Landessozialgericht NRW Beschluss, 24. Apr. 2015 - L 19 AS 507/15 NZB

Auf die Beschwerde der Kläger wird der Beschluss des Thüringer Landessozialgerichts vom 17. August 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die beklagte Arbeitsgemeinschaft bewilligte den eine Bedarfsgemeinschaft bildenden Klägern für die Zeit vom 1.9.2007 bis zum 29.2.2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 555,73 Euro monatlich (Bescheid vom 14.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.3.2008). Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, mit der die Bewilligung höherer Leistungen begehrt wurde, abgewiesen (Urteil vom 10.8.2009). Im Berufungsverfahren vor dem Landessozialgericht (LSG) haben die Kläger ebenfalls - ohne weitere Konkretisierung - "höhere Grundsicherungsleistungen" beantragt. In der Berufungsbegründung haben sie ausgeführt, die Beklagte habe ihrer Berechnung der Leistungen fälschlicherweise ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers zu 2 von 1091,59 Euro zugrunde gelegt, nach dem zwischenzeitlich vorliegenden Steuerbescheid sei nur ein Einkommen in Höhe von 216,58 Euro pro Monat zu berücksichtigen. Im Weiteren werden für die einzelnen Monate die den Klägern zustehenden Leistungen unter Einbeziehung von Einkünften der Klägerin zu 1 in folgender Höhe berechnet: September: 645,60 Euro, Oktober: 987,30 Euro, November: 183,40 Euro, Dezember: 183,40 Euro, Januar: 398,20 Euro, Februar: 535,12 Euro. Außerdem seien der Beitrag des Klägers zu 2 zur Künstlersozialversicherung (KSV) in Höhe von 100 Euro pro Monat und Beiträge zur privaten Riester- und Lebensversicherung nicht einkommensmindernd sowie - leistungserhöhend - die Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung nach § 26 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) berücksichtigt worden. Auf die Anfrage des LSG, worin die Beschwer der Kläger liege, da ihnen für den streitigen Zeitraum (6 x 555,73 =) 3334,38 Euro bewilligt worden seien, ihnen aber nach der Berufungsbegründung nur insgesamt 2933,02 Euro zugestanden hätten, haben die Kläger mitgeteilt, nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem SG sei Streitgegenstand lediglich die Anrechnung des Einkommens des Klägers zu 2, das in Höhe von 789,27 Euro monatlich angerechnet worden sei, so dass sich eine Beschwer in Höhe von 4735,63 Euro ergebe. Zudem sei der Zuschuss nach § 26 SGB II für die Pflichtversicherung des Klägers zu 2 in der KSV in Höhe von 100 Euro pro Monat nicht berücksichtigt worden.

Mit Beschluss vom 17.8.2010 hat das LSG die Berufung der Kläger als unzulässig verworfen, weil keine Leistungen für mehr als ein Jahr umstritten seien und der Wert des Beschwerdegegenstandes 750 Euro nicht übersteige (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz). Denn den Klägern seien für den streitigen Zeitraum 3334,38 Euro bewilligt worden und mit ihrer Berufung machten sie nur insgesamt 2933,02 Euro für diesen Zeitraum geltend. Soweit die Kläger sich gegen einzelne Berechnungselemente wenden würden, führe dies nicht zu einem höheren Beschwerdewert, weil diese nicht Gegenstand des Verfahrens seien, sondern nur der Leistungsanspruch als solcher.

In ihrer am 8.10.2010 beim Bundessozialgericht (BSG) eingegangenen Nichtzulassungsbeschwerde gegen diesen ihnen am 14.9.2010 nach ihren Angaben zugegangenen Beschluss rügen die Kläger ua als Verfahrensmangel nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG die Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig. Der Beschwerdewert habe über 750 Euro gelegen, weil die Anrechnung des Einkommens des Klägers zu 2 umstritten gewesen sei. Es hätten nicht 789,29 Euro, sondern nur 216,58 Euro angerechnet werden dürfen, so dass sich ein Beschwerdewert von (789,29 - 216,58 = 572,69 pro Monat x 6 =) 3436,14 Euro ergebe. Auch sei der Zuschuss nach § 26 SGB II für die Pflichtversicherung des Klägers zu 2 in der KSV in Höhe von 100 Euro pro Monat nicht berücksichtigt worden. Außerdem wird die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs 2 Nr 1 SGG gerügt hinsichtlich der Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens des Klägers zu 2.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss des Thüringer LSG vom 17.8.2010 ist aufzuheben und die Sache an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG zurückzuverweisen. Denn die Entscheidung des LSG beruht auf einem Verfahrensmangel nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG.

Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist ua begründet, wenn ein Verfahrensfehler geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (§§ 160a, 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weil die angefochtene Entscheidung des LSG unter Verletzung des § 158 SGG ergangen ist und das Ergehen eines Prozessurteils, wie die vorliegend erfolgte Verwerfung der Berufung der Kläger als unzulässig, statt des eigentlich angezeigten Sachurteils ein Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist(vgl nur BSG vom 8.11.2005 - B 1 KR 76/05 B - SozR 4-1500 § 158 Nr 2; P. Becker, SGb 2007, 328, 329 mwN).

Nach § 158 Satz 1 Alt 1 SGG ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht statthaft ist. Eine Berufung ist nicht zulässig, sondern bedarf der Zulassung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG) und nicht wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betroffen sind (§ 144 Abs 1 Satz 2 SGG).

Diese zum Ausschluss der Statthaftigkeit der Berufung führenden Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des LSG nicht erfüllt, wie die Kläger in der Beschwerdebegründung zu Recht gerügt haben.

Denn der Antrag der Kläger in ihrer Berufungsschrift vom 1.12.2009 lautete in der Sache ohne Einschränkung, "den Klägern höhere Grundsicherungsleistungen zu bewilligen". Auch der Berufungsbegründung kann keine Einschränkung des Berufungsgegenstandes auf 750 Euro oder weniger entnommen werden. Zwar war in der Berufungsbegründung eine Neuberechnung der Leistungen der Kläger mit bestimmten Monatsbeträgen insbesondere aufgrund der Einkommen der Klägerin zu 1 enthalten, auf die sich auch das LSG in seiner Anfrage bezog, dies war aber nur ein Teil der Berufungsbegründung. Denn außerdem wurden einkommensmindernd und damit mittelbar leistungserhöhend Beiträge zur KSV in Höhe von 100 Euro pro Monat und Beiträge zur privaten Riester- und Lebensversicherung, die der Altersvorsorge dienten, sowie Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung nach § 26 SGB II geltend gemacht.

Auf die Anfrage des LSG, worin die Beschwer der Kläger liege, haben die Kläger nichts von ihrem Vorbringen zurückgenommen, sondern auf die umstrittene Berücksichtigung des Einkommens des Klägers zu 2, die zu einer Beschwer von über 4000 Euro führe, und die Beiträge nach § 26 SGB II nochmals ausdrücklich hingewiesen. Diese Punkte hat das LSG in seinem Beschluss nicht beachtet, sondern nur die den Klägern bewilligten Leistungen von insgesamt 3334,38 Euro den sich aus der Berechnung der Kläger für die einzelnen Monate unter Berücksichtigung nur des Einkommens der Klägerin zu 1 ergebenden Beträgen von insgesamt 2933,02 Euro gegenübergestellt.

Da jedoch, wie das LSG zu Recht ausführt, nicht einzelne Berechnungselemente des Anspruchs der Kläger auf Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II Gegenstand des Berufungsverfahrens sein können, sondern der Anspruch insgesamt bzw mehrere Ansprüche, ist der Beschwerdewert von 750 Euro deutlich überschritten, wie den von den Klägern in ihrer Berufungsbegründung vorgetragenen Punkten entnommen werden kann (Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens der Klägerin zu 1 und des Klägers zu 2, Beiträge zur KSV in Höhe von 100 Euro pro Monat, Beiträge zur privaten Riester- und Lebensversicherung, die der Altersvorsorge dienten, Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung nach § 26 SGB II in der damals geltenden Fassung).

Angesichts dessen kann eine Entscheidung über die von den Klägern außerdem erhobene Grundsatzrüge dahingestellt bleiben.

Der Senat macht von der durch § 160a Abs 5 SGG eröffneten Möglichkeit Gebrauch, den angefochtenen Beschluss des LSG wegen des festgestellten Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen, weil für eine abschließende Entscheidung in der Sache weitere Tatsachenfeststellungen notwendig sind.

Das LSG wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Die Beschwerden der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 23. Januar 2012 werden verworfen.

Außergerichtliche Kosten der Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten.

I. Die Kläger, die in Bedarfsgemeinschaft leben, machen einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in der Zeit vom 22.2.2006 bis zum 3.9.2006 geltend. Sie tragen vor, die erste Antragstellung bei der Beklagten - einer Optionskommune - sei zwar erst am 4.9.2006 erfolgt, bereits am 22.2.2006 sei aber bei Bearbeitung des Wohngeldantrages der Klägerin zu 1 beim Wohnungsamt der Beklagten erkennbar geworden, dass die Bedarfsgemeinschaft nicht über ausreichendes Einkommen verfüge und der Lebensunterhalt aus Schonvermögen (vgl § 12 Abs 2 SGB II) bestritten werde. Es sei vom Wohnungsamt lediglich Wohngeld bewilligt worden; weitergehende Hinweise seien nicht erfolgt. Die fehlende Antragstellung beim Träger der Grundsicherung sei entweder nach § 28 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) oder im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu ersetzen. Antrag, Widerspruch und Klage sind ohne Erfolg geblieben (Bescheid der Beklagten vom 14.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.5.2008; Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 8.7.2010). Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat die dagegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen (Urteil vom 23.11.2011).

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wenden sich die Kläger mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden zum Bundessozialgericht (BSG) und machen die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerden sind unzulässig, denn die Kläger haben den von ihnen allein geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz) nicht in der erforderlichen Weise bezeichnet bzw dargelegt (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG). Die Beschwerden waren daher ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter als unzulässig zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 iVm § 169 SGG).

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist (BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 13). Es muss daher anhand des anwendbaren Rechts unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, ggf sogar des Schrifttums, angegeben werden, welche Fragen sich stellen, dass diese Rechtsfragen noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine solche Klärung erwarten lässt.

Zudem setzen sich die Beschwerden nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des Senats zu § 28 SGB X auseinander. § 28 Satz 2 SGB X gilt danach - wie sich ebenfalls aus dem Wortlaut ergibt - nur in den Fällen des Nachranges der zweiten Leistung(BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 16/09 R - SozR 4-4200 § 37 Nr 3 RdNr 27). Nach § 1 Abs 2 Nr 1 Wohngeldgesetz (WoGG) in der zum Antragszeitpunkt geltenden Fassung(nunmehr § 7 WoGG) ergibt sich aber ein Nachrang von Leistungen nach dem WoGG gegenüber Leistungen nach dem SGB II. Es fehlt an einer Auseinandersetzung mit diesen Vorschriften sowie der zitierten Entscheidung des Senats und ausführlichen Darlegungen dazu, weshalb sich vor diesem Hintergrund gleichwohl noch die Rechtsfrage stellt, ob § 28 Satz 2 SGB X auch in anderen Fällen Anwendung finden könnte.

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Anlass zur Spontanberatung nur dann vorliegt, wenn sich klar zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten ergeben, die sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängen und von jedem verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt würden (vgl etwa BSG aaO RdNr 16 unter Hinweis auf BSGE 92, 34 = SozR 4-3100 § 60 Nr 1; BSG SozR 3-4100 § 110 Nr 2; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 16; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 6). Soweit sich die Kläger dagegen wenden, dass das LSG davon ausgegangen ist, bei der Klägerin zu 1 habe kein für die Wohngeldstelle erkennbarer Beratungsbedarf bestanden, weil sie nicht deutlich gemacht habe, ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten zu können, wenden sie sich gegen die Würdigung des Sachverhalts im Einzelfall, die allein die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache nicht zu begründen vermag. Welche weitergehenden Fragen grundsätzlicher Bedeutung sich in diesem Zusammenhang stellen könnten, wird nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten für alle Rechtszüge zu erstatten.

Der Kläger begehrt die Erstattung von Kosten, die ihm anlässlich der Einlegung eines Widerspruchs entstanden sind.

Seit 1997 ist vor dem SG Heilbronn gegen einen Feststellungsbescheid nach § 149 Abs 5 SGB VI der damaligen LVA Württemberg vom 25.2.1997 und gegen den Widerspruchsbescheid vom 26.9.1997 ein Rechtsstreit des Klägers anhängig; das Verfahren hat seit April 1999 geruht.

In der Folgezeit ergingen (zunächst noch durch die LVA Württemberg, sodann durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Baden-Württemberg, danach durch die inzwischen zuständig gewordene DRV Unterfranken und schließlich durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Nordbayern ) im Rentenverfahren des Klägers zahlreiche Bescheide, teils mit einer Rechtsbehelfsbelehrung "Widerspruch", teils jedoch mit dem Hinweis, dass der jeweilige Bescheid gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen (seit Oktober 2006 fortgeführten) Klageverfahrens sei.

Der Bescheid der Beklagten vom 22.8.2007 lehnte einen Antrag des Klägers, die mit Bescheid vom 28.4.2000 ab Juni 2000 bewilligte Altersrente neu festzustellen, mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen der Übergangsregelung, die durch das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz (RVAltGrAnpG) vom 20.4.2007 (BGBl I 554) in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG vom 13.6.2006 (1 BvL 9/00 ua - BVerfGE 116, 96 = SozR 4-5050 § 22 Nr 5) in Art 6 § 4c Abs 2 Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz (FANG) eingefügt worden war, nicht vorlägen.

Hiergegen legte der Kläger durch seinen Rentenberater der Rechtsbehelfsbelehrung folgend Widerspruch ein und trug ua vor, der Rentenbescheid vom 28.4.2000 sei Gegenstand des beim SG anhängigen Klageverfahrens geworden, weil er den Feststellungsbescheid vom 25.2.1997 ersetzt habe.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2007 teilte die Beklagte dem SG mit, ihr Bescheid vom 22.8.2007 sei entgegen der Rechtsbehelfsbelehrung Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 20.12.2007 die Altersrente für den Monat Juni 2000 neu fest und bewilligte dem Kläger eine Nachzahlung von 16,69 Euro, weil sich gemäß Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG ein Zuschlag an Entgeltpunkten (EP) ergab. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass er nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens sei.

Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 10.12.2007 seinen Widerspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt und um Kostengrundentscheidung nach § 63 SGB X gebeten. Die Beklagte lehnte eine Kostenerstattung ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Denn der Widerspruch sei nicht erfolgreich und trotz der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung weder erforderlich noch sinnvoll gewesen (Bescheid vom 23.1.2008 und Widerspruchsbescheid vom 17.3.2008).

Das SG hat mit Urteil vom 27.8.2008 der Klage stattgegeben. Die Voraussetzungen des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X lägen zwar nicht vor, weil der Widerspruch nicht erfolgreich gewesen sei. Auch komme eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X nicht in Betracht. Die Kosten für das Widerspruchsverfahren seien jedoch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu erstatten (Hinweis auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - Juris), denn die Beklagte habe gegen ihre in § 36 SGB X normierte Pflicht verstoßen, eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung zu erteilen.

Die vom LSG zugelassene Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat es in seinem Urteil vom 12.2.2010 (L 4 R 803/09 - Juris) im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 iVm § 41 Abs 1 SGB X ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu. Durch die unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 22.8.2007 habe die Beklagte den unzulässigen Widerspruch des Klägers "provoziert". Die Beifügung einer falschen Rechtsbehelfsbelehrung sei ein Verfahrensfehler. Zwar werde dieser Mangel in § 41 Abs 1 SGB X nicht erwähnt. Er sei jedoch zumindest mit der in Nr 2 getroffenen Regelung - dem Fehlen einer notwendigen Begründung (§ 35 SGB X) - vergleichbar. Zudem müsse das bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG zu berücksichtigende Veranlassungsprinzip auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 63 Abs 1 SGB X beachtet werden. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein Gericht bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG, die auch die Kosten des Vorverfahrens umfasse, den Umstand der Veranlassung für ein Widerspruchs- oder Klageverfahren berücksichtigen dürfe, dies aber der Behörde selbst bei einer Kostenentscheidung nach § 63 SGB X verwehrt sein solle. Auch das BSG habe in seiner Entscheidung vom 18.12.2001 (B 12 KR 42/00 R - Juris) eine Kostenerstattungspflicht nach § 63 Abs 1 SGB X bei erfolglosem Widerspruch für gerechtfertigt gehalten, wenn die Einlegung des unzulässigen Widerspruchs "durch das Verhalten der Beklagten verursacht" worden sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X. Die Vorschrift könne nicht erweiternd ausgelegt werden. Mängel in der Rechtsbehelfsbelehrung führten nicht dazu, dass diese ebenso wie die in § 41 SGB X aufgeführten Form- oder Verfahrensfehler nachträglich geheilt werden könnten. Im vorliegenden Fall sei eine Heilung durch Nachholen einer Handlung schon deshalb nicht möglich, weil der Bescheid vom 22.8.2007 gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Veranlassungsgesichtspunkte seien im Rahmen des § 63 SGB X im Gegensatz zu einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG nicht zu berücksichtigen. Wollte man dies anders sehen, hätte das LSG im Übrigen auch das Verhalten der Prozessbevollmächtigten des Klägers berücksichtigen müssen. Denn diese hätten gewusst, dass der Bescheid vom 28.4.2000 Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens gewesen sei und damit die Voraussetzungen für die Anwendung des Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG vorgelegen hätten. Eines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 hätte es nicht bedurft. Dem Urteil des BSG vom 18.12.2001 (aaO) lasse sich nichts für eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X entnehmen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht durch einen vor dem BSG gemäß § 73 Abs 4 SGG zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündlichen Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet.

A. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Berufung und Revision sind kraft Zulassung durch das LSG statthaft. Sie sind auch nicht gemäß § 144 Abs 4 iVm § 165 Satz 1 SGG ausgeschlossen. Denn Kosten des Verfahrens iS dieser Vorschriften, die zu einem Ausschluss der Rechtsmittel führen, sind nur die Kosten des laufenden Rechtsstreits, nicht aber die Kosten eines anderen Verfahrens (stRspr, zB BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 30 mwN). Der Ausschluss erfasst daher keine Rechtsstreitigkeiten, in denen in der Hauptsache über die Kosten "isolierter" Vorverfahren gestritten wird (BSG Urteil vom 25.2.2010 - SozR 4-1300 § 63 Nr 12 RdNr 11 mwN).

B. Die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen können keinen Bestand haben; die Klage ist abzuweisen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 gemäß § 63 Abs 1 SGB X.

Denn die Beklagte war von vornherein nicht berechtigt, inhaltlich über die Kosten des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 zu entscheiden (1.). Selbst wenn man eine Entscheidungsbefugnis der Beklagten über die Kosten des Widerspruchsverfahrens bejahen wollte, lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruchs weder nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X (2.) noch gemäß § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X (3.) vor. Eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 iVm § 41 SGB X in dem Sinne, dass die Regelung auch auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung Anwendung finde, kommt ebenso wenig in Betracht (4.). Schließlich kann der Kläger sein Begehren nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen (5.).

