, Urteil vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, NJW-RR 2009, 286 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 24. April 2009 - LwZR 3/08, juris Rn. 8 [insoweit nicht in GuT 2010, 110 abgedruckt]; Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 193 Rn. 3 aE; Keller in: MeyerLadewig /Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 61 Rn. 9a; allgemein zum Aspekt des gleichzeitigen Austauschs: Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 192 Rn. 4, 193 Rn. 1; Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., § 193 GVG Rn. 2; Rüping, NStZ 1991, 193 f.; Kleinknecht, GA 1961, 45, 49). Die Gefahr bleibender Missverständnisse durch einzelne Hör- oder Übertragungsfehler ist im gemeinsamen Gespräch unter mehreren Beteiligten geringer als beim bloßen Abrufen der Auffassungen durch Einzeltelefonate. Die Telefonkonferenz kommt damit der mündlichen Beratung in Anwesenheit aller Beteiligten sehr nahe.

32

(bb) Dass - wie der Beteiligte zu 2 geltend macht - die Kommunikation innerhalb der mündlichen Beratung im Beisein aller Richter durch zusätzliche Mimik und Gestik unterstützt wird, erscheint demgegenüber nicht entscheidend. Damit lässt sich der Inhalt der Beratung nicht maßgeblich beeinflussen. Ob und inwieweit durch Körpersprache Zustimmung, zusätzlicher Erörterungsbedarf oder Verständnisschwierigkeiten signalisiert werden, hängt so stark von den Ausdrucksformen der einzelnen Richterpersönlichkeit ab, dass Gestik und Mimik nicht zu den unverzichtbaren Bestandteilen der Beratung gezählt werden können. Das zeigt sich eindrucksvoll in dem Fall der - grundsätzlich zulässigen - Beteiligung eines blinden Richters (dazu BVerfG, NJW 1992, 2075).

33

(cc) In geeigneten Ausnahmefällen kommt somit die Telefonkonferenz als zulässige Art der Beratung in Betracht. Voraussetzung dafür ist zunächst, dass alle beteiligten Richter einverstanden sind und sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein aller Richter eingetreten werden kann, falls ein Richter dies wünscht oder ein neuer Gesichtspunkt es erfordert. Weitere Voraussetzung ist, dass durch technische Vorkehrungen die gleichzeitige Kommunikation sämtlicher Teilnehmer unter der Leitung des Vorsitzenden des Kollegialgerichts ermöglicht wird (Konferenzschaltung). Schließlich darf die Beratung im Wege der Telefonkonferenz nicht die mündliche Beratung im Beisein aller Richter ersetzen, sondern nur neben diese treten wie in dem Fall der Beratung über einen nachträglich eingegangenen Schriftsatz. Die erstmalige Beratung als einzige Grundlage für die Entscheidung in der Hauptsache muss zwingend im Beisein sämtlicher beteiligten Richter stattfinden.

34

(dd) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 ergibt sich nichts anderes aus der Rechtsprechung des Senats, wonach bei einer Entscheidung, die im Umlaufverfahren ergeht und von den ehrenamtlichen Richtern nicht unterschrieben wird (§ 48 Abs. 1 Satz 2 LwVG), deren erklärte Billigung in einer für die Parteien und das Rechtsmittelgericht nachprüfbaren Weise festgehalten werden muss (Senat, Urteil vom 20. April 2012 - LwZR 5/11, NJW-RR 2012, 879, 880 Rn. 12). In dem Regelfall der mündlichen Beratung im Beisein sämtlicher Richter folgt deren Billigung - auch die der nicht unterschreibenden ehrenamtlichen Richter - aus dem Umstand, dass die Entscheidungsfindung unmittelbar auf dieser Beratung beruht. In dem Sonderfall des schriftlichen Umlauf- verfahrens kommt die Billigung der Berufsrichter durch deren Unterschrift unter der Entscheidung zum Ausdruck; zum Nachweis der Billigung der nicht unterschreibenden ehrenamtlichen Richter bedarf es hingegen im Umlaufverfahren eines anderen Nachweises ihrer Mitwirkung an der Entscheidungsfindung, nämlich einer entsprechenden Verlautbarung in den Akten. Bei der Beratung im Wege der Telefonkonferenz kann sich die Tatsache der Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter ebenfalls nur durch eine Verlautbarung in den Akten ergeben.

