(1) Das eingetragene Design gewährt seinem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Eine Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das eingetragene Design aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein.

(2) Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs berücksichtigt.

(3) Während der Dauer der Aufschiebung der Bekanntmachung (§ 21 Absatz 1 Satz 1) setzt der Schutz nach den Absätzen 1 und 2 voraus, dass das Design das Ergebnis einer Nachahmung des eingetragenen Designs ist.

Zugunsten des Rechtsinhabers wird vermutet, dass die an die Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs zu stellenden Anforderungen erfüllt sind.

Eine Partei kann sich auf die fehlende Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs nur durch Erhebung einer Widerklage auf Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit oder durch Stellung eines Antrags nach § 34 berufen. Satz 1 gilt nicht für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines eingetragenen Designs in einstweiligen Verfügungsverfahren nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung.

Zur Stellung des Antrags auf Feststellung der Nichtigkeit nach § 33 Absatz 1 ist jedermann befugt. Zur Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit nach § 33 Absatz 2 ist nur der Inhaber des betroffenen Rechts befugt. Den Nichtigkeitsgrund gemäß § 33 Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 3 Absatz 1 Nummer 4 kann nur derjenige geltend machen, der von der Benutzung betroffen ist; eine Geltendmachung von Amts wegen durch die zuständige Behörde bleibt unberührt.

(1) Das eingetragene Design gewährt seinem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Eine Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das eingetragene Design aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein.

(2) Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs berücksichtigt.

(3) Während der Dauer der Aufschiebung der Bekanntmachung (§ 21 Absatz 1 Satz 1) setzt der Schutz nach den Absätzen 1 und 2 voraus, dass das Design das Ergebnis einer Nachahmung des eingetragenen Designs ist.

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 11.03.2014 wird bestätigt.

Die B trägt die weiteren Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, die diese selbst trägt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die angebliche Nachahmung zweier Schuhmodelle.

Der Antragsteller vertreibt in Deutschland hochwertige Damensneaker. Er ist einerseits Inhaber des am 21.11.2007 angemeldeten und am 25.01.2008 eingetragenen Designs 40705766-0019, welches am 22.02.2008 veröffentlicht wurde. Das Design steht in Kraft und zeigt einen Schuh wie nachfolgend abgebildet:

0019.1

0019.2

Darüber hinaus ist er Inhaber des am 13.06.2008 angemeldeten und am 08.08.2008 eingetragenen Designs 402008002843-0002, welches am 05.09.2008 veröffentlicht wurde. Das Design steht in Kraft und zeigt einen Schuh wie nachfolgend abgebildet:

0002.1

0002.2

Unter der Bezeichnung „Candice Cooper“ vertreibt der Antragsteller seit 2008 auf Basis der beiden Designs Damen-Sneaker unter der Modellbezeichnung „Plus“ und „Rock“, welche er je nach aktueller Saison in verschiedenen Farben/Farbkombinationen und Schaftmaterialausgestaltungen vertreibt (vgl. im Einzelnen die Abbildungen in den Anlagen AST 1, 3, 4, 15, 21 und 23). Die Schuhe werden von sämtlichen führenden deutschen Schuheinzelhändlern im Hochpreissegment - wie Prange und Zumnorde -, dem Designanbieter Pro Idee, Luxuskaufhäusern wie der Firma C sowie über „Amazon“ und „Zalando“ vertrieben. Überdies sind sie bereits Gegenstand umfangreicher Berichterstattungen der einschlägigen Fachpresse, nämlich dem „Schuh Kurier“ und ähnlichen Publikationen gewesen (Anlage AST 4).

Die B betreibt insbesondere unter den Webseiten „www.schuhe-lueke.de“, „www.geox-shop.de“ sowie „www.paulgreen-shop.de“ einen Online-Handel mit Schuhen und vertrieb u. a. die im Verfügungstenor bildlich wiedergegebenen Geox-Sneaker der Nebenintervenientin mit der Modellbezeichnung „New Moena“. Mit Schreiben vom 17.02.2014 (Anlage AST 16) mahnte der Antragsteller die B ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die B antwortete mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21.02.2014 ablehnend (Anlage AST 17).

Nachdem der Antragsteller zunächst in erster Linie Unterlassung aus zwei eingetragenen Designs und lediglich hilfsweise aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begehrt und entsprechend beantragt hat, B zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Sneaker herzustellen und/oder herstellen zu lassen, in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren, anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten oder sonst in den geschäftlichen Verkehr zu bringen und/oder derartige Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, hat er auf entsprechenden Hinweis der Kammer den Antrag zum einen teilweise zurückgenommen und zum anderen nunmehr in erster Linie auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützt.

Auf den geänderten Antrag des Antragstellers vom 11.03.2014 hat die Kammer B durch einstweilige Beschlussverfügung vom selben Tag bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel unter Ziffer I. untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Sneaker wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten, oder sonst in den geschäftlichen Verkehr zu bringen und/oder derartige Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen:

r

und/oder

Gegen die einstweilige Verfügung hat die B mit Schriftsatz vom 24.03.2014 Widerspruch eingelegt (Bl. 38 f. GA) und mit Schriftsatz vom 04.04.2014 (Bl. 50 ff. GA) begründet.