1. Die Beklagte war nicht befugt, eine inhaltliche Entscheidung über die Erstattung der vom Kläger geltend gemachten Kosten des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 zu treffen, denn dieser wurde bereits mit seinem Erlass Gegenstand der gegen den (Feststellungs-)Bescheid vom 25.2.1997 gerichteten Klage. Auch über die Kosten eines - an sich überflüssigen - Widerspruchsverfahrens entscheidet gemäß § 193 Abs 1 SGG nach Prozessbeendigung ausschließlich das Gericht; ein Kostenerstattungsanspruch nach § 63 Abs 1 SGB X kommt dann nicht mehr in Betracht.

Verfahrensrechtlich bedeutet dies, dass die Beklagte zwar verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Erlass einer Kostengrundentscheidung zu bescheiden; sie durfte jedoch keine inhaltliche Entscheidung über die geltend gemachten Kosten treffen. Denn diese (hoheitliche) Kostenentscheidung steht gemäß § 193 Abs 1 SGG nur dem Gericht zu. Bereits deshalb hätte die Beklagte den Kostenantrag ablehnen müssen. Insoweit war die im Bescheid vom 23.1.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.3.2008 (vgl § 95 SGG) getroffene ablehnende Entscheidung in ihrer Begründung ebenso falsch wie irreführend.

a) Die in § 63 Abs 1 SGB X geregelte Kostenerstattungspflicht gilt nur für ein isoliertes Vorverfahren(§ 62 SGB X), also für ein solches, dem - jedenfalls in der Hauptsache - kein gerichtliches Verfahren folgt (BSG Urteil vom 20.4.1983 - BSGE 55, 92, 93 = SozR 1300 § 63 Nr 1 S 2; BSG Urteil vom 12.12.1990 - SozR 3-1300 § 63 Nr 1 S 5; BSG Urteil vom 30.6.2004 - BSGE 93, 69 = SozR 4-2500 § 85 Nr 11, RdNr 27; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 11; BSG Urteil vom 25.2.2010 - SozR 4-1300 § 63 Nr 12 RdNr 15; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 193 RdNr 5a; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 4). Denn war ein Beteiligter im Vorverfahren schon mit seinem Widerspruch erfolgreich, erübrigt sich eine Anrufung des Gerichts. Deshalb besteht dann die Möglichkeit der Kostenerstattung nach § 63 SGB X(BSG Urteil vom 20.4.1983 aaO; BSG Urteil vom 25.2.2010 aaO).

Schließt sich hingegen eine Klage an, kommt § 63 SGB X nicht mehr zur Anwendung. Denn dann hat (nur noch) das Gericht gemäß § 193 Abs 1 SGG von Amts wegen im Urteil(Satz 1 aaO) oder bei anderweitiger Verfahrensbeendigung auf Antrag durch Beschluss (Satz 3 aaO) darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Zu den Kosten, über deren Erstattung das Gericht zu befinden hat, gehören die gesamten (außergerichtlichen) Kosten des Rechtsstreits und daher nach § 193 Abs 2 SGG auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen für ein Vorverfahren(BSG Beschluss vom 24.8.1976 - SozR 1500 § 193 Nr 3 S 1 ff; BSG Urteil vom 20.4.1983 - BSGE 55, 92, 93 = SozR 1300 § 63 Nr 1 S 2). Nichts anderes gilt, wenn es trotz der Einbeziehung des Bescheids in ein bereits anhängiges Gerichtsverfahren nach § 96 Abs 1 SGG noch - wie hier - zu einem (unnötigen) Widerspruchsverfahren kommt.

b) Der Kläger hatte gegen den Bescheid vom 22.8.2007 Widerspruch erhoben. Damit begann nach § 83 SGG ein Vorverfahren; der Widerspruch war jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnisses wegen des bereits (auch) gegen diesen Bescheid anhängigen Klageverfahrens unzulässig (vgl BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 30).

In dieser Verfahrenssituation kommt eine gesonderte Erstattung der Kosten nach § 63 SGB X nicht (mehr) in Betracht, auch soweit der Kläger durch die (fehlerhafte) Rechtsbehelfsbelehrung zur Einlegung des (unzulässigen) Widerspruchs veranlasst worden sein sollte. Über die Kosten des Widerspruchs gegen einen solchen Bescheid ist (ausschließlich) in der Kostenentscheidung des Gerichtsverfahrens mitzuentscheiden, in das er einbezogen worden ist (so bereits BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 42/00 R - Juris RdNr 12; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 19.10.2000 - L 16 KR 35/98 - Juris RdNr 70; Thüringer LSG Urteil vom 13.1.2010 - L 7 AS 1042/07 - Juris RdNr 12).

Denn nach dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung hat das Gericht bei Verfahrensbeendigung über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden (vgl BSG Beschluss vom 7.9.1998 - SozR 3-1500 § 193 Nr 10 S 26; Bayerisches LSG Beschluss vom 10.10.1996 - L 5 B 198/95 - Breith 1998, 454, 458; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 2). Hierzu gehören - wie oben bereits ausgeführt - auch die Kosten eines Vorverfahrens.

Dem steht nicht entgegen, dass nach § 193 Abs 2 SGG Kosten nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung "notwendigen" Aufwendungen der Beteiligten sind und die Kosten für einen Widerspruch gegen einen nach § 96 Abs 1 SGG in den Rechtsstreit einbezogenen Verwaltungsakt ein objektiv unnötiges ("überflüssiges") Vorverfahren betreffen. Denn die "Notwendigkeit" einer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung getätigten Aufwendung beurteilt sich allein aus der Sicht eines verständigen Beteiligten, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die mit Aufwendungen verbundene Handlung vorgenommen worden ist (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 7; Groß in Lüdtke, Handkomm SGG, 3. Aufl 2009, § 193 RdNr 11); ohne Belang ist, ob sich die Handlung hinterher als unnötig herausstellt (vgl BVerwG Beschluss vom 3.7.2000 - 11 A 1/99 - NJW 2000, 2832 f; Niedersächsisches OVG Beschluss vom 20.5.2005 - 8 OB 57/05 - NVwZ-RR 2005, 660 § 162 abs 1 vwgo>, jeweils mwN).

Ein verständiger Beteiligter wird gegen einen ihn belastenden, für rechtswidrig erachteten Verwaltungsakt Widerspruch einlegen, wenn dies der beigefügten, nicht erkennbar falschen Rechtsbehelfsbelehrung entspricht (vgl BGH Beschluss vom 11.6.1996 - VI ZB 10/96 - VersR 1996, 1522 f zum Anwaltsverschulden bei offenkundig falscher Rechtsmittelbelehrung; vgl auch SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123, 124; s zum sog Grundsatz des "sichersten Weges" BGH Urteil vom 16.11.1989 - IX ZR 190/88 - NJW-RR 1990, 204, 205; BGH Urteil vom 11.2.1999 - IX ZR 14/98 - NJW 1999, 1391 f; Saarländisches OLG Urteil vom 22.12.2009 - 4 U 107/09 ua - MDR 2010, 534, 535). Hieran gemessen müssen die durch die Einlegung eines unzulässigen Widerspruchs entstandenen Kosten im sozialgerichtlichen Verfahren zu den erstattungsfähigen Kosten iS des § 193 Abs 2 SGG gehören, wenn gegen den angefochtenen Verwaltungsakt nach der ihm beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch zu erheben und diese Rechtsbehelfsbelehrung für den Betroffenen bzw seinen Bevollmächtigten nicht erkennbar unzutreffend war. Bei der Kostenentscheidung hat das Gericht darüber zu befinden, ob es der Billigkeit entspricht, dass eine Behörde, die dadurch Anlass zur Einlegung eines Widerspruchs gegeben hat, dass sie zu Unrecht über dessen Notwendigkeit belehrt hat, im sozialgerichtlichen Verfahren (zusätzlich) die Kosten dieses objektiv unnötigen Widerspruchsverfahrens tragen muss.

Mit der hier vertretenen Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des 12. Senats des BSG in seinem Beschluss vom 24.8.1976 (SozR 1500 § 193 Nr 3), soweit dort ausgeführt ist, dass die Kosten iS des § 193 Abs 2 SGG auch die notwendigen Aufwendungen eines für das Klageverfahren gemäß § 78 SGG zwingend vorgeschriebenen Vorverfahrens umfassen. Denn der 12. Senat hat damit die Erstattung von Kosten in der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht ausgeschlossen.

2. Aber selbst wenn man - mit der generellen Rechtsansicht des LSG - davon ausginge, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, inhaltlich über die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu entscheiden, hätte der Kläger keinen Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X.

Nach dieser Bestimmung hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Der Tatbestand dieser Vorschrift ist vorliegend nicht erfüllt, weil der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 22.8.2007 nicht "erfolgreich" war.

Ein Widerspruch hat dann "Erfolg" iS des Gesetzes, wenn die Behörde ihm stattgibt (BSG Urteil vom 21.7.1992 - SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; BSG Urteil vom 17.10.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 14; BVerwG Urteil vom 14.1.1983 - 8 C 80/80 - NVwZ 1983, 544, 545). Dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 hat die Beklagte jedoch nicht stattgegeben; der Bescheid ist vielmehr Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens geworden. Der Widerspruch war damit unzulässig und wurde nach entsprechendem Hinweis der Beklagten vom Kläger für erledigt erklärt.

Eine "Stattgabe" bzw ein "Erfolg" des Widerspruchs kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte mit Bescheid vom 20.12.2007 die Altersrente - wie vom Kläger mit dem Widerspruch in der Sache begehrt - in Anwendung des Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG vom 20.4.2007 (BGBl I 554) neu berechnet und einen Zuschlag an EP für den Monat Juni 2000 bewilligt hat. Denn es fehlt an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 und der Neufeststellung mit Bescheid vom 20.12.2007. Ein Widerspruch ist nur dann erfolgreich iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X, wenn zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung der Behörde eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne besteht(stRspr, zB BSG Urteil vom 21.7.1992 - SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 34; BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 42/00 R - Juris RdNr 13; BSG Urteil vom 25.3.2004 - SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 9; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 11; BSG Urteil vom 17.10.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 15). Dies war hier nicht der Fall. Denn der Bescheid vom 22.8.2007 war gemäß § 96 Abs 1 SGG automatisch Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens geworden. Des Widerspruchs bedurfte es nicht; ihm ist daher der "Erfolg" der Rentenneufeststellung rechtlich nicht zuzurechnen.

3. Ebenso wenig liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X vor. Danach gilt die Rechtsfolge des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X (Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen im Vorverfahren) auch, wenn der Widerspruch "nur" deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 SGB X unbeachtlich ist. Einer der Anwendungsfälle des § 41 SGB X ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Mangel einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung (§ 36 SGB X) wird von § 41 SGB X nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht erfasst.

4. Die Ansicht des LSG, § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X sei in erweiternder Auslegung bei einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung mit der Folge anzuwenden, dass ein Kostenerstattungsanspruch auch bei einem wegen der Rechtsfolge des § 96 Abs 1 SGG unzulässigen Widerspruch gegen einen bereits in einem Gerichtsverfahren einbezogenen Verwaltungsakt zu bejahen sei(ebenso Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 22 - ohne nähere Begründung), teilt der Senat nicht. Vielmehr kommt eine Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf den Fall einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung nicht in Betracht (vgl ebenso LSG Baden-Württemberg Urteil vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - RV 2004 56, 58; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 6; SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123, 124; Rieker in JurisPR-SozR 7/2010 Anm 6; VG München Urteil vom 13.6.2001 - M 17 K 98.5674 - Juris RdNr 19 zum wortgleichen Art 80 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 Bayerisches VwVfG; Schneider-Danwitz, SGB X, § 63 Anm 37, Stand März 1989; Othmer, SGb 1998, 513, 515; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 80 RdNr 41 zur Parallelvorschrift des § 80 Abs 1 Satz 2 VwVfG).

a) Eine über den Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung ist schon aufgrund der Entstehungsgeschichte der Norm abzulehnen. Nach den Materialien zu § 63 SGB X(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Verwaltungsverfahren -, BT-Drucks 8/2034 S 36 )entspricht diese Vorschrift (bis auf hier nicht einschlägige Abweichungen) § 80 VwVfG. Dort aber ist bewusst von der Aufnahme einer gesonderten Bestimmung über die Kostentragung bei einer unrichtig erteilten Rechtsbehelfsbelehrung abgesehen worden, und zwar in der Überzeugung, dass derartige Fälle nach staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen abgewickelt werden sollten. In der Begründung zum Gesetzentwurf des (späteren) § 80 VwVfG heißt es(BT-Drucks 7/910 S 92 ): "Um eine zu kasuistische Regelung zu vermeiden, sind auch besondere Bestimmungen über die Kostentragung bei falscher Rechtsmittelbelehrung oder falscher Sachbehandlung durch die Behörde nicht aufgenommen. Fälle dieser Art können weitgehend nach § 839 BGB abgewickelt werden."

Der in diesen Materialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers steht einer analogen Anwendung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X entgegen, da hiernach keine dem gesetzgeberischen Konzept widersprechende (planwidrige) Gesetzeslücke(vgl dazu BVerfG Beschluss vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 11 ff; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 3 RdNr 14, jeweils mwN) besteht.

b) Überdies begegnet eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 SGB X und damit auch des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X auf Mängel in der Rechtsbehelfsbelehrung systematischen Bedenken. Im Gegensatz zu den in § 41 SGB X genannten Verfahrens- und Formfehlern sind die Folgen bei einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung nicht im SGB X, sondern in § 66 Abs 2 SGG ausdrücklich und abschließend geregelt. Zwar kann eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung innerhalb der Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG noch richtig erteilt werden mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt die übliche Frist von einem Monat(§ 84 Abs 1 Satz 1 SGG) zu laufen beginnt (vgl Senatsurteil vom 28.5.1991 - BSGE 69, 9, 14 = SozR 3-1500 § 66 Nr 1 S 6). Dieser Fehler kann aber nur ex nunc und nicht, wie bei den Verfahrens- und Formfehlern nach § 41 SGB X, ex tunc "geheilt" werden(zu § 41 SGB X s BSG Großer Senat Beschluss vom 6.10.1994 - BSGE 75, 159, 163 = SozR 3-1300 § 41 Nr 7 S 12). Zudem macht eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung den Verwaltungsakt - im Gegensatz zu den in § 41 SGB X genannten Verfahrens- und Formfehlern(Waschull in Lehr- und PraxisKomm SGB X, 2. Aufl 2007, § 41 RdNr 1) -nicht rechtswidrig, sondern führt zu den erweiterten Rechtsbehelfsfristen nach § 66 Abs 2 SGG(Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 36 RdNr 15; Waschull aaO, § 36 RdNr 9).

c) Dass Veranlassungsgesichtspunkte aus Billigkeitsgründen im Rahmen der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden gerichtlichen Kostenentscheidung nach § 193 SGG Berücksichtigung finden können(BSG Urteil vom 29.5.1996 - BSGE 78, 233, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 1 S 11; BSG Urteil vom 16.6.1999 - SozR 3-3100 § 5 Nr 7 S 26; BSG Urteil vom 30.8.2001 - SozR 3-5050 § 22b Nr 1 S 16; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 12b), kann allein eine Ausdehnung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung nicht begründen(vgl LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 6). Wie bereits oben aufgezeigt, hatte schon der Regierungsentwurf zur Parallelvorschrift des § 80 Abs 1 VwVfG eine Berücksichtigung fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrungen abgelehnt, weil er eine zu kasuistische Regelung vermeiden wollte(BT-Drucks 7/910 S 92 ). Dass beide - im Wesentlichen übereinstimmenden - Vorschriften die Berücksichtigung von Billigkeitsgesichtspunkten ausschließen, wird auch dadurch deutlich, dass einige VwVfG der Länder im Gegensatz zum VwVfG des Bundes und des SGB X ausdrückliche Bestimmungen über eine Kostenerstattung nach "billigem Ermessen" enthalten (vgl § 80 Abs 1 Satz 5 Saarländisches VwVfG, § 80 Abs 1 Satz 5 VwVfG für Baden-Württemberg, Art 80 Abs 1 Satz 5 Bayerisches VwVfG, § 80 Abs 1 Satz 5 Thüringer VwVfG, wonach bei einer Erledigung des Widerspruchs "auf andere Weise" eine Entscheidung über die Kostenerstattung nach "billigem Ermessen" unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes zu erfolgen hat).

5. Schließlich kann der Kläger sein Begehren nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen. Dieses Rechtsinstitut gibt die begehrte Rechtsfolge nicht her.

Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung (§ 14 SGB I) und Auskunft (§ 15 SGB I), verletzt hat. Weiter ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (stRspr, Senatsurteile vom 11.3.2004 - BSGE 92, 241 RdNr 13 = SozR 4-2600 § 58 Nr 3 RdNr 19 mwN; vom 19.11.2009 - SozR 4-2600 § 236 Nr 1 RdNr 25 ). Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist somit nicht auf die Gewährung von Schadensersatz im Sinne einer Kompensation in Geld, sondern auf Naturalrestitution gerichtet, dh auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustands, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (stRspr, zB BSG Urteil vom 27.1.2000 - SozR 3-2400 § 28h Nr 11 S 44 mwN).

Der Sache nach macht der Kläger den Ersatz eines Schadens wegen eines Fehlverhaltens der Beklagten geltend, denn die "unnötige" Widerspruchseinlegung aufgrund der von der Beklagten im Bescheid vom 22.8.2007 erteilten unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung soll zu zusätzlichen Kosten geführt haben. Ein solcher Schadensersatzanspruch in Geld ist aber keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (vgl ebenso LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 4.11.2008 - L 10 R 4433/08 - Juris RdNr 17; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 7; aA ohne Diskussion dieses Gesichtspunkts LSG Baden-Württemberg Urteil vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - RV 2004, 56, 57; SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Obwohl der Kläger im vorliegenden Verfahren mit seinem Begehren auf Kostenerstattung für seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 nicht durchdringen konnte, rechtfertigt sich die Auferlegung von einem Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers auf die Beklagte daraus, dass sie durch ihre ebenso falsche wie irreführende Begründung in den im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheiden Anlass zur Durchführung des Verfahrens gegeben hat.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. März 2012 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten ist die (endgültige) Bewilligung von Regelleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 und die Rechtmäßigkeit einer gegen den Kläger gerichteten Erstattungsforderung für in diesem Zeitraum vorläufig erbrachte Leistungen im Streit.

Der 1956 geborene Kläger und die 1946 geborene Klägerin sind miteinander verheiratet und leben in einer gemeinsamen Wohnung. Für den Bewilligungszeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 bewilligte die Agentur für Arbeit M als Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils 148,01 Euro monatlich (Bescheide vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008). Die Bewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick auf das noch nicht vollständig ermittelte Einkommen des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne. Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligte der Landkreis M in getrennter Trägerschaft.

Die Klägerin erhielt im streitigen Zeitraum eine Rente von 88,96 Euro monatlich. Der Kläger war seit 2006 auf Grundlage eines Beratervertrages für die H S Ltd. & Co KG (nachfolgend KG) tätig. Er war zugleich als Kommanditist an der KG beteiligt und Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft, der H S Ltd. mit Sitz in B Für die Geschäftsführung der KG durch die Komplementärgesellschaft war lediglich ein Kostenersatz vereinbart; im Übrigen erfolgte die Beteiligung der Gesellschafter am Gewinn oder Verlust im Verhältnis ihrer Einlagen. Für die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft war kein Aufwendungsersatz vereinbart.

