Landessozialgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 12. März 2013 - L 6 AS 623/11

Im Streit ist - nach einem Teilvergleich im Berufungsverfahren für die Zeit vom 1.10.2006 bis 31.5.2007 - (noch) ein Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld (Alg) für den Monat September 2006.

Der im Jahre 1985 geborene ledige, kinderlose Kläger absolvierte vom 1.9.2004 bis 31.8.2006 eine außerbetriebliche Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) zum Hochbaufacharbeiter beim Bildungswerk B eV in G Am 30.5.2006 meldete er sich zum 1.9.2006 arbeitsuchend sowie arbeitslos und beantragte Alg. Die Beklagte bewilligte ihm die Leistung ab dem 1.9.2006 nach einem Bemessungsentgelt von 9,72 Euro (täglich), resultierend aus seiner während der Ausbildung erhaltenen Vergütung (bestandskräftiger Bescheid vom 21.9.2006). Ab 14.9.2006 befand sich der Kläger auf Kosten der Krankenkasse in stationärer Krankenhausbehandlung. Im Februar 2007 beantragte er erfolglos eine Überprüfung des bestandskräftigen Bescheids mit dem Ziel, höheres Alg unter fiktiver Bemessung nach § 132 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) zu erhalten(Bescheid vom 14.2.2007; Widerspruchsbescheid vom 4.4.2007).

Während die Klage erstinstanzlich keinen Erfolg hatte (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Altenburg vom 14.9.2007), hat das Thüringer Landessozialgericht (LSG) die Beklagte verurteilt, den Bescheid vom 21.9.2006 abzuändern und dem Kläger für die Zeit vom 1. bis 30.9.2006 Alg nach einem Bemessungsentgelt von 65,33 Euro (täglich) zu zahlen (Urteil vom 6.8.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, das höhere Alg ergebe sich auf Grund fiktiver Bemessung des Arbeitsentgelts nach Maßgabe des § 132 SGB III für die Qualifikationsgruppe 3 (abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf) unter Berücksichtigung des Ausgangswerts der Bezugsgröße. Die vom Kläger bezogene Vergütung während der Ausbildung sei kein Arbeitsentgelt im Sinne des Bemessungsrechts für das Alg, sodass der Kläger keinen Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens aufweisen könne. Es sei nach der Regelung des § 132 SGB III für die fiktive Bemessung nicht von der niedrigeren Bezugsgröße-Ost, sondern der Bezugsgröße-West auszugehen, weil sich der Kläger für Beschäftigungen im gesamten Bundesgebiet zur Verfügung gestellt habe.

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, die außerbetriebliche Ausbildung des Klägers sei versicherungspflichtig gewesen, sodass auch bei der Berechnung des Alg von der Höhe der erzielten Vergütung auszugehen sei. Eine fiktive Bemessung des Alg scheide deshalb aus.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Der Kläger hat einen Anspruch auf Alg unter Korrektur des bestandskräftigen Bescheids vom 21.9.2006.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 14.2.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.4.2007 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte die teilweise Rücknahme des bestandskräftigen Alg-Bewilligungsbescheids abgelehnt hat. Richtige Klageart ist eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (Steinwedel in Kasseler Kommentar, § 44 SGB X RdNr 16 f mwN zur Rechtsprechung, Stand Mai 2006; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 330 RdNr 12a, Stand August 2007; aA zu Unrecht in einem obiter dictum BSG SozR 4-2700 § 8 Nr 18 RdNr 9; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, Kap IV RdNr 76, Ulmer in Hennig SGG, Stand 2006, § 54 RdNr 106), auf die auch bei Anwendung des § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) ein Grundurteil(§ 130 Abs 1 SGG) ergehen kann (BSGE 88, 299, 300 = SozR 3-4300 § 137 Nr 1 S 2). Der missverständliche Tenor des LSG-Urteils war entsprechend zu korrigieren; gemeint hat das LSG eine Verurteilung zur höheren Leistung, wenn auch - unter zusätzlichem Hinweis - auf Grund eines höheren Bemessungsentgelts (vgl zu dieser Möglichkeit Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 130 RdNr 3 f); unzulässig wäre eine reine Elementenfeststellung. Ein Grundurteil ist auch möglich, wenn nur über die Höhe der Leistungen gestritten wird (Keller, aaO, RdNr 2d mwN).

Gemäß § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht nicht erhoben worden sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; der Kläger hat für September 2006 einen Anspruch auf höheres als das bestandskräftig bewilligte Alg (nach einem Bemessungsentgelt von 65,33 Euro). Sein Anspruch auf dieses Alg richtet sich nach § 118 Abs 1 SGB III(idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat). Danach haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat der Kläger die Anwartschaftszeit erfüllt (§ 118 Abs 1 Nr 3, §§ 123, 124 SGB III). Er stand gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III(idF, die dieser durch das Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001 - BGBl I 3443 - gefunden hat) während seiner Ausbildung in einem Versicherungspflichtverhältnis. Nach dieser Vorschrift stehen Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrags nach dem BBiG in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, den (versicherungspflichtigen) Beschäftigten zur Berufsausbildung iS des Satzes 1 gleich (vgl BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 10). Der Kläger war bis zum 13.9.2006 auch arbeitslos iS von § 118 Abs 1 Nr 1, § 119 Abs 1 SGB III(letzterer in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt); für die Zeit ab 14.9.2006, die Zeit des Krankenhausaufenthalts, besaß er einen Alg-Fortzahlungsanspruch nach § 126 SGB III.

Der Kläger war auch wirksam arbeitslos gemeldet (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III iVm § 122 Abs 1, letzterer ebenfalls in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt). Danach hat sich der Arbeitslose persönlich bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos zu melden (Satz 1). Eine Meldung ist nach Satz 2 auch zulässig, wenn die Arbeitslosigkeit noch nicht eingetreten, der Eintritt der Arbeitslosigkeit aber innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten ist. Aus dieser Regelung kann nicht geschlossen werden, dass eine Arbeitslosmeldung, die - wie vorliegend - bereits vor den in Satz 2 genannten letzten drei Monaten erfolgt ist, generell unwirksam wäre. Dies würde dem Sinn der Regelung des § 122 Abs 1 SGB III widersprechen.

Die Arbeitslosmeldung hat nämlich die Funktion, dem Vermittlungsvorrang (§ 4 Abs 1 SGB III) Rechnung zu tragen, also die Beklagte davon in Kenntnis zu setzen, dass Arbeitslosigkeit droht bzw eingetreten ist, damit die Bundesagentur für Arbeit (BA) mit Aktivitäten dazu beitragen kann, den Leistungsfall zu verhindern oder ihn möglichst rasch zu beenden (BSG SozR 3-4300 § 122 Nr 1 S 3; vgl auch Lauer in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, Nomo-Komm SGB III, 3. Aufl 2008, § 122 RdNr 5; Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 122 RdNr 6, Stand August 2004). In der Gesetzesbegründung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (BT-Drucks 13/4941, S 176 zu § 122 Abs 1 und 3) heißt es insoweit zur früheren Zweimonatsfrist, die Regelung stelle klar, dass die Meldung - der bereits geübten zweckmäßigen Verwaltungspraxis entsprechend - bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erfolgen könne, um eine möglichst nahtlose Leistungsgewährung zu ermöglichen. Mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wurde die Regelung später mit Wirkung ab 1.1.2004 dahin geändert, dass eine Meldung auch zulässig ist, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit statt wie früher innerhalb der nächsten zwei Monate, innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten sei. Dies geschah ausdrücklich in Angleichung an die Regelung zur Verpflichtung einer frühzeitigen Arbeitsuchendmeldung nach dem früheren § 37b SGB III(jetzt § 38 Abs 1 SGB III). Nähme man die Aussagen des Gesetzgebers in den Gesetzesbegründungen ernst, wäre ohnedies eine Arbeitslosmeldung schon mehr als drei Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit möglich; auch eine Arbeitsuchendmeldung war bereits vor den letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses erforderlich (vgl zur Diskrepanz zwischen § 37b SGB III aF<= § 38 Abs 1 SGB III nF> auch Coseriu in Eicher/Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 453i und in der BT-Drucks 13/4941 wird nur auf die Legalisierung früherer Verwaltungspraxis ohne konkrete Zeitangabe verwiesen). Es läge deshalb nahe, schon aus diesem Grund eine bereits vor den letzten drei der Arbeitslosigkeit vorausgehenden Monaten vorgenommene Arbeitslosmeldung in jedem Fall als wirksam anzusehen; dies widerspräche jedoch dem Gesetzeswortlaut.

