/ Oberlandesgericht Düsseldorf / Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 24. Sept. 2014 - VII-Verg 17/14

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 24. Sept. 2014 - VII-Verg 17/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2014:0924.VII.VERG17.14.00

24.09.2014

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 24. Sept. 2014 - VII-Verg 17/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 24. Sept. 2014 - VII-Verg 17/14

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 2. April 2014 (VK 1 – 14/14) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb am 03.01.2014 im offen Verfahren den Abschluss eines Versorgungsvertrags ihrer Versicherten mit ableitenden Inkontinenzmittel in 15 Regionallosen europaweit aus. Die Auftragsvergabe soll in der Form von Rahmenverträgen mit jeweils einem Vertragspartner erfolgen. Die Antragstellerin forderte die Vergabeunterlagen an, die ihren Verfahrensbevollmächtigten am 10.01.2014 vorlagen. Mit Schreiben vom 17.01.2014 erhoben diese mehrere Rügen. Auf die Rüge eines unzulässigen Verbots von Doppelbewerbungen als Bietergemeinschaft einerseits und Einzelbieter andererseits teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben 28.01.2014 mit, den Bietern die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises einzuräumen. Eine Verlängerung der Angebotsfrist gewährte sie nicht. Die weiteren Rügen wies sie zurück. Die Antragstellerin reichte auf alle Lose ein Angebot ein und hat am 12.02.2014 bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Die Vergabekammer des Bundes hat den Nachprüfungsantrag teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt. Sie hält den Nachprüfungsantrag in vollem Umfang für zulässig und ist der Auffassung, die Ausschreibung habe unterbleiben müssen, weil sie unzweckmäßig im Sinn des § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V sei. Ob eine Ausschreibung zweckmäßig sei, sei eine von den Nachprüfungsinstanzen vorgreiflich zu prüfende Frage.

Das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises sei unzulässig, weil § 127 Abs. 1 SGB V eine qualitative Versorgung der Versicherten fordere, die durch den Preis allein nicht sicher gestellt werde.

Die Angebotsfrist sei zu kurz gewesen und habe wegen des erst mit Bieterinformation vom 28.01.2014 zugelassenen Entlastungsbeweises für Doppelbeteiligungen verlängert werden müssen.

Die für Nachunternehmer verlangten Eignungsnachweise seien unter Verstoß gegen § 9 Abs. 4 VOL/A EG verlangt worden und zudem intransparent.

Die Leistungsbeschreibung sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Sie sei nicht erschöpfend, unbestimmt und ermögliche keine vergleichbaren Angebote. Zudem verstoße sie gegen das Gebot produktneutraler Ausschreibung im Sinn des § 8 Abs. 7 VOL/A EG.

Es sei darüber hinaus ein fehlerhafter Loszuschnitt gewählt worden, von einer Fachlosbildung sei in vergaberechtswidriger Weise abgesehen worden.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dem Nachprüfungsantrag stattzugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und begründet dies näher.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag bleibt ohne Erfolg.

1. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht.

a. Der Zulässigkeit des mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Hauptantrags steht § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können gesetzliche Krankenkassen Verträge mit Leistungserbringern im Wege der Ausschreibung schließen, soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist. Der Wortlaut der Vorschrift besagt zur Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages nach §§ 102 ff. GWB nichts. § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V ist im Zusammenhang mit § 127 Abs. 2 SGB V zu lesen und befasst sich lediglich mit der Frage, ob ein Vertragsabschluss auszuschreiben ist oder nicht. Die Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt davon nicht ab. Auch in Vergabeverfahren, in denen eine Direktvergabe grundsätzlich zulässig ist (vgl. Art. 31 Richtlinie 2004/18/EG), ist ein Nachprüfungsantrag statthaft (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.06.2012, X ZB 9/11, juris – Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.08.2014, VII-Verg 13/14, BA 8; Beschl. v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10, juris – Rn. 83). Die verfahrensrechtliche Frage, ob ein Vergabenachprüfungsantrag statthaft ist, und die materiell-rechtliche Frage, in welcher Form die Vergabe erfolgen muss, dürfen nicht miteinander vermischt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2007, VII-Verg 19/10 – juris Rn. 83 ff.). Wenn überhaupt, handelt es sich bei § 127 Abs. 1 Satz 1 iVm § 127 Abs. 2 SGB V um Sondervorschriften zu § 101 GWB, nicht aber zu §§ 102 ff. GWB.

b. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

aa. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03; BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06 – juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 13).

bb. Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltendmachung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erfüllt. Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, a.a.O.; BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09 – juris Rn. 27; BGH , Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06 – juris Rn. 18 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 13). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin mehrere Rechtsverletzungen der Antragsgegnerin vorgetragen, die die Verletzung in eigenen Rechten möglich erscheinen lassen. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Antragstellerin eine Antragsbefugnis nicht deshalb abzusprechen, weil sie sich darauf beruft, der Auftrag habe wegen Unzweckmäßigkeit nicht ausgeschrieben werden dürfen. Auch die Anwendung von Vergaberecht durch pflichtwidrige Ausschreibung eines Auftrags kann Bieter in eigenen Rechten verletzen, weil eine Zuschlagsentscheidung an den Bestbieter unterlegene Teilnehmer in ihren Marktchancen berührt.

Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht, soweit die Antragstellerin den Zuschnitt der Gebietslose sowie das Unterlassen einer Fachlosbildung und einer Loslimitierung rügt. Auch hier erscheint eine Verletzung in eigenen Rechten möglich, weil eine Angebotskalkulation durch die Gestaltung durch Losbildungen durchaus beeinflusst werden kann. Das reicht aus. An die Darlegung eines Schadens sind im Rahmen der Antragsbefugnis keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn, so auch hier, ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 41).

b. Die Antragstellerin hat auch der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB genügt, weil sie vermeintliche Verstöße gegen Vergaberecht in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Erhalt der Vergabeunterlagen gerügt hat. Einer Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Frage, ob die Pflicht zur „unverzüglichen“ Rüge in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB mit Blick auf den Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne der Richtlinie 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) eine unbestimmte Ausschlussfrist ist, bedarf es nicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die von der Antragsgegnerin gestellten Ausschreibungsbedingungen sind vergaberechtlich nicht zu beanstanden und verletzen die Antragstellerin nicht in Rechten, § 97 Abs. 7 GWB.

Im Einzelnen:

a. Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V

aa. Die Zweckmäßigkeit der Ausschreibung ist, anders als die Antragstellerin meint, keine zu beantwortende sozialrechtliche Vorfrage, mit der zugleich über die Anwendbarkeit des Vergaberechts entschieden wird. Nach § 69 Abs. 2 Satz 4 GWB sind vielmehr die §§ 97 ff. GWB auf die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern anzuwenden. Denn § 127 SGB V ist kein Spezialgesetz, das die Anwendbarkeit des Vergaberechts nach §§ 97 ff. GWB ganz oder teilweise ausschließt. Der durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG) vom 26.03.2007 mit Wirkung ab dem 01.04.2007 reformierte § 127 SGB V (BGBl. I 378) legt vielmehr den Vorrang eines Preiswettbewerbs im Hilfsmittelbereich fest, der durch den durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 mit Wirkung ab dem 18.12.2008 in das SGB V eingefügten § 69 Abs. 2 Satz 1, 2. Hlbs. SGB V a.F. (BGBl. I 2426) klargestellt und konkretisiert worden ist.

Das GKV-WSG hat den Bereich der Hilfsmittelverträge nach den §§ 126, 127 SGB V einer grundlegenden Reform unterzogen, indem das frühere, nicht exklusive System der Versorgungsberechtigung kraft Zulassung durch ein System abgelöst wurde, das die Versorgungsberechtigung zwingend an eine vertragliche Berechtigung knüpfte. Indem das GKV-WSG für den Abschluss dieser Verträge grundsätzlich die vorherige Durchführung von Ausschreibungen verlangte, sollte der Preiswettbewerb im Hilfsmittelbereich gefördert werden (BT-Drucks. 16/3100, S. 30, 141; MünchKommBeihVgR/Gabriel, Vierter Teil, Anl. zu § 98 Nr. 4 GWB, Rn. 93 m.w.N.). Der Vorrang des Vertragsschlusses im Wege der Ausschreibung wurde durch die Einführung der Geltung des GWB-Vergaberechts in § 69 Abs. 2 Satz 1, 2. Hlbs. SGB V a.F. durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 bestärkt. Eine Relativierung erfuhr dieser Vorrang lediglich durch das ebenfalls durch das GKV-OrgWG eingeführte Beitrittsrecht in § 127 Abs. 2, 2a SGB V (MünchKommBeihVgR/Gabriel, a.a.O., Rn 94). § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V ist im Zusammenhang mit § 127 Abs. 2, 2a SGB V zu lesen und stellt ein Regel-Ausnahme-Schema dar, nach dem gesetzlichen Krankenkassen in Abweichung vom Grundsatz des Vorrangs einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ein Vertragsschluss durch Gewährung eines Beitrittsrechts ermöglicht wird, wenn die Krankenkasse eine Ausschreibung für unzweckmäßig hält. Eine exklusive Direktvergabe gestattete § 127 Abs. 3 SGB V auch schon vor Einführung eines Beitrittsrechts nur in wenigen und hier nicht streitrelevanten Ausnahmenfällen.

bb. Der Begriff der Zweckmäßigkeit eröffnet Krankenkassen eine Einschätzungsprärogative mit prognostischen Elementen. Die Entscheidung unterliegt einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle und ist nur darauf zu überprüfen, ob sie auf einer unrichtigen oder unzureichenden Sachverhaltsermittlung oder einer groben Fehleinschätzung beruht oder willkürlich getroffen worden ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09 – juris Rn. 55). Keiner dieser Tatbestände liegt hier vor.