Der Antragsteller behauptet, er stelle die Schuhmodelle „Plus“ und „Rock“ in eigener Verantwortung und auf seine alleinige Veranlassung hin her, wobei er sich hierfür dreier Lohnfertiger in Italien bediene. Er ist der Ansicht, seine Modelle „Rock“ und „Plus“ verfügten über wettbewerbliche Eigenart, die insbesondere durch den vierteilig zusammengesetzten umlaufenden Lederrahmen begründet sei, der zuvor im Sneakerbereich vollkommen unbekannt gewesen sei. Seit Markteinführung in 2008 seien von beiden Modellen „Plus“ und „Rock“ in Deutschland insgesamt 336.690 Paar abgesetzt und ein Umsatz von über 58 Mio. € gemacht worden. Der Vertrieb der angegriffenen Schuhe führe bei den Abnehmern die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft herbei und nutze die Wertschätzung der Schuhe des Antragstellers aus.

Jedenfalls aber erweckten die verfahrensgegenständlichen Schuhe den gleichen Gesamteindruck wie die durch die eingetragenen Designs geschützten Schuhe.

Weiter trägt er vor, er sei erst im Februar 2014 auf das Angebot der verfahrensgegenständlichen Sneaker im Online-Shop B aufmerksam geworden. Eine ständige Marktbeobachtung in dem Sinne, dass im Internet gezielt nach Verletzungsprodukten gesucht werde, finde weder durch ihn noch durch sonstige Personen statt.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen und den Widerspruch zurückzuweisen.

Die B beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 11.03.2014 (Az. 14c O 41/14) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Nebenintervenientin, die dem Verfahren mit Schriftsatz vom 04.04.2014 beigetreten ist, schließt sich dem Antrag B an.

Die B ist der Auffassung, den Modellen „Plus“ und „Rock“ fehle es an wettbewerblicher Eigenart, da sie keine Merkmale aufwiesen, die sie vom wettbewerblichen Umfeld abhebten. Zudem fehle es angesichts der zahlreichen Unterschiede an einer Nachahmung. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil die von ihr vertriebenen Schuhe mit einer deutlichen Herkunftsangabe versehen seien.

Schließlich fehle es am Verfügungsgrund. Sie habe das verfahrensgegenständliche Schuhmodell „New Moena“ sowohl in niedrigschaftiger als auch in hochschaftiger Ausführung seit dem 22.08.2013 unter www.schuhe-lueke.de ununterbrochen angeboten. Da in dem ebenfalls von ihr unter www.paul-green-shop.de betriebenen Shop ein Schuh der Marke Q erworben worden sei, der Ende 2013 - was unstreitig ist - Gegenstand einer weiteren Abmahnung des Antragstellers gegenüber Q gewesen sei, sei der Schluss gerechtfertigt, dass der Antragsteller bereits zu diesem Zeitpunkt ihre übrigen Webseiten untersucht und die verfahrensgegenständlichen Schuhe zur Kenntnis genommen habe. Überdies habe der Antragsteller unstreitig am 26.03.2012 das Geox-Modell „Moena“ (Anlage LSG 2) gegenüber der Firma L GmbH in Köln abgemahnt, welches ihrer Ansicht nach bereits die nunmehr angegriffene Gestaltung aufgewiesen habe. Da der Antragsteller die Abmahnung nicht weiter verfolgt habe, habe er gezeigt, dass ihm die Verfolgung des hier angegriffenen Schuhdesigns nicht so eilig sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 11.03.2014 ist zu bestätigen, weil weiterhin glaubhaft ist, dass dem Antragsteller ein Verfügungsanspruch zusteht und ein Verfügungsgrund besteht.

I.

Der Antragsteller hat gegen die B einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG.

1.

Der Antragsteller ist aktivlegitimiert. Anspruchsberechtigt für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 1 UWG in Verbindung mit den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist der Hersteller des Originals, also derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (OLG München, GRUR-RR 2004, 85; Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl. 2013, § 4 Rz. 9.85). Der Antragsteller hat durch anwaltliche Versicherung seines Verfahrensbevollmächtigten ausreichend glaubhaft gemacht im Sinne von § 294 ZPO, dass er in eigener Verantwortung über die Herstellung und das Inverkehrbringen der verfahrensgegenständlichen Schuhmodelle „Rock“ und „Plus“ entscheidet. So hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.04.2014 anwaltlich versichert, der Antragsteller lasse die Schuhe durch drei Lohnfertiger in Italien, die Firmen Faber, Dover und Orchidea, fertigen, die ihrerseits keine Design- oder Markenrechte an den Schuhen hätten und die Schuhe auch nicht selbst vertrieben. Der Vertrieb werde allein durch den Antragsteller organisiert.

2.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann nach ständiger Rechtsprechung des  Bundesgerichtshofs wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.: vgl. nur BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2009, 79 Rn. 27 - Gebäckpresse).

a)              Die von dem Antragsteller hergestellten Schuhe besitzen wettbewerbliche Eigenart. Ein Erzeugnis besitzt bei gewisser Bekanntheit wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 795, 797 - Handtasche). Die wettbewerbliche Eigenart eines Produktes kann sich sowohl aus ästhetischen, wie auch aus technischen Merkmalen ergeben. Auf die Neuheit oder schöpferische Eigentümlichkeit der Gestaltung kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob die zur Gestaltung eines Produktes verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Kombination dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten ermöglicht (BGH, Urteil vom 17.07.2013, I ZR 21/12 - Einkaufswagen III, Rn. 19, zitiert nach juris; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.27). Die Bekanntheit eines Produktes im Verkehr ist hierfür nicht Voraussetzung, sie kann aber zur Steigerung der wettbewerblichen Eigenart beitragen (BGH, GRUR 2010, 1125, Rn. 24 - Femur-Teil).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Schuhe mit den Modellbezeichnungen „Plus“ und „Rock“ des Antragstellers über wettbewerbliche Eigenart verfügen. Die Schuhe weisen folgende Gestaltungsmerkmale auf:

(1)   auf die Sohle aufgesetzter und in den Schaft hochgezogener, umlaufender Rahmen aus Glattleder,

(2)   der umlaufende Rahmen besteht aus insgesamt vier Teilen: einem rundumlaufendem Rahmen, auf den im Frontbereich ein weiteres Lederelement aufgesetzt ist und der im Frontbereich zudem über eine Lederkappe verfügt, im Fersenbereich ist ein weiteres Lederelement aufgesetzt und bis zum Schaftabschluss nach oben gezogen,

(3)   der rundumlaufende Rahmen steigt vom Frontbereich bis zur Ferse leicht an,

(4)   im Bereich der Ferse wird die Gummisohle auf das weitere aufgesetzte Lederteil nach oben gezogen,

(5)   der Schuh zeigt eine runde Frontform.