Die Arbeitslosmeldung war vorliegend allerdings unter Berücksichtigung des weiteren Umstands wirksam, dass die Beklagte sie nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG in Kenntnis ihrer "Frühzeitigkeit" entgegengenommen und akzeptiert hat. Sinn der Dreimonatsregelung des § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III für die frühestmöglich zulässige Abgabe einer Arbeitslosmeldung ist wie bei § 37b SGB III aF bzw § 38 Abs 1 SGB III nF allein der Schutz der Beklagten davor, Vermittlungsbemühungen zu früh aufnehmen zu müssen. Akzeptiert aber die BA selbst eine frühzeitige Arbeitslosmeldung, so wäre es vor dem Hintergrund des Ziels einer "Job-to-Job-Vermittlung" geradezu sinnwidrig, dem Arbeitslosen nachträglich entgegenzuhalten, er habe sich zu früh arbeitslos gemeldet. Würde dies die BA vortragen, müsste ihr entgegen gehalten werden, ihr Verhalten sei wegen eines "venire contra factum proprium" treuwidrig. Dann aber ist die Annahme, die frühzeitige Arbeitslosmeldung sei unwirksam, auch dem Gericht verwehrt. Es kann dahinstehen, ob dies uneingeschränkt gelten kann; jedenfalls ist die Annahme einer wirksamen Arbeitslosmeldung gerechtfertigt, wenn der Alg-Empfänger sich zeitnah zur im Gesetz enthaltenen Dreimonatsgrenze mit Billigung der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat. Dies gilt umso mehr, als sich vorliegend der Kläger gleichzeitig arbeitsuchend gemeldet hat und ohnedies, wie oben ausgeführt, eine Harmonisierung beider Meldungen angestrebt worden war.

Zutreffend hat das LSG entschieden, dass der Kläger auf Grund der fiktiven Bemessung des § 132 SGB III(hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erhalten hat) einen Anspruch auf höheres Alg hat, und zwar unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts von 65,33 Euro statt 9,72 Euro. Dem Kläger stand gemäß § 129 SGB III(idF, die die Norm durch das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16.2.2001 - BGBl I 266 - erhalten hat) Alg nach dem allgemeinen Leistungssatz von 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt) zu, das sich aus dem Bemessungsentgelt ergibt. Leistungsentgelt ist insoweit nach § 133 Abs 1 SGB III(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004 - BGBl I 2902) das um pauschalierte Abzüge verminderte Bemessungsentgelt. Das Bemessungsentgelt selbst ist nach § 131 SGB III(hier idF des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 - BGBl I 926 -) das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Der Bemessungszeitraum ermittelt sich gemäß § 130 SGB III(hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erhalten hat) aus dem Bemessungsrahmen (letztes Jahr vor Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses und vor Entstehung des Anspruchs), der sich unter bestimmten Voraussetzungen auf zwei Jahre erweitert (Abs 3). Der in diesem Bemessungsrahmen liegende Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Im Unterschied zum bis zum 31.12.2004 geltenden Recht werden also nur Entgelte aus einer (versicherungspflichtigen) Beschäftigung, nicht aus sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen in die Bemessung einbezogen (BSG SozR 4-4300 § 130 Nr 6 RdNr 27; BT-Drucks 15/1515, S 85; vgl auch Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, K § 130 RdNr 8, Stand Juli 2009; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Vor §§ 129 bis 134 RdNr 4 Stand Juni 2005).

Die außerbetriebliche Ausbildung des Klägers in den letzten zwei Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit war zwar versicherungspflichtig (s oben). Für das Bemessungsrecht des Alg ist sie indes einer Beschäftigung nicht gleichgestellt (s auch § 7 Abs 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung -< SGB IV>). Die in diesem Versicherungspflichtverhältnis erzielte Vergütung nach § 17 BBiG, der nicht zwischen betrieblichen und außerbetrieblichen Ausbildungen unterscheidet(vgl zur Angemessenheit der Ausbildungsvergütung etwa BAGE 96, 237, 246; BAG Urteil vom 16.1.2003 - 6 AZR 325/01 - AP Nr 13 zu § 10 BBiG; BAG, Urteil vom 22.1.2008 - 9 AZR 999/06 -, AP Nr 7 zu § 17 BBiG), wird arbeitsrechtlich nicht als Arbeitsentgelt im eigentlichen Sinne verstanden (Kania in Küttner, Personalbuch 2010, Nr 74 RdNr 26 f mwN; Beckers in Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 2008, § 17 BBG RdNr 1); sie ist jedoch ohnedies nicht im Rahmen einer Beschäftigung erzielt, wie dies § 130 Abs 1 SGB III iVm § 131 SGB III voraussetzt, sodass dahinstehen kann, ob die Ausbildungsvergütung einer betrieblichen Ausbildung Arbeitsentgelt iS des Alg-Bemessungsrechts iVm § 14 SGB IV ist. Dass die Ausbildung im Rahmen einer außerbetrieblichen Ausbildung keine Beschäftigung darstellt, belegt § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III, weil der Gesetzgeber mit dieser Regelung auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.10.2000 (SozR 3-2600 § 1 Nr 7) reagiert hat, wonach die Umschulung, die in einer Bildungseinrichtung als Dienstleistung gegen Vergütung durchgeführt wird, keine Beschäftigung zur Berufsausbildung darstellt (vgl nur Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 25 RdNr 143, Stand März 2010; vgl auch Brand in Niesel, SGB III, 4. Aufl 2007, § 25 RdNr 35). An einer Beschäftigung zur Berufsausbildung iS des § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III iVm § 7 Abs 2 SGB IV durch Eingliederung in den Produktions- und Dienstleistungsprozess eines Betriebs fehlt es nämlich bei einem Auszubildenden, wenn der alleinige Betriebszweck des Ausbildungsbetriebs in der Organisation und Durchführung von Qualifizierungs- und Bildungsmaßnahmen besteht und der Auszubildende nicht innerhalb dieses Betriebszwecks, sondern nur - wie hier - als Teilnehmer der Maßnahme tätig wird(BSG SozR 4-4300 § 25 Nr 2 RdNr 14; s auch Schlegel, aaO).

Während durch § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III ausdrücklich - ebenso wie im Beitragsrecht durch § 346 Abs 1 Satz 2 SGB III - die außerbetriebliche Ausbildung der betrieblichen Ausbildung in einem Beschäftigungsverhältnis gleichgestellt ist, ist dies in §§ 131, 132 SGB III nicht geschehen. Der Gesetzgeber hat also auf eine generelle Erweiterung des Beschäftigungsbegriffs für die Gruppe der nach § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III Versicherungspflichtigen verzichtet und sich auf punktuelle Gleichstellungen in den einzelnen Gesetzen für einzelne Bereiche des jeweiligen Gesetzes beschränkt(vgl auch: § 5 Abs 4a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung -, § 1 Nr 3a Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung -, § 226 Abs 1 Satz 3 SGB V, § 162 Nr 3a SGB VI). Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die außerbetriebliche Ausbildung uneingeschränkt als Beschäftigung hätte angesehen werden sollen.

Weist mithin der Kläger keinen Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt (aus einem Beschäftigungsverhältnis) auf, ist dem Alg nach § 132 Abs 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, das sich gemäß Abs 2 der Vorschrift nach vier Qualifikationsstufen errechnet, hier nach der Qualifikationsgruppe 3 (abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf). Nachdem der Kläger seine Berufsausbildung als Hochbaufacharbeiter erfolgreich abgeschlossen hat, mussten sich die Vermittlungsbemühungen der Beklagten grundsätzlich auf Beschäftigungen entsprechend der erworbenen beruflichen Qualifikation erstrecken (§ 132 Abs 2 Satz 1 SGB III), weil diese Tätigkeiten eine bestmögliche Eingliederung in den Arbeitsmarkt garantieren (vgl zu dieser Voraussetzung: BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 15; vgl auch Coseriu/Jakob in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 132 RdNr 15 ff; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 132 RdNr 33 ff, Stand März 2007). Für andere Überlegungen, etwa die Füllung einer planwidrigen Gesetzeslücke zur Erlangung angemessener sachlicher Ergebnisse, bleibt kein Raum (BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - aaO, RdNr 16 ff).

Bei der Qualifikationsgruppe 3 ist gemäß § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III ein Arbeitsentgelt in Höhe von 1/450 der Bezugsgröße zu Grunde zu legen. Maßgeblich ist dabei die Bezugsgröße-West für das Jahr 2006 mit 29 400 Euro (vgl die Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung vom 21.12.2005 - BGBl I 3627); hieraus errechnet sich ein Betrag von 65,33 Euro. Zwar hat der Kläger die Ausbildung in den neuen Bundesländern (im Beitrittsgebiet) zurückgelegt; jedoch ist § 408 SGB III für ihn nicht einschlägig. Danach ist die Bezugsgröße für das in Art 3 des Einigungsvertrags genannte Gebiet (Beitrittsgebiet) maßgebend, wenn der Beschäftigungsort im Beitrittsgebiet liegt, soweit Vorschriften dieses Buchs (des SGB III) bei Entgelten an die Bezugsgröße anknüpfen. § 408 Nr 1 SGB III stellt jedoch erkennbar auf das Entgelt aus einer ausgeübten Beschäftigung ab, was durch die Bezugnahme auf den konkreten Beschäftigungsort(§ 9 SGB IV) deutlich wird (vgl: Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 408 RdNr 30, Stand März 2010; Rolfs in Gagel; SGB II/SGB III, § 132 SGB III RdNr 12, Stand April 2010; Rokita in Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, § 132 RdNr 70, Stand Juli 2006). Bei Anwendung des § 132 SGB III geht es jedoch nicht um das früher erzielte Entgelt, sondern darum, auf welche Tätigkeit die Beklagte ihre Vermittlungsbemühungen zu erstrecken hat. Die Ausgangslage beider Vorschriften ist damit nicht identisch und verbietet damit auch eine generelle analoge Anwendung. Offen bleiben kann, ob dies anders ist, wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - der Leistungsempfänger seine Arbeitsbereitschaft - zulässigerweise - auf das Beitrittsgebiet beschränkt hat.

