Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 04. Nov. 2014 - I-21 U 23/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 30.1.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal – 7 O 34/09 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A)

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

B)

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 S. 1 ZPO). Im Ergebnis bleibt es bei der bereits im Schreiben der Vorsitzenden an die Parteien vom 16.5.2014 zum Ausdruck gekommenen Wertung des Senats, wonach die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Bestand hat. Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO, die sich zulasten des Klägers ausgewirkt haben, sind nicht ersichtlich, und ebenso wenig rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Klägers im Sinne einer mit der Berufung – in leicht reduzierter Form - weiterverfolgten Verurteilung der Beklagten.

Im Einzelnen gilt unter Wiederholung der Ausführungen im Schreiben vom 16.5.2014 und unter Beachtung der weiteren Darlegungen der Parteien in der Berufungsinstanz Folgendes:

I)

Das Landgericht hat die Werklohnklage mit der Begründung als unbegründet erachtet, die restliche Werklohnforderung des Klägers für die von ihm durchgeführten Arbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung der beiden Dachstühle des Bauvorhabens der Beklagten sei in Ermangelung einer ausdrücklichen wie auch konkludenten Abnahme nicht fällig, eine Abnahme sei wegen fehlender Abnahmereife der Werkleistung auch nicht entbehrlich, weil zumindest der gerügte Mangel der unterschiedlichen Firsthöhen der beiden Dachstühle des Alt- und des Neubaus gegeben sei und der Abnahmereife entgegenstehe und darüber hinaus der Kläger im Hinblick auf diesen Mangel sich aus näher dargelegten Gründen nicht auf den von ihm vorgebrachten Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung stützen könne.

II)

Der Senat hat in dem gerichtlichen Schreiben vom 16.5.2014 darauf hingewiesen, dass eine Klageabweisung nicht (mehr) mit Blick auf eine fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung wegen nicht erfolgter Abnahme und wegen des vom Landgericht bejahten Mangels nicht gegebener Abnahmereife des erbrachten Werkes begründet werden könne. Da die Beklagte durch den von ihr ersichtlich vollumfänglich für die Abwicklung des Bauvorhabens bevollmächtigten Ehemann, den Zeugen M… erklärt hatte, dass eine Neuerrichtung des Daches, die nach den Ausführungen des Sachverständigen P... die einzige Möglichkeit zur Mängelbeseitigung wäre, nicht mehr gewünscht sei und damit schließlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie – die Beklagte – keine weitere Nacherfüllung durch den Kläger wünschte, ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden, bei dem die wechselseitigen Ansprüche gegenübergestellt werden, hier mithin der restlichen Werklohnanspruch gegen die Gewährleistungsrechte der Beklagten.

1.Diesem rechtlichen Ansatz, dass es nicht mehr auf die für die Fälligkeit der Werklohnforderung erforderliche – ausdrücklich oder konkludent abgegebene – Abnahmeerklärung der Beklagten bzw. Abnahmereife des erstellten Werkes ankommt, sondern nur noch darauf, ob im Rahmen eines durch die oben wiedergegebene Erklärung des Zeugen M... ausgelösten Abrechnungsverhältnisses überschießende Ansprüche des Klägers bestehen, ist keine der beiden Parteien entgegengetreten.

2.

Ebenso wenig hat sich die Beklagte dagegen gewandt, dass der Senat in dem besagten Schreiben vom 16.5.2014 davon ausgegangen ist, dass sie als Gewährleistungsrechte eine Minderung des Werklohns gemäß § § 634 Nr. 3,638 BGB begehrt. Auch wird es von den Parteien akzeptiert, dass grundsätzlich die Bemessung des Minderungsbetrages an den Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung zu orientieren ist. Normativer Hintergrund ist, dass die Minderung nach § 638 Abs. 3 BGB durch Schätzung ermittelt werden kann. Als Schätzungsgrundlage kann regelmäßig der Geldbetrag herangezogen werden, der aufzuwenden ist, um den Mangel zu beseitigen (vgl. Kraus-Allenstein, in Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand Juni 2014, Rz. 19 zu § 638).

3.