Nach dem Beratervertrag war der Kläger über seine Tätigkeit als Geschäftsführer der KG hinaus zur Beratung der Gesellschaft auf dem Gebiet der EDV, zur Akquisition und zur Ausführung von Aufträgen verpflichtet. Diese Tätigkeit erfolgte unter der Firmierung "h net". Als Vergütung erhielt er ein Honorar in Höhe von 20 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer je Arbeitsstunde, ggf zuzüglich eines Aufwendungsersatzes für angefallene und nachgewiesene Aufwendungen.

Im Zeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 erzielte die Einzelfirma h net Einnahmen von 3555,31 Euro; die KG im gleichen Zeitraum Einnahmen von 16 954,04 Euro. Die h net bestritt in diesem Zeitraum von ihren Einnahmen Kosten für die Büroräume und betriebsbedingte Fahrten in Höhe von 1086,85 Euro, daneben leistete sie Beiträge für eine Rechtsschutzversicherung in Höhe von 135,64 Euro und für eine Haftpflichtversicherung in Höhe von 152,77 Euro; für die KG fielen Ausgaben in Höhe von 9507,16 Euro an, und zwar neben den gezahlten Honoraren für die h net die Körperschaftssteuer, Kosten für Büroeinrichtung und Bürobedarf, Kosten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten Kraftfahrzeugs und Kosten für im Einzelnen nachgewiesene Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr. Vorauszahlungen bzw endgültige Zahlungen auf die Umsatzsteuer leistete die KG an das Finanzamt im streitigen Zeitraum nicht.

Mit Bescheid vom 6.7.2009 lehnte der Beklagte die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 endgültig ab. In Ansehung des endgültig festgestellten Einkommens aus selbständiger Tätigkeit bestehe keine Hilfebedürftigkeit. Es ergebe sich eine Erstattungsforderung gegen die Kläger von insgesamt 2637,14 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2009 verminderte der Beklagte den Erstattungsbetrag auf 1776,12 Euro, weil die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien, und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

Das hiergegen angerufene Sozialgericht (SG) München hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 23.6.2010). Auf die Berufung hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) den angefochtenen Bescheid geändert, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin aufgehoben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen (Urteil vom 21.3.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen, dass er sich wegen der Erstattung auch an die Klägerin richte. Im Übrigen sei der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Ein Anspruch auf Regelleistungen stehe den Klägern nicht zu. Die Betriebseinnahmen der KG seien dem Kläger als eigenes Einkommen aus Selbständigkeit zuzurechnen, weil er als Kommanditist, Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft vollständig beherrscht habe. Die Berechnung des danach zu berücksichtigenden Einkommens habe das SG nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodass darauf Bezug genommen werde (Hinweis auf § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz). Rückstellungen für Umsatzsteuer seien nicht abzusetzen, weil nach der Neufassung des § 3 der auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 SGB II erlassenen Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 17.12.2007 (BGBl I 2942 ) nur noch tatsächliche Ausgaben erfasst würden. Die Frage der Absetzbarkeit der privaten Haftpflichtversicherung könne dahin stehen, denn auch unter Berücksichtigung dieser Absetzposition ergebe sich ein Anspruch der Kläger nicht.

Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 11 SGB II iVm § 3 Alg II-V 2008. Die vereinnahmte Umsatzsteuer sei schon kein Einkommen, denn sie sei von Anfang an mit dem Anspruch des Steuergläubigers belastet und an diesen weiterzuleiten. Jedenfalls seien entsprechende Rückstellungen als notwendige Ausgaben von den Einnahmen abzusetzen.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 31. März 2012 zu ändern und das Urteil des SG München vom 23. Juni 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 6. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben im Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 keinen Anspruch auf Regelleistungen, weil ihr Regelbedarf in Höhe von insgesamt 632 Euro von dem in der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigenden Einkommen vollständig gedeckt wird. Die dem Kläger vorläufig bewilligten Leistungen sind deshalb zu erstatten.

1. Streitgegenstand sind vorliegend die Ansprüche der Kläger auf Regelleistungen in der Zeit vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009, die mit dem angefochtenen Bescheid vom 6.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.7.2009 abgelehnt worden sind, sowie die geltend gemachte Erstattungsforderung gegen den Kläger in Höhe von 888,06 Euro. Die ursprünglich gegen die Klägerin geltend gemachte Erstattungsforderung in gleicher Höhe ist im Revisionsverfahren nicht mehr streitig; der Beklagte hat das die Klägerin insoweit begünstigende Urteil des LSG nicht angegriffen. Ansprüche auf Leistungen für Unterkunft und Heizung machen die Kläger zutreffend nicht geltend, denn insoweit ist eine Regelung in den angefochtenen Bescheiden wegen der im streitigen Zeitraum geltenden getrennten Trägerschaft für die Leistungserbringung nicht getroffen worden. Die vorangegangenen Bescheide über vorläufige Leistungen im streitigen Zeitraum sind nicht Gegenstand des Verfahrens; sie haben sich mit Erlass des endgültigen Bescheides auf sonstige Weise erledigt (vgl § 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch) unabhängig davon, dass die Kläger sich vorliegend gegen die endgültige Ablehnung wenden.

Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung zum 1.1.2011 als Rechtsnachfolger an die Stelle der bis dahin beklagten Bundesagentur für Arbeit getreten (zum Ganzen nur BSG SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 11 ). Die vom SG vorgenommene Beiladung des Landkreises M hat sich damit erledigt, weil nunmehr Identität zwischen dem ursprünglich Beklagten und dem ursprünglich Beigeladenen besteht.

2. Der Beklagte konnte über den Anspruch der Kläger auf Regelleistungen im streitigen Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Entscheidungen entscheiden. Die Bewilligungen mit Bescheiden vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008 sind wegen der tatsächlichen Ungewissheiten im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Hilfebedürftigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen (vgl § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch III >) nicht nur im Hinblick auf die Höhe, sondern die Leistung dem Grunde nach erfolgt. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt werden, ohne dass es einer Aufhebung der vorläufigen Entscheidungen (und damit ggf einer Vertrauensschutzprüfung) bedurfte.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 13. April 2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Streit sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in der Zeit vom 26.1. bis 30.6.2009, insbesondere, ob der Kläger die gesamten Beiträge zur privaten Krankenversicherung von dem Beklagten beanspruchen kann.

Der 1974 geborene und ledige Kläger war nach Beendigung seiner Referendarzeit als selbstständiger Rechtsanwalt tätig. Seit seiner Referendarzeit ist er durchgehend privat kranken- und pflegeversichert. Sein Beitrag für die private Krankenversicherung betrug ab 1.1.2009 207,39 Euro, derjenige für die private Pflegeversicherung 17,89 Euro. Wegen Ruhens der ihm im Jahre 2003 erteilten Anwaltszulassung hat der Kläger im streitigen Zeitraum kein Einkommen erzielt.

Nach einem erstmaligen Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II von Juni 2006 bis Juni 2007 bewilligte ihm der Beklagte erneut für die Zeit vom 26.1. bis 31.1.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 16,20 Euro, für Unterkunft und Heizung in Höhe von 45,18 Euro sowie Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung in Höhe von 25,91 Euro und zur Pflegeversicherung in Höhe von 3,56 Euro und für die Zeit vom 1.2. bis 30.6.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von monatlich 351 Euro, für Unterkunft und Heizung in Höhe von 225,88 Euro sowie Zuschüsse zur Krankenversicherung in Höhe von monatlich 129,54 Euro und zur Pflegeversicherung in Höhe von 17,79 Euro (vorläufiger Bescheid vom 16.3.2009; Widerspruchsbescheid vom 30.3.2009).

Während des sozialgerichtlichen Klageverfahrens hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem SG vom 20.7.2009 den Bescheid vom 16.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.3.2009 für endgültig erklärt. Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide ua verurteilt, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab 26.1.2009 "nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften unter Berücksichtigung monatlicher Beiträge zur Krankenversicherung in Höhe von 207,39 Euro und monatlicher Beiträge zur Pflegeversicherung in Höhe von 17,89 Euro" zu gewähren (Urteil des SG vom 20.7.2009). In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG vom 13.4.2010 hat der Beklagte anerkannt, einen Zuschuss in Höhe der tatsächlich anfallenden Beiträge zur privaten Pflegeversicherung in Höhe von monatlich 17,89 Euro zu erbringen. Nach Annahme dieses Angebots durch den Kläger hat das LSG die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 13.4.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Übernahme seiner Beiträge zur privaten Krankenversicherung in voller Höhe in verfassungskonformer Auslegung des § 26 Abs 2 SGB II zu. Nach der Konzeption des SGB II sollten Bezieher von Alg II einen umfassenden Krankenversicherungsschutz genießen, ohne gegen ihren Willen mit Beiträgen belastet zu sein. Seit dem 1.1.2009 neu in den Leistungsbezug gelangende Hilfebedürftige seien von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unabhängig davon ausgeschlossen, ob dies ihrem Willen entspreche. Der Gesetzesbegründung sei kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber - abweichend von der bis zum 31.12.2008 geltenden Rechtslage - privat krankenversicherte Bezieher von Alg II gegen ihren Willen mit einem Teil der Krankenversicherungsbeiträge habe belasten wollen. Vielmehr sollte sichergestellt bleiben, dass die Betroffenen finanziell nicht überfordert würden. Dies sei dem Gesetzgeber offenbar in der Annahme der Bezahlbarkeit des Basistarifs als gewährleistet erschienen. Bei wortgetreuer Anwendung der seit 1.1.2009 geltenden gesetzlichen Regelung werde die eigentlich bezweckte Rechtsfolge verfehlt. Ein Ergebnis, wonach der Kläger aus seiner Regelleistung monatlich fast 80 Euro für seinen Krankenversicherungsschutz zuschießen müsse, belaste ihn in verfassungswidriger Weise. Es erscheine möglich und geboten, die nach ihrem Wortlaut auf freiwillig Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung zugeschnittene Vorschrift des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB II zusammen mit § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II auszulegen und auf diese Weise der Regelungsabsicht des Gesetzgebers gerecht zu werden.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine unrichtige Anwendung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II. Die Regelung lasse keinen Raum für eine über ihren Wortlaut hinausgehende (verfassungskonforme) Auslegung. Der Gesetzgeber habe das Problem der "Beitragslücke" zwar gesehen. Hieraus könne jedoch nicht zugleich geschlossen werden, dass er diese auch habe vermeiden wollen. Dies sei gerade nicht der Fall. Das gesetzgeberische Konzept laufe klar und eindeutig darauf hinaus, nur einen Teil der Beiträge zu bezuschussen. Es erscheine ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 12 Abs 1c Satz 6 Halbs 2 VAG in Wahrheit keine materiell-begrenzende Regelung habe schaffen wollen, weil er in diesem Fall von der Einfügung dieses Halbsatzes abgesehen hätte.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 13. April 2010 sowie das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 20. Juli 2009 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 16. März 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. März 2009 sowie des Bescheids vom 20.7.2009 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass die angefochtenen Bescheide teilweise rechtswidrig sind, weil der Beklagte dem Kläger in dem streitigen Zeitraum vom 26.1. bis 30.6.2009 die von ihm zu tragenden Beiträge zur privaten Krankenversicherung in voller Höhe zu erstatten hat. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Zuschuss zu seinen Beiträgen zur privaten Krankenversicherung (3). Allerdings ist die Übernahme der Beiträge nach dem Wortlaut des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c VAG auf die Höhe des Beitragssatzes für Bezieher von Alg II in der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkt (4). Die verbleibende "Beitragslücke" kann nicht in Anwendung anderer Vorschriften des SGB ausgeglichen werden (5). Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Normen, des gesamten Regelungskonzepts nach den Gesetzesmaterialien und sonstigen Vorschriften zur Vermeidung von Hilfebedürftigkeit durch die Tragung von privaten Krankenversicherungsbeiträgen sowie verfassungsrechtlicher Gesichtspunkte liegt eine gesetzesimmanente Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelungen vor (6), die durch eine analoge Anwendung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Halbs 2 SGB II zu lösen ist (7).

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Der Beklagte steht insoweit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gleich. Bei dem Jobcenter (§ 6d SGB II idF des Gesetzes vom 3.8.2010, BGBl I 1112) handelt es sich um eine gemeinsame Einrichtung (§ 44b Abs 1 Satz 1 SGB II idF des Gesetzes vom 3.8.2010, BGBl I 1112), die mit Wirkung vom 1.1.2011 kraft Gesetzes als (teil-)rechtsfähige öffentlich-rechtliche Gesellschaft sui generis entstanden ist (Luik, jurisPR-SozR 24/210 Anm 1). Die gemeinsame Einrichtung ist im Rahmen der gesetzlichen Aufgabenzuweisung Trägerin von Rechten und Pflichten und nimmt die Aufgaben der Träger wahr, indem sie insbesondere Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide erlässt (§ 44b Abs 1 Satz 1 und 2 SGB II). Gemäß § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II tritt die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft (ARGE). Nach dieser Vorschrift tritt bei einem Wechsel der Trägerschaft oder der Organisationsform der zuständige Träger oder die zuständige Organisationsform an die Stelle des bisherigen Trägers oder der bisherigen Organisationsform; dies gilt insbesondere für laufende Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligten-wechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung iS von §§ 99, 168 Satz 1 SGG dar (vgl BSG Urteil vom 9.12.1987 - 10 RKg 5/85 - BSGE 62, 269, 270 f = SozR 1200 § 48 Nr 14; BSG Urteil vom 18.7.2007 - B 12 P 4/06 R - BSGE 99, 15, 16 = SozR 4-3300 § 55 Nr 1; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, 9. Aufl 2008, § 168 RdNr 2c). Das Passivrubrum war entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II idF des Gesetzes vom 3.8.2010 (BGBl I 1112) bestehen nicht. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat die "Leistungserbringung aus einer Hand" mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art 91e GG) vom 21.7.2010 (BGBl I 944) in zulässiger Weise verfassungsrechtlich verankert (Henneke in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Kommentar zum Grundgesetz, 12. Aufl 2011, Art 91e, RdNr 43; Volkmann in v Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Band 3, 6. Aufl 2010, Art 91e GG, RdNr 3 f; unklar Hermes in Dreier, Grundgesetzkommentar, 5. Aufl 2010, Art 91e RdNr 26 ff). Der Gesetzgeber hat sich bei der einfach-gesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt (vgl Henneke, aaO, RdNr 46 ff; Volkmann, aaO, RdNr 6 f).

2. a) Gegenstand des Verfahrens ist zunächst der Bescheid vom 16.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.3.2009, mit dem der Beklagte für den Zeitraum vom 26.1. bis 30.6.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung ua eines Teils der Beiträge des Klägers zur privaten Krankenversicherung bewilligt hat. Gegen diesen Bescheid wendet sich der Kläger in zulässiger Weise mit einer (kombinierten) Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG). Der Bescheid enthält eine endgültige Regelung, nachdem der Beklagte dies in der mündlichen Verhandlung vor dem SG vom 20.7.2009 gegenüber dem anwesenden Kläger durch (mündlichen) Verwaltungsakt erklärt hat (Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 31 RdNr 50c). Dieser endgültige Bescheid ersetzt den vorläufigen Bescheid vom 16.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.3.2009 (BSG Urteil vom 17.4.1996 - 3 RK 13/95 - SozR 3-5425 § 10 Nr 1).

b) In inhaltlicher Hinsicht sind nur die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und die Zuschüsse zu den Krankenversicherungsbeiträgen Gegenstand des Verfahrens. Nach dem Vorbringen im Klageverfahren und der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wendet er sich nicht gegen die Höhe der bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung. Insofern hat das BSG bereits anerkannt, dass es sich bei den Verfügungen betreffend die Regelleistung einerseits und die Unterkunfts- sowie Heizkosten andererseits um abtrennbare Verfügungen handelt (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 RdNr 18 f).

Dagegen ist der Zuschuss nach § 26 SGB II nicht abtrennbar, sondern kann nur zusammen mit den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts überprüft werden. Ohne die vollständige Prüfung des Alg II-Anspruchs nach Grund und Höhe kann eine Entscheidung über den Zuschuss zu den Versicherungsbeiträgen nach § 26 SGB II nicht getroffen werden(vgl auch zum Zuschlag nach § 24 SGB II: BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/7b AS 42/06 R; BSG Urteil vom 25.6.2008 - B 11b AS 45/06 R; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 34/06 R - BSGE 100, 186 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 10, jeweils RdNr 21 zur "Akzessorietät" des Anspruchs). Da nur Bezieher von Alg II nach § 26 Abs 1 Satz 1 SGB II einen Zuschuss zu Versicherungsbeiträgen beanspruchen können, bestimmt sich der Anspruch zunächst danach, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung dieser Leistung erfüllt werden. Auch die Höhe des Zuschusses hängt von derjenigen des Anspruchs auf Alg II ab, weil der Umfang der Beteiligung des SGB II-Trägers an den Beiträgen zur privaten Krankenversicherung - je nach Umfang der Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II - unterschiedlich geregelt ist. Würde die Hilfebedürftigkeit entfallen, wenn der (hälftige) Tarif zur privaten Krankenversicherung nicht gezahlt werden müsste, käme § 12 Abs 1c Satz 5 VAG zur Anwendung. Danach beteiligt sich der zuständige Träger auf Antrag des Versicherten ohne betragsmäßige Begrenzung des Anspruchs im erforderlichen Umfang an dem Anteil der Beitragsschuld, den der Leistungsempfänger selbst nicht aus seinem anzurechnenden Einkommen oder Vermögen tragen kann. Verbliebe es bei einer Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II, auch wenn der Beitrag zur privaten Krankenversicherung nicht gezahlt werden müsste, fände § 12 Abs 1c Satz 6 VAG Anwendung. Der Beitrag wird dann nicht "im erforderlichen Umfang", sondern nur in "abgesenkter Höhe" desjenigen Betrags übernommen, der auch von einem Bezieher von Alg II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragen ist.

c) Die Beteiligten streiten noch über (weitere) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 77,85 Euro monatlich, weil der Kläger sich nicht mit dem ihm möglichen Rechtsmittel der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil gewandt hat. Ihm standen in dem streitigen Zeitraum Regelleistungen in Höhe von 351 Euro monatlich zu. Die Revision des Beklagten hat daher schon deshalb keinen Erfolg, weil der Kläger Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung seiner vollen Beiträge zur privaten Krankenversicherung hat, ohne dass der Beklagte aus einem anderen Rechtsgrund niedrigere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erbringen muss. Der Kläger war insbesondere im streitigen Zeitraum hilfebedürftig iS des § 9 Abs 1 SGB II, weil er weder über Einkommen noch über Vermögen verfügte.

d) In zeitlicher Hinsicht sind nur Leistungen nach dem SGB II in dem Zeitraum vom 26.1. bis 30.6.2009 im Streit. Folgebescheide für weitere Zeiträume sind nicht in analoger Anwendung des § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens geworden(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 30; BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 62/06 R, RdNr 15; BSG Urteil vom 1.7.2009 - B 4 AS 9/09 R, RdNr 10).

3. Der Kläger hat nach § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG dem Grunde nach einen Anspruch auf Übernahme seiner Beiträge zur privaten Krankenversicherung, ohne dass seine Hilfebedürftigkeit durch die Übernahme der Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung durch den Beklagten entfallen konnte. § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz ) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) bestimmt für Bezieher von Alg II, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig und nicht familienversichert sind und die für den Fall der Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind, dass die Vorschriften zur Übernahme von Beiträgen zur privaten Krankenversicherung nach § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG gelten.