Gegen die Regelung des § 132 Abs 2 SGB III, die den Kläger ohnedies begünstigt, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken(BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 22 f mwN; vgl auch BSG SozR 4-4300 § 132 Nr 3 und BSG, Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R). Als unbillig empfundene Ungleichbehandlungen, die daraus resultieren, dass durch die fiktive Bemessung sich im Einzelfall ein höherer Alg-Anspruch ergibt als in den Fällen eines niedrigeren Arbeitsentgelts, sind angesichts des Gesetzeszwecks der Vereinfachung und Pauschalierung hinzunehmen (vgl BSG aaO). Es besteht deshalb keine Veranlassung, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art 100 Abs 1 Grundgesetz einzuholen, die für das Urteil in der vorliegenden Sache nur dann von Bedeutung wäre, wenn das BVerfG zu einer Unvereinbarkeit der Vorschriften des Bemessungsrechts für das Alg gelangen und dem Gesetzgeber eine Neuregelung auferlegen würde, die für den Kläger ungünstiger als die jetzige ausfallen könnte. Davon ist nicht auszugehen. Ggf könnte, um eine unterschiedliche Behandlung von außerbetrieblich und betrieblich Ausgebildeten zu vermeiden, auch bei Vergütungen im Rahmen einer betrieblichen Ausbildung deren Arbeitsentgeltcharakter iS des Bemessungsrechts verneint werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Beteiligten streiten über höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) unter Berücksichtigung höherer Kosten für Unterkunft und Heizung für die Zeiträume vom 1.1.2005 bis zum 31.5.2005 sowie vom 1.12.2005 bis zum 31.1.2006.

Die Klägerin zu 1 ist 1963 geboren. Ihr Ehemann ist 1938 geboren und bezieht eine Altersrente. Aus der Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen, die am 1985 geborene M, der am 1987 geborene J, der Kläger zu 2, die am 1990 geborene Jo, die Klägerin zu 3, die am 1995 geborene Ma, die Klägerin zu 4 und der am 2002 geborene Ja , der Kläger zu 5. Für die ersten drei Kinder wurde im streitigen Zeitraum Kindergeld in Höhe von jeweils 154 Euro und für die beiden jüngsten Kinder in Höhe von jeweils 179 Euro gezahlt.

Die Familie bewohnte im streitigen Zeitraum ein 1999 angemietetes Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 131,5 qm (138 qm abzüglich Heizungsraum von 6,5 qm). Hierfür war eine Kaltmiete von 1390 DM vereinbart, die sich jeweils zum 1.7. eines Jahres um 30 DM = 15,33 Euro erhöhte. Zu der Kaltmiete kamen in den streitigen Zeiträumen 14,13 Euro für Kabelanschluss, 25 Euro für die Miete einer Garage und 17,11 Euro monatlich für sonstige Nebenkosten (Grundsteuer, Gebäudeversicherung, Heizungswartung, Schornsteinfegerkosten). Für die Abfallentsorgung waren am 4.3., 1.6., 1.9. und 1.12. 2005 und 2006 jeweils 115,20 Euro zu zahlen. Die zehn Mal jährlich anfallenden Abschläge für Strom, Erdgas, Wasser und Abwasser betrugen im Jahr 2005 insgesamt 283 Euro und im Jahr 2006 insgesamt 352 Euro.

Die Beklagte bewilligte den Klägern mit Bescheid vom 11.1.2005 für die Zeit vom 1.1.2005 bis zum 28.2.2005 monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 970,82 Euro, für den Monat März 2005 in Höhe von 923,98 Euro und für die Zeit vom 1.4.2005 bis zum 31.5.2005 in Höhe von 660,58 Euro monatlich. Als Kosten für Unterkunft und Heizung legte die Beklagte eine Kaltmiete in Höhe von 524,40 Euro, Heizkosten in Höhe von 113,16 Euro sowie Nebenkosten in Höhe von 81,80 Euro der Leistungsberechnung zu Grunde. Im anschließenden Widerspruchsverfahren bewilligte sie mit Bescheid vom 3.3.2005 für den Monat März Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 926,43 Euro und für die Zeit vom 1.4.2005 bis 31.5.2005 in Höhe von 592,05 Euro monatlich. Insgesamt wurden für März 2005 Unterkunftskosten in Höhe von 511,69 Euro bewilligt, für April und Mai jeweils 411,05 Euro. Auch hiergegen legten die Kläger Widerspruch ein.

Wegen einer Neuberechnung der Nebenkosten senkte die Beklagte mit Änderungsbescheid vom 8.4.2005 die Leistungen für März 2005 auf 902,17 Euro und für Mai auf 587,87 Euro ab, für April 2005 blieb es bei 592,05 Euro. Nachdem die Kläger weitere Unterlagen vorgelegt hatten, bewilligte die Beklagte mit Änderungsbescheid vom 21.4.2005 den Klägern für den Zeitraum vom 1.1.2005 bis zum 28.2.2005 monatliche Leistungen in Höhe von 1017,50 Euro, für den Monat März in Höhe von 948,57 Euro und für die Monate April und Mai 2005 jeweils 635,38 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 3.5.2005 verwarf die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 3.3.2005 als unzulässig und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

Mit Bescheid vom 11.5.2005 hat die Beklagte den Klägern für die Zeit vom 1.6.2005 bis zum 30.11.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 635,38 Euro monatlich bewilligt, wobei Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 424,38 Euro berücksichtigt wurden. Der Klägerin zu 1, die sich zum 1.8.2005 als Musikerin selbstständig gemacht hat, bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 29.8.2005 Einstiegsgeld nach § 16 Abs 2 Nr 5 und § 29 SGB II für die Zeit vom 1.8.2005 bis 30.11.2005 in Höhe von 279,90 Euro. In dieser Höhe erfolgte auch eine Folgebewilligung für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.1.2006.

Mit Bescheid vom 7.11.2005 hat die Beklagte den Klägern für die Zeit vom 1.12.2005 bis zum 31.5.2006 monatliche Leistungen für Kosten der Unterkunft in Höhe von 117 Euro bewilligt. Dabei berücksichtigte sie Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 424,38 Euro sowie laufendes Einkommen aus Selbstständigkeit der Klägerin zu 1 in Höhe von 518,38 Euro monatlich. Mit Änderungsbescheid vom 4.1.2006 bewilligte die Beklagte für den Monat Januar Leistungen in Höhe von 635,38 Euro.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2.3.2006 hat die Beklagte den Widerspruch der Kläger gegen den Bewilligungsbescheid vom 7.11.2005 zurückgewiesen. Die anerkannten Kosten für Unterkunft und Heizung für den Sieben-Personen-Haushalt der Familie betrügen insgesamt 742,14 Euro. Der Anteil der Kläger belaufe sich auf 424,35 Euro. Schließlich hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10.5.2006 den Widerspruch der Kläger gegen den Bescheid vom 4.1.2006 zurückgewiesen.

Das Sozialgericht Speyer (SG) hat die Beklagte mit Urteil vom 11.7.2006 verurteilt, den Klägern Leistungen nach dem SGB II unter Berücksichtigung der anteiligen tatsächlichen Kaltmiete und der anteiligen Kabelgebühren vom 1.1.2005 bis zum 31.1.2006 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Unter Berücksichtigung von zwei Erwachsenen, vier Schulkindern und einem Kleinkind ergebe sich eine angemessene Wohnungsgröße von 130 qm. Zwar wohne die Familie derzeit in einer unangemessen großen Wohnung. Eine andere kostengünstigere Wohnung sei im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nicht verfügbar und zugänglich gewesen. Da die Kläger mietvertraglich zur Übernahme der Kosten verpflichtet seien, müssten auch die Kosten für den Kabelanschluss übernommen werden.