Insbesondere kann von einer groben Fehleinschätzung des Sachverhalts durch die Antragsgegnerin keine Rede sein. In Ziffern II.1.2. der Bekanntmachung hat sie den ausgeschriebenen Auftrag als Lieferauftrag mit Dienstleistungselementen qualifiziert. Hierbei hat sie dem mit Auslieferung der ableitenden Inkontinenzmittel abrufbaren Dienstleistungsanteil kein Gewicht beigemessen, das eine Ausschreibung unzweckmäßig erscheinen lassen würde, und sich für eine Ausschreibung entschieden. Das ist nicht zu kritisieren. Die Antragsgegnerin legte der Vorbereitung der Ausschreibung Daten und Erfahrungen vergangener Jahre zugrunde, die eine grobe Fehleinschätzung des Sachverhalts nahezu ausschloss. Auch § 127 Abs. 1 Satz 4 SGB V verpflichtete sie nicht, von einer Ausschreibung abzusehen. Nach § 127 Abs. 1 Satz 4 SGB V sind Ausschreibungen in der Regel unzweckmäßig, wenn Versorgungen einen hohen Dienstleistungsanteil aufweisen. Auf der Grundlage von § 127 Abs. 1a SGB V haben der GKV-Spitzenverband und die Spitzenorganisationen der Leistungserbringer hierzu Empfehlungen ausgearbeitet, um Krankenkassen ebenso wie Leistungserbringern wegen bestehender Unsicherheiten eine Orientierungshilfe bei die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit zu geben (vgl. BT-Drucks. 16/10609 S. 57). Als Verwaltungsinnenrecht kommt derartigen Empfehlungen zum einen keine Bieter vor Ausschreibungen schützende Wirkung zu. Zum anderen verpflichten weder die Empfehlungen der Spitzenorganisationen und –verbände noch § 127 Abs. 1 Satz 4 SGB V Krankenkassen, von Ausschreibungen abzusehen. Beide Regelwerke erschöpfen sich vielmehr in einer Entscheidungshilfe. Die abschließende Entscheidung obliegt der Krankenkasse, die von ihrer Einschätzungsprärogative vorliegend in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat.

b. Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises

aa. Nach Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Erwägungsgrund 46 RL 2004/18/EG wird der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis oder auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. In § 97 Abs. 5 GWB hat sich der deutsche Gesetzgeber für die Maßgeblichkeit des wirtschaftlichsten Angebots entschieden. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB (§ 21 Abs. 1 VOL/A EG) darf der öffentliche Auftraggeber aber auch den Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium bestimmen, sofern andere Kriterien nicht geeignet sind oder erforderlich erscheinen (EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-247/02; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.2013, VII-Verg 22/13, BA 15 f.; Beschl. v. 09.02.2006, VII-Verg 66/08 – juris Tz. 61; Wiedemann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 21EG Rn. 10). Der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ist jedenfalls hinzunehmen, wenn - wie im Streitfall - die auszuführenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und/oder in den übrigen Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber hinreichend genau definiert worden sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.02.2006, VII-Verg 66/08 – juris Tz. 61; OLG Naumburg, Beschl. v. 5.12.2008, 1 Verg 9/08 - juris Rn. 65).

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist eine Bewertung der eingereichten Angebote allein anhand des Preises nicht zu beanstanden. Sowohl die zu liefernden Hilfsmittel als auch die damit in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen sind in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin hinreichend klar definiert. Für die zu liefernden Hilfsmittel ergibt sich dies bereits aus ihrer konkreten Bezeichnung nach Produktnummer, Produktart/Produktgruppe und teilweise des Herstellers. Auch die darüber hinaus und im Zusammenhang mit der Lieferung von Hilfsmitteln zu erbringenden Dienstleistungen sind in Ziffern II.2.5.5 ff. der Vergabeunterlagen hinreichend genau definiert. Dort heißt es im Wesentlichen:

Ziffer 2.5.5.: Einweisung in Handhabung und Verwendung des Hilfsmittels

Der Auftragsnehmer weist den Versicherten sowie erforderlichenfalls dessen Pflegeperson persönlich in die sachgerechte Handhabung und Verwendung der Hilfsmittel ein. ...

Ziffer 2.5.6.: Beratung/Nachbetreuung des Versicherten

Der Auftragsnehmer berät soweit erforderlich den Versicherten bzw. die ihn betreuende(n) Person(en) bezüglich des Hilfsmitteleinsatzes und führt die erforderliche Nachbetreuung (insbesondere Klärung ggf. auftretender Fragen des Versicherten oder erforderliche Folgeeinweisungen in die Handhabung der Hilfsmittel) durch....

Zur hilfsmittelbezogenen Beratung bietet der Auftragsnehmer dem Versicherten, der dauerhaft auf eine Versorgung mit ableitenden Inkontinenzhilfen angewiesen ist, bzw. den ihn betreuende(n) Person(en) darüber hinaus einmal jährlich weitere Beratungsbesuche „vor Ort“ an. Diese Beratung erfolgt insbesondere mit dem Ziel, den Versicherten bzw. die ihn betreuende(n) Person(en) in die Lage zu versetzen, die vertragsgegenständlichen Hilfsmittel im alltäglichen Gebrauch in seiner Funktion zu bedienen und zu beherrschen. Sie erfolgt insbesondere in den Gebieten:

41
Beratung und Information über die vertragsgegenständlichen Hilfsmittel
42
Beratung bei der Auswahl und ggf. Anpassung der geeigneten Versorgung
43
Beratung zur Erkennung und Vermeidung von Komplikationen
44
Schulung im Handling der zum Einsatz kommenden Produkte sowie zu Pflege- und Hygienemaßnahmen

...

Ziffer 2.5.8.: Telefonische Beratung und Auftragsannahme/telefonischer Notdienst

Der Auftragnehmer gewährleistet eine telefonische Auftragsannahme für die Beratung, Erteilung von Auskünften und die Annahme von Aufträgen. Der Auftragsnehmer hat hierzu eine Servicehotline ... einzurichten und in ausreichendem Umfang zu besetzen...

Die vom Auftragnehmer zu erfüllenden Dienstleistungspflichten werden hierdurch nach Art und Umfang in einer Weise festgelegt, dass Bieter konkret darüber unterrichtet werden, worauf es der Antragsgegnerin neben der Lieferleistung ankommt. Das reicht für einen Wettbewerb allein anhand des Preises aus. Funktionale oder nur teilfunktionale Leistungselemente sind hierin nicht enthalten.

bb. Ein reiner Preiswettbewerb steht einer Sicherstellung der Qualität der Versorgung im Sinne des § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V nicht entgegen. Es kann dahinstehen, ob es sich bei § 127 Abs. 1 SGB V um eine dem Vergaberecht zuzuordnende Norm handelt, die die Art und Weise einer Beschaffung betrifft und der Krankenkassen einzuräumenden Bestimmungsfreiheit Grenzen setzt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2014, VII-Verg 29/13; Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12). Denn die in § 127 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 SGB V in Bezug genommenen Qualitätsanforderungen an die Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln erfassen ausnahmslos produktbezogene Leistungen, die einem reinen Preiswettbewerb zugänglich sind.

(1) Von den von Hilfsmittellieferanten zu erbringenden produktbezogenen Leistungen sind medizinische oder therapeutische und pflegerische Leistungen zu unterscheiden, die anderen Leistungserbringern, nämlich Ärzten, Pflegediensten oder den Versicherten betreuenden Dritten obliegen. In diesem Leistungsspektrum mit einerseits der Verantwortung der betreuenden Ärzte für die medizinisch/therapeutische Aufklärung der Patienten und andererseits der Zuständigkeit des ggf. hinzuziehenden Pflegepersonals für die pflegerische Versorgung der Versicherten sind den Hilfsmittellieferanten von Inkontinenzartikeln nur nachgeordnete Beratungsaufgaben zugewiesen. Solche können bestehen, soweit sie die Versicherten im Vorfeld der Versorgung über die Konkretisierung der ärztlichen Hilfsmittelverordnung zu beraten (§ 7 Abs 3 Satz 2 HilfsM-RL) oder ihnen eine hinreichende "Ausbildung in ihrem Gebrauch" zukommen zu lassen haben (§ 33 Abs 1 Satz 4 SGB V). Diese Pflichten leiten sich aus dem Auftrag der Hilfsmittelversorgung zu einer Sachmittelbeschaffung ab und sind deshalb im Wesentlichen produktbezogen. Insoweit ist bei der Konkretisierung der Hilfsmittelverordnung dasjenige Produkt zu wählen, das unter Berücksichtigung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Versorgung (§ 12 Abs 1 SGB V) den Bedürfnissen und Erfordernissen des Versicherten am besten Rechnung trägt. Das kann im Einzelfall zwar auch eingehende medizinische Kenntnisse voraussetzen, vor allem aber benötigt der Leistungserbringer eine umfassende Kenntnis über die für die Produktart angebotenen Hilfsmittel, deren technische Eigenheiten und Kosten. Entsprechend sind auch im Weiteren die für die Einweisung in den "Gebrauch der Hilfsmittel" notwendigen Instruktionen vor allem auf deren technische Implikationen ausgerichtet. Hierzu können ebenfalls medizinische Kenntnisse nötig sein, hier etwa über mögliche gesundheitliche Risiken einer unzureichenden Säuberung der Versorgung. Gleichwohl steht im Hinblick auf den Gebrauch im Sinne von § 33 Abs 1 Satz 4 SGB V das Hilfsmittel in seiner konkreten Beschaffenheit im Vordergrund und nicht der umfassende Umgang mit den Folgen der Erkrankung (BSG, Urt. v. 21.07.2011, B 3 KR 14/10 – juris Rn. 26).

(2) § 127 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 SGB V schreibt nicht vor, die Qualität der Hilfsmittel sowie notwendige Beratungs- und sonstige Dienstleistungen im Rahmen einer Ausschreibung anhand einer Qualität und Preis berücksichtigenden Angebotswertung sicherzustellen. Denn bereits die Auswahl der zu liefernden Hilfsmittel in der Leistungsbeschreibung ist als Instrument der Qualitätssicherung geeignet, weil Qualitätsanforderungen an Hilfsmittel in dem nach § 139 SGB V zu erstellenden Hilfsmittelverzeichnis festgelegt werden können. Nachgeordnete Beratungs- und sonstige Dienstleistungen sind von Hilfsmittellieferanten ohnehin in der fachlich gebotenen Qualität und wirtschaftlich zu erbringen, § 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Zur Sicherstellung der nach §§ 33 Abs. 1 Satz 4, 70 Abs. 1 Satz 2, 127 Abs. 1 Satz 2, 139 Abs. 2 SGB V geschuldeten Versorgungsqualität reicht es aus, den durch das SGB V vorgeschriebenen Mindeststandard zu fordern und einem Preiswettbewerb auszusetzen. Darüber hinausgehende Qualitäten in den nachrangig zu erbringenden Dienstleistungen unterliegt grundsätzlich der Bestimmungsfreiheit der Krankenkassen, die freilich ebenfalls an die Grundsätze wirtschaftlicher Beschaffung gebunden sind und das Maß des Notwendigen nicht überschreiten dürfen, § 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V.

c. Zu kurze verbleibende Angebotsfrist nach Gestattung des Entlastungsbeweises bei Doppelbeteiligung

Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 28.01.2014, Bieter hätten grundsätzlich mit dem Angebot die Möglichkeit des Entlastungsbeweises, ist dahin auszulegen, dass es Einzelbietern gestattet ist, sich parallel als Mitglied einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung zu beteiligen. Das entspricht auch dem Verständnis der Antragstellerin (GA 62), die sich in der Beschwerdeschrift nur dagegen wehrt, dass die Antragsgegnerin dies auf eine entsprechende Rüge der Antragstellerin nicht zum Anlass genommen habe, die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern. Die Rüge ist unbegründet. Die Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen branchenangehörigen Unternehmen ist nur zulässig, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2014, VII-Verg 2/14). Da die Antragstellerin auf alle Lose ein Angebot eingereicht hat, kam für sie die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft nicht in Betracht. Auf mögliche Rechtsbeeinträchtigungen anderer Bieter kann sie sich nicht berufen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.04.2013, VII-Verg 45/12 – juris Rn. 23).

d. Intransparente Eignungsprüfung

Die Antragstellerin hat das Gebot, die von ihr verlangten Nachweise in einer abschließenden Liste zusammenzustellen (§ 9 Abs. 4 VOL/A EG), nicht verletzt. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Prüfung der Eignung benannter Nachunternehmer nur auf für den Zuschlag vorgesehene Angebote und damit der Angebotswertung nachgelagert erfolgt.

aa. Durch den Hinweis in Ziffer 9 der Vergabeunterlagen, Nachunternehmer müssten für die von ihnen übernommenen Teile der Leistung den gleichen fachlichen, persönlichen und wirtschaftlichen Eignungsanforderungen genügen, wie der Bieter sowie den Hinweis, die Eignung von Nachunternehmern werde nach Anfordern der Eignungsnachweise geprüft, hat die Antragstellerin ihrer Pflicht aus § 9 Abs. 4 VOL/A EG in ausreichendem Maße genügt. Bei verständiger Würdigung der Ausschreibungsunterlagen konnten diese Hinweise nur dahin verstanden werden, dass für Nachunternehmer die gleichen Eignungsnachweise beizubringen waren wie für den Hauptauftragsnehmer selbst, §§ 133, 157 BGB. Tatsächlich hat die Antragstellerin Ziffer 9 der Vergabeunterlagen ausweislich der in der Vergabeakten befindlichen Unterlagen auch so verstanden und entsprechende Nachweise vorgelegt.

bb. Die nachgelagerte Eignungsprüfung von Nachunternehmern ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es kann dahin stehen, ob von Bietern verlangt werden darf, bereits vor Angebotsabgabe die Nachunternehmer namentlich zu benennen, die sie zur Auftragsausführung einsetzen wollen (vgl. dazu BGH, Urt. 10.06.2008, X ZR 78/07 – juris Rn. 14). Kommt dies nicht in Betracht, erfolgt eine Anforderung von Eignungsnachweisen und eine Eignungsprüfung von Nachunternehmer notwendigerweise nachgelagert. Das Vergaberecht schreibt öffentlichen Auftraggebern nicht vor, dass derartige Nachweise vor Auswertung der Angebote verlangt werden müssen. § 19 Abs. 1 VOL/A EG erfasst Nachweise, die vor Ablauf der Angebotsfrist einzureichen sind, nicht aber solche, die erst nach Fristablauf verlangt werden dürfen.

Der Frage, ob die Antragsgegnerin gegen Vergaberecht verstoßen hat, indem sie mit der Anlage 09 der Vergabeunterlagen neben Art und Umfang der an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen auch deren namentliche Benennung im Angebot verlangt hat, braucht nicht nachgegangen zu werden, weil die Antragstellerin dem rügelos nachgekommen ist.

e. Fehlerhafte Leistungsbeschreibung

Die Antragsgegnerin hat die Vorschriften über eine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung nicht verletzt, § 8 Abs. 1 und Abs. 7 VOL/A EG.

aa. Die Leistungsbeschreibung ist sowohl hinsichtlich der ausgeschriebenen Lieferleistungen als auch hinsichtlich der verlangten Dienstleistungen (Beratung und Schulung) hinreichend bestimmt. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, enthielten die Vergabeunterlagen genaue Angaben darüber, welche Produktarten (sog. 7-Steller) Gegenstand des ausgeschriebenen Rahmenvertrags sein sollen und – soweit dies für die geforderte Mindestabdeckung von 80 % notwendig ist – welche konkreten Produkte (sog. 10-Steller) Gegenstand der Angebote zu den einzelnen Produktarten sein müssen. Die Vergabeunterlagen enthielten auch konkrete und hinreichende Angaben, auf deren Grundlage Bieter die voraussichtliche Vertragsmenge abschätzen konnten. In Ziffern 2.5.5, 2.5.6 und 2.5.8 der Vergabeunterlagen hat die Antragsgegnerin – wie bereits ausgeführt worden ist – auch die verlangten nachgeordneten Dienstleistungen klar und abschließend definiert. Auf die weiteren und zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen. Das genügte dem in § 8 Abs. 1 VOL/A EG niedergelegten Bestimmtheitsgrundsatz, nach dem die Leistung eindeutig und so klar zu beschreiben ist, dass Bieter die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und deshalb vergleichbare Angebote erwartet werden können.

bb. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist auch nicht dadurch gefährdet, dass die Antragsgegnerin für das von ihr bestimmte Portfolio nur eine Mindestabdeckung von 80 % der im Jahr 2012 bezogenen Hilfsmittel verlangt. Richtig ist, dass hierdurch die angebotenen Produkte der Angebote nicht zwingend deckungsgleich sind. Richtig ist auch, dass sich hierdurch die Wahrscheinlichkeit, für Versicherte unter Umständen Hilfsmittel beschaffen zu müssen, die von dem späteren Rahmenliefervertrag nicht umfasst sind und möglicherweise teurer sind, als eine Beschaffung auf der Grundlage eines Rahmenvertrags mit einer 100%ige Abdeckung des mitgeteilten Portfolios. Die Vergleichbarkeit der Angebote wird hierdurch jedoch nicht in Frage gestellt, weil die Antragsgegnerin, wie die Vergabekammer richtig ausführt, nicht bestimmte Produkte nachfragt, sondern Produktgruppen, die dem Bedarf der Versicherten entsprechen und durch die tabellarisch aufgeführten Produkte (sog. 10-Steller) lediglich dem tatsächlichen Abruf im Jahr 2012 entsprechend unterlegt sind. Entscheidend für die Vergleichbarkeit und Wertung der Angebote sind deshalb die für Produktgruppen und nicht die für Einzelprodukte angegebenen Preise. Angaben zu Einzelprodukten dienen lediglich der Sicherstellung der Lieferfähigkeit derjenigen Produkte, die dem ärztlichen Verordnungsverhalten und Abruf durch Versicherte im Jahr 2012 entsprechen. Dass die Antragsgegnerin diese Erfahrungswerte der Ausschreibung zugrunde legt, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht vielmehr dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers, der eigenverantwortlich festlegt, was er beschaffen will (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2014, VII-Verg 29/13; Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12).

cc. Die Leistungsbeschreibung bietet auch eine ausreichende Kalkulationsgrundlage. Die Antragsgegnerin fordert von Bietern für die jeweiligen Produktarten die Angabe eines Gesamtpreises, in den mindestens 80 % des in den zu den jeweiligen Produktgruppen in Produktlisten (sog. 10-Steller) erfassten Bedarfs einzukalkulieren sind. Das ist nicht zu kritisieren und trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Lieferauftrag um einen Rahmenvertrag im Sinn des § 4 VOL/A EG handelt, dem ein prognostizierter Bedarf nicht nur im Hinblick auf das Auftragsvolumen, sondern auch im Hinblick auf den Liefergegenstand innewohnt. Während das Auftragsvolumen von der Anzahl der erkrankten und zu versorgenden Versicherten abhängt, hängt der sicher zu stellende Abruf von Hilfsmitteln insbesondere vom Verordnungsverhalten der Ärzte ab. Beides unterliegt Veränderungen, auf die die Antragsgegnerin ohne Einfluss ist und die sie daran hindern, sich im Vorhinein festzulegen. Die Bildung eines kalkulatorischen Gesamtpreises ist Bietern zumutbar, weil sie ihnen möglich und den Umständen des ausgeschriebenen Versorgungsbedarfs angemessen ist. Die Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung sind auch insoweit richtig.

dd. Es liegt auch keine verbotene produktspezifische Ausschreibung vor, § 8 Abs. 7 VOL/A EG. Es kann dahin stehen, ob in den in Anlage 03 der Vergabeunterlagen aufgeführten Listen bestimmter den jeweiligen Produktgruppen zugeordneter Produkte (sog. 10-Steller) überhaupt von einer Produktspezifizierung im Sinn des § 8 Abs. 7 VOL/A EG ausgegangen werden kann. Zweifel rechtfertigen sich aus dem Vorrang einer nach Produktgruppen geordneten Beschaffung von Hilfsmitteln, die lediglich durch bestimmte in der Vergangenheit auf der Grundlage von ärztlichen Verordnungen verlangter Hilfsmittel konkretisiert und als Portfolio zugrunde gelegt werden. Selbst wenn von einer Produktspezifizierung ausgegangen würde, sprechen gewichtige wirtschaftliche Gründe für die Festlegung eines Portfolios, in dem – wenn auch eine Vielzahl – bestimmter Produkte enthalten sein müssen.

(1) Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. allein OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 - Verg 10/08, BeckRS 2008, 17225; Beschl. v. 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk; Beschl. v. 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, Klein-Lysimeter; Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 6; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Dies ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren.

Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So schreibt für den Streitfall § 8 Abs. 7 VOL/A-EG vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 5 bis 7) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten,

68
sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
69
vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
70
solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
71
und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.