Der Kläger bezieht SGB II-Leistungen und ist nicht familienversichert. Er ist auch nicht nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V versicherungspflichtig in der GKV, weil er nach dem durch das GKV-WSG mit Wirkung vom 1.1.2009 eingefügten § 5 Abs 5a SGB V vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgenommen ist. Nach § 5 Abs 5a SGB V ist nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V ua nicht versicherungspflichtig, wer unmittelbar vor dem Bezug von Alg II privat krankenversichert war(Satz 1). § 5 Abs 5a Satz 1 SGB V gilt nicht für Personen, die am 31.12.2008 nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V versicherungspflichtig waren für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit(§ 5 Abs 5a Satz 2 SGB V). Der Kläger war unmittelbar vor dem Bezug von Alg II privat krankenversichert. Die Ausnahmeregelung des § 5 Abs 5a Satz 2 SGB V findet in seinem Fall keine Anwendung, weil er auch am 31.12.2008 nicht nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V versicherungspflichtig war.

4. Nach dem Wortlaut der maßgebenden Vorschriften hat der Kläger nur Anspruch auf Übernahme der Beiträge in Höhe des ermäßigten Beitragssatzes für Bezieher von Alg II in der gesetzlichen Krankenversicherung in Höhe von 129,54 Euro, ohne dass er sich gegenüber dem privaten Krankenversicherungsunternehmen auf diese Begrenzung berufen kann. Vielmehr schuldet er diesem den vollen Beitrag in Höhe von 207,39 Euro.

Bezüglich der Höhe der von den privat krankenversicherten Alg II-Beziehern zu tragenden Aufwendungen finden hier die Begrenzungsregelungen des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 4 und Satz 6 VAG Anwendung. Diesem Verweis kommt nicht nur eine formale, sondern eine materiell-rechtlich begrenzende Wirkung zu, weil in § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II auch die Verpflichtung des SGB II-Trägers zur Kostentragung gesetzlich fixiert ist. Nach § 12 Abs 1c Satz 1 VAG darf der Beitrag für den Basistarif ohne Selbstbehalt und in allen Selbstbehaltstufen zunächst den Höchstbeitrag der gesetzlichen Krankenversicherung nicht übersteigen, der sich aus dem allgemeinen Beitragssatz der Krankenkassen vom 1.1. des Vorjahres und der Beitragsbemessungsgrenze errechnet; abweichend davon wird im Jahr 2009 zur Berechnung des Höchstbeitrags der allgemeine Beitragssatz der Krankenkassen vom 1.1.2009 zugrunde gelegt. Entsteht allein durch die Zahlung des Beitrags nach Satz 1 Hilfebedürftigkeit im Sinne des Zweiten oder des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch, vermindert sich der Beitrag für die Dauer der Hilfebedürftigkeit um die Hälfte (§ 12 Abs 1c Satz 4 VAG). Besteht auch bei einem nach Satz 4 verminderten Beitrag Hilfebedürftigkeit im Sinne des Zweiten oder des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch, beteiligt sich der zuständige Träger nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch auf Antrag des Versicherten im erforderlichen Umfang, soweit dadurch Hilfebedürftigkeit vermieden wird (§ 12 Abs 1c Satz 5 VAG). Besteht unabhängig von der Höhe des zu zahlenden Beitrags Hilfebedürftigkeit nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch, gilt Satz 4 entsprechend; der zuständige Träger zahlt den Betrag, der auch für einen Bezieher von Alg II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragen ist (§ 12 Abs 1c Satz 6 VAG). Der Verband der privaten Krankenversicherung wird damit beliehen, Art, Umfang und Höhe der Leistungen im Basistarif nach Maßgabe der Regelungen in § 12 Abs 1a VAG festzulegen(§ 12 Abs 1d VAG). Die Beiträge für den Basistarif ohne die Kosten für den Versicherungsbetrieb werden auf der Basis gemeinsamer Kalkulationsgrundlagen einheitlich für alle beteiligten Unternehmen ermittelt (§ 12 Abs 4b VAG).

Der Höchstbeitrag der gesetzlichen Krankenversicherung iS des § 12 Abs 1c Satz 1 VAG lag für die Zeit ab 1.1.2009 bei 569,63 Euro (Beitragsbemessungsgrenze in der Krankenversicherung in Höhe von 3675 Euro monatlich x allgemeiner Beitragssatz in der Krankenversicherung in Höhe von 15,5 %), der hälftige Beitrag im streitigen Zeitraum betrug 284,81 Euro. Aufgrund langjähriger Zugehörigkeit des Klägers zur privaten Krankenversicherung war der von ihm zu tragende Beitrag in dem hier streitigen Zeitraum mit 207,39 Euro deutlich unterhalb des hälftigen Höchstbeitrags, sodass nicht zu entscheiden ist, ob der Zuschussbetrag generell auf die Höhe des hälftigen Basistarifs beschränkt ist. Es greift für den Kläger jedoch die weitere Begrenzungsregelung des § 12 Abs 1c Satz 6 Halbs 2 VAG. Der ermäßigte Beitragssatz für Bezieher von Alg II in der gesetzlichen Krankenversicherung (§§ 246, 243 SGB V) betrug gemäß § 2 GKV-Beitragssatzverordnung vom 29.10.2008 (BGBl I 2109) für die Zeit vom 1.1. bis 30.6.2009 14,9 %. Die Bezugsgröße belief sich gemäß § 18 Abs 1 SGB IV iVm § 2 Abs 1 der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2009 vom 2.12.2008 (BGBl I 2336) auf 2520 Euro. Als beitragspflichtige Einnahme galt für Bezieher von Alg II gemäß § 232a Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V ein Betrag von 0,345 der Bezugsgröße, sodass sich beitragspflichtige Einnahmen in Höhe von 869,40 Euro ergeben. Danach entsprach der ermäßigte Beitragssatz mit 129,54 Euro (869,40 Euro x 14,9 %) dem von dem Beklagten übernommenen Anteil an den privaten Krankenversicherungsbeiträgen. Es ergibt sich daher eine "Beitragslücke" in Höhe von 77,85 Euro.

Der Kläger ist in Höhe des - unterhalb des hälftigen Basistarifs liegenden - Betrags von 207,39 Euro auch einer rechtsgültigen Zahlungsverpflichtung seines privaten Krankenversicherers ausgesetzt (vgl auch zB zum Erfordernis einer rechtsgültigen Zahlungsverpflichtung für einen Freistellungsanspruch nach § 13 SGB V - BSG Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 ff = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, jeweils RdNr 24). Er kann ihm gegenüber nicht einwenden, nur in Höhe der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 6 VAG zur Zahlung verpflichtet zu sein. Dem steht der Verweis von § 12 Abs 1c Satz 6 VAG auf § 12 Abs 1c Satz 4 VAG und der abschließende Wortlaut der Regelungen zur Höhe des Beitrags im Basistarif nach § 12 Abs 1c Satz 4 VAG entgegen, nach denen der Beitrag für die Dauer der Hilfebedürftigkeit von dem privaten Versicherer "nur" um die Hälfte vermindert wird. Durch die betragsmäßige Begrenzung des Zuschusses des Trägers der Grundsicherung wird die Beitragsschuld des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherungsunternehmen nicht reduziert (vgl auch Bastians-Osthaus in NDV 2010, 154 ff, 156).

5. Die bei Anwendung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG verbleibende "Beitragslücke" zur privaten Krankenversicherung des Klägers kann nicht nach anderen Vorschriften des SGB ausgeglichen werden. Insbesondere scheidet eine Übernahme der vollen privaten Krankenversicherungsbeiträge durch den Sozialhilfeträger in direkter Anwendung des § 32 Abs 5 Satz 1 SGB XII aus. Zwar trägt der Sozialhilfeträger nach dieser Regelung die Aufwendungen für eine Krankenversicherung bei einem (privaten) Versicherungsunternehmen, soweit diese angemessen und die Voraussetzungen des § 19 Abs 1 SGB XII erfüllt sind, eine Hilfebedürftigkeit also gegeben ist. Da § 32 SGB XII anders als § 26 SGB II keinen Verweis auf die Begrenzungsregelungen des § 12 VAG enthält, könnte das SGB XII insofern eine gegenüber dem SGB II günstigere Regelung enthalten(vgl hierzu Holzhey in jurisPK-SGB XII, 1. Aufl 2010, § 32 RdNr 49 ff), ohne dass sachliche Gründe, etwa ein Bezug zur Erwerbsfähigkeit, für die unterschiedliche Behandlung der Leistungsempfänger des SGB II und des SGB XII erkennbar sind (vgl zu diesem Gedanken bereits BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 8/08 R - BSGE 103, 181 ff = SozR 4-3500 § 42 Nr 2, jeweils RdNr 24). § 32 SGB XII findet sich aber im Dritten Kapitel des SGB XII, dessen Anwendbarkeit bei einem Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen ist(§ 5 Abs 2 Satz 1 SGB II). § 73 Satz 1 SGB XII kommt als Anspruchsgrundlage für die Übernahme der nicht gedeckten Beiträge zur privaten Krankenversicherung gleichfalls nicht in Betracht. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Als sonstige Lebenslagen kommen aber nur atypische, nicht bereits durch andere Vorschriften des SGB XII erfasste Bedarfslagen in Betracht (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 22; BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 12/06 R - SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 24).

6. a) Nach seinem Wortlaut enthält § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG keine Regelung dazu, wer die bei Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II trotz Anwendung des § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG ungedeckten Beiträge zur privaten Krankenversicherung übernehmen soll. Es handelt sich insofern um eine gesetzesimmanente Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelungen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit den gesetzlichen Neuregelungen des GKV-WSG der Krankenversicherungsschutz der privat versicherten Hilfebedürftigen nach dem SGB II wesentlich verschlechtert werden und bei ihnen in größerem Umfang ungedeckte Beiträge zu ihren Lasten verbleiben sollten (so auch SG Karlsruhe Urteil vom 10.8.2009 - S 5 AS 2121/09; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 16.9.2009 - L 3 AS 3934/09 ER-B - info also 2010, 26 f; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 11.10.2010 - L 7 AS 4197/10 ER-B; SG Chemnitz Urteil vom 16.6.2010 - S 3 AS 450/10, RdNr 37; aA LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 26.2.2010 - L 15 AS 26/10 B ER, RdNr 21 Hessisches LSG Beschuss vom 22.3.2010 - L 9 AS 570/09 B ER - ZfSH/SGB 2010, 302 ff; Brünner in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 26 RdNr 21; Spekker ZfSH/SGB 2010, 212, 215).

b) Ob eine planwidrige Lücke innerhalb des Regelungszusammenhangs eines Gesetzes - im Sinne eines Fehlens rechtlicher Regelungsinhalte dort, wo sie für bestimmte Sachverhalte erwartet werden (Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 181) - anzunehmen ist, bestimmt sich ausgehend von der gesetzlichen Regelung selbst, den ihr zugrunde liegenden Regelungsabsichten, den verfolgten Zwecken und Wertungen, auch gemessen am Maßstab der gesamten Rechtsordnung (Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff, 39, 56 f). Dabei ist zunächst der gesetzgeberische "Plan" im Wege der historischen und teleologischen Auslegung anhand der Gesetzmaterialien zu ermitteln (BSG Urteil vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 ff = SozR 4-2700 § 150 Nr 3, jeweils RdNr 25; BSG Urteil vom 7.10.2009 - B 11 AL 31/08 R - BSGE 104, 285 ff = SozR 4-4300 § 335 Nr 2 RdNr 22). Da Kriterium für die Feststellung einer Planwidrigkeit und damit für die Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung contra legem bei der Lückenfüllung nur der Wille des geltenden Rechts sein kann, ist über die dem Gesetz immanente Teleologie hinausgehend auf die gesamte Rechtsordnung - einschließlich der zT übergesetzlichen Werte - abzustellen (Canaris, aaO, S 197). Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Regelungen (c), der Gesetzesmaterialien (d), der zur Tragung von Krankenversicherungsbeiträgen im Zusammenhang mit Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II und dem SGB XII bestehenden Normen (e) und verfassungsrechtlichen Wertungen (f) ergibt sich, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

c) Mit der Begrenzungsregelung des § 12 Abs 1c Satz 6 Halbs 2 VAG ("... der zuständige Träger zahlt den Betrag, der auch für einen Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragen ist") hat der Gesetzgeber eine Regelung übernommen, die sich bis zum 31.12.2008 in § 26 Abs 2 Satz 2 SGB II aF fand. Hiernach war für den begrenzten Personenkreis der SGB II-Leistungsempfänger, die nach § 8 Abs 1 Nr 1a SGB V idF bis zum 31.12.2008 - allerdings auf eigenen Antrag und wegen einer "gleichwertigen Versicherung" bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen (vgl hierzu näher Hampel in jurisPK-SGB V § 8 RdNr 51, Stand 2008) - von der Versicherungspflicht befreit waren, gleichfalls eine Begrenzung des Zuschusses auf die Höhe des Betrags vorgesehen, der ohne die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung oder in der sozialen Pflegeversicherung zu zahlen gewesen wäre.

Die inhaltsgleiche Übernahme der vormaligen Begrenzungsregelung des § 26 Abs 2 Satz 2 SGB II aF geschah allerdings vor dem Hintergrund einer veränderten Ausgangslage für privat krankenversicherte Alg II-Leistungsbezieher nach Inkrafttreten des GKV-WSG zum 1.1.2009. Während privat krankenversicherte Alg II-Leistungsbezieher bis zum 31.12.2008 mit Beginn des SGB II-Bezugs automatisch gesetzlich krankenversichert waren, sind sie seit dem 1.1.2009 verpflichtet, ua für sich selbst eine Krankheitskostenversicherung abzuschließen (§ 193 Abs 3 Satz 1 VVG). Gleichzeitig ist die Möglichkeit der Inanspruchnahme der GKV als SGB II- Leistungsbezieher entfallen. Im Gegenzug verpflichtete § 12 Abs 1a Satz 1 VAG private Krankenversicherungsunternehmen, einen branchenweit einheitlichen Basistarif anzubieten, dessen Vertragsleistungen in Art, Umfang und Höhe den Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB V, auf die ein Anspruch besteht, jeweils vergleichbar sind. Dabei ergab sich die genaue Höhe der Beiträge zur privaten Krankenversicherung sowie - nachfolgend der Beitragslücke - erst unter Berücksichtigung der Höhe des nach neuen Kalkulationsgrundlagen zu errechnenden Basistarifs (vgl § 12 Abs 4b VAG), für den der Gesetzgeber in § 12 Abs 1c Satz 1 VAG mit der Verkündung des GKV-WSG im Bundesgesetzblatt(vgl BGBl I 378 vom 30.3.2007) nur einen Höchstbeitrag festgesetzt hatte. Die technischen Berechnungsgrundlagen für den ab 1.1.2009 geltenden Basistarif nach der gleichfalls mit dem GKV-WSG geänderten Verordnung über die versicherungsmathematischen Methoden zur Prämienkalkulation und zur Berechnung der Alterungsrückstellungen in der privaten Krankenversicherung (Kalkulationsverordnung) sind nach Mitteilung des Verbandes der privaten Krankenversicherung vom 28.12.2010 erst Ende 2008 durch einen beauftragten Treuhänder für unbedenklich erklärt worden.

d) Die Auswertung der Gesetzesmaterialien zur Entstehung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 und 6 VAG lässt vor diesem Hintergrund keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der Gesetzgeber privat krankenversicherten Hilfebedürftigen nach dem SGB II bewusst und gewollt einen Beitrag zur privaten Krankenversicherung belassen wollte, den diese selbst nicht tragen können. Es erschien ihm im Zuge der grundsätzlichen Neuordnung des Verhältnisses von gesetzlicher und privater Krankenversicherung und der Verpflichtung der privaten Krankenversicherungsunternehmen, künftig einen bezahlbaren Basistarif im Umfang des Leistungsangebots der gesetzlichen Krankenversicherung für Personen anzubieten, die privat krankenversichert sind oder sein können, nicht länger erforderlich, Alg II-Bezieher auch dann in die Versicherungspflicht in der GKV einzubeziehen, wenn sie unmittelbar vor dem Leistungsbezug privat krankenversichert waren (vgl Gesetzentwurf zum GKV-WSG vom 24.10.2006, BT-Drucks 16/3100 S 94 f).

Im Zusammenhang mit dem seit 1.1.2009 gemäß § 12 Abs 1a VAG notwendig anzubietenden Basistarif findet sich der Hinweis, dass § 12 Abs 1c VAG für diesen die bisher für den Standardtarif geltenden Regelungen zur Begrenzung der Prämienhöhe erweitere. Um die Bezahlbarkeit des Basistarifs zu gewährleisten, dürfe dieser Beitrag den durchschnittlichen GKV-Höchstbeitrag nicht überschreiten. Würde die Bezahlung eines solchen Beitrags Hilfebedürftigkeit im Sinne des SGB II oder SGB XII auslösen, stellten weitere Regelungen sicher, dass die Betroffenen finanziell nicht überfordert würden (BT-Drucks 16/3100 S 207 f). Mit dem in § 12 Abs 1c Satz 6 VAG eingefügten Bezug auf § 12 Abs 1c Satz 4 VAG durch Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit zum GKV-WSG vom 31.1.2007 (BT-Drucks 16/4200) sollte klargestellt werden, dass die Halbierung des Beitrags im Basistarif bei Entstehen oder Vorliegen von Hilfebedürftigkeit greife. Es bleibe bei der vorgesehenen Beteiligung der Grundsicherungsträger und der Begrenzung möglicher finanzieller Belastungen der Versicherungsunternehmen in diesen Fällen (BT-Drucks 16/4247 S 69). Dass bei Leistungsbeziehern nach dem SGB II in größerem Umfang bei Anwendung dieser Regelung Beiträge zur privaten Krankenversicherung verbleiben können, die sie selbst zu tragen haben, wird in diesen Gesetzesmaterialen zu § 12 VAG nicht thematisiert. Im Gegenteil formulierte der Gesetzgeber in seiner Begründung zur zeitgleich eingeführten Versicherungspflicht in der privaten Krankenversicherung (§ 178a VVG bzw - ab 1.1.2009 - § 193 VVG) als Ziel des Gesetzgebungsvorhabens, einen Versicherungsschutz für alle in Deutschland lebenden Menschen zu bezahlbaren Konditionen herzustellen (BT-Drucks 16/4247 S 66 f). Durch die Regelungen zur Beitragsbegrenzung in § 12 Abs 1c VAG sei sichergestellt, dass niemand durch die Verpflichtung zum Abschluss oder zur Aufrechterhaltung eines Krankheitskostenversicherungsvertrags unverhältnismäßig belastet werde. Für diejenigen, die die Beiträge des Basistarifs nicht zahlen könnten, werde die Zahlungspflicht zudem abgemildert, weil der zu zahlende Beitrag zunächst halbiert werde. Reiche auch dies nicht aus, um das Existenzminimum nach Zahlung des Beitrages zu sichern, erhalte der Versicherte einen Zuschuss aus Steuermitteln (aaO).