Im Berufungsverfahren hat das Landessozialgericht (LSG) Rheinland-Pfalz die Kläger zu 2 bis 5 ins Rubrum aufgenommen. Die Beteiligten haben sich darauf geeinigt, den Bewilligungsabschnitt vom 1.6.2005 bis zum 30.11.2005 aus dem Berufungsverfahren auszuklammern. Die Berufung der Beklagten hat das LSG mit Urteil vom 10.6.2008 zurückgewiesen. Das Streitverhältnis sei auf höhere Leistungen für die Unterkunft beschränkt. Nach der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Finanzen zum Vollzug des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen sei eine Wohnfläche von 135 qm für einen Haushalt mit sieben Familienmitgliedern als angemessen anzusehen. Eine verwertbare Mietdatenbank zur Frage der Angemessenheit der Miete liege nicht vor. Die von der Beklagten selbst durchgeführten Ermittlungen seien mangelhaft, weil bei der Erhebung nicht nach der Größe der Wohnung differenziert worden sei. Die Beklagte habe nicht die konkreten Wohnflächen festgehalten, sondern lediglich bei einzelnen Anbietern die Anzahl der Zimmer der Wohnungen. Dies lasse jedoch keinen Rückschluss auf die Wohnfläche der betreffenden Wohnungen zu. Bedenklich sei auch die Berechnungsmethode der Beklagten, soweit sie zunächst Durchschnittswerte für die einzelnen Anbieter gebildet habe, um dann aus diesen erneut einen Durchschnitt zu bilden. Ebenfalls bedenklich sei, dass die Beklagte bestimmte Anbieter mit besonders hohen Quadratmeterpreisen ohne nähere Begründung aus ihren Ermittlungen herausgenommen habe. Das untere Segment bestimme sich nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz der betreffenden Wohnungen und nicht allein nach dem Preis. Da die von der Beklagten durchgeführten Ermittlungen keinen ausreichenden Rückschluss auf den im streitigen Zeitraum angemessenen Quadratmeterpreis erlaubten, müsse vorliegend grundsätzlich der tatsächliche Mietzins als angemessen zu Grunde gelegt werden. Der Senat sehe sich nicht in der Lage, die Ermittlungen der Beklagten aus dem Jahr 2004 für das hier einschlägige Wohnungssegment hinreichend nachzuvollziehen und zu ersetzen. Hinsichtlich des Kabelanschlusses habe der Vermieter klargestellt, dass das Haus der Familie zu einer Wohnanlage gehöre, für die ein einheitlicher Kabelanschlussvertrag bestanden habe.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Das LSG habe zu hohe bzw falsche Anforderungen an die Ermittlungen zum angemessenen Quadratmeterpreis von Mietwohnungen gestellt. Da es für die Stadt Zweibrücken keinen Mietspiegel gebe, habe sie eigene Ermittlungen angestellt, indem sie ein halbes Jahr lang den Wohnungsmarkt - auch unter Berücksichtigung der Wohnungsangebote in der lokalen Zeitung - beobachtet, sich mit einer Vielzahl von Maklern und mit den örtlich vorhandenen größeren Wohnungsbaugesellschaften in Verbindung gesetzt und so die Durchschnittswerte der von diesen angebotenen Wohnungen ermittelt habe. Die vom LSG geforderte Differenzierung nach Wohnungsgrößen würde zu einem unzumutbaren bürokratischen Aufwand führen, weil in aller Regel bei Wohnungsanzeigen lediglich die Anzahl der Zimmer sowie der entsprechende Quadratmeterpreis genannt werde. Auch die anschließend notwendige Eingruppierung der Erkenntnisse nach den einzelnen für unterschiedlich große Bedarfsgemeinschaften angemessenen Wohnungsgrößen führe zu einem nicht zu bewältigenden Verwaltungsaufwand. Des Weiteren wäre wegen der Dynamik am Wohnungsmarkt eine ständige Erhebung erforderlich. Kleineren Bedarfsgemeinschaften wären im Ergebnis höhere Kosten der Unterkunft je Quadratmeter zu bewilligen als größeren. Eine solche Verwaltungspraxis verstoße aber gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art 3 Grundgesetz. Sofern das LSG bemängele, dass die Beklagte bestimmte Anbieter mit besonders hohen Quadratmeterpreisen aus ihren Berechnungen herausgenommen habe, verkenne es, dass die Beklagte berechtigt sei, Vermieter herauszunehmen, die überwiegend Wohnungen im oberen Mietsegment anbieten. Kosten für den Kabelanschluss seien nach Sinn und Zweck nicht von § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II erfasst.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des SG Speyer vom 11.7.2006 und des LSG Rheinland-Pfalz vom 10.6.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie halten die Entscheidungen der Vorinstanzen für zutreffend.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf Grund der Feststellungen des LSG kann nicht abschließend beurteilt werden, in welcher Höhe den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß §§ 19 ff SGB II zustehen.

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß §§ 19 ff SGB II für die Zeiträume vom 1.1. bis 31.5.2005 und vom 1.12.2005 bis zum 31.1.2006. Zu Recht hat das LSG im Hinblick auf das prozessuale Meistbegünstigungsprinzip (vgl BSGE 97, 217, 219 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 2 f, jeweils RdNr 11) die Kläger zu 2 bis 5 ins Rubrum aufgenommen. Einer Einbeziehung des Ehemannes der Klägerin zu 1 bedurfte es hingegen nicht, weil er gemäß § 7 Abs 4 SGB II nicht leistungsberechtigt war(vgl BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 25 mwN).

Entgegen der Auffassung des LSG begehren die Kläger für die streitigen Zeiträume uneingeschränkt höhere Leistungen für den Lebensunterhalt und nicht lediglich höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung. Eine Beschränkung des Streitverhältnisses auf die Leistungen nach § 22 SGB II ist zwar zulässig, weil die Leistungen für Unterkunft und Heizung als dem kommunalen Träger zuzurechnende Leistungen(vgl § 6 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB II) einen abtrennbaren Streitgegenstand darstellen können (BSGE 97, 217, 222 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 f, jeweils RdNr 18 ff). Erforderlich für eine solche Beschränkung ist allerdings, dass sie ausdrücklich (insbesondere durch die Antragstellung) und unmissverständlich erklärt wird. Ansonsten sind bei einem Streit um höhere Leistungen grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen (vgl nur BSG SozR 4-4300 § 428 Nr 3).

Eine diesen Anforderungen genügende, das Streitverhältnis auf die Leistungen nach § 22 SGB II beschränkende Erklärung liegt nicht vor. Die Kläger haben im Verfahren vor dem SG Leistungen nach dem SGB II "unter Berücksichtigung der anteiligen tatsächlichen Kaltmiete und der anteiligen Kabelgebühren sowie der anteiligen tatsächlichen Mietnebenkosten" beantragt. Sie haben damit die Unterkunftskosten lediglich als einen streitigen Berechnungsfaktor besonders hervorgehoben, ohne erkennbar die Überprüfung insgesamt auf die Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränken zu wollen.

2. Die Kläger sind Berechtigte iS des § 7 Abs 1 und 3 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Bei der Bestimmung ihrer Bedarfe ist zunächst für die Klägerin zu 1 eine Regelleistung in Höhe von 311 Euro gemäß § 20 Abs 2 und 3 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954), für die Kläger zu 2 und 3 in Höhe von 276 Euro und für die Kläger zu 4 und 5 in Höhe von 207 Euro, § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II, zu Grunde zu legen. Mit Vollendung seines 18. Lebensjahres war der Kläger zu 2 nach § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 (BGBl I 2014) nicht mehr Mitglied der Bedarfsgemeinschaft, sondern bildete eine eigene Bedarfsgemeinschaft, sodass ab diesem Zeitpunkt für ihn eine Regelleistung in Höhe von 345 Euro in Ansatz zu bringen war. Da die Vorschriften zur Regelleistung und zum Sozialgeld auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - SGb 2010, 227) weiterhin anwendbar und der Gesetzgeber nicht zu einer rückwirkenden Neuregelung verpflichtet ist, verbleibt es für den streitigen Zeitraum bei den gesetzlich festgelegten Leistungen.

3. In welcher Höhe neben den Bedarfen an Regelleistungen ein nach § 22 SGB II zu deckender Bedarf besteht, kann anhand der Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind. Welche tatsächlichen Kosten in den hier streitigen Zeiträumen entstanden sind, hat das LSG nicht abschließend festgestellt. Zwar hat das LSG die Kaltmiete seit dem 1.7.2004 mit 812,96 Euro beziffert, dieser Betrag stimmt jedoch mit dem zuvor für dasselbe Datum genannten Betrag von 1540 DM nicht überein. Unklar bleibt auch, ob und welche Abschläge in den streitigen Zeiträumen für Strom, Erdgas, Wasser und Abwasser zu zahlen waren (vgl Bundessozialgericht Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 13/08 R - RdNr 16, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Der Beklagten und dem LSG sind im Rahmen der Angemessenheitsprüfung gemäß § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II bei der Bestimmung des Bedarfs der Kläger für die Unterkunft Rechtsfehler unterlaufen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Angemessenheit ist unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren (vgl BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24; BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19 ff; stRspr zuletzt Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R): Nach der in einem ersten Schritt vorzunehmenden Bestimmung der abstrakt angemessenen Wohnungsgröße und des Wohnungsstandards ist in einem zweiten Schritt festzustellen, welcher räumliche Vergleichsmaßstab für die Beurteilung der Angemessenheit maßgebend ist. Sodann ist zu ermitteln, wie viel für eine abstrakt angemessene Wohnung auf dem für den Hilfebedürftigen maßgeblichen Wohnungsmarkt im streitgegenständlichen Zeitraum aufzuwenden gewesen ist. Abschließend ist zu prüfen, ob der Hilfesuchende eine solchermaßen abstrakt angemessene Wohnung auch tatsächlich hätte anmieten können, ob also eine konkrete Unterkunftsalternative bestanden hat. Diese Prüfung haben weder die Beklagte noch das LSG rechtsfehlerfrei vorgenommen.