Schließlich hat der Senat in dem Schreiben angeführt, dass die Voraussetzungen für eine Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes (§ 635 Abs. 3 BGB) vom Landgericht zutreffend verneint worden sein dürften, so dass die Berechnung der Minderung in jedem Fall anhand der Mängelbeseitigungskosten und nicht unter Heranziehung von sonstigen Methoden, wie dem so genannten Zielbaumverfahren oder einer Nutzwertanalyse zu erfolgen hat.

a)

Hiergegen wendet sich der Kläger, der meint, dass die Voraussetzungen, unter denen der Werkunternehmer sich gegenüber dem Nacherfüllungsbegehren des Auftraggebers mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 3 BGB verteidigen kann, vorliegend nicht gegeben seien. Hierzu und zum Kontext des § 635 Abs. 3 BGB außerhalb des eigentlichen Nacherfüllungsbegehrens insbesondere bei optischen Mängeln, mit denen keine Funktionsbeeinträchtigung einhergeht, gelten folgende rechtlichen Grundsätze:

aa)

In der baurechtlichen Literatur wird ganz überwiegend die Meinung vertreten, dass mit der Einführung des § 635 Abs. 3 BGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 (in Kraft seit dem 1.1.2002) eine inhaltliche Änderung des dem Unternehmer bereits durch § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. gewährten Leistungsverweigerungsrechts nicht einhergehen sollte, so dass auf die von der Rechtsprechung zu § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. entwickelten Grundsätze ohne Einschränkung zurückgegriffen werden kann (vgl. Voit in Bamberger/Roth, BGB, Stand Oktober 2007, Rz. 14 zu § 635; Krause-Allenstein in Kniffka, ibr-online-Kom-mentar Bauvertragsrecht 2014, Randziffer 42 zu § 635; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3 Aufl. 2008, 6. Teil, Rz 41).

Hiernach ist ein unverhältnismäßiger Aufwand dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BGH, zuletzt Beschluss vom 16.04.2009, VII ZR 177/07, NZBau 2009, 441 Tz. 3; Urteil vom 10.04.2008, VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140= NZBau 2008, 575 = NJW-RR 2008, = ZfBR 2008, 476 Tz. 16 m.w. Nachw.; Urteil vom 10. 11. 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 1107 = NJW-RR 2006, 304 TZ 16). Besteht nur ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an der Nacherfüllung, also an der Beseitigung des der ordnungsgemäßen Leistungserbringung entgegenstehenden Mangels und würde diese Nacherfüllung eine erhebliche Belastung des Unternehmers darstellen, sind dies schwergewichtige Umstände, die im Rahmen der in jedem Fall erforderlichen Gesamtabwägung gegen die Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwand streiten (vgl. Voit, a.a.O.). Je erheblicher der Mangel ist, umso weniger Rücksicht ist auf die den (vertragsuntreuen) Werkunternehmer belastenden Kosten der Nacherfüllung zu nehmen (vgl. Kniffka a.a.O.). Da der Besteller regelmäßig ein starkes Interesse an der Funktionsfähigkeit des von  dem Unternehmer geschuldeten Werkes hat, die Herstellung und Lieferung zu den Primärpflichten des Auftragnehmers gehört, führen Mängel, durch die die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt wird, regelmäßig dazu, dass eine Verweigerung der Nachbesserung unter Verweis auf die hohen Kosten unberechtigt ist. Dies bedeutet indessen nicht, dass bei Mängeln, die lediglich das äußere Erscheinungsbild des gelieferten Werkes betreffen, also bei Schönheitsfehlern oder optischen Mängeln, die die Funktionsfähigkeit im eigentlichen Sinne unberührt lassen, regelmäßig der Einwand der zu hohen und damit unverhältnismäßigen Aufwendungen der Nachbesserung durch den Unternehmer Erfolg hat. Abzustellen ist vielmehr auch bei solchen Mängeln darauf, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares (nicht nur unbedeutendes) Interesse an der (auch) optisch einwandfreien Herstellung des Werkes hat. Je höher dieses Leistungsinteresse des Bestellers an einem auch optisch makellosen Erscheinungsbild des bestellten Werkes ist, umso weniger kann der Werkunternehmer mit seinem Einwand aus § 635 Abs. 3 BGB gehört werden (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 04.04.2005, 4 U 95/04, NJW-RR 2006, 742, 744 unter b) bb); Allenstein in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, Rz 44 zu § 635). Berührt der nur geringfügige Schönheitsfehler nur leicht das ästhetische Empfinden des Bestellers, ohne dass in objektivierbarer Form die „Wertschätzung“ gegenüber dem Werk beeinträchtigt wird, kann von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden (vgl. Senat, Urteil vom 10.06.1997, 21 U 188/96, BauR 1998, 126 = NJW-RR 1997, 1450f). Offenkundig ist, dass eine Abgrenzung zwischen diesen Positionen im Einzelfall schwierig ist. Als nützliches Kriterium kann insofern die Frage herangezogen werden, wie der Mangel in der Nutzung wahr genommen wird. Hiernach fällt ein Schönheitsmangel im Rahmen der Abwägung z.B. nicht ins Gewicht, wenn er ständig verdeckt wird oder weil er sich nur in seltenen Nutzungsfällen auswirkt, so dass in diesen Fällen der Unverhältnismäßigkeitseinwand naheliegt (Allenstein in Kniffka, a.a.O.).