35

f) Nach alledem ist das von dem Beschwerdegericht gewählte Verfahren rechtlich nicht zu beanstanden. Aus dem Aktenvermerk des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts vom 4. September 2012 ergibt sich, dass an diesem Tag der nach der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz „im Rahmen einer Telefonkonferenz unter Beteiligung der Berufsrichter und der ehrenamtlichen Richter nachberaten“ wurde. In diesem Vermerk kommen die Art und Weise der Beratung, das Einverständnis sämtlicher beteiligten Richter damit und deren Mitwirkung an der Beratung hinreichend zum Ausdruck. Dem kann der Beteiligte zu 2 nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass an der Nachberatung entgegen § 192 GVG nicht alle zur Entscheidung berufenen Richter mitgewirkt hätten und die Abstimmungsreihenfolge nach § 197 GVG verletzt worden sei. Die Behauptung, einer der ehrenamtlichen Richter sei telefonisch erst einige Tage nach der Telefonkonferenz erreicht worden, ist neuer Tatsachenvortrag, welcher in der Rechtsbeschwerdeinstanz hier ausnahmsweise zulässig ist. Die Feststellung in der Beschwerdeentscheidung, wonach der nachträglich eingegangene Schriftsatz vor der Beschlussfassung mit beiden ehrenamtlichen Richtern beraten worden ist, ist nämlich für das Rechtsbeschwerdegericht nicht bindend im Sinne von § 1 Abs. 1 HöfeVfO, § 9 LwVG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 ZPO, weil insoweit nicht das mündliche Parteivorbringen (§§ 314, 320 ZPO), sondern das bloße Prozessgeschehen betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2032). Jedoch kommt dieser Feststellung die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde entsprechend § 418 ZPO zu (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 135/82, aaO). Diese Beweiskraft wird verstärkt durch den Aktenvermerk des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts vom 4. September 2012, wonach der Schriftsatz an diesem Tag „im Rahmen einer Telefonkonferenz unter Beteiligung der Berufsrichter und der ehrenamtlichen Richter nachberaten“ worden ist. Die bloße Behauptung eines abweichenden Geschehensablaufs - noch dazu ohne jede Glaubhaftmachung - vermag diese Beweiswirkung nicht zu erschüttern.

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g) Ohne Erfolg macht der Beteiligte zu 2 geltend, nicht alle beteiligten Richter, nämlich die ehrenamtlichen, hätten den nachträglich eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig vor der Entscheidungsfindung erhalten, damit sie dazu Stellung nehmen oder gegebenenfalls Beratungsbedarf anmelden konnten. Zum einen betrifft die Verfügung des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts vom 4. September 2012, nach welcher Ablichtungen des Schriftsatzes „an übrige Beteiligte“ übersandt werden sollten, ersichtlich nicht die Übersendung an die ehrenamtlichen Richter. Denn sie gehören nicht zu den Beteiligten. Zum anderen ist es bei der Beratung im Wege der Telefonkonferenz über einen nachgereichten Schriftsatz - anders als bei der Entscheidungsfindung im Umlaufverfahren (siehe Senat, Urteil vom 20. April 2012 - LwZR 5/11, NJW-RR 2012, 879, 880 Rn. 11) - nicht notwendig, dass der Schriftsatz sämtlichen beteiligten Richtern vorher vorliegt. Denn insoweit ist die Situation nicht anders als bei der Beratung im Beisein aller Richter, in welcher der Berichterstatter oder der Vorsitzende des Kollegialgerichts den Inhalt eines solchen Schriftsatzes vorträgt, ohne dass dieser den übrigen Richtern vorher zugegangen ist.

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h) Schließlich rügt der Beteiligte zu 2 ebenfalls erfolglos, dass den ehrenamtlichen Richtern kein geänderter Entscheidungsentwurf übermittelt wurde, sie die endgültige Entscheidung also nicht billigen konnten. Beide Erfordernisse - Übersendung und Billigung eines Entscheidungsentwurfs - sind nur bei der schriftlichen Beratung und Abstimmung über die Entscheidung im Wege des Umlaufverfahrens notwendig (siehe Senat, Urteil vom 20. April 2012 - LwZR 5/11, aaO). Bei der Beratung und Beschlussfassung im Wege der Telefonkonferenz erübrigt sich diese Vorgehensweise wegen der Möglichkeit der gleichzeitigen verbalen Kommunikation zwischen sämtlichen Teilnehmern.

38

4. In der Sache hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts jedoch keinen Bestand. Rechtsfehlerhaft verneint es die Hofeigenschaft und die Hoferbenstellung des Beteiligten zu 2.