Entsprechend ist auch das BVerfG in seiner Entscheidung zu den Verfassungsbeschwerden von Unternehmen der privaten Krankenversicherung und Privatpersonen gegen zahlreiche Vorschriften des GKV-WSG und des Gesetzes zur Reform des Versicherungsrechts vom 23.11.2007 von dem Regelungskonzept eines "bezahlbaren Basistarifs" ausgegangen (BVerfG Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 - BVerfGE 123, 186 ff). Es hat die "private" Versicherungspflicht und den Kontrahierungszwang im Basistarif zwar als Eingriffe in die Handlungsfreiheit der Versicherten und Berufsausübungsfreiheit des privaten Krankenversicherungsunternehmens gewertet. Eine Rechtfertigung dieser Eingriffe des GKV-WSG hat das BVerfG jedoch in dem Anliegen des Gesetzgebers gesehen, Kostenrisiken für die Allgemeinheit durch verspätete oder unterlassene Versicherungen zu vermeiden und zum anderen darin, einen Versicherungsschutz für alle in Deutschland lebenden Menschen zu bezahlbaren Konditionen sicherzustellen. Der Versicherungsschutz sei bezahlbar, weil die Prämienhöhe im Basistarif auf den Höchstbetrag der gesetzlichen Krankenversicherung begrenzt sei und sich im Fall des Eintritts von Hilfebedürftigkeit im Sinne des SGB II oder des SGB XII reduziere (BVerfGE 123, 186 ff, 242 f).

e) Auch die weiteren in § 26 SGB II enthaltenen Regelungen zur Übernahme von privaten Krankenversicherungsbeiträgen sprechen für das Vorliegen einer Regelungslücke. Insofern bestimmt zunächst § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB II, dass für freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Personen die gesamten Beiträge zur Krankenversicherung übernommen werden. Zwar handelt es sich bei der privaten und der gesetzlichen Krankenversicherung, die auch die freiwillige Mitgliedschaft in der GKV umfasst, um verschiedene Versicherungssysteme (Schüffner/Franck in Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2010, § 43 RdNr 13). Dennoch ergäben sich bei einer nur teilweisen Übernahme der Beiträge zur privaten Krankenversicherung bis zur Höhe des hälftigen Basistarifs unter Berücksichtigung des Maßstabs des allgemeinen Gleichheitssatzes Wertungswidersprüche, die auf eine planwidrige Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung hinweisen (vgl Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 71). Es handelt sich auch bei der Pflicht zum Abschluss einer privaten Krankenversicherung im Basistarif um eine gesetzliche Versicherungspflicht zur "substitutiven Krankenversicherung", die "ganz oder teilweise den im gesetzlichen Sozialversicherungssystem vorgesehenen Krankenversicherungsschutz ersetzen kann" (Schüffner/Franck in Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2010, § 43 RdNr 41). Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger die Beitragshöhe für seinen Versicherungsschutz gegen Krankheit im Basistarif - bzw eines hier (noch) günstigeren Tarifs - ebenso wenig wie ein freiwillig in der GKV versichertes Mitglied beeinflussen kann, steht die unterschiedliche Finanzierung der GKV und der PKV der Annahme einer Regelungslücke nicht entgegen. Ausgehend von dem Sozialleistungsverhältnis zwischen dem SGB II-Träger und dem Hilfebedürftigen rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung, weil die freiwillig Versicherten in gleicher Weise wie die privat krankenversicherten SGB II-Bezieher für den Fall der Krankheit vorsorgen müssen und von der Versicherungspflicht der GKV nicht (mehr) erfasst sind, ohne hierauf Einfluss nehmen zu können (vgl auch Pilz in Gagel, SGB III/SGB II, § 26 RdNr 32, Stand April 2010).

Zudem sehen § 26 Abs 2 Satz 2 SGB II, § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 VAG und § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Halbs 2 SGB II zur Übernahme von Beiträgen für diejenigen privat, freiwillig oder gesetzlich krankenversicherten Personen, die allein durch den Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag hilfebedürftig werden, vor, dass die Beiträge zur Krankenversicherung in vollem Umfang übernommen werden. Zwar dürften diese Regelungen auch fiskalische Gründe haben (vgl zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift auch Krauß in Hauck/Noftz/Voelzke, SGB II, § 26 RdNr 22 ff, Stand Juli 2007). Gleichwohl bringen sie in ihrer Zusammenschau den Grundgedanken zum Ausdruck, dass der Eintritt von Hilfebedürftigkeit wegen Beiträgen zur Krankenversicherung vermieden werden sollte (Klerks in info also 2009, 153 ff, 157). Gegen die Annahme einer Regelungslücke spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber insofern erst mit dem Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) mit Wirkung zum 1.1.2009 auch für die in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtigen Personen, die allein durch den Krankenversicherungsbeitrag hilfebedürftig werden, geregelt hat, dass der Beitrag im notwendigen Umfang übernommen wird, gleichzeitig aber die weitere "Beitragslücke" bei den privat krankenversicherten SGB II-Leistungsbeziehern nicht geschlossen hat. Mit der Einbeziehung der gesetzlich krankenversicherten SGB II-Bezieher sollte zunächst nur ein "redaktionelles Versehen" beseitigt werden (BT-Drucks 16/13428 vom 17.6.2009 S 88). Dieses bestand darin, dass der Gesetzgeber mit den Neuregelungen des GKV-WSG nur für den Personenkreis der freiwillig und privat krankenversicherten Personen in § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB II bzw § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 12 Abs 1c Satz 5 VAG dem Inhalt nach die vormalige Regelung des § 26 Abs 3 Satz 1 SGB II aF übernommen hat, nach der die Bundesagentur auf Antrag im erforderlichen Umfang die Aufwendungen für die angemessene Kranken- und Pflegeversicherung übernahm, soweit Personen allein durch diese Aufwendungen hilfebedürftig wurden.

Allein aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber eine - von ihm inzwischen bezogen auf die Situation privat krankenversicherter SGB II-Empfänger eingeräumte - Regelungslücke (vgl zB BT-Drucks 16/13965 S 25, BT-Drucks 17/1342 S 42) bisher nicht geschlossen hat (vgl auch die - begrenzte - Änderung des § 12 Abs 1c VAG durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010 - BGBl I 2309), kann nicht entnommen werden, dass er die eindeutige Entscheidung (vgl hierzu BVerfG Beschluss vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 12 f) getroffen hat, dass hohe Beitragsanteile zur privaten Krankenversicherung bei dem Hilfebedürftigen verbleiben sollen. Auf die Auslegung des ursprünglich von dem Gesetzgeber des GKV-WSG als historischem Gesetzgeber Gewollten haben diese Überlegungen grundsätzlich keinen Einfluss, solange dieser nicht - in den verfassungsrechtlichen Grenzen einer - je nach angedachtem Lösungsweg eventuell nur begrenzt möglichen - rückwirkenden Gesetzesänderung - eine Neufassung der Vorschriften rückwirkend in Kraft setzt (BSG Urteil vom 27.9.1989 - 11 RAr 53/88 - SozR 4100 § 168 Nr 22, RdNr 18).

f) Für die Annahme einer einfach-gesetzlichen Lücke spricht entscheidend auch, dass bei einer anderen Wertung - also dem Gesetzgeber unterstellter Grundentscheidung für eine generelle Tragung der über die gesetzlichen Krankenversicherungsbeiträge bis zur Höhe des hälftigen Basistarifs hinausgehenden Beitragsanteile durch die Hilfebedürftigen - eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung privat versicherter SGB II-Leistungsempfänger eintreten würde, die ihr verfassungsrechtlich garantiertes Existenzminimum tangiert. Das sozialrechtlich zu gewährende menschenwürdige Existenzminimum aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG umfasst auch die Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 ff, 223; BSG Urteil vom 22.4.2008 - B 1 KR 10/07 R - BSGE 100, 221 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6, jeweils RdNr 31; Neumann in RsDE 68, 1 ff, 5). Aus der Regelleistung in Höhe von 351 Euro kann der Kläger die dieses garantierenden Beiträge zur privaten Krankenversicherung, zu deren Entrichtung er aufgrund seiner Pflicht zur Aufrechterhaltung einer privaten Krankenversicherung nach § 193 Abs 3 VVG grundsätzlich verpflichtet ist, nicht tragen. Bei der Zusammensetzung der Regelleistung wird für die Abteilung 06 (Gesundheitspflege) ab 1.7.2008 nur ein Gesamtbetrag für über Zuzahlungen hinausgehende ärztliche Leistung in Höhe von 12,88 Euro monatlich berücksichtigt (Schwabe in ZfF 2008, 145 ff, 145). Zwar endet das Ruhen der Leistungen wegen rückständiger Prämienanteile für zwei Monate, wenn der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person hilfebedürftig im Sinne des Zweiten oder Zwölften Buches wird (§ 193 Abs 6 Satz 5 VVG). Ein Krankenversicherungsschutz mit sich gleichzeitig laufend erhöhender Verschuldung entspricht bei wirtschaftlicher Betrachtung jedoch der Sicherung des Existenzminimums durch "Darlehen". Insofern ist aber das BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 (aaO) im Zusammenhang mit dem Erfordernis einer Härtefallregelung zur Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums bei einem unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfs bereits davon ausgegangen, dass durch die Gewährung eines Darlehens (nach § 23 Abs 1 SGB II) nur vorübergehende Spitzen besonderen Bedarfs aufgefangen werden können; zur Deckung eines dauerhaften, besonderen Bedarfs des Existenzminimums sei die Gewährung eines Darlehens hingegen ungeeignet (BVerfGE 125, 175 ff, 254; ablehnend zur Gewährung eines Darlehens für wiederkehrende besondere Bedarfe beim verfassungsrechtlich garantierten Umgangsrecht des Kindes mit einem Elternteil im Falle einer Trennung bzw Scheidung auch BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 20).

7. Die planwidrige Regelungslücke des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II ist durch eine analoge Anwendung der Regelung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Halbs 1 SGB II zu lösen. Hiernach wird für Bezieher von Alg II für die Dauer des Leistungsbezugs der Beitrag zur freiwilligen Krankenversicherung ohne höhenmäßige Begrenzung übernommen (so auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 11.10.2010 - L 7 AS 4197/10 ER-B).

Grundsätzlich kann die für den normierten Tatbestand im Gesetz gegebene Regel auf einen vom Gesetz nicht bzw hier nur unzureichend geregelten Tatbestand übertragen werden, wenn beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten gleich zu bewerten sind (BSG Urteil vom 7.10.2009 - B 11 AL 31/08 R - BSGE 104, 285 ff = SozR 4-4300 § 335 Nr 2 RdNr 25 mwN) bzw der Gesetzgeber ausgehend von den für die herangezogenen Gesetzesvorschriften maßgebenden Grundsätzen zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre (BSG Urteil vom 12.1.2010 - B 2 U 35/08 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 36 RdNr 25; BSG Urteil vom 21.10.1998 - B 9 V 7/98 R - BSGE 83, 68, 71 = SozR 3-1500 § 84 Nr 2 S 4). Insofern kann - wie oben ausgeführt - nicht allein aus den in § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB II zur freiwilligen Krankenversicherung, sondern auch aus den weiteren in § 26 Abs 2 SGB II fixierten Regelungen zur Übernahme von Beiträgen zur privaten und gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne einer Rechts- bzw Gesamtanalogie(vgl zB Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, Einleitung RdNr 48) entnommen werden, dass Beiträge zu einer erforderlichen Krankenversicherung im Sinne der gesetzlichen Vorgaben des SGB in notwendigem Umfang von dem Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende übernommen werden (vgl zur sozialen Pflegeversicherung auch § 26 Abs 3 SGB II).

8. Da eine analoge Anwendung des § 26 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Halbs 1 SGB II zur Lösung der verfassungsrechtlichen Problematik möglich ist, erübrigt sich für den hier streitigen Zeitraum vor Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II die Prüfung, ob sich grundsätzlich ein Anspruch auf Übernahme des nicht gedeckten Beitragsanteils aus der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (aaO) ergeben kann (vgl hierzu auch SG Bremen Urteil vom 20.4.2010 - S 21 AS 1521/09).

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. Mai 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Der Kläger begehrt Erstattung der in einem Widerspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen.

Der Kläger, dem sein Arbeitgeber am 21.4.2008 zum 31.5.2008 gekündigt hatte, meldete sich am 25.4.2008 zum 1.6.2008 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg). In der Arbeitsbescheinigung vom 12.6.2008 gab der Arbeitgeber an, die Kündigung sei wegen unentschuldigten Fehlens am Arbeitsplatz erfolgt. Auf Nachfrage der Beklagten übersandte der Arbeitgeber mit Schreiben vom 10.9.2008 die Kopie eines beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatzes und die Mitteilung des Arbeitsgerichts, wonach Termin auf den 3.12.2008 bestimmt war.

Mit Bescheid vom 1.10.2008 bewilligte die Beklagte dem Kläger vorläufig gemäß § 328 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) Alg für die Zeit vom 1.6. bis 23.8.2008 "in Höhe von 0 Euro" und für die Zeit ab 24.8.2008 bis 22.5.2009 in Höhe von 39,65 Euro täglich. Sie teilte mit, über den Auszahlungsanspruch für die Zeit vom 1.6. bis 23.8.2008 werde gesondert entschieden. Mit zwei weiteren Bescheiden vom 6.10.2008 wurde dem Kläger Alg für die Zeit vom 1.9. bis 4.9.2008 und vom 5.9.2008 bis 24.5.2009 in gleicher Höhe von 39,65 Euro täglich bewilligt.

Der Kläger erhob mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 30.10.2008 Widerspruch gegen die drei Bescheide. Der Bevollmächtigte führte ua aus, es sei unklar, weshalb drei unterschiedliche Bescheide erlassen worden seien. Die Vorgehensweise, für den Zeitraum 1.6. bis 23.8.2008 keinerlei Leistung zu erbringen, sei unzulässig.

Nachdem der Kläger vor dem Arbeitsgericht am 3.12.2008 mit dem Arbeitgeber einen Vergleich geschlossen hatte, wonach das Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Kündigung zum 31.5.2008 endete und der Kläger eine Abfindung von 8000 Euro erhielt, bewilligte die Beklagte dem Kläger unter Aufhebung des Ausgangsbescheids vom 1.10.2008 Alg für die Zeit vom 1.6. bis 31.8.2008 in Höhe von 39,65 Euro täglich (Bescheid vom 29.12.2008).

Eine Erstattung der dem Kläger im Widerspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, es habe sich zunächst nur um eine vorläufige Bewilligung gehandelt (Bescheid vom 29.12.2008; Widerspruchsbescheid vom 17.2.2009).

Das Sozialgericht (SG) hat den Bescheid vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.2.2009 abgeändert, die Beklagte zur Tragung der außergerichtlichen Kosten für den Widerspruch gegen den Bescheid vom 1.10.2008 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen (Urteil vom 24.7.2009). Das SG hat angenommen, der Bescheid vom 1.10.2008 sei vom Kläger erfolgreich angefochten worden; die Widersprüche gegen die Bescheide vom 6.10.2008 seien dagegen nicht erfolgreich gewesen.

Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des SG abgeändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.2.2009 verurteilt, die außergerichtlichen Kosten des Klägers für den Widerspruch gemäß Schreiben vom 30.10.2008 zu tragen; im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 28.5.2010). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Das SG sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 1.10.2008 erfolgreich iS des § 63 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) gewesen sei. § 328 SGB III stelle keine Rechtsgrundlage für die vorläufige Versagung von Leistungen dar. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts sei notwendig gewesen. Dem SG könne nicht gefolgt werden, soweit dieses angenommen habe, der Kläger habe drei Widerspruchsverfahren geführt, von denen lediglich eines erfolgreich gewesen sei. Der Bevollmächtigte des Klägers habe im Schreiben vom 30.10.2008 klargestellt, dass es nur um die Leistungsablehnung für den Zeitraum 1.6. bis 23.8.2008 gehe. Auch die Beklagte sei offensichtlich von nur einem Widerspruchsverfahren ausgegangen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 63 Abs 1 S 1 SGB X und sinngemäß des § 328 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB III. Ein Widerspruch sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nur dann erfolgreich iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X, wenn zwischen dem Rechtsbehelf und der begünstigenden Entscheidung der Behörde eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne bestehe. Allein der Umstand der Klaglosstellung führe noch nicht zum Erfolg. Nach diesen Maßstäben sei der Widerspruch des Klägers nicht erfolgreich gewesen, weil der angefochtene Bescheid über die vorläufige Ablehnung rechtmäßig gewesen sei. Der Wortlaut des § 328 SGB III schließe die Möglichkeit einer negativen Entscheidung nicht definitiv aus. Eine negative vorläufige Entscheidung diene dem Interessenausgleich zwischen Bürger und Behörde und zugleich der Minimierung des Verwaltungsaufwands. Da die Abhilfeentscheidung auf die Vorlage des arbeitsgerichtlichen Vergleichs zurückgehe, sei die vorliegende Sachverhaltsgestaltung mit den Fällen der nachträglichen Erfüllung von Mitwirkungspflichten vergleichbar, in denen das BSG eine Kausalität zwischen Rechtsbehelf und dessen Erfolg verneint habe.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG vom 28. Mai 2010 aufzuheben, das Urteil des SG vom 24. Juli 2009 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend und tritt dem Revisionsvorbringen entgegen.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz).

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler liegen nicht vor. Die Revision und die Berufung sind jeweils zugelassen und damit statthaft. Sie sind auch nicht nach § 144 Abs 4 iVm § 165 S 1 SGG ausgeschlossen, weil in der Hauptsache über die Kosten eines isolierten Vorverfahrens gestritten wird(vgl BSGE 106, 21 = SozR 4-1300 § 63 Nr 12, RdNr 11 mwN).

2. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte dem Kläger die für den Widerspruch vom 30.10.2008 entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat.

Anspruchsgrundlage für die begehrte Erstattung ist § 63 Abs 1 S 1 SGB X. Nach dieser Vorschrift hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Dies war bei dem Widerspruch des Klägers vom 30.10.2008 der Fall.

a) Der Senat geht mit dem LSG davon aus, dass der Widerspruch vom 30.10.2008 nur gegen die im Bescheid vom 1.10.2008 zum Ausdruck kommende Leistungsablehnung gerichtet war und dass deshalb entgegen der Auffassung des SG nicht angenommen werden kann, es lägen auch "Widersprüche" gegen die weiteren Bescheide vom 6.10.2008 vor und diese seien nicht erfolgreich gewesen. Das LSG hat insoweit das Widerspruchsschreiben vom 30.10.2008 zutreffend ausgelegt.

b) Ein Erfolg des Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X liegt bereits deshalb vor, weil die Beklagte die im Bescheid vom 1.10.2008 getroffene Entscheidung, dem Kläger für die Zeit vom 1.6. bis 23.8.2008 vorläufig Alg "in Höhe von 0 Euro" zu gewähren, durch den späteren, die Leistung bewilligenden Bescheid vom 29.12.2008 ersetzt und damit dem Widerspruch abgeholfen hat. Ein Widerspruch hat im Regelfall immer dann Erfolg im Sinne des Gesetzes, wenn ihm die Behörde stattgibt (vgl BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13, ua mit Hinweis auf BVerwG Buchholz 316 § 18 VwVfG Nr 12).

Gegen einen Erfolg in dem vorbezeichneten Sinn spricht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der Umstand, dass die Beklagte im Ausgangsbescheid vom 1.10.2008 nur eine vorläufige Entscheidung getroffen hat. Denn es ist dem Adressaten eines Verwaltungsakts nicht verwehrt, auch gegen eine vorläufige Regelung Widerspruch einzulegen (vgl BSG, Urteil vom 19.10.2011, B 6 KA 35/10 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-1300 § 63 Nr 16 vorgesehen). Der Kläger war nach den getroffenen Feststellungen durch den vorläufigen Bescheid der Beklagten, mit dem ihm Entgeltersatzleistungen verweigert worden sind, beschwert und er war deshalb nicht gehindert, auf eine Änderung dieser Entscheidung mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln hinzuwirken (vgl BSG, Urteil vom 19.10.2011 aaO RdNr 18).