bb)Diese Erwägungen greifen nicht nur, wenn es um den Unverhältnismäßigkeitseinwand nach § 635 Abs. 3 BGB in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich geht, also in den Konstellationen, in denen der Auftraggeber sein Nacherfüllungsrecht nach § 635 BGB mit dem Ziel einer vertragsgemäßen – mithin mangelfreien – Werkleistung gegenüber dem zunächst vertragsuntreuen – da nur mangelhaft leistenden – Werkunternehmer beansprucht. Im selben Maße kann auf diese Kriterien zurückgegriffen werden, wenn der Auftraggeber nicht mehr das Nacherfüllungsrecht geltend macht, sondern mangelbedingten Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB verlangt oder auch wenn er Minderung des Werklohnes geltend macht.

In seinem  Urteil vom 11.10.2012 - VII ZR 180/11 (vgl. BeckRS 2012, 22364 ) hat der BGH die grundsätzliche Möglichkeit des Auftragnehmers gegenüber dem Schadensersatzbegehren des Auftraggebers, das dieser an den Kosten zur Mängelbeseitigung ausgerichtet hat, den Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegenzuhalten, bestätigt und folgendes hierzu klargestellt: Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte Werkmängel entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Absatz 3 BGB die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß §§ 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus § 275 Abs. 4, 283 BGB, dass der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, 281 Absatz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß § 635 Absatz 3 BGB fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von §§ 280 Abs. 1, 281 Absatz 1 BGB eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 BGB, wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 234 und 265).

In welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§ 249 ff. BGB. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß § 281 Absatz 4 BGB gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen (BGH, Urteil vom 6. .11. 1986 –VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10.03.2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390).

Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der BGH hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365; Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 29.06.2006 - VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736, 1738). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01, a.a.O.; Urteil vom 29. 06.2006 - VII ZR 86/05, a.a.O.).“

Ferner hat der BGH die bis dahin noch offen gebliebene Frage, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind, bejaht, wenn werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für Mangelschäden beruht auf seinem berechtigten Interesse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der Unternehmer zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung des BGH, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995,197; vgl. auch Urteil vom 27. 03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301.

Liegt Verschulden vor, fällt es ebenso wie bei § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne dass sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller mangelbedingten Schadensersatz stets nur in Höhe der Verkehrswertminderung beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unverhältnismäßig verweigert hat.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die oben angeführten Kriterien, unter denen der Auftragnehmer das Nacherfüllungsbegehren des Auftraggebers unter Berufung auf den Unverhältnismäßigkeitseinwand gemäß § 635 Abs. 3 BGB ablehnen kann, über § 251 Abs. 2 S. 1 BGB auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Aufwendungen zur Beseitigung des Mangels Anwendung findet, und im selben Maße auch, wenn bei der Bemessung eines mangelbedingten Minderungsbetrages auf die Kosten zur Mängelbeseitigung zurückgegriffen wird.