(2) Ausgehend von diesen Maßstäben, verstößt die Angabe bestimmter und mit einem Abdeckungsgrad von 80 % anzubietender Produkte (sog. 10-Steller) nicht gegen Vergaberecht. Denn die Aufnahme bestimmter und Produktgruppen zugeordneter Hilfsmittel ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, weil die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung ausweislich des Vergabevermerks vom 07.02.2014 (dort Punkt 1.2) das Ziel verfolgt, Versicherte nachhaltig mit den ihnen vertrauten Produkten zu versorgen. Das Verlangen bestimmter Produkte erscheint aus der Sicht der Antragsgegnerin notwendig, weil eine Substitution im Bereich ableitender Inkontinenzhilfen nach durchgeführter Markterkundung wegen drohender Compliance-Schwierigkeiten kaum möglich sei. Diese Gründe sind nachvollziehbar, auftragsbezogen und stichhaltig. Das festgelegte Portfolio spiegelt darüber hinaus das branchentypische Verordnungsverhalten der Ärzte wieder, dem sich die Antragsgegnerin zur Vermeidung fehlgeleiteter Vertragsschlüsse mit Hilfsmittellieferanten anzupassen sucht. Die vorgenannten Gründe sind tatsächlich vorhanden. Eine Diskriminierung von Marktteilnehmern ist nicht ersichtlich, weil es sich bei dem angesprochenen Bieterkreis, auch bei der Antragstellerin, nicht um Hersteller, sondern Anbieter auf Handelsebene handelt.

f. Unterlassene und fehlerhafte Losbildung

Schließlich begegnet auch die Aufteilung des Auftrags in 15 Gebietslose keinen rechtlichen Bedenken. Nach § 97 Abs. 3 GWB (§ 2 Abs. 2 VOL/A EG) gilt zum Schutz mittelständischer Interessen das Gebot der Bildung von Teil- und Fachlosen. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Da bei der Entscheidung, ob eine Losbildung erforderlich ist, in die Zukunft gerichtete und prognostische Überlegungen anzustellen, ist dem Auftraggeber auch hier eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09 – juris Rn. 52; Beschl. v. 11.07.2007, VII-Verg 10/07). Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben, ist dem Gebot der Teillosbildung durch die Bildung von 15 Gebietslosen Genüge getan. Die Antragsgegnerin verstößt insbesondere nicht gegen das Gebot der wohnortnahen Versorgung, § 127 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Hierdurch wird nicht verlangt, Lose auf den Geschäftssitz von Lieferanten zuzuschneiden, um ihnen eine unmittelbare Versorgung in ihrem Geschäftsbezirk zu ermöglichen. Bei einem Versorgungsgebiet, wie die Antragsgegnerin es zu verwalten hat, führte dies zu einer unüberschaubaren Anzahl von Losen, bis hin zu Splitterlosen, von deren Bildung öffentliche Auftraggeber befreit sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011, VII-Verg 63/10; auch OLG Koblenz, Beschl. v. 04.04.2012, 1 Verg 2/11). Dies hat zur Folge, dass es Bietern zugemutet werden darf, Lieferleistungen ebenso wie die damit zusammenhängenden nachgeordneten Dienstleistungen auch außerhalb ihres unmittelbaren Geschäftsbezirks abzuverlangen. Das sieht im Ausgangspunkt auch die Antragstellerin, die - willkürlich gegriffen – eine Bildung von 100 Teillosen fordert. Auch in einem solchen Fall ist eine Auftragserfüllung nur durch ein überregionales Netzwerk möglich. Warum dies der Antragstellerin, die auf ihrer Homepage mit einem bundesweiten Netzwerk auftritt, nicht zumutbar sein soll, ist weder ersichtlich, noch von ihr behauptet worden.

Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, über Gebietslose hinaus, Fachlose zu bilden. Zum einen trägt sie nicht vor, welche abtrennbaren Märkte die Antragsgegnerin übergangen haben soll (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11). Zum anderen ist sie als bloße Lieferantin von einer Fachlosbildung nicht in ihrem Rechtskreis berührt. Darüber hinaus bedarf es hier einer Fachlosbildung nicht, weil der Auftraggeber mittelständischen Interessen bereits durch die Bildung einer ausreichenden Anzahl von Gebietslosen Rechnung getragen hat (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011, VII-Verg 63/11 – juris Rn. 28).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 230.000,- € festgesetzt.

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Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 118 Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.

(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(1) Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften schließen im Wege von Vertragsverhandlungen Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung. Darüber hinaus können die Vertragsparteien in den Verträgen nach Satz 1 auch einen Ausgleich der Kosten für erhöhte Hygienemaßnahmen infolge der COVID-19-Pandemie vereinbaren. Dabei haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. In den Verträgen nach Satz 1 sind eine hinreichende Anzahl an mehrkostenfreien Hilfsmitteln, die Qualität der Hilfsmittel, die notwendige Beratung der Versicherten und die sonstigen zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 33 Absatz 1 Satz 5 sicherzustellen und ist für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen. Den Verträgen sind mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und Produkte zugrunde zu legen. Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist auf einem geeigneten Portal der Europäischen Union oder mittels einem vergleichbaren unionsweit publizierenden Medium unionsweit öffentlich bekannt zu machen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt bis zum 30. September 2020 ein einheitliches, verbindliches Verfahren zur unionsweiten Bekanntmachung der Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, fest. Über die Inhalte abgeschlossener Verträge einschließlich der Vertragspartner sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren. Werden nach Abschluss des Vertrages die Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte nach § 139 Absatz 2 durch Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses verändert, liegt darin eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die die Vertragsparteien zur Vertragsanpassung oder Kündigung berechtigt.

(1a) Im Fall der Nichteinigung wird der streitige Inhalt der Verträge nach Absatz 1 auf Anruf einer der Verhandlungspartner durch eine von den jeweiligen Vertragspartnern zu bestimmende unabhängige Schiedsperson innerhalb von drei Monaten ab Bestimmung der Schiedsperson festgelegt. Eine Nichteinigung nach Satz 1 liegt vor, wenn mindestens einer der Vertragspartner intensive Bemühungen zur Erreichung eines Vertrages auf dem Verhandlungswege nachweisen kann. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für die vertragschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt. Die Schiedsperson gilt als bestimmt, sobald sie sich gegenüber den Vertragspartnern zu ihrer Bestellung bereiterklärt hat. Der bisherige Vertrag und die bisherigen Preise gelten bis zur Entscheidung durch die Schiedsperson fort. Legt die Schiedsperson Preise fest, hat sie diese so festzusetzen, dass eine in der Qualität gesicherte, ausreichende, zweckmäßige sowie wirtschaftliche Versorgung gewährleistet ist. Zur Ermittlung hat die Schiedsperson insbesondere die Kalkulationsgrundlagen der jeweiligen Verhandlungspartner und die marktüblichen Preise zu berücksichtigen. Die Verhandlungspartner sind verpflichtet, der Schiedsperson auf Verlangen alle für die zu treffende Festlegung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Vertragspartner zu gleichen Teilen. Widerspruch und Klage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts sind gegen den Vertragspartner zu richten. Der von der Schiedsperson festgelegte Vertragsinhalt oder von der Schiedsperson festgelegte einzelne Bestimmungen des Vertrages gelten bis zur gerichtlichen Ersetzung oder gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit weiter.

(2) Den Verträgen nach Absatz 1 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Hierbei sind entsprechend Absatz 1 Satz 1 Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt.

(3) Soweit für ein erforderliches Hilfsmittel keine Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 mit Leistungserbringern bestehen oder durch Vertragspartner eine Versorgung der Versicherten in einer für sie zumutbaren Weise nicht möglich ist, trifft die Krankenkasse eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer; Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 gilt entsprechend. Sie kann vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. In den Fällen des § 33 Abs. 1 Satz 5 gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

(5) Die Leistungserbringer haben die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung zu beraten, welche Hilfsmittel und zusätzlichen Leistungen nach § 33 Absatz 1 Satz 1 und 5 für die konkrete Versorgungssituation im Einzelfall geeignet und notwendig sind. Die Leistungserbringer haben die Beratung nach Satz 1 schriftlich oder elektronisch zu dokumentieren und sich durch Unterschrift der Versicherten bestätigen zu lassen. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 127 zu regeln. Im Falle des § 33 Absatz 1 Satz 9 sind die Versicherten vor der Wahl der Hilfsmittel oder zusätzlicher Leistungen auch über die von ihnen zu tragenden Mehrkosten zu informieren. Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die Krankenkassen haben ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Abweichend von Satz 1 informieren die Krankenkassen ihre Versicherten auf Nachfrage, wenn diese bereits einen Leistungserbringer gewählt oder die Krankenkassen auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. Sie können auch den Vertragsärzten entsprechende Informationen zur Verfügung stellen. Die Krankenkassen haben die wesentlichen Inhalte der Verträge nach Satz 1 für Versicherte anderer Krankenkassen im Internet zu veröffentlichen.

(7) Die Krankenkassen überwachen die Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Leistungserbringer nach diesem Gesetz. Zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung führen sie Auffälligkeits- und Stichprobenprüfungen durch. Die Leistungserbringer sind verpflichtet, den Krankenkassen auf Verlangen die für die Prüfungen nach Satz 1 erforderlichen einrichtungsbezogenen Informationen und Auskünfte zu erteilen und die von den Versicherten unterzeichnete Bestätigung über die Durchführung der Beratung nach Absatz 5 Satz 1 vorzulegen. Soweit es für Prüfungen nach Satz 1 erforderlich ist und der Versicherte schriftlich oder elektronisch eingewilligt hat, können die Krankenkassen von den Leistungserbringern auch die personenbezogene Dokumentation über den Verlauf der Versorgung einzelner Versicherter anfordern. Die Leistungserbringer sind insoweit zur Datenübermittlung verpflichtet. Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße der Leistungserbringer gegen ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten nach diesem Gesetz angemessen geahndet werden. Schwerwiegende Verstöße sind der Stelle, die das Zertifikat nach § 126 Absatz 1a Satz 2 erteilt hat, mitzuteilen.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt bis zum 30. Juni 2017 Rahmenempfehlungen zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung ab, in denen insbesondere Regelungen zum Umfang der Stichprobenprüfungen in den jeweiligen Produktbereichen, zu möglichen weiteren Überwachungsinstrumenten und darüber getroffen werden, wann Auffälligkeiten anzunehmen sind.

(9) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene geben bis zum 31. Dezember 2017 gemeinsam Rahmenempfehlungen zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Durchführung und Abrechnung der Versorgung mit Hilfsmitteln ab. Kommt eine Einigung bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist nicht zustande, wird der Empfehlungsinhalt durch eine von den Empfehlungspartnern nach Satz 1 gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Empfehlungspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene je zur Hälfte. In den Empfehlungen können auch Regelungen über die in § 302 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 genannten Inhalte getroffen werden. § 139 Absatz 2 bleibt unberührt. In den Empfehlungen sind auch die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verordnungen von Leistungen nach § 33 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese Dienste zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86. Die Empfehlungen nach Satz 1 sind den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 zugrunde zu legen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juni 2012 - X ZB 9/11

b) Nach der Natur des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs sind die Nachprüfungsinstanzen nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, der Antragsgegnerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu untersagen, weil die Wahl dieser Vertragsart der Vergabestelle gesetzlich (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) verwehrt und das für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts geltende Vergaberecht zu beachten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliegenden Vertragstyps sei nicht statthaft, macht die Antragstellerin der Sache nach die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend (§ 97 Abs. 7 GWB). Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 101 Konzessionsgeber

(1) Konzessionsgeber sind

1.: öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben,
2.: Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben,
3.: Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.

(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 100 Sektorenauftraggeber

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.

öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,

2.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn

a): diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b): öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.: unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.: über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.: mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2009 - X ZB 8/09

Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566; BGHZ 169, 131, 136). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem unter Behauptung von Tatsachen vorgebracht, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin vergabewidrig sei. Die Antragstellerin hat damit Umstände vorgetragen , die - wenn sie zutreffen - ergeben, das die Antragsgegnerin Bestimmungen über das Vergabeverfahren missachtet hat.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 69 Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge soll die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Voraussetzung darlegen.

(3) Den übrigen Beteiligten ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Ist die Rüge nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist erhoben, so ist sie als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies aufgrund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. Im schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Für den Ausspruch des Gerichts ist § 343 der Zivilprozessordnung anzuwenden.

(6) § 149 Absatz 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung ist entsprechend anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 126 Versorgung durch Vertragspartner

(1) Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Absatz 1 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt Empfehlungen für eine einheitliche Anwendung der Anforderungen nach Satz 2, einschließlich der Fortbildung der Leistungserbringer, ab.

(1a) Die Krankenkassen stellen sicher, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllt sind. Die Leistungserbringer führen den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 durch Vorlage eines Zertifikats einer geeigneten, unabhängigen Stelle (Präqualifizierungsstelle); bei Verträgen nach § 127 Absatz 3 kann der Nachweis im Einzelfall auch durch eine Feststellung der Krankenkasse erfolgen. Die Leistungserbringer haben einen Anspruch auf Erteilung des Zertifikats oder eine Feststellung der Krankenkasse nach Satz 2 zweiter Halbsatz, wenn sie die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllen. Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 haben die Präqualifizierungsstelle im Rahmen ihrer Zertifizierungstätigkeit und die Krankenkasse bei ihrer Feststellung die Empfehlungen nach Absatz 1 Satz 3 zu beachten. Die Zertifikate sind auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Erteilte Zertifikate sind einzuschränken, auszusetzen oder zurückzuziehen, wenn die erteilende Stelle oder die Stelle nach Absatz 2 Satz 6 auf Grund von Überwachungstätigkeiten im Sinne der DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, feststellt, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 nicht oder nicht mehr erfüllt sind, soweit der Leistungserbringer nicht innerhalb einer angemessenen Frist die Übereinstimmung herstellt. Die erteilenden Stellen dürfen die für den Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Daten von Leistungserbringern verarbeiten. Sie haben den Spitzenverband Bund der Krankenkassen entsprechend seiner Vorgaben über ausgestellte sowie über verweigerte, eingeschränkte, ausgesetzte und zurückgezogene Zertifikate einschließlich der für die Identifizierung der jeweiligen Leistungserbringer erforderlichen Daten zu unterrichten. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ist befugt, die übermittelten Daten zu verarbeiten und den Krankenkassen sowie der nationalen Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 bekannt zu geben.

(1b) Abweichend von Absatz 1a Satz 2 erster Halbsatz haben öffentliche Apotheken keinen Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 zu führen, soweit apothekenübliche Hilfsmittel an Versicherte abgegeben werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker eine Vereinbarung darüber abzuschließen, welche Hilfsmittel als apothekenübliche Hilfsmittel im Sinne des Satzes 1 einzustufen sind. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 2 nicht bis zum 27. Januar 2024 zustande, legt die Schiedsstelle nach § 129 Absatz 8 bis zum 27. April 2024 den Inhalt der Vereinbarung fest. Eine bestehende Vereinbarung gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort; ein Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden der ersten Vereinbarung fort.

(2) Als Präqualifizierungsstellen dürfen nur Zertifizierungsstellen für Produkte, Prozesse und Dienstleistungen gemäß DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, tätig werden, die die Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 beachten und von einer nationalen Akkreditierungsstelle im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates (ABl. L 218 vom 13.8.2008, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung akkreditiert worden sind. Die Akkreditierung ist auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Die Akkreditierung erlischt mit dem Ablauf der Frist, mit der Einstellung des Betriebes der Präqualifizierungsstelle oder durch Verzicht der Präqualifizierungsstelle. Die Einstellung und der Verzicht sind der nationalen Akkreditierungsstelle unverzüglich mitzuteilen. Die bisherige Präqualifizierungsstelle ist verpflichtet, die Leistungserbringer, denen sie Zertifikate erteilt hat, über das Erlöschen ihrer Akkreditierung zu informieren. Die Leistungserbringer haben umgehend mit einer anderen Präqualifizierungsstelle die Fortführung des Präqualifizierungsverfahrens zu vereinbaren, der die bisherige Präqualifizierungsstelle die ihr vorliegenden Antragsunterlagen in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen hat. Das Bundesministerium für Gesundheit übt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die Fachaufsicht über die nationale Akkreditierungsstelle aus. Präqualifizierungsstellen, die seit dem 1. Juli 2010 Aufgaben nach Absatz 1a wahrnehmen, haben spätestens bis zum 31. Juli 2017 einen Antrag auf Akkreditierung nach Satz 1 zu stellen und spätestens bis zum 30. April 2019 den Nachweis über eine erfolgreiche Akkreditierung zu erbringen. Die nationale Akkreditierungsstelle überwacht die Einhaltung der sich aus der DIN EN ISO/IEC 17065 und den Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 für die Präqualifizierungsstellen ergebenden Anforderungen und Verpflichtungen. Sie hat die Akkreditierung einzuschränken, auszusetzen oder zurückzunehmen, wenn die Präqualifizierungsstelle die Anforderungen für die Akkreditierung nicht oder nicht mehr erfüllt oder ihre Verpflichtungen erheblich verletzt; die Sätze 5 und 6 gelten entsprechend. Für die Prüfung, ob die Präqualifizierungsstellen ihren Verpflichtungen nachkommen, kann die nationale Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 auf Informationen der Krankenkassen oder des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, berufsständischer Organisationen und Aufsichtsbehörden zurückgreifen.

(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 21 Boykottverbot, Verbot sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens

(2) Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen dürfen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach folgenden Vorschriften nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf:

1.: nach diesem Gesetz,
2.: nach Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder
3.: nach einer Verfügung der Europäischen Kommission oder der Kartellbehörde, die auf Grund dieses Gesetzes oder auf Grund der Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ergangen ist.

(3) Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen dürfen andere Unternehmen nicht zwingen,

1.: einer Vereinbarung oder einem Beschluss im Sinne der §§ 2, 3, 28 Absatz 1 oder § 30 Absatz 2a oder Absatz 2b beizutreten oder
2.: sich mit anderen Unternehmen im Sinne des § 37 zusammenzuschließen oder
3.: in der Absicht, den Wettbewerb zu beschränken, sich im Markt gleichförmig zu verhalten.

(4) Es ist verboten, einem Anderen wirtschaftlichen Nachteil zuzufügen, weil dieser ein Einschreiten der Kartellbehörde beantragt oder angeregt hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 33 Hilfsmittel

(1) Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit Hörhilfen, Körperersatzstücken, orthopädischen und anderen Hilfsmitteln, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 Abs. 4 ausgeschlossen sind. Die Hilfsmittel müssen mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte erfüllen, soweit sie im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 1 gelistet oder von den dort genannten Produktgruppen erfasst sind. Der Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln zum Behinderungsausgleich hängt bei stationärer Pflege nicht davon ab, in welchem Umfang eine Teilhabe am Leben der Gemeinschaft noch möglich ist; die Pflicht der stationären Pflegeeinrichtungen zur Vorhaltung von Hilfsmitteln und Pflegehilfsmitteln, die für den üblichen Pflegebetrieb jeweils notwendig sind, bleibt hiervon unberührt. Für nicht durch Satz 1 ausgeschlossene Hilfsmittel bleibt § 92 Abs. 1 unberührt. Der Anspruch umfasst auch zusätzlich zur Bereitstellung des Hilfsmittels zu erbringende, notwendige Leistungen wie die notwendige Änderung, Instandsetzung und Ersatzbeschaffung von Hilfsmitteln, die Ausbildung in ihrem Gebrauch und, soweit zum Schutz der Versicherten vor unvertretbaren gesundheitlichen Risiken erforderlich, die nach dem Stand der Technik zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit und der technischen Sicherheit notwendigen Wartungen und technischen Kontrollen. Ein Anspruch besteht auch auf solche Hilfsmittel, die eine dritte Person durch einen Sicherheitsmechanismus vor Nadelstichverletzungen schützen, wenn der Versicherte selbst nicht zur Anwendung des Hilfsmittels in der Lage ist und es hierfür einer Tätigkeit der dritten Person bedarf, bei der durch mögliche Stichverletzungen eine Infektionsgefahr besteht oder angenommen werden kann. Zu diesen Tätigkeiten gehören insbesondere Blutentnahmen und Injektionen. Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in seiner Richtlinie nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 bis zum 31. Januar 2020 die Tätigkeiten, bei denen eine erhöhte Infektionsgefährdung angenommen werden kann. Wählen Versicherte Hilfsmittel oder zusätzliche Leistungen, die über das Maß des Notwendigen hinausgehen, haben sie die Mehrkosten und dadurch bedingte höhere Folgekosten selbst zu tragen. § 18 Absatz 6a des Elften Buches ist zu beachten.

(2) Versicherte haben bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres Anspruch auf Versorgung mit Sehhilfen entsprechend den Voraussetzungen nach Absatz 1. Für Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, besteht der Anspruch auf Sehhilfen, wenn sie

1.: nach ICD 10-GM 2017 auf Grund ihrer Sehbeeinträchtigung oder Blindheit bei bestmöglicher Brillenkorrektur auf beiden Augen eine schwere Sehbeeinträchtigung mindestens der Stufe 1 oder
2.: einen verordneten Fern-Korrekturausgleich für einen Refraktionsfehler von mehr als 6 Dioptrien bei Myopie oder Hyperopie oder mehr als 4 Dioptrien bei Astigmatismus

aufweisen; Anspruch auf therapeutische Sehhilfen besteht, wenn diese der Behandlung von Augenverletzungen oder Augenerkrankungen dienen. Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in Richtlinien nach § 92, bei welchen Indikationen therapeutische Sehhilfen verordnet werden. Der Anspruch auf Versorgung mit Sehhilfen umfaßt nicht die Kosten des Brillengestells.

(3) Anspruch auf Versorgung mit Kontaktlinsen besteht für anspruchsberechtigte Versicherte nach Absatz 2 nur in medizinisch zwingend erforderlichen Ausnahmefällen. Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92, bei welchen Indikationen Kontaktlinsen verordnet werden. Wählen Versicherte statt einer erforderlichen Brille Kontaktlinsen und liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 nicht vor, zahlt die Krankenkasse als Zuschuß zu den Kosten von Kontaktlinsen höchstens den Betrag, den sie für eine erforderliche Brille aufzuwenden hätte. Die Kosten für Pflegemittel werden nicht übernommen.