Dahinstehen kann deshalb, ob § 328 Abs 1 S 1 SGB III überhaupt Rechtsgrundlage für eine vorläufige Leistungsablehnung sein kann. Dies dürfte allerdings nach dem Gesetzeswortlaut ("Erbringung von Geldleistungen") und nach dem Zweck der Vorschrift, existenznotwendige Leistungen möglichst schnell zur Verfügung zu stellen, zu verneinen sein (in diesem Sinne Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 1, 41, Stand 2011; Schmidt-De Caluwe, NZS 2001, 240, 243). Etwas anderes folgt nicht aus der von der Revision zitierten Rechtsprechung des BSG (ua BSGE 82, 198 = SozR 3-4100 § 242v Nr 1), die nicht § 328 Abs 1 S 1 SGB III betrifft.

c) Die in der Rechtsprechung zu § 63 Abs 1 S 1 SGB X geforderte ursächliche Verknüpfung zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung(BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13 f; SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 9; SozR 4-1300 § 63 Nr 13 RdNr 13 mwN) ist unter den Umständen des vorliegenden Falls ebenfalls zu bejahen. Es genügt insoweit, dass der Abhilfe eine vom Ausgangsbescheid abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage (hier hinsichtlich Eintritt einer Sperrzeit) zugrunde liegt; einer Kausalität zwischen Widerspruchsbegründung und Aufhebung des angefochtenen Bescheids bedarf es nicht (vgl BSG, Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 35/10 R - RdNr 20).

Soweit die Revision geltend macht, die Abhilfeentscheidung beruhe auf der Vorlage des arbeitsgerichtlichen Vergleichs und insofern sei die vorliegende Fallgestaltung mit Fällen der nachträglichen Erfüllung von Mitwirkungspflichten vergleichbar, in denen das BSG eine ursächliche Verknüpfung zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung verneint habe, folgt ihr der Senat nicht. Denn die von der Revision angeführte Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass ein ursächlicher Zusammenhang dann nicht besteht, wenn dem Widerspruch deswegen stattgegeben wird, weil der Widerspruchsführer während des Widerspruchsverfahrens eine Handlung nachholt, die er bis zur Erteilung des angefochtenen Bescheids pflichtwidrig unterlassen hat (vgl BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 14; BSG USK 2001-61; BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 10). Im vorliegenden Fall, in dem der arbeitsgerichtliche Vergleich erst am 3.12.2008 zustande gekommen ist, kann keine Rede davon sein, der Kläger habe in der Zeit bis zum Erlass des Bescheids vom 1.10.2008 eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlassen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Tatsache, dass die Beklagte ausweislich der vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten mit Schreiben vom 30.9.2008 den Kläger unter Hinweis auf dessen Mitwirkungspflicht um Vorlage des arbeitsgerichtlichen Vergleichs gebeten hatte.

d) Gegen die Annahme eines Erfolgs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X spricht auch nicht die von der Revision weiter angeführte Entscheidung des BSG vom 25.1.2011 (B 5 R 14/10 R = SozR 4-1300 § 63 Nr 15), in der ein Erfolg des Widerspruchs deshalb verneint worden ist, weil überhaupt kein Verwaltungsakt vorlag und der Widerspruch damit ins Leere ging (zu einer solchen Fallgestaltung vgl bereits BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 2). Im vorliegenden Fall wird auch von der Beklagten nicht bezweifelt, dass sie mit dem Bescheid vom 1.10.2008 einen Verwaltungsakt erlassen hat.

e) Nach den vom LSG getroffenen Feststellungen war die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig (vgl § 63 Abs 3 S 2 SGB X). Hiervon ist auch die Beklagte von Anfang an ausgegangen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 28. April 2010 - L 6 SO 41/08 - wird als unzulässig verworfen.

Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

I. Im Streit ist, ob dem Kläger höhere Leistungen der Grundsicherung im Alter seit 1.1.2005, insbesondere bezogen auf Stromkosten, zustehen.

Der Kläger bezieht seit Anfang 2005 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Die monatlichen Leistungen der Beklagten setzen sich zusammen aus dem Regelsatz in Höhe von 347 Euro, einem Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung, Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen, der Grundmiete sowie den Heizkosten. Im April 2007 verlangte der Kläger die Überprüfung aller Leistungsbescheide rückwirkend ab dem 1.1.2005 mit dem Antrag, Stromkosten im Rahmen der Unterkunftskosten in tatsächlicher Höhe zu übernehmen. Die Beklagte lehnte den Antrag ab, weil die Stromkosten nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in der Regelleistung berücksichtigt seien und nicht gesondert erstattet werden könnten (Bescheid vom 29.5.2007; Widerspruchsbescheid vom 11.6.2007). Klage und Berufung des Klägers sind erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom 15.2.2008; Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 28.4.2010). In seiner Begründung hat das LSG auf das Urteil des BSG vom 19.2.2009 (B 4 AS 48/08 R) verwiesen und zusätzlich ausgeführt, auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09 ua) über die Höhe der Regelleistungen des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) könne nichts anderes hergeleitet werden, weil "die streitigen Vorschriften" jedenfalls bis zum Ende des laufenden Kalenderjahrs weiter anzuwenden seien.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision macht der Kläger eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sowie das Vorliegen eines Verfahrensfehlers(§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) geltend. Er führt aus, das angefochtene Urteil des LSG enthalte den abstrakten Rechtssatz:

"Die Regelsatzbestimmungen nach SGB II und SGB XII sind nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010, Az: 1 BvL 1/09 u.a., trotz ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz bis zum Ende des laufenden Kalenderjahres weiterhin anzuwenden, so dass es einer Prüfung darüber hinausgehender Ansprüche nicht bedarf."

Demgegenüber enthalte das Urteil des BSG vom 18.2.2010 (B 4 AS 29/09 R) den Rechtssatz:

"Die Regelsatzbestimmungen nach SGB II und SGB XII sind nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010, Az: 1 BvL 1/09 u.a., trotz ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz bis zum Ende des laufenden Kalenderjahres weiterhin anzuwenden; sind aber in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren Anhaltspunkte für eine atypische Bedarfslage vorhanden, bedarf es der Feststellung des konkreten Bedarfs und der anschließenden Bewertung, ob es sich um eine nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 zwingend zu deckenden Bedarf handelt, der auf Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG zu stützen ist."

Beide Rechtssätze widersprächen einander. Die in den genannten Entscheidungen angewandten Rechtsnormen stimmten auch im Wortlaut größtenteils, jedenfalls aber im Regelungsgehalt überein. Die Entscheidung des LSG beruhe auch auf der Abweichung zu dem bezeichneten Rechtssatz im Urteil des BSG.

Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die aufgezeigten Rechtssätze nicht vergleichbar seien, weil einerseits das Rechtsgebiet des SGB II und andererseits das Rechtsgebiet des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) betroffen sei, machte dies die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung erforderlich. Dann wäre die Rechtsfrage zu klären, ob in Anbetracht der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09 ua) in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren auch ein Bezieher von Leistungen nach dem SGB XII einen Anspruch auf weitere Leistungen aus Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) iVm Art 20 Abs 1 GG zur Deckung eines laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfs habe, der zur Gewährleistung des Existenzminimums zwingend zu decken sei. Diese Frage sei rechtserheblich, weil es auf sie ankomme. Zudem habe die Rechtsfrage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. Sie sei für alle Bezieher von Leistungen nach dem SGB XII relevant, die einen besonderen Bedarf auf Grund atypischer Bedarfslagen hätten.

Schließlich beruft sich der Kläger auf einen Verfahrensmangel, der der angefochtenen Entscheidung des LSG zu Grunde liege. Denn das Urteil des LSG befasse sich mit keinem Wort mit seinen - des Klägers - Schriftsätzen vom 30.3. und 19.4.2010, in denen er seine besondere Bedarfslage (Informationsbedarf im Internet auf Grund bestehender Schwerbehinderung) vorgetragen habe.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG), der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) und des Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung des LSG beruhen kann (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), nicht in der erforderlichen Weise dargelegt bzw bezeichnet worden ist (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG). Der Senat konnte deshalb über die Beschwerde ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 SGG iVm § 169 SGG entscheiden.

Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zu Grunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem abstrakten Rechtssatz des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn die Entscheidung des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass die angefochtene Entscheidung des LSG auf der Abweichung beruht (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet das vorstehend Gesagte: Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in der angezogenen Entscheidung enthalten ist, dass dieser Rechtssatz tragend ist und welcher in der Entscheidung des LSG enthaltene - tragende - Rechtssatz dazu im Widerspruch steht; ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das Revisionsgericht die oberstgerichtliche Rechtsprechung in einem künftigen Revisionsverfahren seiner Entscheidung zu Grunde zu legen haben wird (vgl nur BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 72 f mwN).

Der Kläger bezeichnet zwar die Entscheidung des 4. Senats des BSG vom 18.2.2010 (B 4 AS 29/09 R), von der das LSG abgewichen sein soll. Dieser entnimmt er den oben unter I wiedergegebenen Rechtssatz, mit dem der dem LSG zugeschriebene Rechtssatz (lediglich) teilweise übereinstimmt. Der Senat lässt dahinstehen, ob beide Rechtssätze (zumindest hinsichtlich des übereinstimmenden Wortlauts "Die Regelsatzbestimmungen … weiterhin anzuwenden") einander widersprechen oder ob das BSG im Urteil vom 18.2.2010 lediglich einen weiteren, ergänzenden Rechtssatz hinsichtlich einer atypischen Bedarfslage aufgestellt hat. Denn jedenfalls hat der Kläger weder dargelegt, dass es sich bei den Rechtssätzen des BSG und des LSG jeweils um die Entscheidung tragende Rechtssätze gehandelt hat, noch, dass die Entscheidung des LSG auf der - vermeintlichen - Abweichung beruht. Zur Frage, inwieweit die jeweiligen Rechtssätze beide Entscheidungen "tragen", äußert sich der Kläger überhaupt nicht. Das "Beruhen" der Entscheidung auf der Abweichung behauptet der Kläger lediglich in einem Halbsatz ohne nähere Begründung; dies genügt den Anforderungen an eine Darlegung iS des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG in keiner Weise. Nicht aufgezeigt hat der Kläger auch, dass und warum der erkennende Senat die Rechtsprechung des 4. Senats (zum SGB II) in einem möglicherweise nachfolgenden Revisionsverfahren seiner Entscheidung zu Grunde zu legen haben würde (vgl hierzu BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29, 54 und 67).

Nicht dargelegt hat der Kläger auch, dass der Sache eine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzeigen, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese Rechtsfragen noch nicht geklärt sind, weshalb deren Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung dieser Rechtsfragen erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss ein Kläger mithin eine konkrete Rechtsfrage aufwerfen, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) darlegen (vgl nur BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

Der Kläger bezeichnet zwar eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art, die möglicherweise klärungsbedürftig ist. Zur Klärungsfähigkeit der aufgeworfenen Frage macht er jedoch keinerlei Ausführungen. Insoweit hätte er im Einzelnen die Anspruchsvoraussetzungen näher darlegen müssen. Damit genügt er den Anforderungen an eine Darlegung im vorstehenden Sinne nicht.

Soweit der Kläger das Vorliegen eines Verfahrensmangels geltend macht, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels wie bei einer Verfahrensrüge innerhalb einer zugelassenen Revision zunächst die diesen Verfahrensmangel des LSG (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 24, 34 und 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, also die Möglichkeit der Beeinflussung des Urteils besteht (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14 und 36), es sei denn, es werden absolute Revisionsgründe gerügt, bei denen gemäß § 202 SGG iVm § 547 Zivilprozessordnung der Einfluss auf die Entscheidung unwiderlegbar vermutet wird(BSGE 4, 281, 288; BSG SozR 1500 § 136 Nr 8). Um derartige Revisionsgründe handelt es sich bei dem Vorbringen des Klägers, er sei nicht hinreichend gehört worden, nicht.

Die bloße Behauptung, ein bestimmter Vortrag des Klägers (in den Schriftsätzen vom 30.3. und 19.4.2010) sei vom LSG nicht berücksichtigt worden, genügt den Anforderungen an die Bezeichnung eines Verfahrensmangels nicht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen eines Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Gericht ist dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen auch in der Begründung seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Insbesondere ist es nicht verpflichtet, auf sämtliche Tatsachen und Rechtsansichten einzugehen, die im Laufe des Verfahrens von der einen oder der anderen Seite zur Sprache gebracht worden sind (BVerfGE 96, 205, 217). Deshalb kann ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör (§ 62 SGG; Art 103 Abs 1 GG) nicht angenommen werden, wenn das Gericht Ausführungen eines Beteiligten unerwähnt lässt, die nach seinem Rechtsstandpunkt unerheblich oder offensichtlich haltlos sind (BVerfGE 70, 288, 293 f). Um einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör darzulegen, hätte der Kläger deshalb substantiiert vortragen müssen, dass es sich bei dem Vortrag in den Schriftsätzen vom 30.3. und 19.4.2010 um seinen Kernvortrag handelt und sich das LSG - auch ausgehend von seiner Rechtsansicht - damit hätte befassen müssen. Entsprechender Vortrag fehlt indes.

Schließlich hat der Kläger auch nicht hinreichend dargetan, dass die Entscheidung des LSG auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen kann. Er trägt im Kern lediglich dasselbe vor wie zur behaupteten Divergenz, nämlich dass sich das LSG "mit seiner Entscheidung in Widerspruch zur Entscheidung des BSG" gesetzt habe. Dass das LSG die Problematik des auf Grund bestehender Schwerbehinderung des Klägers zu deckenden besonderen Bedarfs nicht erkannt habe, behauptet der Kläger nicht. Er ist lediglich der Ansicht, das LSG habe hinsichtlich der Stromkosten zum Betrieb des PC mit Internetanschluss zu seinen Gunsten entscheiden müssen. Die - vermeintliche - inhaltliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung eröffnet indes die Revisionsinstanz nicht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig sind die Erstattung der Kosten eines Widerspruchsverfahrens sowie die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts.

Die Klägerin steht seit 2005 im laufenden Bezug von Leistungen nach dem SGB II durch die Arbeitsgemeinschaft für Beschäftigung München GmbH - ARGE - (nunmehr Jobcenter Landeshauptstadt München). Im Mai 2008 wurde für die Klägerin vom AG München eine Betreuerin bestellt. Der Aufgabenkreis umfasst ua die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung für den Bereich der Vermögenssorge einschließlich Schuldenregulierung, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern.

Bereits mit Bescheid vom 17.4.2007 machte die Arbeitsgemeinschaft für Beschäftigung München GmbH gegenüber der Klägerin eine Erstattungsforderung wegen überzahlter Leistungen in Höhe von 351,87 Euro geltend. Dem hiergegen erhobenen Widerspruch half die Arbeitsgemeinschaft mit Bescheid vom 9.7.2008 ab.

Mit Schreiben vom 20.5.2007, tituliert als "Mahnung", forderte die Beklagte die Klägerin zur Zahlung des von der ARGE geltend gemachten Erstattungsbetrages auf und machte in diesem Schreiben zusätzlich Mahngebühren in Höhe von 2,05 Euro geltend. Hiergegen legte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass der gegen den Bescheid vom 17.4.2007 erhobene Widerspruch aufschiebende Wirkung habe und die Forderung daher nicht fällig sei.

Nachdem die Beklagte am 13.7.2007 die Forderung gegen die Klägerin "mit Widerspruch eingelegt" kennzeichnete, wurde die Mahngebühr storniert. Mit Bescheid vom 13.11.2007 verwarf die Beklagte den Widerspruch als unzulässig und lehnte die Erstattung der im Widerspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen ab.

Auf die Klage änderte das SG den Widerspruchsbescheid vom 13.11.2007 im Tenor unter Ziffer 2 dahingehend ab, dass die Beklagte die notwendigen Kosten des Widerspruchsverfahrens zu erstatten habe und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt werde (Gerichtsbescheid vom 5.11.2009). Die hiergegen vom SG zugelassene und von der Beklagten eingelegte Berufung wies das LSG zurück (Urteil vom 12.5.2010). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das SG habe die Beklagte zu Recht verurteilt, die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu erstatten und die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich erklärt. Dies folge aus § 63 SGB X. Das Schreiben der Beklagten vom 20.5.2007 enthalte insoweit einen Verwaltungsakt, als gegenüber der Klägerin Mahngebühren festgesetzt worden seien. Es handele sich aufgrund gesetzlicher Grundlage um ein hoheitliches Handeln mit Außenwirkung zur Regelung eines Einzelfalls. Die Regelung bestehe darin, dass der Adressat unmittelbar verpflichtet werde, die Mahngebühr zu zahlen. Der Rechtsgrund für das Entstehen der Mahngebühr werde erst durch die Mahnung selbst begründet, daher teile die Mahngebühr, als von der Mahnung unabhängig, nicht den Rechtscharakter der Mahnung. Der auf Aufhebung gerichtete Widerspruch der Klägerin sei daher zulässig und begründet. Die der Mahngebühr zugrundeliegende Forderung sei nicht fällig gewesen und die Beklagte habe die Mahngebühr aufgehoben. Angesichts dessen komme es auch nicht darauf an, ob die Beklagte überhaupt in eigenem Namen Mahngebühren erheben könne. Die Beklagte habe die Mahngebühr aufgehoben, sodass der Widerspruch erfolgreich gewesen sei und die Beklagte die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten habe. Eine ursächliche Verknüpfung zwischen der Widerspruchserhebung und der begünstigenden Entscheidung der Beklagten bestehe insoweit, als die Beklagte die Mahngebühr nach Bestätigung der Widerspruchseinlegung durch die ARGE und entsprechender Kennzeichnung der Forderung aufgehoben habe. Auch sei die Hinzuziehung des Rechtsanwalts notwendig gewesen. Der Klägerin sei aufgrund ihrer individuellen Fähigkeiten nicht zuzumuten gewesen, das Verfahren alleine zu betreiben. Dies habe sich durch die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung - die Klägerin sei Analphabetin und stehe zwischenzeitlich sogar unter Betreuung - zur Überzeugung des Senats verfestigt.

Die Beklagte rügt - nach Zulassung der Revision durch den Senat mit Beschluss vom 6.4.2011 (B 4 AS 160/10 B) - nur noch die Verletzung materiellen Rechts - des § 63 Abs 2 SGB X. Zwar habe das BSG mit Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 54/10 R - inzwischen entschieden, dass es sich bei der Festsetzung von Mahngebühren um einen Verwaltungsakt handele, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden könne. Die Rechtsauffassung des LSG zu diesem Punkt sei daher nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Frage, ob der Widerspruch vorliegend "erfolgreich" iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X gewesen sei, sei jedenfalls die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht "notwendig" iS des § 63 Abs 2 SGB X gewesen. Der Klägerin sei zuzumuten gewesen, das Verfahren selbst zu führen. So habe sie noch vor Widerspruchserhebung durch ihren Prozessbevollmächtigten bei der Beklagten telefonisch eine Ratenzahlungsvereinbarung, die auch die Mahngebühr beinhaltet habe, geschlossen. Dies zeige, dass sie durchaus auch ohne anwaltliche Beratung imstande gewesen sei, ihre Rechte eigenständig wahrzunehmen. Zudem impliziere bereits das Verhältnis der Höhe der Mahngebühr an sich als auch im Verhältnis zur Hauptforderung, dass bei objektiver Betrachtung ein vernünftiger Bürger sich keines Rechtsanwalts bedient hätte.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 5. November 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Eine Verletzung des § 63 SGB X durch das LSG sei nicht ersichtlich. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt müsse nicht hingenommen werden. Auch die Geringfügigkeit der Mahngebühr rechtfertige nicht, von einem Kostenübernahmeerfordernis abzusehen. Allenfalls sei denkbar, im Rahmen der Entscheidung bezüglich der Höhe der geltend gemachten Anwaltsgebühr Abstriche zu machen, nicht jedoch dem Grunde nach.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte der Klägerin die für den Widerspruch mit Schreiben vom 18.6.2007 entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat.