a) Angemessen war bis zum 2005, dem Datum des Eintritts der Volljährigkeit des Klägers zu 2, für eine aus fünf Personen bestehende Bedarfsgemeinschaft eine Wohnungsgröße von 105 qm, danach von 90 qm für die Bedarfsgemeinschaft, die die Klägerin zu 1 weiter mit den Klägern zu 3 bis 5 bildete und für den Kläger zu 2 als gesonderte Bedarfsgemeinschaft eine Wohnungsgröße von 45 qm. Die Angemessenheit der Wohnungsgröße richtet sich in Ermangelung anderweitiger Erkenntnisquellen grundsätzlich nach den Werten, die die Länder auf Grund des § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung (WoFG) vom 13.9.2001 (BGBl I 2376) bzw ehedem auf Grund des § 5 Abs 2 Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues (Wohnungsbauförderungsgesetz - WoBauFördG 1994) vom 6.6.1994 (BGBl I 1184) festgelegt haben (BSGE 97, 254, 258 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 S 32, jeweils RdNr 19; krit BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 RdNr 15 ff). In Rheinland-Pfalz ist bis Februar 2007 mit den als Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Finanzen vom 20.12.2004 (MinBl 2005, 116) ergangenen Wohnraumförderungsbestimmungen lediglich eine landesrechtliche Regelung nach § 5 Abs 2 WoFG erlassen worden, nicht jedoch eine Regelung nach § 10 Abs 1 WoFG. Das LSG ist deshalb zutreffend von der Fortgeltung der Verwaltungsvorschrift des rheinland-pfälzischen Ministeriums der Finanzen zum Vollzug des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen vom 17.12.1991 (MinBl 1992, 36) ausgegangen, die in Ziffer 5.10 bestimmt, dass für eine Einzelperson eine Fläche von bis zu 45 qm, für einen Haushalt mit vier Familienmitgliedern eine Fläche von bis zu 90 qm und für jedes weitere Familienmitglied weitere 15 qm als in der Regel angemessen anzusehen ist (vgl bereits Urteil des Senats vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Eine vom Regelfall abweichende Beurteilung der flächenmäßigen Angemessenheit ist nicht geboten.

Abzustellen ist bei der Bestimmung der angemessenen Wohnungsgröße nicht auf die Zahl der Familienmitglieder, die eine Wohnung gemeinsam nutzen, sondern allein auf die Zahl der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Frage der Angemessenheit der Kosten der Unterkunft stets nur im Hinblick auf den Hilfebedürftigen nach dem SGB II und den mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen beantwortet werden kann (BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 21). Nur für diesen Personenkreis ergeben sich durch dieses Kriterium Begrenzungen. Zwar stellen die einschlägigen Wohnraumförderungsbestimmungen auf die Zahl der Haushaltsmitglieder ab. Abgesehen von der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs 5 SGB II, die eine gesetzliche Vermutungsregel für die Berücksichtigung von Einkommen enthält(vgl näher Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 14 AS 32/08 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen), kennt das SGB II die Kategorie der Haushaltsgemeinschaft aber nicht. Rechtlich relevant ist im Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende eine Personenmehrheit ansonsten nur dann, wenn sie eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 SGB II bildet. Insofern gelten für den Fall, dass verwandte Personen eine Wohnung gemeinsam nutzen, keine Besonderheiten. Nur soweit die enumerativ genannten Voraussetzungen für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft vorliegen, ist die Anzahl der einbezogenen Familienmitglieder bei der Bestimmung der abstrakt angemessenen Wohnungsgröße zu berücksichtigen. Da es sich bei der abstrakt angemessenen Wohnungsgröße lediglich um eine Bezugsgröße für die nach der Produkttheorie zu ermittelnde Angemessenheit der Kosten handelt, ist mit ihrer Bestimmung keine Aussage darüber verbunden, welche Wohnfläche die gesamte Familie - unter Einschluss auch der nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Mitglieder - tatsächlich nutzen kann.

Die absolute Zahl der Nutzer einer Wohnung erlangt Bedeutung bei der Aufteilung der tatsächlichen Wohnkosten nach Kopfzahl (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 9). Die auf die Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft danach entfallenden tatsächlichen Kosten sind an den abstrakt angemessenen Kosten zu messen. Diese sind jeweils nur für die Bedarfsgemeinschaft festzustellen. Für die Bedarfsgemeinschaft, die der Kläger zu 2 ab seiner Volljährigkeit bildete, ist die Angemessenheit des auf ihn nach Kopfzahlen entfallenden Anteils gesondert festzustellen. Dabei ist als Rechengröße die für eine Einzelperson angemessene Wohnfläche zu Grunde zu legen. Eine ungerechtfertigte Besserstellung des Klägers zu 2 ergibt sich hieraus nicht, weil er nach den Vorstellungen des Gesetzgebers gemäß § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II (in der bis zum 30.6.2006 geltenden Fassung) nicht mehr der durch besondere Verbundenheit und erhöhte gegenseitige Verantwortlichkeit gekennzeichneten Bedarfsgemeinschaft mit seiner Mutter und seinen Geschwistern angehörte (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 22).

b) Zutreffend ist das LSG - zumindest konkludent - vom Gebiet der Stadt Zweibrücken als dem für die Bestimmung der preislichen Angemessenheit zutreffenden räumlichen Vergleichsmaßstab ausgegangen. Das BSG hat bereits wiederholt entschieden, dass der räumliche Vergleichsmaßstab so zu wählen ist, dass Hilfesuchende im Regelfall ihr soziales Umfeld beizubehalten vermögen. Deshalb ist für den räumlichen Vergleichsmaßstab in erster Linie der Wohnort des Hilfesuchenden maßgebend (BSGE 97, 231, 238 f = SozR 4-4200 § 22 Nr 2 S 23 f, jeweils RdNr 24; BSGE 97, 254, 260 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 S 33, jeweils RdNr 21). Entscheidend ist es, für die repräsentative Bestimmung des Mietpreisniveaus ausreichend große Räume der Wohnbebauung zu beschreiben, die auf Grund ihrer räumlichen Nähe zueinander, ihrer Infrastruktur und ihrer verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bilden (vgl BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 RdNr 21). Der Senat hat bereits entschieden, dass die kreisfreie Stadt Zweibrücken mit ca 35 000 Einwohnern als räumlicher Vergleichsmaßstab gilt (Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R).

c) Auch wenn von dem Gebiet der Stadt Zweibrücken als dem räumlichen Vergleichsmaßstab auszugehen ist, lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsgrenze) im streitgegenständlichen Zeitraum mangels ausreichender Feststellungen revisionsgerichtlich nicht bestimmen. Zu Grunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard (BSGE 97, 231, 238 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2 S 23, jeweils RdNr 24); die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen (BSGE 97, 254, 259 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3 S 32, jeweils RdNr 20). Um ausgehend davon den angemessenen Quadratmeterpreis zu ermitteln, ist es nicht erforderlich, auf einfache oder qualifizierte Mietspiegel iS der §§ 558c und 558d Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) abzustellen bzw solche Mietspiegel erstellen zu lassen, soweit sie insbesondere im ländlichen Raum fehlen. Die vom Grundsicherungsträger gewählte Datengrundlage muss allerdings auf einem schlüssigen Konzept beruhen, das eine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass es die aktuellen Verhältnisse des örtlichen Wohnungsmarktes wiedergibt (BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, FEVS 60, 145, 149, RdNr 16; vgl auch BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 7 S 66 RdNr 23). Dabei müssen die Faktoren, die das Produkt "Mietpreis" bestimmen, in die Auswertung eingeflossen sein (zu den Anforderungen im Einzelnen vgl Urteile des BSG vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - und vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R -; Knickrehm in Spellbrink, Das SGB II in der Praxis der Sozialgerichte - Bilanz und Perspektiven, DSGT-Praktikerleitfaden, S 87 ff).

Das Konzept der Beklagten bzw des kommunalen Trägers, dessen Aufgaben von ihr wahrgenommen werden, wird diesen Anforderungen in mehreren Punkten nicht gerecht. Der Senat hat hierzu bereits mit Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R -, das den Zeitraum vom 1.4. bis 30.9.2005 betraf, entschieden und dabei sowohl bemängelt, dass bei der Ermittlung des angemessenen Quadratmeterpreises nicht nach Wohnungsgrößen differenziert wurde, als auch, dass die Beklagte bei der Bildung des Richtwerts bestimmte Wohnungsanbieter von vornherein außer Betracht gelassen hat sowie zunächst anbieterbezogene Durchschnittswerte und aus diesen Durchschnittswerten dann wiederum ein arithmetisches Mittel gebildet hat.

Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Verwaltung grundsätzlich die Entscheidung über das Vorgehen bei der Ermittlung der angemessenen Wohnungskosten auf Grund eines die lokalen Marktgegebenheiten berücksichtigenden schlüssigen Konzepts trifft. Ob anlässlich der später im Jahr 2006 seitens der Beklagten durchgeführten (Nach-)Ermittlungen die soeben beschriebenen Schwächen des Konzepts (vollständig) behoben worden und ggf die Erhebungen auf die streitigen Zeiträume übertragbar sind, kann hier ebenso wenig wie in dem am 20.8.2009 entschiedenen Fall abschließend beurteilt werden. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass das Fehlen eines schlüssigen Konzepts für die Bestimmung des angemessenen Quadratmeterpreises, wie im vorliegenden Falle, im Endergebnis dazu führen kann, dass das Tatsachengericht auch den tatsächlichen Quadratmeterpreis ohne weitere Prüfung als angemessen zu Grunde legen darf, wie es das LSG im vorliegenden Falle getan hat.