(4) Ein erneuter Anspruch auf Versorgung mit Sehhilfen nach Absatz 2 besteht für Versicherte, die das vierzehnte Lebensjahr vollendet haben, nur bei einer Änderung der Sehfähigkeit um mindestens 0,5 Dioptrien; für medizinisch zwingend erforderliche Fälle kann der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Ausnahmen zulassen.

(5) Die Krankenkasse kann den Versicherten die erforderlichen Hilfsmittel auch leihweise überlassen. Sie kann die Bewilligung von Hilfsmitteln davon abhängig machen, daß die Versicherten sich das Hilfsmittel anpassen oder sich in seinem Gebrauch ausbilden lassen.

(5a) Eine vertragsärztliche Verordnung ist für die Beantragung von Leistungen nach den Absätzen 1 bis 4 nur erforderlich, soweit eine erstmalige oder erneute ärztliche Diagnose oder Therapieentscheidung medizinisch geboten ist. Abweichend von Satz 1 können die Krankenkassen eine vertragsärztliche Verordnung als Voraussetzung für die Kostenübernahme verlangen, soweit sie auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. § 18 Absatz 6a und § 40 Absatz 6 des Elften Buches sind zu beachten.

(5b) Sofern die Krankenkassen nicht auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichten, haben sie den Antrag auf Bewilligung eines Hilfsmittels mit eigenem weisungsgebundenem Personal zu prüfen. Sie können in geeigneten Fällen durch den Medizinischen Dienst vor Bewilligung eines Hilfsmittels nach § 275 Absatz 3 Nummer 1 prüfen lassen, ob das Hilfsmittel erforderlich ist. Eine Beauftragung Dritter ist nicht zulässig.

(6) Die Versicherten können alle Leistungserbringer in Anspruch nehmen, die Vertragspartner ihrer Krankenkasse sind. Vertragsärzte oder Krankenkassen dürfen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist oder aus medizinischen Gründen im Einzelfall eine Empfehlung geboten ist, weder Verordnungen bestimmten Leistungserbringern zuweisen, noch die Versicherten dahingehend beeinflussen, Verordnungen bei einem bestimmten Leistungserbringer einzulösen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei der Einlösung von elektronischen Verordnungen.

(7) Die Krankenkasse übernimmt die jeweils vertraglich vereinbarten Preise.

(8) Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, leisten zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebenen Hilfsmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrag zu dem von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrag an die abgebende Stelle. Der Vergütungsanspruch nach Absatz 7 verringert sich um die Zuzahlung; § 43c Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung. Die Zuzahlung bei zum Verbrauch bestimmten Hilfsmitteln beträgt 10 vom Hundert des insgesamt von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrags, jedoch höchstens 10 Euro für den gesamten Monatsbedarf.

(9) Absatz 1 Satz 9 gilt entsprechend für Intraokularlinsen beschränkt auf die Kosten der Linsen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 12 Wirtschaftlichkeitsgebot

(2) Ist für eine Leistung ein Festbetrag festgesetzt, erfüllt die Krankenkasse ihre Leistungspflicht mit dem Festbetrag.

(3) Hat die Krankenkasse Leistungen ohne Rechtsgrundlage oder entgegen geltendem Recht erbracht und hat ein Vorstandsmitglied hiervon gewußt oder hätte es hiervon wissen müssen, hat die zuständige Aufsichtsbehörde nach Anhörung des Vorstandsmitglieds den Verwaltungsrat zu veranlassen, das Vorstandsmitglied auf Ersatz des aus der Pflichtverletzung entstandenen Schadens in Anspruch zu nehmen, falls der Verwaltungsrat das Regreßverfahren nicht bereits von sich aus eingeleitet hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 33 Hilfsmittel

1.: nach ICD 10-GM 2017 auf Grund ihrer Sehbeeinträchtigung oder Blindheit bei bestmöglicher Brillenkorrektur auf beiden Augen eine schwere Sehbeeinträchtigung mindestens der Stufe 1 oder
2.: einen verordneten Fern-Korrekturausgleich für einen Refraktionsfehler von mehr als 6 Dioptrien bei Myopie oder Hyperopie oder mehr als 4 Dioptrien bei Astigmatismus

(7) Die Krankenkasse übernimmt die jeweils vertraglich vereinbarten Preise.

(9) Absatz 1 Satz 9 gilt entsprechend für Intraokularlinsen beschränkt auf die Kosten der Linsen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 139 Hilfsmittelverzeichnis, Qualitätssicherung bei Hilfsmitteln

(2) Soweit dies zur Gewährleistung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung erforderlich ist, sind im Hilfsmittelverzeichnis indikations- oder einsatzbezogen besondere Qualitätsanforderungen für Hilfsmittel festzulegen. Besondere Qualitätsanforderungen nach Satz 1 können auch festgelegt werden, um eine ausreichend lange Nutzungsdauer oder in geeigneten Fällen den Wiedereinsatz von Hilfsmitteln bei anderen Versicherten zu ermöglichen. Im Hilfsmittelverzeichnis sind auch die Anforderungen an die zusätzlich zur Bereitstellung des Hilfsmittels zu erbringenden Leistungen zu regeln.

(3) Die Aufnahme eines Hilfsmittels in das Hilfsmittelverzeichnis erfolgt auf Antrag des Herstellers. Über die Aufnahme entscheidet der Spitzenverband Bund der Krankenkassen; er kann vom Medizinischen Dienst prüfen lassen, ob die Voraussetzungen nach Absatz 4 erfüllt sind. Hält der Spitzenverband Bund der Krankenkassen bei der Prüfung des Antrags eine Klärung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss für erforderlich, ob der Einsatz des Hilfsmittels untrennbarer Bestandteil einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode ist, holt er hierzu unter Vorlage der ihm vorliegenden Unterlagen sowie einer Begründung seiner Einschätzung eine Auskunft des Gemeinsamen Bundesausschusses ein. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat die Auskunft innerhalb von sechs Monaten zu erteilen. Kommt der Gemeinsame Bundesausschuss zu dem Ergebnis, dass das Hilfsmittel untrennbarer Bestandteil einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode ist, beginnt unmittelbar das Verfahren zur Bewertung der Methode nach § 135 Absatz 1 Satz 1, wenn der Hersteller den Antrag auf Eintragung des Hilfsmittels in das Hilfsmittelverzeichnis nicht innerhalb eines Monats zurücknimmt, nachdem ihm der Spitzenverband Bund der Krankenkassen das Ergebnis der Auskunft mitgeteilt hat.

(4) Das Hilfsmittel ist aufzunehmen, wenn der Hersteller die Funktionstauglichkeit und Sicherheit, die Erfüllung der Qualitätsanforderungen nach Absatz 2 und, soweit erforderlich, den medizinischen Nutzen nachgewiesen hat und es mit den für eine ordnungsgemäße und sichere Handhabung erforderlichen Informationen in deutscher Sprache versehen ist. Auf Anfrage des Herstellers berät der Spitzenverband Bund der Krankenkassen den Hersteller im Rahmen eines Antragsverfahrens zur Aufnahme von neuartigen Produkten in das Hilfsmittelverzeichnis über Qualität und Umfang der vorzulegenden Antragsunterlagen. Die Beratung erstreckt sich insbesondere auf die grundlegenden Anforderungen an den Nachweis des medizinischen Nutzens des Hilfsmittels. Sofern Produkte untrennbarer Bestandteil einer neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethode sind, bezieht sich die Beratung nicht auf das Verfahren nach § 135 Absatz 1 Satz 1. Erfordert der Nachweis des medizinischen Nutzens klinische Studien, kann die Beratung unter Beteiligung der für die Durchführung der Studie vorgesehenen Institution erfolgen. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen in der Verfahrensordnung nach Absatz 7 Satz 1. Für die Beratung kann der Spitzenverband Bund der Krankenkassen Gebühren nach pauschalierten Gebührensätzen erheben. Hat der Hersteller Nachweise nach Satz 1 nur für bestimmte Indikationen erbracht, ist die Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis auf diese Indikationen zu beschränken. Nimmt der Hersteller an Hilfsmitteln, die im Hilfsmittelverzeichnis aufgeführt sind, Änderungen vor, hat er diese dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilungspflicht gilt auch, wenn ein Hilfsmittel nicht mehr hergestellt wird.

(5) Für Medizinprodukte im Sinne des § 3 Nummer 1 des Medizinproduktegesetzes in der bis einschließlich 25. Mai 2021 geltenden Fassung gilt der Nachweis der Funktionstauglichkeit und der Sicherheit durch die CE-Kennzeichnung grundsätzlich als erbracht. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen vergewissert sich von der formalen Rechtmäßigkeit der CE-Kennzeichnung anhand der Konformitätserklärung und, soweit zutreffend, der Zertifikate der an der Konformitätsbewertung beteiligten Benannten Stelle. Aus begründetem Anlass können zusätzliche Prüfungen vorgenommen und hierfür erforderliche Nachweise verlangt werden. Prüfungen nach Satz 3 können nach erfolgter Aufnahme des Produkts auch auf der Grundlage von Stichproben vorgenommen werden. Ergeben sich bei den Prüfungen nach Satz 2 bis 4 Hinweise darauf, dass Vorschriften des Medizinprodukterechts nicht beachtet sind, sind unbeschadet sonstiger Konsequenzen die danach zuständigen Behörden hierüber zu informieren.

(6) Legt der Hersteller unvollständige Antragsunterlagen vor, ist ihm eine angemessene Frist, die insgesamt sechs Monate nicht übersteigen darf, zur Nachreichung fehlender Unterlagen einzuräumen. Wenn nach Ablauf der Frist die für die Entscheidung über den Antrag erforderlichen Unterlagen nicht vollständig vorliegen, ist der Antrag abzulehnen. Ansonsten entscheidet der Spitzenverband Bund der Krankenkassen innerhalb von drei Monaten nach Vorlage der vollständigen Unterlagen. Bis zum Eingang einer im Einzelfall nach Absatz 3 Satz 3 angeforderten Auskunft des Gemeinsamen Bundesausschusses ist der Lauf der Frist nach Satz 3 unterbrochen. Über die Entscheidung ist ein Bescheid zu erteilen. Die Aufnahme ist zu widerrufen, wenn die Anforderungen nach Absatz 4 Satz 1 nicht mehr erfüllt sind.