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a) Das Beschwerdegericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Hofeigenschaft auch bei fortbestehendem Hofvermerk entfallen kann, wenn keine landwirtschaftliche Besitzung mehr vorhanden ist (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BLw 2/99, NJW-RR 2000, 292). Maßgeblich ist insoweit, ob die landwirtschaftliche Betriebseinheit im Zeitpunkt des Erbfalls bereits auf Dauer aufgelöst war (Senat, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BLw 2/99, NJW-RR 2000, 292; Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156; Beschluss vom 13. Mai 1982 - V BLw 20/81, BGHZ 84, 78, 84; vgl. auch Senat, Beschluss vom 23. November 2012 - BLw 12/11, FamRZ 2013, 622 Rn. 35; OLG Hamm, RdL 2007, 97, 98; Lange/ Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl., § 1 Rn. 101; Faßbender in: Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 115). Ob das der Fall ist, ist weitgehend eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die von dem Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Beschwerdegericht sachlich-rechtlich den richtigen Ansatzpunkt gewählt und die notwendigen Tatsachen verfahrensfehlerfrei festgestellt hat (Senat, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BLw 2/99, NJW-RR 2000, 292; Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156; Beschluss vom 13. Mai 1982 - V BLw 20/81, BGHZ 84, 78, 84). In diesem Rahmen ist die Beschwerdeentscheidung jedoch zu beanstanden.

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b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kommt es bei der Beurteilung, ob die landwirtschaftliche Betriebseinheit dauerhaft aufgelöst war, nämlich nicht entscheidend darauf an, ob eine Wiederherstellung des landwirtschaftlichen Betriebs durch den potentiellen Hoferben hinreichend sicher zu erwarten ist. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Oktober 1984 (1 BvL 17/80, juris Rn. 45), auf welche sich das Beschwerdegericht stützt, gibt dafür nichts her. Denn an dieser Stelle gibt das Bundesverfassungsgericht nur die Stellungnahme des Deutschen Bauernverbandes wieder , die es in dem Verfahren eingeholt hatte. Die Hofeigenschaft ist vielmehr von der Person des möglichen Hoferben unabhängig; entscheidend ist, ob der Erblasser den Betrieb im Zeitpunkt des Erbfalls endgültig eingestellt hatte. Hierzu hat das Beschwerdegericht bisher keine ausreichenden, sondern widersprüchliche Feststellungen getroffen. Zum einen meint es, es liege nicht nur eine vorübergehende Betriebseinstellung mit der Möglichkeit einer jederzeitigen Wiederaufnahme des landwirtschaftlichen Betriebs vor, sondern es sei ein endgültiger , dauerhafter Fortfall der landwirtschaftlichen Betriebseinheit anzunehmen (S. 10 Abs. 3 der angefochtenen Entscheidung). Zum anderen hält es in dem nächsten Satz ein Wiederanspannen des Hofes für möglich.

41

c) Nur ein nach dem Willen des Erblassers lediglich vorübergehend ruhender („entspannter“) Betrieb kann wiederaufgenommen („wiederangespannt“) werden, nicht hingegen ein bereits dauerhaft aufgelöster (Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht , 10. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 142, 144; Steffen/Ernst, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 41; zu dem Ausnahmefall des Rückgängigmachens der Hofaufgabe zu Lebzeiten des Erblassers vgl. Senat, Beschluss vom 28. September 2000 - BLw 13/00, juris Rn. 5; OLG Celle, RdL 2000, 193, 194; OLG Hamm, AUR 2006, 243, 245; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 143; Steffen/Ernst, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 47). Keinesfalls kann eine landwirtschaftliche Besitzung, die ihre Eigenschaft als Hof im Zeitpunkt des Erbfalls bereits verloren hat, dennoch als Sondervermögen nach höferechtlichen Grundsätzen vererbt werden (Senat, Beschluss vom 14. Mai 1987 - BLw 29/85, FamRZ 1988, 497, 498; Beschluss vom 17. Oktober 2011 - BLw 7/11, juris Rn. 13). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn im Zeitpunkt des Erbfalls (wieder) ein potentieller Hoferbe zur Verfügung steht, der zur Wiederaufnahme des Hofs bereit und in der Lage ist.

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d) Hat der Erblasser hingegen in objektiv nachvollziehbarer Weise den Betrieb lediglich vorübergehend eingestellt, wird der Hof auch dann nach Maßgabe der Vorschriften der Höfeordnung vererbt, wenn der Hoferbe den Betrieb nicht wieder aufnehmen will (Faßbender in: Faßbender/Hötzel/ von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 115). In diesem Fall folgt aus der Verfehlung des eigentlichen Zwecks der Sondererbfolge, nämlich der Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe als Einheit, gegebenenfalls ein erhöhter Ausgleichsanspruch der weichenden Miterben (§ 13 HöfeO).