Allerdings sind die Kosten der Unterkunft in einem solchen Fall nicht völlig unbegrenzt zu übernehmen, sondern nur bis zur Höhe der durch einen Zuschlag maßvoll erhöhten Tabellenwerte nach § 8 Wohngeldgesetz (WoGG aF). Diese Konsequenz aus der Nichterbringbarkeit eines schlüssigen Konzepts kann das Gericht allerdings erst ziehen, wenn es zuvor (erfolglos) den Versuch unternommen hat, die insoweit unzulänglichen Feststellungen der Verwaltung mit deren Unterstützung nachzubessern (vgl Urteil des erkennenden Senats vom 2.7.2009, B 14 AS 33/08 R). Das LSG wird dementsprechend zunächst noch weitere Ermittlungen anzustellen haben, ob und inwieweit die von den Klägern im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Aufwendungen für die Unterkunft angemessen gewesen sind. Es wird nach der Logik der Verteilung der Verantwortung für die Erstellung des schlüssigen Konzepts zunächst die Ermittlungen der Beklagten aufgreifen und diese ggf um ihre konzeptionellen Schwächen bereinigen können. Es wird überdies zB - soweit vorhanden - auch auf private Mietdatenbanken zurückgreifen können, die die Voraussetzungen der §§ 558c, 558d BGB nicht erfüllen, aber dazu geeignet sind, zumindest annäherungsweise Aufschluss über die Angemessenheit zu geben(vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, FEVS 60, 145, 149, RdNr 16). Gegebenenfalls kann es sich auch selbst eines Sachverständigen bedienen. Erst wenn diese Ermittlungen zu keinem weiteren Erfolg führen, kann, wovon das LSG im Grundsatz zu Recht ausgegangen ist, eine Verurteilung der Beklagten zur Tragung der tatsächlichen Aufwendungen der Kläger erfolgen.

Das LSG wird, nachdem es die Angemessenheit der Unterkunftskosten abstrakt bestimmt hat, gegebenenfalls auch festzustellen haben, ob sich den Klägern im streitgegenständlichen Zeitraum eine konkrete Unterkunftsalternative geboten hat (vgl BSGE 97, 254, 260 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 S 33, jeweils RdNr 22; BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, FEVS 60, 145, 150, RdNr 19).

4. Das LSG wird schließlich zu prüfen haben, ob und ggf in welcher Höhe den Bedarfen der Kläger zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen gegenüberstand. Ebenso wird es zu überprüfen haben, ob, soweit Änderungsbescheide zu Leistungskürzungen führten, die Voraussetzungen für eine Änderung der ursprünglichen Bewilligungsbescheide zu Lasten der Kläger vorlagen.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 25. November 2009 wird zurückgewiesen. Der Tenor des Gerichtsbescheids des Sozialgerichts Schleswig vom 29. Januar 2009 wird klarstellend wie folgt gefasst: Der Beklagte wird unter Abänderung der Bescheide vom 4. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. April 2008 verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 31. August 2008 SGB II-Leistungen in der im Bewilligungsbescheid vom 4. März 2008 genannten Höhe ohne Tilgung zu leisten.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Revisionsverfahren.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist, Tilgungsraten für ein Mietkautionsdarlehen von laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in der Zeit vom 1.3.2008 bis 31.8.2008 einzubehalten.

Der laufend SGB II-Leistungen beziehende Kläger teilte dem Beklagten am 25.2.2008 seinen Umzug zum 1.3.2008 in eine am 22.2.2008 angemietete Wohnung mit. Er beantragte die Übernahme einer Mietkaution für die neue Wohnung in Höhe von 639 Euro als rückzahlbares Darlehen und unterzeichnete einen von dem Beklagten vorformulierten Vordruck, wonach er seine Rechte aus dem Anspruch aus der Mietkaution gegenüber seinem Vermieter an den Beklagten abtrete. Ferner heißt es in der "Abtretungserklärung" vom 25.2.2008: "Das Darlehen ist in Anlehnung an § 23 Abs 1 SGB II durch monatliche Tilgung in Höhe von mindestens 10 % der für die Bedarfsgemeinschaft zu zahlenden Regelleistung zu tilgen. Sollte diese monatliche Tilgung nicht geleistet werden, wird der Gesamtbetrag in einer Summe fällig."

Der Beklagte bewilligte die Mietkaution in Höhe von 639 Euro als Darlehen und teilte mit, das Darlehen sei gemäß der unterzeichneten Abtretungserklärung durch monatliche Raten in Höhe von 35 Euro zu tilgen. Sollte diese monatliche Tilgung nicht geleistet werden, werde der Gesamtbetrag in einer Summe fällig. Der Betrag von 35 Euro werde ab 1.3.2008 zur Tilgung des Darlehens einbehalten (Bescheid vom 4.3.2008). Mit weiterem Bescheid vom 4.3.2008 bewilligte der Beklagte SGB II-Leistungen für den Zeitraum vom 1.3.2008 bis 31.8.2008 und behielt ab 1.3.2008 monatlich 35 Euro ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 17.4.2008 änderte er den Bescheid vom 4.3.2008 für die Zeit ab 1.6.2008 durch Ermäßigung der Tilgungsrate auf 17 Euro monatlich und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Die Einbehaltung von 10 % - während des Erhalts eines Zuschlags nach § 24 SGB II - bzw 5 % der laufend gewährten Leistungen sei angemessen und verhältnismäßig, weil der belastenden Wirkung der Einbehaltung das Interesse des Sozialleistungsträgers an einer möglichst zeitnahen Rückführung von Darlehen und der Grundsatz der steuersparsamen Mittelverwendung gegenüberstünden. Würde ganz von einer Einbehaltung abgesehen, käme dies in einigen Fällen der Bewilligung einer Mietkaution als Zuschuss gleich, weil der Leistungsträger zwar durch die Abtretung einen Anspruch gegen den Vermieter auf Auszahlung der Mietkaution bei Beendigung des Mietverhältnisses habe, er sich aber auch etwaige Ansprüche des Vermieters aus dem privatrechtlichen Schuldverhältnis zwischen Vermieter und Mieter entgegenhalten lassen müsse, die teilweise zum Erlöschen des Auszahlungsanspruchs führten. Der Mieter habe es in der Hand, ob die Mietkaution wieder an ihn ausgezahlt werde oder nicht.

Das SG hat der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, die mit Bewilligungsbescheid vom 4.3.2008 für den Zeitraum 1.3.2008 bis 31.8.2008 zuerkannten monatlichen Leistungen ohne Einbehaltung von Teilbeträgen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen (Gerichtsbescheid vom 29.1.2009). Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 25.11.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ua ausgeführt, richtige Klageart sei die echte Leistungsklage. Einer Aufhebung der Bescheide vom 4.3.2009 habe es nicht bedurft, weil die angegriffenen Einbehaltungen zur Tilgung des Mietkautionsdarlehens nicht durch Verwaltungsakt erfolgt seien. Die auf die Erklärung des Klägers vom 25.2.2008 gestützte Entscheidung des Beklagten, Teile der laufenden Leistungen nach dem SGB II zur Tilgung des Darlehens einzubehalten, sei als Aufrechnung anzusehen. Die Aufrechnungserklärung sei unwirksam, weil die gesamte Grundsicherungsleistung in Höhe von monatlich 760 Euro bis einschließlich 30.4.2008, 746,67 Euro für Mai 2008 und 680 Euro für die Zeit von Juni 2008 bis August 2008 unpfändbar gewesen sei und deshalb auch keine Aufrechnung habe erklärt werden können. Auch § 23 Abs 1 S 3 SGB II gebe dem Beklagten nicht das Recht zur Aufrechnung, weil die im Streit stehende Mietkaution keine Regelleistung im Sinne von § 20 SGB II sei, sondern zu den in § 22 SGB II geregelten Leistungen für Unterkunft und Heizung gehöre. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Gesetzesmaterialien, der Gesamtzusammenhang der §§ 20 ff SGB II mit ihren unterschiedlichen Regelungszwecken und die bereits unter Geltung des BSHG von der Rechtsprechung beanstandete Praxis der örtlichen Sozialhilfeträger, Mietkautionsdarlehen ohne explizite gesetzliche Grundlage durch regelmäßigen Einbehalt zu tilgen, sprächen dafür, dass der Gesetzgeber von einem tilgungsfreien (und zinsfreien) Darlehen ausgegangen sei. Der Beklagte könnte sich auch nicht auf die Erklärung vom 25.2.2008 als Rechtsgrund für eine Aufrechnung berufen. Ihm sei es in Anwendung des in § 242 BGB geregelten und über § 61 S 2 SGB X anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine solche Erklärung als Rechtsgrundlage für eine Aufrechnung zu berufen, wenn er selbst die rechtswidrige Rückzahlungsvereinbarung veranlasst habe. Dies stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar. Auch wenn man in der Tilgungsvereinbarung einen Verzicht iS des § 46 Abs 1 1. Halbs SGB I sehe, liege eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn dieser vom Leistungsträger rechtswidrig herbeigeführt worden sei. Der Beklagte habe die Mietkaution vorliegend unter der Bedingung gewährt, dass sich der Kläger zur Unterzeichnung der entsprechenden Erklärung verpflichte. Diese Tatsache stehe einer Berufung auf die Erklärung entgegen.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Bescheid lasse sich auf § 22 Abs 3 S 3 SGB II iVm § 23 Abs 1 S 3 SGB II stützen. § 22 Abs 3 S 3 SGB II sei zu entnehmen, dass ein Zuschuss seitens des Gesetzgebers nicht gewollt sei. Die Norm enthalte keine Bestimmung darüber, dass lediglich eine Sicherung in Form einer Abtretung des Rückzahlungsanspruchs zu erfolgen habe. Da die Regelungen des SGB II den Leistungsbezug möglichst kurz halten sollten, erscheine es für die Leistungsverwaltung äußerst unökonomisch und praktisch kaum zu bewältigen, beim - ggf ehemaligen - Leistungsberechtigten regelmäßig nachzufragen, ob das Mietverhältnis gekündigt und die Mietkaution ausgezahlt worden sei. Die konkrete Form der Darlehensgewährung stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Leistungsträgers. Die zum 1.4.2011 in Kraft getretene Regelung des § 42a SGB II belege, dass in dem streitigen Zeitraum eine Regelungslücke vorgelegen habe.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 25. November 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Schleswig vom 29. Januar 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er trägt vor, aus dem Willen des Gesetzgebers ergebe sich lediglich, dass dieser keinen Zuschuss gewollt habe. Ein Darlehen werde nicht dadurch zu einem Zuschuss, dass es nicht während des Leistungsbezugs zwangsweise zurückgeführt werde. Die Abtretungserklärung habe er nicht freiwillig unterschrieben, sondern sich in einer Zwangslage befunden. Leistungsbezieher würden nicht darüber belehrt, dass die Mietkautionsdarlehen freiwillig zurückgeführt würden und gemäß § 46 Abs 1 SGB I der Verzicht auf Sozialleistungen jederzeit widerrufen werden könne.

Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet.

1. Gegenstand des Rechtsstreits ist zunächst der die Mietkaution bewilligende Bescheid vom 4.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.4.2008, den der Kläger nur angefochten hat, soweit der Beklagte einen monatlichen Betrag zur Tilgung der Mietkaution von den laufenden SGB II-Leistungen einbehalten hat. Der am gleichen Tag erlassene Bewilligungsbescheid vom 4.3.2008, mit dem der Beklagte um 35 Euro monatlich gekürzte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den streitigen Zeitraum vom 1.3.2008 bis 31.8.2008 bewilligt hat, ist ebenfalls Gegenstand des Verfahrens, weil beide Bescheide eine rechtliche Einheit im Sinne eines einheitlichen Bescheids zur Höhe der SGB II-Leistungen in dem streitigen Zeitraum darstellen (vgl zB BSGE 84, 225, 227 = SozR 3-4100 § 119 Nr 17 S 78; BSGE 95, 8 ff = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, RdNr 6; BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1, RdNr 5; BSG SozR 4-4200 § 31 Nr 4 mwN). Dies macht auch der Widerspruchsbescheid vom 17.4.2008 in seinem Verfügungssatz mit einem Bezug zwischen der "Tilgungsverfügung" in dem Mietkautionsbescheid vom 4.3.2008 und dem Bewilligungsbescheid vom 4.3.2008 deutlich, wenn dort "in Abänderung des Bewilligungsbescheids vom 4.3.2008" für die Zeit ab 1.6.2008 anstelle von 35 Euro nunmehr 17 Euro von den laufenden Leistungen zur Tilgung des Mietkautionsdarlehens einbehalten werden.

Hiergegen ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage die zulässige Klageart, weil nicht nur die Bewilligung der Mietkaution, sondern auch die Regelung zur Tilgung in dem Bescheid vom 4.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.4.2008 ein Verwaltungsakt ist. Entgegen der Ansicht des LSG hat der Beklagte die Einbehaltung von Teilen der Regelleistung, die das LSG als Aufrechnung angesehen hat, hier in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes vorgenommen. Insofern ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln, ob sich den gewählten Formulierungen unter Berücksichtigung des maßgebenden rechtlichen Gesichtspunktes des "Empfängerhorizonts" eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (BSGE 67, 104 ff, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11; BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 18), entnehmen lässt, dass eine verbindliche Regelung durch Verwaltungsakt getroffen werden sollte. Eine Befugnis, das Vorliegen und den Inhalt von Verwaltungsakten selbstständig - und damit auch abweichend von den Vorinstanzen - auszulegen, ergibt sich für das Revisionsgericht insbesondere, soweit es um die Berücksichtigung der maßgebenden Umstände und die Beachtung der gesetzlichen Auslegungsregeln geht (stRspr des BSG, vgl etwa Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - RdNr 21; Leitherer in Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 162 RdNr 3b mwN). Wie die Bezugnahme auf § 23 Abs 1 S 3 SGB II in der formulierten Erklärung vom 25.2.2008 zeigt, wollte der Beklagte die Einbehaltung von Teilen der Regelleistung im Ergebnis auf mehrere Rechtsgrundlagen, also nicht nur auf die Erklärung des Klägers, stützen. Zudem war der Bescheid vom 4.3.2008 auch hinsichtlich der Tilgungsentscheidung mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Weiter hat der Beklagte den "Bescheid vom 4.3.2008" mit dem Widerspruchsbescheid vom 17.4.2008 abgeändert und eine neue Entscheidung hinsichtlich der Höhe der Tilgung getroffen, die er in seiner Rechtsbehelfsbelehrung erneut als anfechtbar mit der Klage zum SG angesehen hat. Insofern hat der Senat den Tenor des erstinstanzlichen Urteils klarstellend gefasst.

Die angefochtene Verfügung des Beklagten war aufzuheben und dieser zur Auszahlung der einbehaltenen Beträge zu verurteilen. Die vorgenommene Tilgung ist rechtswidrig, weil ein Rechtsgrund hierfür zumindest in dem hier streitigen Zeitraum vom 1.3.2008 bis 31.8.2008 nicht vorhanden ist. Der Beklagte kann sich weder auf die Regelungen zur Aufrechnung nach § 51 SGB I noch auf eine analoge Anwendung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II berufen. Auch aus der von ihm erwirkten Erklärung des Klägers vom 25.2.2008 ergibt sich keine Berechtigung zur Tilgung des Mietkautionsdarlehens durch Kürzung der laufenden Regelleistung.

2. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Aufrechnung nach § 51 SGB I nicht vorliegen. Nach § 51 Abs 1 SGB I kann der zuständige Leistungsträger gegen Ansprüche auf Geldleistungen mit Ansprüchen gegen den Berechtigten aufrechnen, soweit die Ansprüche auf Geldleistungen nach § 54 Abs 2 und 4 SGB I pfändbar sind. § 54 Abs 4 SGB I bestimmt, dass Ansprüche auf laufende Geldleistungen wie Arbeitseinkommen gepfändet werden. Insofern ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass es schon unter Berücksichtigung der Höhe der gesamten SGB II-Leistungen des Klägers im streitigen Zeitraum und des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach § 850c Abs 1 S 1 ZPO an einer Pfändbarkeit unter Beachtung der für Arbeitseinkommen nach den §§ 850 ff ZPO geltenden Bestimmungen fehlt.

3. Auf die Tilgungsregelung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II kann der Beklagte sich gleichfalls nicht stützen. Nach dieser Vorschrift wird das Darlehen durch monatliche Aufrechnung in Höhe von bis zu 10 vH der an den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen jeweils zu zahlenden Regelleistung getilgt. Diese Tilgungsregelung bezieht sich ausdrücklich nur auf Darlehen nach § 23 Abs 1 S 1 SGB II, die erbracht werden, wenn im Einzelfall ein von den Regelleistungen umfasster und nach den Umständen unabweisbarer Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts weder durch das Vermögen nach § 12 Abs 2 Nr 4 SGB II noch auf andere Weise gedeckt werden kann. Mietkautionsdarlehen werden von dieser Vorschrift schon nach ihrem Wortlaut nicht erfasst.

Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II auf den vorliegenden Sachverhalt ist nicht möglich, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Ob eine planwidrige Regelungslücke innerhalb des Regelungszusammenhangs eines Gesetzes - im Sinne des Fehlens rechtlicher Regelungen dort, wo sie für bestimmte Sachverhalte erwartet werden - anzunehmen ist, bestimmt sich ausgehend von den gesetzlichen Regelungen selbst, den ihr zugrunde liegenden Regelungsabsichten, den verfolgten Zwecken und Wertungen, auch gemessen am Maßstab der gesamten Rechtsordnung (vgl zB BSG Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 108/10 R - BSGE 107, 217 ff = SozR 4-4200 § 26 Nr 1, RdNr 24 mwN). § 22 Abs 3 SGB II in seiner bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung sieht ua vor, dass eine Mietkaution bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen Träger übernommen werden kann. Mit der Anfügung des S 3 in § 22 Abs 3 SGB II durch das Gesetz zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 (BGBl I 558) hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass Leistungen für Mietkautionen als Darlehen erbracht werden, ohne gleichzeitig eine Tilgungsregelung aufzunehmen. Aus dem Gesamtzusammenhang mit den weiteren Darlehensregelungen im SGB II nach der Rechtslage bis zum 31.3.2011 ergibt sich, dass die Tilgung einer den Kosten der Unterkunft und Heizung zuzuordnenden Leistung aus der laufenden Regelleistung nicht erfolgen konnte. Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Einfügung des § 22 Abs 3 S 3 SGB II in § 23 Abs 1 SGB II bereits eine Tilgungsregelung enthalten war, ohne dass § 22 Abs 3 S 3 SGB II auf diese Vorschrift verweist oder deren entsprechende Anwendung angeordnet hat.