(7) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen beschließt bis zum 31. Dezember 2017 eine Verfahrensordnung, in der er nach Maßgabe der Absätze 3 bis 6, 8 und 9 das Nähere zum Verfahren zur Aufnahme von Hilfsmitteln in das Hilfsmittelverzeichnis, zu deren Streichung und zur Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses sowie das Nähere zum Verfahren der Auskunftseinholung beim Gemeinsamen Bundesausschuss regelt. Er kann dabei vorsehen, dass von der Erfüllung bestimmter Anforderungen ausgegangen wird, sofern Prüfzertifikate geeigneter Institutionen vorgelegt werden oder die Einhaltung einschlägiger Normen oder Standards in geeigneter Weise nachgewiesen wird. In der Verfahrensordnung legt er insbesondere Fristen für die regelmäßige Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses fest. Den maßgeblichen Spitzenorganisationen der betroffenen Hersteller und Leistungserbringer auf Bundesebene ist vor Beschlussfassung innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen. Die Verfahrensordnung bedarf der Genehmigung des Bundesministeriums für Gesundheit. Für Änderungen der Verfahrensordnung gelten die Sätze 4 und 5 entsprechend. Sofern dies in einer Rechtsverordnung nach Absatz 8 vorgesehen ist, erhebt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen Gebühren zur Deckung seiner Verwaltungsausgaben nach Satz 1.

(8) Das Bundesministerium für Gesundheit kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass für das Verfahren zur Aufnahme von Hilfsmitteln in das Hilfsmittelverzeichnis Gebühren von den Herstellern zu erheben sind. Es legt die Höhe der Gebühren unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes und der Bedeutung der Angelegenheit für den Gebührenschuldner fest. In der Rechtsverordnung kann vorgesehen werden, dass die tatsächlich entstandenen Kosten auf der Grundlage pauschalierter Kostensätze zu berechnen sind.

(9) Das Hilfsmittelverzeichnis ist regelmäßig fortzuschreiben. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat bis zum 31. Dezember 2018 sämtliche Produktgruppen, die seit dem 30. Juni 2015 nicht mehr grundlegend aktualisiert wurden, einer systematischen Prüfung zu unterziehen und sie im erforderlichen Umfang fortzuschreiben. Er legt dem Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages über das Bundesministerium für Gesundheit einmal jährlich zum 1. März einen Bericht über die im Berichtszeitraum erfolgten sowie über die begonnenen, aber noch nicht abgeschlossenen Fortschreibungen vor. Die Fortschreibung umfasst die Weiterentwicklung und Änderungen der Systematik und der Anforderungen nach Absatz 2, die Aufnahme neuer Hilfsmittel sowie die Streichung von Hilfsmitteln.

(10) Zum Zweck der Fortschreibung nach Absatz 9 Satz 1, 2 und 4 kann der Spitzenverband Bund der Krankenkassen von dem Hersteller für seine im Hilfsmittelverzeichnis aufgeführten Produkte innerhalb einer in der Verfahrensordnung festgelegten angemessenen Frist die zur Prüfung der Anforderungen nach Absatz 4 Satz 1 erforderlichen Unterlagen anfordern. Bringt der Hersteller die angeforderten Unterlagen nicht fristgemäß bei, verliert die Aufnahme des Produktes in das Hilfsmittelverzeichnis ihre Wirksamkeit und das Produkt ist unmittelbar aus dem Hilfsmittelverzeichnis zu streichen. Ergibt die Prüfung, dass die Anforderungen nach Absatz 4 Satz 1 nicht oder nicht mehr erfüllt sind, ist die Aufnahme zurückzunehmen oder zu widerrufen. Nach Eintritt der Bestandskraft des Rücknahme- oder Widerrufsbescheids ist das Produkt aus dem Hilfsmittelverzeichnis zu streichen. Für die Prüfung, ob ein Hilfsmittel noch hergestellt wird, gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend mit der Maßgabe, dass die Streichung auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann.

(11) Vor einer Weiterentwicklung und Änderungen der Systematik und der Anforderungen nach Absatz 2 ist den maßgeblichen Spitzenorganisationen der betroffenen Hersteller und Leistungserbringer auf Bundesebene unter Übermittlung der hierfür erforderlichen Informationen innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen kann auch Stellungnahmen von medizinischen Fachgesellschaften sowie Sachverständigen aus Wissenschaft und Technik einholen. Soweit vor einer Weiterentwicklung und Änderungen der Systematik und der Anforderungen nach Absatz 2 mögliche Berührungspunkte des voraussichtlichen Fortschreibungsbedarfs mit digitalen oder technischen Assistenzsystemen festgestellt werden, ist zusätzlich mindestens eine Stellungnahme eines Sachverständigen oder unabhängigen Forschungsinstituts aus dem Bereich der Technik einzuholen; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 70 Qualität, Humanität und Wirtschaftlichkeit

(1) Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Die Versorgung der Versicherten muß ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muß in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden.

(2) Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben durch geeignete Maßnahmen auf eine humane Krankenbehandlung ihrer Versicherten hinzuwirken.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 33 Hilfsmittel

1.: nach ICD 10-GM 2017 auf Grund ihrer Sehbeeinträchtigung oder Blindheit bei bestmöglicher Brillenkorrektur auf beiden Augen eine schwere Sehbeeinträchtigung mindestens der Stufe 1 oder
2.: einen verordneten Fern-Korrekturausgleich für einen Refraktionsfehler von mehr als 6 Dioptrien bei Myopie oder Hyperopie oder mehr als 4 Dioptrien bei Astigmatismus

(7) Die Krankenkasse übernimmt die jeweils vertraglich vereinbarten Preise.

(9) Absatz 1 Satz 9 gilt entsprechend für Intraokularlinsen beschränkt auf die Kosten der Linsen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 70 Qualität, Humanität und Wirtschaftlichkeit

(2) Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben durch geeignete Maßnahmen auf eine humane Krankenbehandlung ihrer Versicherten hinzuwirken.

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Apr. 2014 - Verg 2/14

Tenor

Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.

II.

Die Antragsgegnerin wird - bei fortbestehender Vergabeabsicht - verpflichtet, die Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

III.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

IV.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 600.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18.05.2013 den Auftrag „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ europaweit im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin wendet sich gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.

1. Für den Gang des Vergabeverfahrens und den diesem zugrunde liegenden Sachverhalt wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 09.01.2014, dort Seite 2-12 (Bl. 477-487 VK) verwiesen. Der Kreistag des Antragsgegners hat am 20.01.2014 über die Vergabe wie folgt beschlossen (Anlage BG 1): „1. Der Kreistag stimmt der Auftragsvergabe der Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. an die (geschwärzt) zu.2. Sollte nach der Beschlussfassung das OLG München dem Nachprüfungsantrag der (geschwärzt) stattgeben, ermächtigt der Kreistag gemäß Art. 30 Abs. 2 Landkreisordnung den Kreisausschuss zur abschließenden Auftragsvergabe...“.

2. Mit sofortiger Beschwerde vom 28.01.2014 wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag vor der Vergabekammer, wonach ihr Ausschluss materiell und formell rechtswidrig sei. Für die materielle Rechtswidrigkeit führt sie folgende Gesichtspunkte an: Die von ihr benannte Nachunternehmerin S. sei ausreichend qualifiziert gewesen, jedenfalls habe sie die Fa. D. als Nachunternehmerin statt der Fa. S. benennen dürfen. Im Übrigen sei sie selbst ausreichend geeignet und zertifiziert und schließlich verstoße das Verhalten des Antragsgegners gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.04.2014 ließ die Antragstellerin insbesondere ausführen, die Grundsätze für die formale Eignungsprüfung seien verkannt worden und beruft sich weiter auf Teil IV - besondere Vertragsbedingungen/Entsorgungsvertrag, dort § 7 Abs. 2, woraus sich ergebe, dass sie Unterauftragnehmer austauschen bzw. selbst an deren Stelle treten könne.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ (EU-Bekanntmachung 2013/S 096-164011) auszuschließen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin tritt dem mit Schriftsatz vom 10.02.2014 entgegen und beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.01.2014 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird zurückgewiesen.

2. ... (betrifft Akteneinsicht)

3. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Antrags- und Beschwerdegegners.

Die Antragsgegnerin tritt sämtlichen Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen und hält sie überdies bereits für präkludiert.

Beide Parteien haben im Termin vom 10.04.2014 - mit unterschiedlicher Begründung - eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof angeregt.

Auf die Sitzungsniederschrift vom 10.04.2014 (Bl. 87/90 d. A.) wird ebenso verwiesen wie auf sämtliche im Verfahren gewechselten Schriftsätze.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig und begründet.

Die Antragstellerin hat unverzüglich gerügt, sie sei zu Unrecht ausgeschlossen worden, weil sie keine ausreichende Zertifizierung ihres Nachunternehmers nachgewiesen habe, § 107 Abs. 3 GWB. Das entsprechende Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin ging der Antragstellerin am 13.09.2014 zu, am 17.09.2013 erhob sie die Rüge durch Anwaltsschriftsatz.

II.

Der Senat ist an einer Entscheidung zulasten der Antragsgegnerin nicht deswegen gehindert, weil eine Beiladung der aussichtsreichsten Mitbieterin unterblieben ist. Auch hat die Vergabekammer zu Recht kein drittes Unternehmen beigeladen. Für das Verfahren vor der Vergabekammer ergibt sich dies bereits aus dem Zeitablauf: Erst mit Beschluss des Kreistages vom 20.01.2014 wurde eine Entscheidung über die Auftragsvergabe getroffen. Zu diesem Zeitpunkt war das Verfahren vor der Vergabekammer bereits durch Beschluss derselben beendet. Für das Verfahren vor dem erkennenden Senat gilt, dass auch der bereits erwähnte Beschluss des Antragsgegners noch nicht endgültig war und ist, sondern in seiner Ziffer 2 das dortige weitere Verfahren von der Entscheidung des Senats abhängig macht. Dementsprechend ist auch kein Schreiben mit den notwendigen Angaben gemäß § 101 a GWB an die Bieter ergangen. Die Entscheidung des Senats mag ein drittes Unternehmen in seinen Rechten betreffen. Gleichzeitig hat der Senat aber auch zu berücksichtigen, dass bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens die Antragsgegnerin - wie aus Anlage BG 1 ersichtlich - die Identität des erstplatzierten Bieters nicht offenbaren will.

III.

Der am 13.09.2013 ausgesprochene Ausschluss der Antragstellerin vom Verfahren war nicht rechtmäßig.

1. In einer zweistufigen Eignungsprüfung hat die Vergabestelle zunächst formal zu prüfen, ob der Bieter die „geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise“ vorgelegt hat, § 19 III Nr. 3 a) VOL/A-EG. Das heißt umgekehrt, dass sie eine Ablehnung nur dann aussprechen darf, wenn der Bieter solche Unterlagen nicht vorgelegt hat, welche aus der Bekanntmachung klar und eindeutig ersichtlich als gefordert erkennbar waren. Unklarheiten und Zweifel insoweit gehen zulasten der Vergabestelle, vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, Rn. 190 ff. zu § 19 EG, insbesondere jedoch auch ebendort Haussmann/von Hoff, Rn. 65 und 66 zu § 7 EG.