Diese markante Ausgestaltung findet sich unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung der Schuhmodelle bei jedem Schuh mit der Modellbezeichnung „Plus“ und „Rock“, und hebt die Schuhe aus der Menge vergleichbarer Produkte ab. Soweit in der Anlage AST 4 zwei Schuhe mit einem anders gestalteten Rahmen abgebildet sind, hat der Antragsteller ausgeführt, es handele sich hierbei um ein gänzlich anderes Modell, nämlich das mit der Bezeichnung „Bike“. Dem ist die B nicht beachtlich entgegen getreten. Trotz unterschiedlicher Modellbezeichnungen ist desweiteren von einer einheitlichen wettbewerblichen Eigenart der Modelle „Plus“ und „Rock“ auszugehen, da die konkrete Ausführung als niedrigschaftiger oder hochschaftiger Schuh kein die wettbewerbliche Eigenart begründendes Gestaltungsmerkmal ist. Dies zeigt auch der Umstand, dass die B die niedrigschaftigen und die hochschaftigen Schuhe unter einer einheitlichen Modellbezeichnung, nämlich „New Moena“, vertreibt.

Die Schuhmodelle „Rock“ und „Plus“ haben mit ihrer Markteinführung wettbewerbliche Eigenart erlangt. Dass bei ihrer Markteinführung im Jahre 2008 ein Schuhmodell bekannt gewesen wäre, welches eine identische Merkmalskombination vorweggenommen hätte, hat die B nicht darzulegen vermocht. So weist der im Zeitpunkt der Markteinführung der Schuhe des Antragstellers im Sneakerbereich bekannte „Chuck Taylor All Star“ (Anlage LSG 2a) zwar einen umlaufenden Rahmen auf, der indes erkennbar aus einem anderen Material (nämlich Gummi) gefertigt ist und nicht nach hinten leicht ansteigt. Zudem fehlt bei diesem Schuh die markant hochgezogene Sohle im Fersenbereich. Auch dem aus den Anlagen AST 13 und 14 ersichtlichen F Sneaker fehlt der leicht nach hinten ansteigende Rahmen. Zudem wirkt dessen Rahmen in der Seitenansicht dadurch gestuft, dass auf einen umlaufenden Lederrahmen ein weiterer – nicht gleich hoher – Lederrahmen aufgesetzt ist. Schließlich zeigt dieser Schuh aufgrund des Trapezleistens eine erkennbar andere Kappenausgestaltung. Hinsichtlich der weiteren mit den Anlagen LSG 2, 3 bis 21 angeführten Erzeugnisse hat die B schon nicht dargetan, dass diese Schuhe bereits zum Zeitpunkt der Markteinführung der Schuhe des Antragstellers in Deutschland vertrieben worden sind. Ein Teil dieser Produkte (beispielsweise Anlagen LSG 2 bis 4) ist nach dem eigenen Vorbringen B überhaupt erst nach 2008 auf den Markt gekommen. Hinsichtlich der weiteren Erzeugnisse ist ein Vertrieb auf dem deutschen Markt nicht dargetan. Die wettbewerbliche Eigenart durch Produkte anderer Hersteller kann indes nur eingeschränkt werden, wenn sie Bestandteil des deutschen Marktes sind (OLG Köln, GRUR-RR 2004, 21 ff.). Die in den Anlagen LSG 2, 3 bis 21 gezeigten Schuhe stehen der wettbewerblichen Eigenart deshalb nicht entgegen. Dass möglicherweise einzelne Merkmale der Schuhmodelle des Antragstellers für sich genommen vorbekannt waren, ist unschädlich, da die wettbewerbliche Eigenart - wie bereits ausgeführt - nicht Neuheit voraussetzt.