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler liegen nicht vor. An der Prozessfähigkeit der Klägerin bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Jedenfalls wäre ein etwaiger Mangel in der Prozessführung durch ausdrückliche Genehmigung der Betreuerin geheilt.

2. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich die Entscheidung über die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen im Widerspruchsbescheid vom 13.11.2007 für das Vorverfahren gegen die Festsetzung der Mahngebühren mit Schreiben vom 20.5.2007. Die Klägerin hat ihr Begehren ausdrücklich hierauf beschränkt. Sie verfolgt ihr Begehren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG).

3. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat.

Nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist.

Der Anwendungsbereich des § 63 Abs 1 S 1 SGB X ist eröffnet, weil die Verwerfung des Widerspruchs als unzulässig durch die Beklagte zu Unrecht erfolgte. Vielmehr handelt es sich bei der in der Mahnung enthaltenen Festsetzung von Mahngebühren um einen Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden kann. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Auffassung des 14. Senats des BSG, die Festsetzung von Mahngebühren enthalte eine für den betroffenen Schuldner verbindliche Einzelfallregelung, ausdrücklich an (s zur Verwaltungsaktqualität der Festsetzung von Mahngebühren und zur Unzulässigkeit der Übertragung der Aufgabe "Forderungseinzug" auf die BA: BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 54/10 R - BSGE 108, 229 = SozR 4-4200 § 44b Nr 3). Es kann deshalb unentschieden bleiben, ob die Rechtsprechung des BSG, dass die Geltendmachung einer Forderung selbst durch Mahnung kein Verwaltungsakt sei (vgl BSG Beschluss vom 5.8.1997 - 11 BAr 95/97 - juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 7.6.1999 - B 7 AL 264/98 B - juris RdNr 8) auch Fallgestaltungen erfasst, bei denen die Mahnung durch eine unzuständige Behörde erfolgt (hierzu BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 54/10 R - BSGE 108, 229 = SozR 4-4200 § 44b Nr 3, jeweils RdNr 18 ff).

Der Widerspruch der Klägerin gegen das Schreiben der Beklagten vom 20.5.2008 war auch erfolgreich. Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Widerspruch dann, wenn die Behörde ihm stattgibt(vgl zuletzt BSG Urteil vom 19.6.2012 - B 4 AS 142/11 R sowie BSG Urteile vom 21.7.1992 - 4 RA 20/91 - SozR 3-1300 § 63 Nr 3, S 13; vom 17.10.2006 - B 5 RJ 66/04 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 14; vom 20.10.2010 - B 13 R 15/10 R - SozR 4-1500 § 193 Nr 6 RdNr 30; vom 2.5.2012 - B 11 AL 23/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei ist der Erfolg oder Misserfolg eines eingelegten Widerspruchs am tatsächlichen (äußeren) Verfahrensgang der §§ 78 ff SGG zu messen. Die Beklagte hat ihm dadurch stattgegeben, dass sie die Mahngebühr storniert hat und dies gegenüber der Klägerin verlautbart hat. Unerheblich ist insoweit, aus welchen Gründen der Widerspruch in der Sache Erfolg hatte.

4. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass ein Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich der Gebühren und Auslagen des bevollmächtigten Rechtsanwalts mit Rücksicht auf die geringe Höhe der Mahngebühr ausscheide. Insoweit ist mit den Tatsacheninstanzen zu erkennen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig iS des § 63 Abs 2 SGB X gewesen ist. Nach dieser Vorschrift sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist. Es ist insoweit auf die Sicht eines verständigen Beteiligten im Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen (vgl nur Roos in von Wulffen, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 26; Feddern in jurisPK-SGB X § 63 RdNr 33 f).

Ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig ist, kann nicht allein anhand des im Widerspruchsverfahren geltend gemachten Betrages beurteilt werden. Insoweit kann sinngemäß zur weiteren Ausfüllung des Merkmals auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die das BVerfG zum Merkmal der Erforderlichkeit von Prozesskostenhilfe entwickelt hat (BVerfG vom 24.3.2011 - 1 BvR 2493/10 - NZS 2011, 775; BVerfG vom 24.3.2011 - 1 BvR 1737/10 - NJW 2011, 2039). Entscheidender Maßstab ist hiernach nicht das Verhältnis von Streitwert und Kostenrisiko, sondern die Wahrung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Da dem Widerspruchsführer rechtskundige und prozesserfahrene Vertreter einer Behörde gegenüberstehen, kann die Notwendigkeit einer Zuziehung nur ausnahmsweise verneint werden. Denn es ist davon auszugehen, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Wahrnehmung der eigenen Interessen regelmäßig erfolgt, wenn im Kenntnisstand und Fähigkeiten der Prozessparteien ein deutliches Ungleichgewicht besteht.

Die vorstehenden Grundsätze werden durch das Urteil des 14. Senats des BSG vom 12.7.2012 - B 14 AS 35/12 R - zur Veröffentlichung vorgesehen - nicht infrage gestellt. Zwar ist mit dieser Entscheidung das Rechtsschutzbedürfnis für ein Klagebegehren in der Hauptsache verneint worden, das aus Sicht des Klägers denkbar allein auf die Verletzung der Rundungsregelung des § 41 Abs 2 SGB II gestützt werden konnte. Gleichwohl hat der 14. Senat jedoch ausgeführt, dass die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht "schlechterdings und für sich allein betrachtet zum Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses" führe. Vielmehr fehle es am Rechtschutzbedürfnis nur dann, wenn besondere Umstände vorlägen, die das subjektive oder objektive Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen ließen. Derartige besondere Umstände hat der 14. Senat bei einem isolierten Streit über die Anwendung der Rundungsregelung angenommen, die nicht aus Gründen der Existenzsicherung sondern zur Vereinfachung verwaltungsinterner Abläufe geschaffen worden sei. Eine Abkehr vom "Grundsatz der Waffengleichheit" kann aus dieser Entscheidung folglich nicht hergeleitet werden.

Die hier vorliegenden Gesamtumstände rechtfertigen die Annahme einer Ausnahme nicht. Ein derartiger - hier jedoch nicht vorliegender - Ausnahmefall kann in Fällen der vorliegenden Art zB erwogen werden, wenn es um die Klärung tatsächlicher Fragen geht oder aus dem angegriffenen Bescheid ersichtlich ist, dass die Entscheidung auf einem Missverständnis beruht, das vom Widersprechenden leicht aufzuklären ist. Die Klägerin konnte der Mahnung insbesondere nicht entnehmen, dass die Geltendmachung der Forderung einschließlich der Mahngebühren auf der Vorstellung beruhte, dass kein Widerspruch gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid eingelegt worden war.

Der zu beurteilende Sachverhalt ist im Übrigen dadurch gekennzeichnet, dass sich die Klägerin der Geltendmachung des gesamten Rückforderungsbetrages zuzüglich der fraglichen Mahngebühren durch eine unzuständige Behörde ausgesetzt sah. In einer derartigen Situation lag die Einschaltung eines Rechtsanwalts für einen verständigen Betroffenen jedenfalls nahe.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Sprungrevisionen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 15. Juli 2011 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Vorverfahrens.

Die Kläger - Vater und seine 1990 geborene Tochter - beziehen mit Unterbrechungen seit 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Am 25.3.2010 beantragten sie die Weiterbewilligung der Leistungen. Dem kam der Beklagte durch Bescheid vom 26.3.2010 für den Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2010 nach. Diesen Bescheid änderte der Beklagte in der Folgezeit mehrfach ab. Am 23.7.2010 stellte der Beklagte die Höhe der Leistungen des Klägers zu 1 im Zeitraum vom 1.8. bis 31.10.2010 unter Berücksichtigung eines Einkommens der Klägerin zu 2 in Höhe von 500 Euro monatlich neu fest, wogegen der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 6.8.2010 Widerspruch einlegte. Durch Bescheid vom 18.8.2010 änderte der Beklagte die Höhe der Leistungen für den Monat August unter Berücksichtigung der Abrechnung des Verdienstes der Klägerin zu 2 im Monat Juli 2010 und bewilligte der Klägerin zu 2 Leistungen für Unterkunft und Heizung. Am 9.9.2010 verfügte der Beklagte eine erneute Änderung der Leistungshöhe, dieses Mal für den Monat Oktober 2010, weil die Klägerin zu 2 durch die Aufnahme eines Studiums zum 18.10.2010 nunmehr von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen sei. Hiergegen legte der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 17.9.2010 Widerspruch ein. Am 7.10.2010 bewilligte der Beklagte den Klägern eine Nachzahlung für den Monat September 2010, nachdem die Klägerin zu 2 eine weitere Entgeltabrechnung vorgelegt hatte. Die Leistungsbewilligung für den Kläger zu 1 im Monat Oktober 2010 änderte er durch Bescheid vom 25.10.2010 unter Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin zu 2 erneut ab. Sämtlichen zuvor benannten Bescheiden war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, in der auf die Möglichkeit der Einlegung eines Widerspruchs hingewiesen wurde. Durch Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 verwarf der Beklagte den Widerspruch vom 17.9.2010 als unzulässig, weil der Bescheid vom 9.9.2010 Gegenstand des Vorverfahrens gegen den Bescheid vom 23.7.2010 sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 9.9.2010 sei insoweit unzutreffend gewesen. Die Erstattung von notwendigen Aufwendungen für dieses Widerspruchsverfahren lehnte er ab. Den Widerspruch gegen die Bescheide vom 23.7., 18.8., 9.9., 7.10. und 25.10.2010 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 als unbegründet zurück und verfügte eine Erstattung der im Widerspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 7/10 auf entsprechenden Antrag.

Mit ihrer Klage vor dem SG haben die Kläger eine Änderung der Kostenentscheidung in dem Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 betreffend den Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.9.2010 geltend gemacht. Das SG hat die Klagen unter Hinweis auf die Entscheidung des BSG vom 20.10.2010 - B 13 R 15/10 R - abgewiesen. Ein Kostenerstattungsanspruch scheitere an dem fehlenden Erfolg des Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X. Auch aus § 63 Abs 1 S 2 SGB X könnten die Kläger keinen Anspruch herleiten. Eine erweiternde Auslegung dieser Regelung unter Erstreckung auf eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung scheide aus. Ebenso wenig könne der Anspruch auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gegründet werden. Das SG hat die Sprungrevision zugelassen, weil Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende noch nicht Gegenstand einer derartigen Kostenentscheidung gewesen seien, es jedoch im SGB II sehr häufig dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbare Fallkonstellationen gebe.

Die Kläger vertreten im Revisionsverfahren die Auffassung, dass der 13. Senat des BSG unzutreffend eine analoge Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X für den Fall der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung verneint habe. Die vom 13. Senat unter Bezug genommene Vergleichbarkeit der Regelungen des § 63 SGB X und § 80 VwVfG sei nicht nachvollziehbar. Auch müsse der besonderen Situation im SGB II Rechnung getragen werden, in der es der Regelfall und nicht die Ausnahme sei, dass die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse mehrfach in einem Bewilligungsabschnitt die Änderung des Ausgangsbescheides erforderlich machten.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 15. Juli 2011 aufzuheben und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 28. Oktober 2010 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, den Klägern die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Vorverfahrens gegen den Bescheid des Beklagten vom 9. September 2010 zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,
die Sprungrevisionen zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des 13. Senats des BSG im Urteil vom 20.10.2010 für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid des Beklagten vom 9.9.2010. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 ist rechtmäßig.

1. Die Klage unmittelbar gegen die Entscheidung des Jobcenters im Widerspruchsbescheid über die Kosten des Widerspruchsverfahrens war zulässig (zur Trennung von Sach- und Kostenentscheidung vgl zuletzt BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 35/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen; s auch BSG Urteil vom 17.10.2006 - B 5 RJ 66/04 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 13). Eines gesonderten Vorverfahrens nach § 78 Abs 1 SGG hinsichtlich der Kostengrundentscheidung bedurfte es nicht(vgl Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 25, Stand: August 2011). Das Jobcenter war als Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, auch für die Kostenentscheidung zuständig.

2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich die Entscheidung über die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen im Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 für das Vorverfahren gegen den Ausgangsbescheid vom 9.9.2010 betreffend die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Monat Oktober 2010. Gegen diesen Widerspruchsbescheid wenden sich die Kläger mit ihrem Begehren auf Erstattung der Aufwendungen für das Vorverfahren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage.

3. Die Voraussetzungen für den begehrten Aufwendungsersatz nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, wenn der Widerspruch erfolgreich ist. Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Widerspruch nur dann, wenn die Behörde ihm stattgibt(vgl SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 15; SozR 4-1500 § 193 Nr 6, RdNr 30, vgl zuletzt Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.9.2010 hatte keinen Erfolg. Der Beklagte hat ihn unter Hinweis auf § 86 SGG als unzulässig verworfen. Nach § 86 SGG wird der Verwaltungsakt, der während des Vorverfahrens den bereits angefochtenen Ausgangsbescheid abändert, Gegenstand des Vorverfahrens. So liegt der Fall hier.

Der Bescheid vom 9.9.2010 ist Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 23.7.2010 geworden. Im Vorverfahren war mithin vom Beklagten über den Bescheid vom 23.7.2010 in der Fassung des Bescheides vom 9.9.2010 zu entscheiden. Zwar ist ein Widerspruch gegen den ändernden Bescheid unschädlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 86 RdNr 4). Andererseits erfolgt grundsätzlich wegen der Einbeziehung des Änderungsbescheides in das Vorverfahren jedoch keine gesonderte Entscheidung über den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid. Es ist über diesen "überflüssigen" Widerspruch mit der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid zu befinden (vgl Hintz in BeckOK SGG, Stand 1.3.2012, § 86 RdNr 4). Insoweit findet er auch Eingang in die Kostenentscheidung, unabhängig davon, ob die Verwaltung - wie hier - den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid als unzulässig verworfen hat oder nicht. In diesem Sinne kann der "Widerspruch" gegen den Änderungsbescheid zwar grundsätzlich auch erfolgreich sein. Umgekehrt kann er außerhalb des Vorverfahrens gegen den Ausgangsbescheid jedoch keinen Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X haben.

4. Die Kläger können ihr Begehren auch nicht auf § 63 Abs 1 S 2 SGB X stützen. Nach dieser Regelung zieht auch ein Widerspruch, der nur deswegen nicht erfolgreich war, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift des § 41 SGB X unbeachtlich ist, die Kostenfolge des § 63 Abs 1 S 1 SGB X nach sich. Weder kann diese Regelung unmittelbar herangezogen werden, noch in analoger Anwendung iVm § 41 SGB X in dem Sinne, dass sie auch auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung Anwendung findet. Ebenso wenig kommt ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs in Betracht. Der Senat schließt sich hinsichtlich aller drei Anspruchsgrundlagen der Rechtsprechung des 13. Senats des BSG in der Entscheidung vom 20.10.2010 (B 13 R 15/10 R - SozR 4-1500 § 193 Nr 6) an, von deren erneuter Darstellung abgesehen wird.

Auch die vom SG für die Zulassung der Sprungrevision genannten Gründe sowie die in der Revisionsbegründung der Kläger dargelegten, veranlassen den Senat nicht, von der benannten Rechtsprechung abzuweichen oder bei dem 13. Senat anzufragen, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalte (§ 41 Abs 3 SGG).

Soweit die Kläger darauf abstellen, dass die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen § 80 VwVfG und § 63 SGB X eine unterschiedliche Behandlung erforderten, vermag der Senat hieraus nicht zu schließen, dass auch der durch eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung ausgelöste Widerspruch gegen einen Bescheid, der Gegenstand eines Vorverfahrens wird, zum Aufwendungsersatz für das Widerspruchsverfahren gegen den Änderungsbescheid führen muss. Eines Rückgriffs auf die Vergleichbarkeit zu § 80 VwVfG bedarf es insoweit nicht. Der Ausschluss der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung als Grund für die Kostenfolge auch bei erfolglosem Widerspruch folgt bereits aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Der 13. Senat weist in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend hierauf hin. Der erkennende Senat teilt auch die systematischen Bedenken des 13. Senats gegen eine erweiternde Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Zudem stehen S 1 und 2 in einem Regel-Ausnahmeverhältnis zueinander. Die Ausnahmen müssen daher auf die im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Gründe beschränkt bleiben. Dies hat auch in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden, wenn es dort heißt, dass um eine kasuistische Regelung zu vermeiden, besondere Bestimmungen über die Kostentragung bei falscher Rechtbehelfsbelehrung oder falscher Sachbehandlung der Behörde nicht aufgenommen worden seien (BT-Drucks 7/910, S 92, auf die in der Begründung zu § 63 SGB X - dort noch § 61 SGB X, BT-Drucks 8/2034, S 36 - Bezug genommen wird).

Auch die von den Klägern aufgezeigten Probleme bei einer Anfechtung eines von der Verwaltung als unzulässig verworfenen und eines weiteren als unbegründet zurückgewiesenen Verwaltungsakts sind kein Grund für die Annahme einer Planwidrigkeit des ausnahmsweisen Verzichts auf den Erfolg des Widerspruchs bei falscher Rechtsbehelfsbelehrung im Hinblick auf das Auslösen eines Kostenerstattungsanspruchs. Insoweit verkennen die Kläger, dass mit Erhebung des Widerspruchs ein dem Gerichtsverfahren vorgeschaltetes besonderes Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt wird mit der Folge, dass auch Änderungsbescheide nach § 86 Abs 1 SGG kraft Gesetzes zu dessen Gegenstand werden. Solange ein Verwaltungsakt Gegenstand eines Vorverfahrens ist, kann er nicht zugleich auch beim SG angefochten werden (BSG Urteil vom 7.10.1987 - 4a RJ 93/86). Die Klage ist vielmehr erst nach Abschluss des Vorverfahrens, etwa durch Zurückweisung des Widerspruchs, durch die Widerspruchsstelle zulässig. Im Klageverfahren ist dann jedoch über sämtliche Bescheide, die Gegenstand des Vorverfahrens geworden sind, zu befinden, sodass auf klägerischer Seite kein Rechtsverlust entstehen kann, auch nicht, wenn zB ein als unzulässig befundener Widerspruch nachträglich als zulässig bewertet werden sollte.