2. Dabei ist es - unabhängig von der Konkretisierung der Anforderungen - grundsätzlich zulässig, Eignungsnachweise erst im Nachgang zu fordern - dies zeigt schon der Wortlaut des § 19 III Nr. 3 a) VOL/A - EG, der von „oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweisen“ spricht.

3. Die Bekanntmachung selbst enthält jedenfalls keinen ausreichenden Grad an Konkretisierung, um den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen. Allerdings wird hier ausreichend deutlich, dass sich die Antragsgegnerin vorbehält, zum Nachweis der Eignung eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung aufzufordern. Dies erscheint dem Senat als hinnehmbar; eine Verletzung des Transparenzgebotes liegt hierin (noch) nicht, da der Bieter damit hinreichend darüber informiert wird, dass ein solcher Nachweis ihm eventuell abverlangt werden wird und er sich im Laufe des Verfahrens hierauf noch ausreichend einstellen kann. Der Hinweis auf die Notwendigkeit einer späteren Konkretisierung war in der Bekanntmachung klar und eindeutig - anders als in den Sachverhalten, welche den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf Verg 8/12 und des Bundesgerichtshofs X ZR 130/10 zugrunde lagen, vgl. auch Haussmann/von Hoff a. a. O.

4. Soweit ein solches Vorgehen - wie hier - zulässig ist, muss dann jedoch auf der nächsten Stufe der Konkretisierung für den Bieter ausreichend deutlich werden, welche konkreten Anforderungen an ihn gestellt werden. Dies ist hier nicht ausreichend klar erfolgt, als die Antragsgegnerin am 02.08.2013 bat, Eignungsnachweise der Unterauftragnehmer wie folgt zu übermitteln: „Nachweis der Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung ...“. Der Aufforderung fehlt die notwendige Konkretisierung auf die Norm 200140. Zwar ist der Antragsgegnerin darin Recht zu geben, dass einerseits der ausgeschriebene Auftrag eindeutig auf die Sammlung und Entsorgung von Sperrmüll/Hausmüll gerichtet war, andererseits die Anlage zu § 2 I der AVV, das Abfallverzeichnis, klar erkennen lässt, dass nur das Zertifikat 200140 die sich daraus ergebenden Arbeiten absolut passend umfasst, während die von der Antragstellerin für die Fa. S. GmbH vorgelegten Zertifikate nur Teilausschnitte dieser Tätigkeit und dies in nicht ausreichender Art und Weise als zertifiziert erscheinen lassen. Auch der Senat hat in seinem Hinweis vom 06.04.2014 noch diese Auffassung vertreten. Diese Argumentation berücksichtigt aber nicht ausreichend das das Vergabeverfahren - neben anderen Grundsätzen tragende - Transparenzgebot. Entscheidend sind hierbei zwei Gesichtspunkte: Gerade auf der Ebene einer Nachforderung wäre es der Antragsgegnerin ein leichtes gewesen, das von ihr erwartete Zertifikat konkret zu benennen. Insofern brauchte die Antragstellerin - die hier freilich durchaus leichtfertig vorgegangen ist - nicht sorgfältiger und klüger zu sein als die Antragsgegnerin. Vor allem jedoch hat sich in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats auch ergeben, dass die Antragsgegnerin nicht von Gesetzes wegen gehalten war, auf der Vorlage des Zertifikats 200140 zu bestehen. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin das Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.08.2013 nicht ausschließbar auch so verstehen, dass von ihr verlangt wurde, irgendeine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für die Fa. S. GmbH vorzulegen, was sie dann ja auch in Hinblick auf andere Zertifikate als das Zertifikat 2010140 getan hat.

IV.

Da der Ausschluss der Antragstellerin zu Unrecht erfolgt ist, wird die Antragsgegnerin nun auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob die Antragstellerin in der Wertung zu belassen ist. Dabei gilt:

1. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Antragsgegnerin inhaltlich durchaus berechtigt gewesen wäre, das Zertifikat 200140 als Eignungsnachweis zu verlangen.

2. Auch wenn das Zertifikat 200140 nicht schon in der Bekanntmachung konkret abverlangt werden musste, sondern eine spätere Konkretisierung zulässig war, fand diese doch jedenfalls ihre zeitliche Grenze in dem Moment der Angebotsabgabe; sie kann nun also nicht mehr nachverlangt werden.

3. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die mit EFZ 2010140 zertifizierte Antragstellerin selbst eintreten kann.

4. Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung wird die Antragsgegnerin (nur) noch prüfen müssen, ob die Antragstellerin und ihre Nachunternehmer ausreichend geeignet sind.

Eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war nicht veranlasst. Der Senat weicht nicht von tragenden Gesichtspunkten einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs ab. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung OLG Düsseldorf vom 17.03.2011, VII Verg 57/10. Es handelt sich jeweils um am Einzelfall orientierte Entscheidungen. Beide Oberlandesgerichte sind sich darin einig, dass an die Bestimmtheit der Bekanntmachung bzw. vorbehaltener späterer Konkretisierungen strenge Maßstäbe zu stellen sind.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i. V. m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei ein ungefährer Betrag in Höhe von 5% der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zugrunde gelegt wurde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffordern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber , lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 2 Freigestellte Vereinbarungen

(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

1.: Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
2.: Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(2) Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Europäischen Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 31. Mai 2012 - 1 Verg 2/11

weitere Fundstellen ...

Tenor

: Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Änderung des im Senatsbeschluss vom 4. April 2012 festgesetzten Gegenstandswerts wird zurückgewiesen.

Gründe

1: 1. Gegenstand des Vergabeverfahrens waren Gebäudereinigungsleistungen an 26 Schulen und dem Verwaltungsgebäude des Landkreises N.. Die Gesamtleistung, die Grundreinigung, Unterhaltsreinigung und Glasreinigung umfasst, war in 5 Gebietslose aufgeteilt. Der Vertrag sollte eine Laufzeit von drei Jahren haben, optional war eine Verlängerung um bis zu zwei Jahren vorgesehen. Den Gesamtwert der Glasreinigungsarbeiten hatte der Auftraggeber auf ca. 57.000 € pro Jahr geschätzt, während er für die übrigen Arbeiten jährliche Kosten von ca. 775.000 € angesetzt hatte.

2: Die Antragstellerin (Beschwerdegegnerin), die nur an der Glasreinigung interessiert ist, hatte mit ihrem Nachprüfungsantrag – mit Erfolg – beanstandet, dass kein entsprechendes Fachlos ausgeschrieben worden war.

3: In der am 4. April 2012 verkündeten, das Nachprüfungsverfahren abschließenden Beschwerdeentscheidung hat der Senat, ausgehend von den geschätzten Kosten für die Glasreinigung, den Beschwerdewert auf 14.250 € festgesetzt.

4: Unter Bezugnahme auf den Beschluss des OLG Karlsruhe vom 8. Juni 2011 (15 Verg 3/11) regt die Antragstellerin nunmehr die Änderung des Gegenstandswerts an (§ 63 Abs. 3 GKG). Sie ist der Auffassung, es komme nicht auf den Wert der (Teil-)Leistung an, an der der Antragsteller interessiert sei, sondern auf den der insgesamt angegriffenen Ausschreibung zugrunde liegenden Gesamtauftragswert.

5: 2. Für die von der Antragstellerin angestrebte Erhöhung des Gegenstandswertes besteht kein Anlass.

6: a) Soweit die Antragstellerin ausführt, die bloße Berücksichtigung der Kosten für die Glasreinigung hätte zur Folge haben müssen, dass das Nachprüfungsverfahren wegen Nichterreichens des Schwellenwerts unzulässig gewesen wäre, ist anzumerken, dass sich zum einen bei einer Laufzeit von 5 Jahren (einschließlich Optionen) ein Wert von mindestens 285.000 € errechnet und es zum anderen für den für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB maßgeblichen Auftragswert auch dann auf den Gesamtwert ankommt, wenn in einem Nachprüfungsverfahren nur über eine Teilleistung gestritten wird (§ 3 Abs. 7 VgV). Der Gegenstandswert nach § 50 Abs. 2 GKG und der Auftragswert im Sinne der VgV können, müssen aber nicht identisch sein.

7: b) Der Senat teilt nicht die vom OLG Karlsruhe vertretene Auffassung, es komme immer auf den Wert der Gesamtleistung an, wenn der Antragsteller faktisch die Aufhebung der vorhandenen Ausschreibung und eine Neuausschreibung anstrebe, auch wenn sein Interesse am Auftrag hinter dem Gesamtwert zurückbleibe. Dies ist mit Sinn und Zweck des § 50 Abs. 2 GKG nicht zu vereinbaren. Der Regelung liegt, wie der Vorgängernorm des § 12a GKG, die mit 5% pauschalierte Gewinnerwartung des Antragstellers zugrunde (BT-Drs. 13/9340, S. 23). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, was der Antragsteller angreift, sondern was sein wirtschaftliches Ziel ist. Strebt er an, dass die Gesamtleistung losweise oder mit einem anderen Loszuschnitt vergeben wird, bemisst sich deshalb der Gegenstandwert nach dem Wert der Teilleistung, an deren Erbringung er interessiert ist (BGH v. 19.07.2011 - X ZB 4/10 - NZBau 2011, 629; OLG Düsseldorf v. 27.02.2012 - VII-Verg 45/10 - juris; OLG Düsseldorf v. 22.11.2010 - VII-Verg 55/09 - VergabeR 2011, 649).

8: 3. Der Senat ist befugt, diese Entscheidung ohne Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB zu treffen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Norm überhaupt bei Streitwertfestsetzungen Anwendung findet. Eine Vorlage ist jedenfalls deshalb nicht angezeigt, weil der Bundesgerichtshof die entscheidungsrelevante Rechtsfrage erst in jüngerer Zeit so wie der Senat und entgegen dem OLG Karlsruhe entscheiden hat (BGH v. 30.10.1997 - 4 StR 24/97 - BGHSt 43, 277 zu § 121 Abs. 2 GVG). Zwar liegt dessen Beschluss vom 19. Juli 2011 insoweit ein abweichender Sachverhalt zugrunde, als damals eine sog. De-facto-Vergabe angegriffen worden war. Trotzdem lautet der vom Bundesgerichtshof aufgestellte Rechtssatz unabhängig vom konkreten Sachverhalt, dass sich der Gegenstandswert nach dem konkreten Interesse des Antragstellers am (künftigen) Auftrag richtet und dieses nicht mit dem Gesamtauftragswert gleichzusetzen ist, wenn er erklärtermaßen nur eine Teilleistung erbringen will.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.