Die durch die besondere Ausgestaltung des Rahmens geschaffene Möglichkeit des Rückschlusses auf die betriebliche Herkunft der Schuhmodelle ist auch nicht durch die zwischenzeitliche Entwicklung verlorengegangen. Die B, die für die tatsächlichen Voraussetzungen des nachträglichen Entfallens einer einmal begründeten wettbewerblichen Eigenart darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, GRUR 1998, 477 - Trachtenjanker), hat zwar eine Vielzahl von Schuhen angeführt (Anlagen LSG 2 bis 21), die ihrer Ansicht nach die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale der Schuhmodelle des Antragstellers nahezu identisch oder jedenfalls ähnlich aufweisen würden. Diese Annahme trifft indes in Teilen erkennbar schon nicht zu. So zeigt keiner der in den Anlagen LSG 20 und 21 (dort Seiten 1 bis 4) abgelichteten Schuhe den markanten vierteiligen Glattlederrahmen. Die auf den ersten beiden Seiten der Anlage LSG 4 abgebildeten Schuhe der Marke F zeigen einen in der Seitenansicht gestuften Rahmen, beim ersten Schuh fehlt darüber hinaus die Lederkappe; überdies weichen diese Schuhe auch in der Schaftausgestaltung (kein Schnürteil) deutlich von den Modellen „Plus“ und „Rock“ ab. Dem in der Anlage LSG 6 gezeigten Schuh des Designers Dries van Noten fehlt die Lederkappe, zudem sind der Fersenbereich und der Schaft erkennbar anders gestaltet. Der in Anlage LSG 15 abgebildete Schuh der Marke U zeigt erkennbar einen umlaufenden Gummirahmen, der mit dem umlaufenden Glattlederrahmen der Schuhmodelle des Antragstellers nichts gemein hat. Ob hinsichtlich der weiteren angeführten Schuhe angenommen werden kann, dass diese - zumindest überwiegend - die prägenden Merkmale der Schuhmodelle „Rock“ und „Plus“ übernehmen, kann dahinstehen. Allein der Umstand, dass ein Modell vielfach nachgeahmt wird, lässt die wettbewerbliche Eigenart jedenfalls dann nicht entfallen, sofern die prägenden Gestaltungsmerkmale infolge der Vielzahl oder des großen Umfangs von Nachahmungen noch nicht Allgemeingut geworden sind und der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (vgl. BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 28 - Handtaschen). Der Antragsteller hat durch Verweis auf Unterlassungserklärungen (Anlage AST 22 bezüglich des Schuhs Anlage LSG 3 „Dockers“; gerichtlich protokolliert bezüglich der Schuhe Anlage LSG 8 und 9 „Marc O´Polo“ im Verfahren vor der Kammer 14c O 46/13) und gerichtliche Auseinandersetzungen (bezüglich der Schuhe LSG 10 „Tamaris“ Verfahren vor der Kammer unter 14c O 176/13) hinreichend glaubhaft gemacht, dass er Nachahmungen ernsthaft und umfangreich verfolgt. Anhaltspunkte dafür, dass die die Schuhmodelle des Antragstellers prägende Merkmalskombination trotzdem bereits Allgemeingut wäre, bestehen nicht. Es fehlt hinsichtlich sämtlicher entgegengehaltener Schuhe an jedwedem Sachvortrag der insoweit darlegungspflichtigen B dazu, welche Verbreitung die Schuhe in der Bundesrepublik Deutschland gefunden haben könnten. Bei dem auf der letzten Seite der Anlage LSG 4 gezeigten Schuh der Marke F heißt es nur „derzeit nicht verfügbar“. Einen Vertrieb der in den Anlagen LSG 5 („Louis Vuitton“), LSG 11 („Bugatti“), LSG 12 („Louis Vuitton“) und LSG 13 („Hogan“) sowie LSG 16 bis 19 abgebildeten Schuhen in Deutschland hat die Antragstellerin nicht dargetan. Allein der Hinweis auf einen Vertrieb in einem bestimmten Jahr (zum Beispiel des Schuhs „Moena“, Anlage LSG 2, in 2012 oder des Schuhs „Bugatti J08151“, Anlage LSG 7, in 2014, des Schuhs „Pantofola D´Oro“, Anlage LSG 14, seit Oktober 2013 und des Schuhs „TOSCA BLU SHOES“, letzte Seite der Anlage LSG 21, in 2014) reicht schließlich ebenfalls nicht aus. So fehlen Angaben zu den Absatzzahlen gänzlich. Überdies sind die genannten Vertriebszeiträume  zu kurz, um eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der beiden Schuhmodelle des Antragstellers bewirken zu können. Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung (Anlage AST 2) ausreichend glaubhaft gemacht, dass er von den hier verfahrensgegenständlichen Modellen „Plus“ und „Rock“ seit der Markteinführung im Jahr 2008 bereits 227.690 Paar verkauft hat. Dass sich die angegebenen Verkaufszahlen auf die hier verfahrensgegenständlichen Schuhmodelle beziehen, ergibt sich auch ohne deren ausdrücklichen Erwähnung bereits aus der Formulierung, bis zum heutigen Tage habe er, der Antragsteller, von dem hohen und flachen Sneaker, der durch den vierteiligen Glattlederrahmen gekennzeichnet sei, diese Anzahl veräußert. Weiter hat der Antragsteller - von B unbestritten - vorgetragen, dass seine Modelle bei sämtlichen deutschen Schuheinzelhändlern im Hochpreissegment sowie sehr erfolgreich im Online-Schuhportal „Zalando“ (Anlage AST 23) sowie bei „Amazon“ vertrieben werden. Das Entfallen der wettbewerblichen Eigenart hätte somit erst bei einem besonders intensiven Vertrieb von Nachahmungen angenommen werden können. Das Vorbringen B allein zu den Vertriebszeiten rechtfertigt diese Annahme nicht.

b)              Die von B angebotenen Schuhe stellen eine  Nachahmung der Schuhmodelle des Antragstellers dar.

Bei der Beurteilung des Grades der Nachahmung kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (str. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2010, 80, Rn. 41 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2007, 795, Rn. 34 - Handtaschen; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.34).

Vorliegend ist von einer fast identischen Leistungsübernahme auszugehen. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Nachahmung im Gesamteindruck nur unerhebliche Abweichungen zum Original aufweist (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I). Die von B vertriebenen Schuhe entsprechen den wesentlichen Merkmalen der Schuhmodelle „Plus“ und „Rock“ des Antragstellers. Der Rahmen der angegriffenen Schuhe ist nahezu identisch mit dem der Modelle „Plus“ und „Rock“ des Antragstellers gestaltet. So zeigen die angegriffenen Erzeugnisse ebenfalls einen umlaufenden Lederrahmen. Im vorderen Bereich ist ein abgesetzter weiterer Lederaufsatz vorhanden und eine aufgesetzte Kappe. Schließlich befindet sich im Fersenbereich ein aufgesetztes Lederteil, auf das die Gummisohle hochgezogen ist. Die angegriffenen Schuhe entsprechen auch in den Proportionen der Einzelelemente Schaft, Rahmen, Kappe und Schnürteil zueinander den Modellen des Antragstellers.