b)Die oben wiedergegebenen allgemeinen Maßstäbe, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung bei der Prüfung der Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwandes von Bedeutung sind, sind vom Landgericht zutreffend angewandt worden. Hierbei hat das Landgericht primär darauf abgestellt, dass dem Kläger im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mangel der unterschiedlichen Firsthöhen ein erhebliches Verschulden anzulasten sei.Ein solches erhebliches bzw. grobes Verschulden hat das Landgericht mit der Begründung bejaht, nach seiner eigenen Einlassung habe der Kläger den First des Anbaus fälschlich 15 cm zu niedrig gebaut, weil er hierzu falsch Maß genommen habe. Er habe weiter erklärt, dass er den Unterschied schon in der Bauphase gesehen habe. Obgleich er also bereits während der Erstellung seines Gewerkes die fachlich fehlerhafte Ausführung gesehen und auch festgestellt hätte, habe er die Beklagte auf diesen Mangel nicht aufmerksam gemacht, obwohl er zum damaligen Zeitpunkt den Mangel – wahrscheinlich – wesentlich kostengünstiger hätte beseitigen können; vielmehr habe der Kläger darauf vertraut, dass die Beklagte den Mangel nicht erkennen würde und er so auf die von ihm selbst eingeräumt erforderliche Neuerstellung nicht eingehen müsse. Das Landgericht hat bei der Bewertung des Verschuldens des Klägers dessen Verhalten dahin gewertet, dass er „sehenden“ Auges sein Gewerk hat fehlerhaft aufbringen und weiter verarbeiten lassen in dem Vertrauen, dass es nicht auffallen würde.

Diesen rechtlichen Einschätzungen des Landgerichts schließt sich der Senat im Grundsatz an. Konkrete Anhaltspunkte, die es gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, in diesem Zusammenhang zu einer anderen Qualifizierung des klägerischen Vorgehens zu gelangen, sind von der Berufung nicht dargelegt worden und auch ansonsten nicht erkennbar. Soweit der Kläger anführt, man habe sich doch darauf geeinigt, dass der Versatz zwischen dem Alt- und Neubau durch die Nachfolgehandwerker, also durch den Dachdecker ausgeglichen werden, spricht dies nicht gegen die Bewertung des Landgerichts. Der Kläger legt nicht substantiiert dar, dass die Beklagte bereits während der Arbeiten des Klägers zur Errichtung der Dachstühle den Mangel der unterschiedlichen Höhen der Dachfirste erkannt hatte; nur dann würde der vom Landgericht erwogene Vorwurf, der Kläger habe darauf gehofft, dass dieser Mangel von der Beklagten nicht erkannt werde, unberechtigt sein. Es kann nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn diese (über ihren Ehemann), nachdem anscheinend der Mangel noch vor Dacheindeckung erkannt worden ist, sich mit dem Kläger darauf einigt, dass zunächst der Versuch unternommen wird, die optische Beeinträchtigung durch diesen Mangel durch eine (vom Dachdecker vorzunehmende) Aufdoppelung der Dachlattung zu beseitigen. Dieser Versuch ist ersichtlich nicht gelungen, da weiterhin optisch der Versatz erkennbar ist.