Da der Tilgungsregelung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II und einer analogen Anwendung auf Darlehen für Mietkautionen andere Tatbestände zugrunde liegen, kann auch nicht von einem unbewussten Unterlassen des Gesetzgebers ausgegangen werden, der die Gerichte zu einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung berechtigen würde(vgl BSG Urteil vom 25.8.2011 - B 11 AL 30/10 R - jurisRdNr 19 f, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Tilgung eines Darlehens für unabweisbare Bedarfe des laufenden Lebensunterhalts nach § 23 Abs 1 S 3 SGB II vor dem Hintergrund erfolgt ist, dass in der pauschalierten Regelleistung seit der Neuordnung der Leistungen zur Deckung des Existenzminimums auch einmalige Bedarfe enthalten sind. Wegen ihrer Höhe können diese einmaligen Bedarfe nicht aus der jeweiligen monatlichen Regelleistung, sondern nur aus dem laufend anzusparenden und nach § 12 Abs 2 S 1 Nr 4 SGB II geschützten Freibetrag für notwendige Anschaffungen erfolgen(vgl zB Behrend in jurisPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 23 RdNr 24). Nur vor diesem Hintergrund enthält § 23 Abs 1 S 3 SGB II - als Ausnahmeregelung - ein über § 51 SGB I hinausgehendes Aufrechnungsrecht des Sozialleistungsträgers, das sich ausschließlich auf eine Darlehenstilgung bei den Regelbedarfen bezieht und seine Rechtfertigung in der "Vorfinanzierung" einmaliger Bedarfe bei (noch) fehlendem Ansparbetrag findet. Die von dem Grundsicherungsträger darlehensweise übernommene Mietkaution wird dem Leistungsberechtigten aber erst nach Beendigung des Mietverhältnisses von dem Vermieter erstattet. Er hat keine Möglichkeit, hierüber zu verfügen und auftretende Bedarfe zu decken. Eine Rechtfertigung für eine vor diesem Zeitpunkt einsetzende Rückzahlungspflicht des Leistungsberechtigten gegenüber dem SGB II-Träger ist daher nicht erkennbar (vgl bereits zur Sozialhilfe: OVG Lüneburg Beschluss vom 27.3.2003 - 12 ME 52/03, FEVS 54, 526 ff, 528). Die mit Wirkung zum 1.4.2011 eingefügte Neuregelung des § 42a Abs 2 SGB II, wonach Rückzahlungsansprüche aus Darlehen (ua für Mietkautionen) ab dem Monat, der auf die Auszahlung folgt, durch monatliche Aufrechnung in Höhe von 10 % des maßgeblichen Regelbedarfs getilgt werden, stellt vor diesem Hintergrund eine echte Rechtsänderung dar(ungenau ist die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 17/3404 S 51, 116, wenn dort - für die auch erfasste Tilgung von Mietkautionsdarlehen, also für sämtliche Darlehensarten - darauf abgestellt wird, dass - bisher nur für einmalige Bedarfe des Lebensunterhalts - geschütztes Vermögen dem Hilfebedürftigen ja gerade belassen werde, um besondere Bedarfe zu decken und notwendige Anschaffungen zu tätigen).

Zudem ist die Regelung des § 23 Abs 3 SGB II eng auszulegen, weil das verfassungsrechtliche Existenzminimum nach Art 1 iVm Art 20 Abs 1 GG betroffen ist. Der vom BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 31 BvL 3/09, 1 BvL 41 BvL 4/09 - juris RdNr 136) betonte Grundsatz, dass die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein muss, betrifft - als Kehrseite der Anspruchsgewährung - auch den Eingriff in das gesetzlich geregelte Existenzminimum, wie sich auch weiteren Regelungen des SGB II, etwa § 31 SGB II, entnehmen lässt. Eine analoge Anwendung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II auf andere Darlehen als solche nach § 23 Abs 1 S 1 SGB II beinhaltet die Gefahr einer Bedarfsunterdeckung bei den laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die zumindest einer gesetzlichen Regelung bedarf.

4. Der Beklagte kann sich bei der Tilgung des Mietkautionsdarlehens durch Einbehaltung von 10 vH der Regelleistung auch nicht auf die von ihm veranlasste und formulierte "Abtretungserklärung" berufen. Selbst wenn man in dieser Erklärung einen Verzicht auf den streitigen Teil der Regelleistung sehen würde (vgl auch zur Auslegung von "typischen Erklärungen" im Kindergeldrecht durch das Revisionsgericht: BSGE 63, 167 ff = SozR 1500 § 54 Nr 85; BSGE 76, 203 ff = SozR 3-5870 § 10 Nr 7),wäre dieser unwirksam.

Gemäß § 46 Abs 1 SGB I kann auf Ansprüche auf Sozialleistungen durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Leistungsträger verzichtet werden; der Verzicht kann jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Bei Annahme einer Verzichtserklärung wäre deren Widerruf - insofern fehlen weitergehende Feststellungen des LSG - ggf bereits in dem Inhalt des vom LSG in Bezug genommenen Widerspruchs vom 8.4.2008 zu sehen. Hierin hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für das ihm "zumindest als verbindlich dargelegte" Einverständnis mit der Tilgung nicht vorlägen und die "Rückzahlungsvereinbarung" ausdrücklich angefochten. Der Senat kann weiter offenlassen, ob ein in der Erklärung vom 25.2.2008 ggf zu sehender Verzicht wegen Anfechtung (§§ 119 ff BGB, § 123 BGB) von Anfang an unwirksam wäre (§ 142 BGB), weil ein Verzicht auf Teile der Regelleistung in der hier von dem Beklagten veranlassten Form jedenfalls unwirksam wäre.

Nach § 46 Abs 2 SGB I ist der Verzicht auf Ansprüche auf Sozialleistungen unwirksam, soweit durch ihn andere Personen oder Leistungsträger belastet oder Rechtsvorschriften umgangen werden. Eine ausdrückliche Bestimmung dazu, wann eine Umgehung von Rechtsvorschriften vorliegt, existiert nicht (Gitter in: Bochumer Kommentar zum SGB, Allgemeiner Teil, 1979, § 46 RdNr 14). Den Gesetzesmaterialien zu § 46 SGB I ist - für die ersten beiden Alternativen des § 46 Abs 2 SGB I - lediglich zu entnehmen, dass § 46 Abs 2 SGB I "insbesondere" verhindern will, dass durch einen Verzicht auf Sozialleistungen Unterhaltsverpflichtete und Leistungsträger stärker als gesetzlich vorgesehen belastet werden(BT-Drucks 7/868 S 31). Zur Unwirksamkeit eines Verzichts durch Umgehung von Rechtsvorschriften finden sich keine Ausführungen. Gleichzeitig wird deutlich, dass weitere Umstände ("insbesondere") eine Unwirksamkeit des Verzichts begründen können. Ob eine Umgehung von Rechtsvorschriften vorliegt, ist anhand des Sinns und Zwecks der das konkrete Sozialrechtsverhältnis zwischen Leistungsberechtigten und Sozialleistungsträger prägenden Rechtsvorschriften zu beurteilen. Hierbei ist zu prüfen, ob mit diesen Rechtsvorschriften (auch) ein objektiver Rechtswert verfolgt wird, der durch einen Verzicht tangiert würde (Lilge in SGB I, 3. Aufl 2012, § 46 SGB I RdNr 32; Mrozynski, SGB I, 4. Aufl 2012, § 46 RdNr 17). Abzustellen ist darauf, ob durch den Verzicht die Systematik der rechtlichen Regelungen (vgl Wannagat, Sozialgesetzbuch, § 46 SGB I RdNr 18, Stand Mai 2007) und die ihnen zugrunde liegenden Wertentscheidungen des Gesetzgebers beeinträchtigt würden (vgl zum nicht wirksamen Verzicht auf eine Befreiung von der Versicherungspflicht BSGE 34, 277, 278 und auf Berechnungselemente der Rentenversicherungsgesetze: BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15). Dies ist hier der Fall.

Es handelt sich um den Versuch des Grundsicherungsträgers, unter Absehen von den speziellen Voraussetzungen und Grenzen des SGB I und des SGB II das grundsätzliche Verbot der Aufrechnung bzw Einbehaltung von existenzsichernden Leistungen zu umgehen (vgl zur Unwirksamkeit eines "erwirkten Verzichts" durch den Sozialhilfeträger: Krahmer in LPK-SGB I, 2. Aufl 2007, § 46 SGB I RdNr 12). Nach den nicht mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat der Beklagte die Mietkaution hier nur unter der Voraussetzung bewilligt, dass sich der Kläger zur Unterzeichnung der Erklärung vom 25.2.2008 verpflichtet und die Abgabe der Erklärung selbst veranlasst. Wie oben bereits dargelegt, ergibt sich jedoch weder aus der Aufrechnungsregelung des § 51 SGB I noch aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs 1 S 3 SGB II eine Berechtigung des Beklagten zur Einbehaltung von Teilen der Regelleistung zur Rückzahlung eines Mietkautionsdarlehens. Mit diesem Verzicht würden daher die für den streitigen Zeitraum geltenden gesetzgeberischen Wertentscheidungen zur Ausgestaltung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums unterlaufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.