Die von B zergliedernd herausgearbeiteten Unterschiede in den Details der Ausführung fallen angesichts der Übereinstimmung in den grundlegenden Gestaltungsmerkmalen nicht ins Gewicht. Für die Frage der Nachahmung ist, wie bereits ausgeführt, das unvollkommene Erinnerungsbild des Verbrauchers maßgeblich. Eine zergliedernde Gesamtanalyse stellt der Verbraucher dabei nicht an. Hinzukommt, dass der Antragsteller die verfahrensgegenständlichen Schuhe - wie insbesondere aus der Anlage AST 21 ersichtlich - in verschiedenen Farben/Farbkombinationen und Schaftmaterialausgestaltungen vertreibt. Der Verbraucher misst der konkreten Farbwahl und Schaftmaterialwahl daher keine maßgebliche Bedeutung zu. Der Umstand, dass die Kappe eine andere Farbe als der umlaufende Rahmen aufweist, ist daher für den optischen Gesamteindruck genausowenig maßgeblich, wie die konkrete farbliche Ausgestaltung der Sohle, der Einfassungen der Schnürsenkellöcher und der Schnürsenkel selbst. Dass bei den angegriffenen Modellen die Schnittkanten kaschiert bzw. gefärbt sind und das hochschaftige Modell eine Paspelung des Schaftmaterials im Bereich der Schnürung und an der Oberkante aufweist, sind ebenfalls unerhebliche Abweichungen vom Original. Die Schuhe des Antragstellers wirken zwar – auch durch die unkaschierten Schnittflächen – lässig und für den Alltagsgebrauch geeignet, erzeugen aber schon aufgrund des verarbeiteten Materials einen wertigen Eindruck. Auch die Schuhe B wirken wertig aber zugleich (sportlich) lässig. Das Kaschieren der Schnittflächen bei den angegriffenen Schuhen vermag insoweit keinen anderen Gesamteindruck zu erzeugen. Insbesondere wird dem angegriffenen niedrigschaftigen Schuh hierdurch kein in Richtung eleganter Abendgarderobe gehender Appeal verliehen. Er bleibt seinem Gesamteindruck nach ein Schuh für jeden Tag. Das gilt auch für den angegriffenen hochschaftigen Schuh, der trotz der Paspelung des Schaftmaterials und der konkreten Farbausgestaltung der einzelnen Elemente weiterhin einen wertigen, zugleich aber sportlichen Eindruck vermittelt. Soweit der rundumlaufende Rahmen bei den angegriffenen Schuhen nicht nach hinten ansteigt, ist dies im Ergebnis für den Gesamteindruck deshalb nur von sehr geringer Bedeutung, weil dafür das auf den rundumlaufenden Rahmen im Bereich der Ferse aufgesetzte Lederelement wesentlich weiter nach vorne in Richtung Schuhmitte reicht und den Rand des rundumlaufenden Lederrahmens bereits unterhalb des Knöchels übersteigt. In der Seitenansicht wird damit ebenfalls der Eindruck eines Anstiegs des Rahmens zur Ferse hin erzeugt. Die weiteren vorhandenen Unterschiede in Form des Innenfutters, der geringfügig anders verlaufenden Nähte sowie des runden gezackten silber- bzw. goldfarben Lederelements in Höhe des Schaftsabschlusses in der Ferse stellen ebenfalls bloße Abwandlungen in für das Erscheinungsbild nachgeordneten und letztlich bedeutungslosen Details dar.

c)              Die nahezu identische Nachahmung ist auch geeignet, eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeizuführen. Die B hat zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen.

Aufgrund der vom Antragsteller glaubhaft gemachten Verkaufszahlen sowie des unstreitigen Vertriebs der Schuhmodelle bei "Zalando" und "Amazon" sowie allen namhaften Schuheinzelhändlern im Hochpreissegment besteht kein Zweifel an der Bekanntheit dieser Erzeugnisse. Zudem ist von einer nahezu identischen Leistungsübernahme auszugehen. Die wesentlichen prägenden Merkmale wurden übernommen. Deshalb sind keine allzu hohen Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen.

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Selbst wenn einem besonders aufmerksamen Verbraucher die vorhandenen Unterschiede  in der Rahmen- und Schaftgestaltung auffielen, würde er sie zwanglos als Produktvariante oder Weiterentwicklung der Modelle „Plus“ und „Rock“ einordnen. So vertreibt der Antragsteller - wie ausgeführt - seine Schuhe in unterschiedlichen Farben/Farbkombinationen und Schaftmaterialausgestaltungen. Die angesprochenen Verkehrskreise gewinnen mithin den Eindruck, die vom Antragsteller hergestellten Schuhe und die angegriffenen Schuhe stammten vom selben Hersteller.