Der Senat versteht mit dem Landgericht die eigene Einlassung des Klägers so, dass er seinen Fehler selbst erkannt, diesen jedoch nicht gegenüber der Beklagten offenbart hatte, der Mangel also erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt wurde und es dann zu einer Absprache gekommen ist, derzufolge der Versuch einer Beseitigung der optischen Folgen dieses baulichen/Ausführungsmangel unternommen werden sollte. Auf dieser Grundlage ist die landgerichtliche Wertung des Verhaltens des Klägers als grob schuldhaft tragfähig, jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft. Dieses grob schuldhafte Verhalten wiegt im Rahmen der Gesamtabwägung schwer. Auch wenn nach der klägerischen Darstellung der in dem Versatz liegende Mangel nicht in einem vorsätzlichen Handeln des Klägers seinen Ursprung hat, ist der Grad des Verschuldens des Klägers so hoch, dass es dem Vorwurf des vorsätzlichen Handelns nahe kommt. Zwar hat sich der Kläger anfänglich nur vermessen, was auf einer fachlichen Nachlässigkeit, mithin auf einem fahrlässigen Verhalten basieren dürfte. Die Tatsache, dass er trotz Erkennens dieses Fehlers nachfolgend nicht unmittelbar Maßnahmen ergriffen hatte, um diesen Fehler innerhalb des eigenen Gewerkes wieder auszugleichen und er von dem Messfehler und den sich hieraus möglicherweise ergebenden Folgen nicht die Beklagte informiert hat, vielmehr ersichtlich in der Hoffnung, der hieraus resultierende Versatz werde der Auftraggeberin nicht auffallen, untätig blieb, rechtfertigt es, das Verhalten des Klägers als in hohem Maße treuwidrig zu bewerten. Diesem in eklatanter Weise gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßenden Verhalten des Klägers kommt bei der Gesamtabwägung in Zusammenhang mit der Prüfung der Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwandes ein derart hohes Gewicht  zu, dass es letztlich dahinstehen kann, ob entsprechend dem klägerischen Vorbringen in der Berufungsinstanz die optische Beeinträchtigung durch den Versatz der beiden Dachfirste nur relativ geringfügig ist. Der Unternehmer, der die Beseitigung eines während der Bauphase erkannten Mangels absichtlich unterlässt, obwohl dies seinem eigenen Vorbringen nach mit geringem Aufwand möglich gewesen wäre, handelt rechtsmissbräuchlich wenn er sich nach Vollendung des Werks auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung wegen zu hoher Kosten beruft.

Einem besonders hohen Maß an Verschulden, wie es zum Beispiel bei vorsätzlicher Schadensverursachung besteht, kann bei der notwendigen Gesamtabwägung entscheidende Bedeutung für eine Ablehnung der Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes zukommen, wobei im Einzelfall es auch erlaubt sein kann, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 16.04.2009, VII ZR 177/07, NZBau, 2009, 441f = BauR 2009, 1151f, zit. nach juris Tz. 4). Der Unverhältnismäßigkeitseinwand des § 635 Abs. 3 BGB in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich oder über § 251 Abs. 1 Satz 2 BGB in den Fällen des auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten gerichteten mangelbedingten Schadensersatzbegehrens ist ein Ausfluss von Treu und Glauben. Ist das Verhalten des Werkunternehmers in derart schwerwiegendem Maße treuwidrig wie hier, ist ihm der Einwand der unverhältnismäßigen Kosten der Mängelbeseitigung regelmäßig abgeschnitten, soweit nicht eine Beeinträchtigung der Interessen des Auftraggebers durch den Mangel ausgeschlossen ist. Bei optischen Mängeln könnte dies in Betracht kommen, wenn dieser Mangel visuell überhaupt nicht wahrnehmbar oder sichtbar ist, z.B. weil das mit dem optischen Mangel behaftete Gewerk durch Nachfolgegewerke verdeckt wird. Dass der Versatz überhaupt nicht erkennbar ist, wird von dem Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht behauptet; ein solches Vorbringen wäre auch mit den sachverständigen Ausführungen nicht in Einklang zu bringen, da hiernach ein Versatz optisch wahrnehmbar ist (wenn auch nach Auffassung des Sachverständigen in nur geringen Umfang, so dass lediglich eine Minderung von 500,-- € gerechtfertigt wäre).

Bei seiner wertenden Betrachtung im Rahmen der Gesamtabwägung hat der Senat auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kläger für seine mangelbehaftete Werkleistung bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 6.000,-- € erhalten hatte und es letztlich „nur“ noch um eine Restvergütung von 8.169,56 € geht, die der Kläger fordert und der die Beklagte den hier in Rede stehenden Mangel des Versatzes entgegenhält, wogegen der Kläger den Einwand der Unverhältnismäßigkeit vorbringt.

Insgesamt bedarf es bei dieser rechtlichen Wertung durch den Senat keiner ergänzenden Beweisaufnahme durch den Senat in Form einer Inaugenscheinsnahme, die der Kläger zum Nachweis seiner Behauptung von einer nur geringfügigen optischen Beeinträchtigung mit der Berufungsbegründung gefordert hat.

C)

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten: 7.069,56 -- €