43

e) Ob ein möglicher Hoferbe im Zeitpunkt des Erbfalls tatsächlich willens und in der Lage ist, den Betrieb wieder anzuspannen, ist eine Frage der - hier nicht maßgeblichen - Wirtschaftsfähigkeit im Sinne des § 6 Abs. 6 HöfeO (Senat , Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156). Für die Beurteilung der Hofeigenschaft im Zeitpunkt des Erbfalls ist die Frage nicht maßgeblich (Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 143 f.; vgl. auch Steffen/Ernst, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 46). Sie ist objektiv zu beurteilen und kann nicht unterschiedlich nach der Person des möglichen Hoferben bejaht oder verneint werden (Senat, Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156). Zwar kann sich der Umstand, dass ein zur Wiederanspannung des Betriebs bereiter Hoferbe zur Verfügung steht, mittelbar auch auf die Hofeigenschaft auswirken - nämlich dann, wenn der Erblasser noch zu Lebzeiten objektiv nachvollziehbar zu erkennen gegeben hat, dass er ein Wiederanspannen des Betriebs gerade mit Blick auf diesen Hoferben erwartet (vgl. auch Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 143; Steffen/Ernst, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 47 zum Rückgängigmachen der Hofaufgabe zu Lebzeiten des Erblassers). Dann kann auch im Rahmen der tatrichterlichen Prüfung, ob eine bloß vorübergehende Betriebseinstellung vorlag, ob also der Erblasser in objektiv nachvollziehbarer Weise von einer zukünftigen Wiederaufnahme ausging, berücksichtigt werden, ob das Vorhandensein eines geeigneten Hoferben diese Vorstellungen des Erblassers objektiv stützte. Maßgeblich bleibt auch dann die Sicht des Erblassers, nicht aber - wie von dem Beschwerdegericht angenommen - die Person des potentiellen Hoferben.

44

f) Die Frage nach dem Bestehen und dem Wegfall der Betriebseinheit lässt sich nicht isoliert aufgrund einer einzigen Tatsache beantworten. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Tatsachen (Senat, Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156). Indizien können etwa der bauliche Zustand der Hofstelle, die über Jahrzehnte andauernde Stücklandverpachtung der Grundstücke, die lang andauernde Bewirtschaftungsaufgabe durch den Erblasser und dessen Wille, den ehemaligen Hof aufzuteilen, sein (Senat, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BLw 2/99, NJW-RR 2000, 292 f.; Beschluss vom 28. April 1995 - BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156; Beschluss vom 13. Mai 1982 - V BLw 20/81, BGHZ 84, 78, 83 f.).

45

g) Ein maßgeblicher Gesichtspunkt ist der Wille des Erblassers, dass von seiner Hofstelle aus nie wieder Landwirtschaft betrieben werden kann oder soll (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 28. September 2000 - BLw 13/00, juris Rn. 4 aE; Beschluss vom 22. November 1956 - V BLw 42/56, RdL 1957, 43, 44; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 143). Ein solcher Wille wird gegebenenfalls im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Verhältnisse indiziert, zumal die auf eine Auflösung des Hofes hinweisenden Umstände zumeist ohnehin auf den Willen des Hofeigentümers zurückgehen (Senat, Beschluss vom 29. März 2001 - BLw 20/00, RdL 2005, 180, 181; Beschluss vom 28. September 2000 - BLw 13/00, juris Rn. 4 aE; vgl. auch Senat, Beschluss vom 28. April 1995 BLw 73/94, NJW-RR 1995, 1155, 1156; OLG Hamm, RdL 2007, 97, 98). Allerdings kann der bloße Wille des Erblassers, seinen Grundbesitz trotz Betriebseinstellung weiter als Hof zu behandeln und nach höferechtlichen Grundsätzen zu vererben, dann nicht entscheidend sein, wenn die Voraussetzungen der Hofeigenschaft nach § 1 HöfeO objektiv entfallen sind, wenn also im Zeitpunkt des Erbfalls bei realistischer Betrachtungsweise keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Betrieb in Zukunft wieder aufgenommen werden könnte (OLG Oldenburg, FamRZ 2010, 1274, 1276; OLG Celle, RdL 2012, 50, 52 [die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung hat der Senat als unzulässig verworfen: Beschluss vom 17. Oktober 2011 - BLw 7/11, juris]; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 3. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 143; Steffen/Ernst, HöfeO, 3. Aufl., § 1 Rn. 47; vgl. auch BVerfGE 67, 348, 368 f.).

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5. Nach alledem hat die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand. Sie ist aufzuheben (§ 1 Abs. 1 HöfeVfO, § 9 LwVG, § 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurück zu verweisen, damit es die Frage, ob die Betriebseinheit im Zeitpunkt des Erbfalls dauerhaft aufgelöst war, anhand der vorstehend aufgezeigten rechtlichen Grundsätze erneut prüfen kann.

V.

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 19 Buchst. a, § 20 Buchst. b HöfeVfO.