Diese Täuschung des Verkehrs wird nicht dadurch verhindert, dass beim niedrigschaftigen Schuh auf dessen Schaft und bei beiden angegriffenen Schuhen auf den Abschluss der im Fersenbereich nach oben gezogenen Sohle die Herstellerbezeichnung „GEOX“ eingeprägt ist. Diese Herstellerbezeichnungen werden bereits deshalb kaum auffallen, da sie aufgrund ihrer Platzierung, ihrer Größe und mangelnden farblichen Kontrastierung zum Untergrund jedenfalls bei einem ersten Blick auf den Schuh, sei es, dass er in einem Schaufenster oder Geschäft ausgestellt ist oder auf einer Abbildung oder einem ihn tragender Benutzer gesehen wird, nicht wahrgenommen werden. Sollten sie dennoch wahrgenommen werden, dem Verkehr indes die Person des Antragstellers als Hersteller der Modelle „Plus“ und „Rock“ nicht bekannt sein, käme es ebenfalls zu einer Herkunftstäuschung, da der Verkehr annähme, auch die Modelle „Plus“ und „Rock“ stammten vom Hersteller der Geox-Schuhe. Sollte dem Verkehr die Person des Antragstellers bekannt sein, wäre eine Herkunftstäuschung ebenfalls zu bejahen, da durch die Herstellerangabe jedenfalls nicht die durchaus mögliche Annahme der angesprochenen Verkehrskreise, bei dem mit „Geox“ gekennzeichnetem Schuh handele es sich um ein vom Antragsteller lizenziertes Erzeugnis, ausgeräumt würde.

II.

Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. § 12 Abs. 2 UWG begründet eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. B ist es nicht gelungen, die für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung erforderlichen Umstände darzulegen und glaubhaft zu machen.

Zunächst lässt der Umstand der Abmahnung eines im Paul-Green-Onlineshop B erworbenen Schuhs der Marke Q nicht den Schluss zu, der Antragsteller habe in diesem Zusammenhang auch die anderen Online-Shops B inspiziert und sei bereits in diesem Zusammenhang auf die nunmehr angegriffenen Schuhe aufmerksam geworden. Im Gegenteil hat der Antragsteller substantiiert ausgeführt, dass er im Zuge eines gegen einen Dritten geführten Rechtsstreits durch diesen im Februar 2014 auf die angegriffenen Schuhe hingewiesen worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller - entgegen einer bestehenden Verpflichtung - eine ständige Marktbeobachtung durchgeführt hat und deshalb auch frühzeitiger auf die angegriffenen Schuhe aufmerksam geworden ist, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsteller nicht mit seinem Vorbringen, er habe das Modell „Moena“ im Anschluss an die im März 2012 erfolgte Abmahnung gegenüber der Firma L GmbH nicht mehr gesehen, eine umfängliche Marktbeobachtung eingeräumt. So hat er diesbezüglich klargestellt, dass er regelmäßig Modejournale lese und ihm das Modell „Moena“ in einer solchen Modezeitschrift aufgefallen sei, nach der Abmahnung indes nicht mehr. Eine umfassende Marktbeobachtung liegt hierin nicht.

Die gegenüber der Firma L GmbH bezüglich des Modells „Moena“ der Nebenintervenientin erfolgte Abmahnung lässt auch darüber hinaus keinen Rückschluss auf ein irgendwie geartetes dringlichkeitsschädliches Verhalten des Antragstellers im Verhältnis zur B zu. Weder hat die B  konkret eine frühzeitigere Kenntnis des Antragstellers von dem Vertrieb der hier angegriffenen Schuhen durch sie darzulegen vermocht, noch lässt der Umstand, dass der Antragsteller trotz Kenntnis von dem Modell „Moena“ im Folgenden keine Marktbeobachtung speziell der Schuhmodelle der Nebenintervenientin unternommen haben will, den Schluss zu, die Sache sei ihm nicht eilig gewesen. So betraf die Abmahnung gegenüber der Firma L unstreitig ein anderes Modell und zudem den Vertrieb durch einen einzelnen Händler. Der Antragsteller hat darüberhinaus dargetan, er habe das Modell „Moena“ nach der Abmahnung nicht mehr gesehen. Es bestand demzufolge auch keine Veranlassung für den Antragsteller, eine weitere Kontrolle des Schuhsortiments der Nebenintervenientin durchzuführen, geschweige denn alle in Betracht kommenden Vertriebsberechtigten zu beobachten.

Auch der Einwand B, die Sache sei für das Verfügungsverfahren ungeeignet, geht fehl. Welche Merkmale den Schuhmodellen „Rock“ und „Plus“ des Antragstellers wettbewerbliche Eigenart verleihen und damit einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft der Schuhe ermöglichen, kann die Kammer selbst feststellen, ohne sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Denn das Warenangebot des Antragstellers richtet sich an einen unbeschränkten Interessentenkreis, der Empfänger- und Bewertungshorizont der von dem Antragsteller und damit auch dem Antragsgegner Umworbenen ist nicht durch irgendeine besondere Sachkunde bestimmt (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.33).

Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller bislang nicht gerichtlich  gegen die Nebenintervenientin vorgegangen ist, sondern mit B eine „bloße“ Vertreiberin der Produkte in Anspruch nimmt. Die Dringlichkeitsvermutung wird nicht schon dadurch widerlegt, dass der Antragsteller gegen ihm bekannte gleichwertige Verstöße Dritter nicht vorgegangen ist, denn es steht ihm frei, ob und gegen welchen Verletzer er vorgeht (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 12 Rz. 3.19). Überdies ist unstreitig, dass die im Ausland ansässige Nebenintervenientin zumindest außergerichtlich abgemahnt ist.

III.

Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.

Streitwert:

bis zum 10.03.2014: 100.000,- €

danach: 80.000,- €

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 24. April 2013 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn ‑ 9 O 445/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger unterhielt bei der Beklagten eine Berufsunfähigkeitsversicherung mit Kapitalversicherung auf den Todes- und Erlebensfall; Versicherungsbeginn war der 1. November 1996. Mit Anwaltsschreiben vom 30. Dezember 2011 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a VVG. Die Beklagte wertete das Schreiben als Kündigung zahlte zum Abrechnungsstichtag 1. März 2012 einen Rückkaufswert von 2.253,07 € aus.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien (6.961,32 €) abzüglich des ausgekehrten Rückkaufswerts.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei berechtigt gewesen, dem Vertragsschluss noch im Jahr 2011 gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. zu widersprechen. Er hat in Abrede gestellt, über sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß belehrt worden zu sein. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das in § 5 a VVG a.F. normierte Policenmodell, insbesondere die Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Ferner hat der Kläger die Klageforderung auf ein Widerrufsrecht wegen unterjähriger Zahlung der Beiträge gegen einen Zuschlag gestützt; hierin liege ein unentgeltlicher Zahlungsaufschub.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.189,08 € € zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von 5% Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 1. September 2012 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 871,68 € nebst 5% Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Widerspruchsbelehrung für rechtswirksam gehalten. Europarechtliche Bedenken gegen das Policenmodell bestünden nicht.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. April 2013, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich gestellten Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Er hält die Widerspruchsbelehrung für fehlerhaft. Das Policenmodell hält er für europarechtswidrig.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat  in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2013, an denen festgehalten wird.

Ergänzend ist unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Klägers vom 15. August 2013 lediglich folgendes auszuführen:

Die Widerspruchsbelehrung ist weder formal noch inhaltlich zu beanstanden. Es muss nicht darauf hingewiesen werden, dass der Widerspruch ohne Angabe von Gründen erfolgen kann. Das sieht § 5 a Abs. 2 VVG a.F. nicht vor (im Gegensatz etwa zu § 360 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB oder zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 VVG n.F.). Zu belehren ist nach § 5 a Abs. 2 „über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer“. Danach reicht es aus, wenn der Versicherungsnehmer allgemein darüber belehrt wird, dass er ein Widerspruchsrecht hat.

Es bedarf auch keiner Belehrung über die Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auch das lässt sich aus § 5 a Abs. 2 VVG nicht herleiten, wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2013 ausgeführt hat.

Die Ausführungen der Generalanwältin T in ihren Schlussanträgen vom 11. Juli 2013 in der Rechtssache C-209/12, die sich ‑ über die Frage des Vorlagebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2012 (IV ZR 76/11, VersR 2012, 608) hinaus – in der Sache auch mit der Europarechtskonformität des Policenmodells als solchem beschäftigen, geben dem Senat keinen Anlass, von seiner bisherigen Auffassung, wonach das Policenmodell als solches mit europäischem Recht in Einklang steht, abzuweichen.

Soweit es eine mögliche Europarechtswidrigkeit in Bezug auf Art. 31 der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie (Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992) angeht, bleibt es bei den im vorgenannten Hinweisbeschluss angeführten Erwägungen. Die Generalanwältin dürfte zwar (anders als die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 12. Oktober 2006 im Vertragsverletzungsverfahren 2007/5046) die Konstruktion einer schwebenden Vertragsunwirksamkeit bis zum Ablauf der wirksam in Gang gesetzten Widerspruchsfrist, die dem Policenmodell des § 5a Abs. 1 VVG a.F. zugrunde liegt, erkannt haben (Schlussanträge Ziff. 28). Sie argumentiert indes, die nach der Richtlinie erforderlichen Informationen müssten vor der Wahl eines bestimmten Versicherers und eines bestimmten Vertrags erfolgen (Ziff. 59), also letztlich vor der Abgabe eines konkreten Angebots des Versicherungsnehmers auf Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags (vgl. Ziff. 62). Hergeleitet wird dies aus dem Zweck der Mitteilungspflicht, den Versicherungsnehmer in die Lage zu versetzen, den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen (Ziff. 59). Dies wird gestützt auf den 23. Erwägungsgrund der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie, der lautet:

Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muß er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen. Da die Dauer der Verpflichtungen sehr lang sein kann, ist diese Information für den Verbraucher noch wichtiger. Folglich sind die Mindestvorschriften zu koordinieren, damit er klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte und über die Stellen erhält, an die etwaige Beschwerden der Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten des Vertrages zu richten sind.

Aus der  Formulierung in Satz 2 des 23. Erwägungsgrundes („…Vertrag auszuwählen“) kann aber nicht zwingend hergeleitet werden, dass die notwendigen Informationen erfolgen müssen, bevor der Versicherungsnehmer eine ihn wegen des Widerspruchsrechts gemäß § 5a Abs. 1 VVG a.F. noch nicht bindende Vertragserklärung abgegeben hat. Demgemäß heißt es in Art. 31 Absatz 1 der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie auch nicht, dass die erforderlichen Informationen vor Abgabe einer auf Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung, sondern „vor Abschluss des Versicherungsvertrags“ zu erfolgen haben. Daraus muss gefolgert werden, dass dem Zweck der Informationspflicht auch dann genügt ist, wenn die Informationen erfolgen, bevor für den Versicherungsnehmer eine vertragliche Bindung eingetreten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs vom 13. Juni 2013 in der Rechtssache E-11/12. Dort ist lediglich ausgeführt, Ziel der Dritten Lebensversicherungsrichtline sei es, den Verbraucher dadurch zu schützen, dass dieser im Besitz der notwendigen Informationen ist, wenn er seine Wahl trifft (Ziff. 62 der Entscheidungsgründe). Diese Wahl kann der Versicherungsnehmer beim Vertragsschluss nach dem Policenmodell durch die Ausübung des Widerspruchsrechts, das keiner näheren Begründung bedarf, ausüben.

Das Policenmodell steht auch im Einklang mit Art. 15 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie (Richtlinie 90/619/EWG vom 8. November 1990).  Nach Abs. 1 des Art. 15 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie muss einem Versicherungsnehmer bei einem Lebensversicherungsvertrag von dem Zeitpunkt an, zu dem er davon in Kenntnis gesetzt wird, dass der Vertrag geschlossen ist, eine Frist zwischen 14 und 30 Tagen eingeräumt werden, um vom Vertrag zurücktreten zu können. Den Ausführungen der Generalanwältin dürfte zu entnehmen sein, dass sie die Auffassung vertritt, Art. 15 Absatz 1 verlange, dass das Rücktrittsrecht zu einem Zeitpunkt zu gewähren ist, zu dem der Vertrag bereits für beide Teile bindend geschlossen worden ist (s. Ziff. 60 der Schlussanträge: „Es liegt auf der Hand, dass ein Rücktritt von einem Vertrag, der noch nicht geschlossen ist, weil kein Angebot und keine Annahme vorliegen, die zu einer Vereinbarung der Parteien mit bindenden Vertragsbedingungen führen, nicht möglich ist.“).

Nach nationalem Recht hat der Versicherungsnehmer bei einem Vertragsabschluss nach dem Policenmodell kein Rücktrittsrecht. Dieses wird nach der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 6 VVG a.F. durch das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. ersetzt. Die Generalanwältin scheint demgegenüber verlangen zu wollen, dass dem Versicherungsnehmer bei der Konstruktion des Vertragsabschlusses nach dem Policenmodell ein Rücktrittsrecht einzuräumen ist, wenn der Vertrag mit Ablauf der Widerspruchsfrist bindend geworden ist (so Ziff. 63 und 64).

Art. 15 Absatz 1 Zweite Richtlinie Leben geht davon aus, dass die Rücktrittsfrist beginnt, wenn der Versicherungsnehmer davon in Kenntnis gesetzt wird, „dass der Vertrag geschlossen ist“. Damit muss aber nicht zwingend ein für beide Seiten uneingeschränkt bindender Vertrag gemeint sein Die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Konstruktion der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bei Abschluss nach dem Policenmodell bedeutet nicht, dass der Vertrag bis zum Ablauf der Frist ohne jegliche Bindung ist. Auch ein schwebend unwirksamer Vertrag entfaltet eine Bindungswirkung: Insbesondere kann sich der andere Vertragspartner (vorliegend die Versicherung) nicht einseitig vom Vertrag lösen (vgl. zur Bindungswirkung bei schwebender Unwirksamkeit: Staudinger-Knothe, Neubearbeitung 2011, § 108 BGB, Rn. 3). Wenn die Versicherung beim Vertragsschluss nach dem Policenmodell den Versicherungsschein nebst den erforderlichen Unterlagen und der Belehrung über das Widerspruchsrecht übersendet, dann lässt sich das durchaus als Mitteilung, dass damit der Vertrag geschlossen ist, deuten (so auch OLG München, Urt. v. 10. Oktober 2013 – 14 U 1804/13 -, juris-Rz. 40). Aus Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie lässt sich nicht herleiten, dass dem Versicherungsnehmer bei Abschluss nach dem Policenmodell zwei Lösungsrechte zugebilligt werden müssen (nämlich ein Widerspruchsrecht und anschließend noch ein Rücktrittsrecht). Auch bei Vertragsschluss nach dem Policenmodell hat der Versicherungsnehmer die Möglichkeit, sich innerhalb der Frist, die Art. 15 Absatz 1 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie vorschreibt, vom Versicherungsvertrag zu lösen, indem er den Widerspruch erklärt. Dass diese Erklärung nach der Konstruktion des Policenmodells bewirkt, dass der Vertrag als von vornherein nicht zustande gekommen anzusehen ist, begünstigt den Versicherungsnehmer sogar, weil das europarechtliche Rücktrittsrecht eine solche Rückwirkung nicht notwendig entfalten muss, denn die Rechtswirkungen des Rücktritts beschreibt Art. 15 Abs. 1 Satz 2 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie dahin, dass der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus dem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit ist.

Nach allem hält der Senat das Policenmodell als solches weiterhin für europarechtskonform. Welche Folgen sich aus einer etwaigen Europarechtswidrigkeit des Policenmodells bzw. der Regelung über die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. für die Anwendung des nationalen Rechts ergeben würden, bedarf keiner Erörterung (vgl. dazu OLG München, aaO).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu. Ob das Policenmodell als solches europarechtskonform ist, dürfte sich unter Berücksichtigung der Äußerungen der Generalanwältin T nunmehr als eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darstellen. Mit Blick auf die Revisionszulassung sieht der Senat von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ab (vgl. Art. 267 AEUV).

Berufungsstreitwert: 10.189,08 €

(1) Das eingetragene Design gewährt seinem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Eine Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das eingetragene Design aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein.

(2) Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs berücksichtigt.

(3) Während der Dauer der Aufschiebung der Bekanntmachung (§ 21 Absatz 1 Satz 1) setzt der Schutz nach den Absätzen 1 und 2 voraus, dass das Design das Ergebnis einer Nachahmung des eingetragenen Designs ist.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Das eingetragene Design gewährt seinem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Eine Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das eingetragene Design aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein.

(2) Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs berücksichtigt.

(3) Während der Dauer der Aufschiebung der Bekanntmachung (§ 21 Absatz 1 Satz 1) setzt der Schutz nach den Absätzen 1 und 2 voraus, dass das Design das Ergebnis einer Nachahmung des eingetragenen Designs ist.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Schutz entsteht mit der Eintragung in das Register.

(2) Die Schutzdauer des eingetragenen Designs beträgt 25 Jahre, gerechnet ab dem Anmeldetag.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

^*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.