Die von den Klägern angeführte Häufigkeit der Erteilung einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung durch die Grundsicherungsträger ist kein überzeugendes Argument für eine von sonstigen Sozialleistungsbereichen abweichende Auslegung des § 63 Abs 1 S 2 SGB II. Dies gilt ebenso für die Erwägung des SG, im SGB II sei insbesondere wegen der großen "Änderungshäufigkeit" im Laufe eines Bewilligungsabschnitts eine höchstrichterliche Entscheidung im Sinne einer erweiternden Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X erforderlich. Die Regelung des § 63 Abs 1 SGB X gilt nach § 1 SGB X auch für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Grundsicherungsträger, die ihnen durch das SGB II zugewiesen ist. Insoweit genügt, dass die Aufgabe der Behörde mittelbar durch das SGB übertragen ist (vgl Fichte in Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, 2. Aufl 2011, § 1 SGB X RdNr 2; Mutschler in Kasseler Kommentar, § 1 RdNr 4, Stand 72. Ergänzungslieferung 2012). Abweichungen von den Regelungen des SGB X bedürfen jedoch der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im SGB X oder im SGB II, was im Hinblick auf die Kostenregelung für das Vorverfahren nicht der Fall ist. Rein quantitative Erwägungen sind nicht geeignet, Abweichungen von den gesetzlich vorgesehenen Regelungen zu rechtfertigen. Der Problematik der fehlenden Kenntnis von Änderungsbescheiden nach Anwaltswechsel lässt sich durch Akteneinsicht und Überprüfung der Rechtslage mittels anwaltlichen Sachverstandes einfach begegnen. Zumindest kann hieraus kein Argument für die Annahme einer planwidrig fehlenden Ausnahme der falschen Rechtsbehelfsbelehrung von der Regelung des § 63 Abs 1 S 1 SGB X gewonnen werden.

Ebenso wenig kann den Ausführungen der Kläger zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gefolgt werden. Sie gehen bereits von einem falschen Ausgangspunkt aus. § 63 SGB X ist nicht geprägt vom "Veranlassungsprinzip". Im Gegensatz zu § 193 SGG kommt es für den Eintritt der Kostenbelastung der Verwaltung für ein Widerspruchsverfahren ausschließlich auf den Erfolg des Widerspruchs an. Dieser in § 63 Abs 1 S 1 SGB X normierte Regelfall wird nur in der genau bezeichneten Situation des § 63 Abs 1 S 2 SGB X, also für den Fall der Erfolglosigkeit wegen der Heilung eines Verfahrens- oder Formfehlers nach § 41 SGB X durchbrochen. Hat die Verwaltung mithin den Widerspruch durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung "veranlasst", kann bereits von der gesetzlichen Grundkonstruktion kein Raum für einen Aufwendungsersatzanspruch sein. Dies kann auch nicht mittels des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs umgangen werden. Insoweit gilt im Übrigen, wie der 13. Senat in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, dass ein Schadensersatzanspruch in Geld keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist. Er ist vielmehr auf Naturalrestitution gerichtet, dh auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustandes, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (vgl SozR 3-2400 § 28h Nr 11, RdNr 16).

5. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruch vom 28.10.2010 ist nicht deswegen aufzuheben, weil sie im Hinblick auf die Einbeziehung des Bescheides vom 9.9.2010 in das Vorverfahren gegen den Bescheid vom 23.7.2010 erst mit einer Entscheidung über diesen Widerspruch hätte getroffen werden dürfen. Die Kostenfolge des unzulässigen und damit erfolglosen Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X ist die Nichterstattung der Aufwendungen des Widerspruchsführers. Hieran ändert es nichts, dass der Verwaltungsträger im Widerspruchsbescheid gegen den Ausgangsbescheid auch über die Kosten eines zum Gegenstand des Vorverfahrens nach § 86 SGG gewordenen Änderungsbescheids mitzuentscheiden hat. Dem ist der Beklagte hier im Übrigen auch nachgekommen.

6. Die Kostenentscheidung des erkennenden Senats beruht auf § 193 SGG. Obwohl im Rahmen des § 193 SGG auch die Veranlassung des Rechtsstreits einen Ermessensgesichtspunkt darstellen kann(vgl hierzu BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/10 R), führt die unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung des Beklagten im Bescheid vom 9.9.2010 hier nicht zu einer Kostenentscheidung zugunsten der Kläger. Sie sind mit ihrem Begehren im Rechtsstreit erfolglos geblieben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 30. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu einem Fünftel zu erstatten.

Streitig sind die Kosten eines Vorverfahrens.

Die im Jahr 1968 geborene Klägerin bezieht von dem beklagten Jobcenter Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitssuchende - (SGB II). Der Beklagte bewilligte ihr mit Änderungsbescheid vom 27.10.2011 für den Monat Oktober 2011 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 506,79 Euro und für den Monat November 2011 in Höhe von 540 Euro. Mit einem weiteren Änderungsbescheid vom gleichen Tage gewährte er ihr von Dezember 2011 bis Februar 2012 vorläufig Leistungen in Höhe von monatlich 281 Euro. Lediglich gegen den letztgenannten Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch, der nicht begründet wurde.

Mit weiteren Änderungsbescheiden vom 27.11.2011, vom 4.1.2012 und vom 16.2.2012 änderte der Beklagte die Bewilligungsentscheidungen für die Monate Dezember 2011 bis Februar 2012 wiederholt ab und bewilligte der Klägerin letztlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für Dezember 2011 endgültig in Höhe von 291,60 Euro sowie - jeweils mit Vorläufigkeitsvorbehalt - für Januar 2012 in Höhe von 314,48 Euro und für Februar 2012 in Höhe von 280,88 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 23.2.2012 wies der Beklagte den Widerspruch unter Bezugnahme auf die nach Erhebung des Widerspruchs ergangenen Änderungsbescheide als unbegründet zurück und entschied, dass im Widerspruchsverfahren entstandene notwendige Aufwendungen auf Antrag in Höhe von 30 vom Hundert (vH) erstattet werden und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten nicht notwendig gewesen sei.

Nachdem der Beklagte im Klageverfahren ein Teilanerkenntnis hinsichtlich der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren abgegeben hatte und dieses von der Klägerin angenommen worden war, hat das Sozialgericht Cottbus (SG) die gegen die Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom 30.7.2012). Zwar sei die Kostenentscheidung rechtswidrig, verletze die Klägerin aber nicht in ihren Rechten. Wenn - wie hier - kein bezifferter Antrag gestellt werde, seien die Leistungen, die der Klägerin mit den angegriffenen Bescheiden gewährt worden seien, mit den Leistungen, die sich nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens ergeben hätten, zu vergleichen. Dies führe zu einem Zuwachs und damit einer Erfolgsquote von 5 vH. Die vom Beklagten errechnete Quote von 30 vH sei demgegenüber nicht nachvollziehbar, insoweit sei die Kostenentscheidung rechtswidrig. Eine Herabsetzung unter die bereits verfügte Kostenquote von 30 vH sei der Kammer jedoch verwehrt.

Die Klägerin rügt mit ihrer Sprungrevision, die das SG in seinem Urteil zugelassen und deren Einlegung der Beklagte zugestimmt hat, eine Verletzung des § 63 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - (SGB X). Sie ist der Ansicht, die Bildung einer Kostenquote scheide vorliegend von vornherein aus. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Umfang ein höherer Leistungsanspruch erworben werde. Entscheidend sei, ob der angegriffene Bescheid rechtswidrig gewesen sei. Sei er rechtswidrig gewesen und werde er im Widerspruchsverfahren aufgehoben, sei der Widerspruch erfolgreich. Das SG verkenne, dass der Rechtsanwalt durch eine vollständige Kostenerstattung nicht "belohnt" werde, weil der Vergütungsanspruch gegen den Mandanten ohnehin in voller Höhe bestehe. Auch der Widerspruchsführer selbst werde nicht "belohnt", weil er diejenigen Rechtsanwaltskosten erstattet bekomme, die er zur Abwendung eines rechtswidrigen Bescheids aufzuwenden hatte. Die Auffassung, eine vollständige Kostenerstattung könne nur dann beansprucht werden, wenn der Widerspruch nur gegen denjenigen Verfügungssatz gerichtet werde, der zu beanstanden sei, verkenne, dass eine Verpflichtung zur Widerspruchsbegründung nicht gesetzlich verankert sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin noch vorgetragen, der Klägerin seien bereits mit Änderungsbescheid vom 22.9.2011 endgültig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 494 Euro monatlich von Oktober 2011 bis Januar 2012 und in Höhe von 510 Euro für Februar 2012 bewilligt worden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 30. Juli 2012 aufzuheben, den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 23. Februar 2012 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, die notwendigen Aufwendungen des Widerspruchsverfahrens dem Grunde nach in voller Höhe zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, bereits dem Wortlaut des § 63 Abs 1 S 1 SGB X und der Formulierung "soweit" sei zu entnehmen, dass die Kosten im Widerspruchsverfahren bei teilweisem Erfolg lediglich in Höhe des abhelfenden Umfangs zu erstatten seien.

Die zulässige Sprungrevision der Klägerin ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine höhere Kostenerstattung als die von dem Beklagten verfügten 30 vH.

1. Die von der Klägerin eingelegte Sprungrevision ist zulässig (§§ 160, 161, 164 Sozialgerichtsgesetz), insbesondere ist sie statthaft. Zwar folgt aus § 165 Satz 1 SGG iVm § 144 Abs 4 SGG, dass die Revision nicht statthaft ist, wenn um die Kosten des Verfahrens gestritten wird, gemeint sind mit dieser Regelung allerdings die Kosten des jeweils laufenden Rechtsstreits. Wird, wie vorliegend, in der Hauptsache isoliert über die Kosten eines Vorverfahrens (§§ 78 ff SGG) gestritten, handelt es sich nicht um Kosten des Verfahrens iS von § 144 Abs 4 SGG(vgl Urteile des Senats vom 14.2.2013 - B 14 AS 62/12 R - und vom 21.12.2009 - B 14 AS 83/08 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 11 mwN).

2. Die Revision der Klägerin ist jedoch nicht begründet.

Die gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 SGG als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaften Klagen unmittelbar gegen die Entscheidung des Beklagten im Widerspruchsbescheid über die Kosten des Widerspruchsverfahrens dem Grunde nach sind zulässig. Insbesondere bedurfte es nicht eines gesonderten Vorverfahrens nach § 78 Abs 1 SGG. Zwar ist die Kostenentscheidung, die regelmäßig ein Teil des Widerspruchsbescheids ist, eine erstmalige Entscheidung, gegen die aber - als Teil des Widerspruchsbescheids sogleich der Klageweg beschritten werden kann, wenn sie über den angefochtenen Bescheid hinaus eine weitere Beschwer enthält (Bundessozialgericht Urteil vom 19.6.2012 - B 4 AS 142/11 R - RdNr 10, NZS 2012, 957; BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 KA 7/08 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 9; Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 25, Stand: 12/2010; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 78 RdNr 8; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 37). Gegenstand des Klageverfahrens ist dann allein der Widerspruchsbescheid.

3. Nachdem der Beklagte vor dem SG die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Rechtsbehelfsverfahren (§ 63 Abs 2 iVm Abs 3 S 2 SGB X) anerkannt hat, nur die Klägerin Sprungrevision eingelegt und der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid bereits verfügt hat, dass der Klägerin 30 vH der ihr entstandenen notwendigen Aufwendungen erstattet werden, hatte der Senat nur zu entscheiden, ob der Klägerin - entsprechend ihrem Begehren - ein darüber hinausgehender höherer Kostenerstattungsanspruch dem Grunde nach zusteht. Dies ist nicht der Fall.

Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin ist § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X. Danach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Die Vorschrift bezieht sich ihrem Wortlaut nach zwar nur auf Anfechtungswidersprüche, erfasst jedoch auch Verpflichtungswidersprüche (Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 9, Stand: 12/2010).

4. Entsprechend dieser Rechtsgrundlage sind der Beklagte und das SG zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin Aufwendungen nur zu erstatten sind, soweit der Widerspruch erfolgreich gewesen ist, und daher eine Kostenquote zu bilden ist.

a) Die Bildung einer Kostenquote folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X. Die Kostenerstattungspflicht besteht nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X ausdrücklich nur, "soweit der Widerspruch erfolgreich ist"(vgl Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 34, Stand: 12/2010; Diering in LPK-SGB X, 3. Aufl 2011, § 63 RdNr 6; Feddern in jurisPK-SGB X, § 63 RdNr 19 ff, Stand: 05/2013; Mutschler in Kasseler Kommentar, § 63 SGB X RdNr 5, Stand: 10/2011; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 17).

b) Diese Sichtweise wird durch die Gesetzesentwicklung gestützt. Die Vorschrift des § 63 SGB X gilt - abgesehen von einer rein orthografischen Änderung durch die Bekanntmachung der Neufassung vom 18.1.2001 (BGBl I S 130 - seit ihrem Inkrafttreten am 1.1.1981 in unveränderter Fassung. Sie entspricht dem § 61 des Gesetzesentwurfs(vgl BT-Drucks 8/2034, S 18) und wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens nur in Abs 2 geändert, indem die Begrenzung der Kosten eines Bevollmächtigten "bis zur Höhe der erstattungsfähigen Kosten im ersten Rechtszug" gestrichen wurde, um die Ausgaben zu begrenzen (Ausschussbericht BT-Drucks 8/4022, S 36, 83, wo versehentlich "Absatz 1" benannt wird; vgl zur Gesetzgebungsgeschichte auch Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 7 f, Stand: 12/2010).

In der Entwurfsbegründung der Bundesregierung vom 4.8.1978 (BT-Drucks 8/2034, S 36) heißt es zum damaligen § 61 SGB X, der dann als § 63 SGB X Gesetz wurde: "Diese Vorschrift entspricht bis auf nachfolgende Abweichungen § 80 VwVfG." Da die dort genannten Abweichungen (Nichtübernahme des § 80 Abs 1 Satz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz und die Begrenzung der erstattungsfähigen Kosten in § 61 Abs 2 SGB X des Entwurfs) für die hier maßgebliche Frage der Kostenverteilung bei teilweise erfolgreichem Widerspruch ohne Belang sind, kann insoweit auf die Gesetzesmaterialien zu § 80 VwVfG zurückgegriffen werden. Dort heißt es zu diesem Aspekt (BT-Drucks VI/1173, S 75 zu § 67 Entwurf VwVfG 1970 bzw BT-Drucks 7/910, S 92 zu § 76 Entwurf VwVfG 1973, der dann als § 80 VwVfG Gesetz wurde): "Bei teilweisem Erfolg des Widerspruchs sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen (§ 155 Abs 1 VwGO)." Durch den Hinweis auf § 155 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird insoweit unmissverständlich deutlich, dass bei einem lediglich teilweise erfolgreichen Widerspruch iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X - wie für die Regelung des § 80 Abs 1 Satz 1 VwVfG auch - eine Kostenerstattung nur im Umfang des jeweiligen Erfolgs in Betracht kommen kann.

c) Schließlich entspricht eine solche Handhabung auch der Kostenaufteilung im sonstigen Kostenrecht (vgl § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO sowie § 92 Abs 1 Satz 1 Zivilprozessordnung), dem das "Obsiegens- und Unterliegensprinzip" zugrunde liegt (vgl § 154 Abs 1 VwGO, § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO; Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 27, 30, 34, Stand: 12/2010; v. Mutius in GK-SGB X, 1, § 63 RdNr 15; BVerwGE 17, 246, 248; zu § 80 VwVfG: Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl 2008, § 80 RdNr 1).

5. Die zu bildende Kostenquote richtet sich nach dem Verhältnis des erreichten Erfolgs zum angestrebten Erfolg oder, anders formuliert, dem Verhältnis des Erfolgs zum Misserfolg. Ein Widerspruch ist damit nur in dem Umfang erfolgreich, in dem ihm (abgeholfen oder) stattgegeben worden ist. Erfolglos geblieben ist er, soweit er förmlich zurückgewiesen worden ist oder soweit der Widerspruchsführer mit seinem sachlichen Begehren nicht durchgedrungen ist.

a) Aus welchen Gründen der Widerspruch Erfolg hatte oder nicht, ist unerheblich. Bei der Kostenentscheidung ist eine formale Betrachtungsweise geboten (Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 27, Stand: 12/2010). Sie soll nicht mit "schwierigen rechtlichen Auseinandersetzungen" belastet werden (vgl BVerwG Urteil vom 25.9.1992 - 8 C 16/90 - RdNr 15, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr 33; BT-Drucks 8/2034, S 36; Beschlussempfehlung und Bericht BT-Drucks 8/4022, S 36, 83). Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit der Widerspruch erfolgreich oder erfolglos war, ist ein Vergleich des mit dem Widerspruch Begehrten und des Inhalts der das Vorverfahren abschließenden Sachentscheidung (vgl Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 25.9.1992 - 8 C 16/90 - RdNr 15, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr 33; BVerwG Urteil vom 11.5.1981 - 6 C 121.80 - Buchholz 310 § 72 VwGO Nr 10 S 1<2>), die bei einer auf die Kosten beschränkten isolierten Anfechtung bestandskräftig geworden ist und als solche nicht mehr in Frage gestellt werden kann (BVerwG Urteil vom 25.9.1992, aaO).

b) Entgegen der Auffassung des SG kommt es nicht auf den "Zuwachs" von Leistungen aufgrund des durchgeführten Widerspruchsverfahrens im Verhältnis zu den ursprünglich bewilligten Leistungen an. Hierbei würden nämlich nicht Erfolg und angestrebter Erfolg miteinander in ein Verhältnis gesetzt, sondern die bereits insoweit bestandskräftig bewilligten Leistungen mit den durch das Widerspruchsverfahren erlangten Leistungen. Wenn - wie hier - bereits Leistungen bewilligt worden sind und sich der Widerspruch ersichtlich nur gegen die insoweit belastende Entscheidung des Leistungsträgers richtet, jedenfalls nicht mehr als den bewilligten Betrag zu gewähren (sog Höchstwertfestsetzung; vgl hierzu zuletzt BSG Urteil vom 13.11.2012 - B 2 U 26/11 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2700 § 50 Nr 1 vorgesehen, RdNr 9, 15), hat der bereits durch die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen bewilligte Betrag bei der Ermittlung der Kostenquote von vornherein außer Betracht zu bleiben. Denn es geht nur um das Verhältnis von tatsächlichem Erfolg zu dem durch die Erhebung des Widerspruchs angestrebten Erfolg.

c) Ebenso wenig ist entgegen der Auffassung der Revision darauf abzustellen, ob der angegriffene Verwaltungsakt (überhaupt) rechtswidrig ist, sondern darauf, in welchem Umfang dem sachlichen Begehren im Widerspruchsverfahren entsprochen wurde. Soweit die Revision gegen eine solche Sichtweise auch einwendet, hierdurch würde eine - gesetzlich nicht vorgesehene Begründungspflicht des Widerspruchs eingeführt - kann dem nicht gefolgt werden, denn der Widerspruchsführer kann selbst entscheiden, ob er Angaben zu seinem sachlichen Begehren macht oder nicht. Entscheidet er sich - wie hier - dafür, keine weiteren Angaben machen zu wollen, trägt er lediglich das Risiko, mit seinem Begehren mit der Folge einer Quotenbildung - die § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X vorschreibt - zu unterliegen. Aufgrund dieser im Gesetz angelegten Risikoverteilung, deren Minimierung in der Hand des Widerspruchsführers selbst liegt, ist für die von den Beteiligten geführte Diskussion um "Bestrafungs- und Belohnungsaspekte" von vornherein kein Raum.

6. Wenn ein Widerspruch - wie hier - nicht begründet wird, ist zur Bestimmung des Widerspruchsbegehrens dieses vor dem Hintergrund des gesamten Verfahrens auszulegen (Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 36, Stand: 12/2010; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 20). Dabei ist davon auszugehen, dass sämtliche nach Lage des Falles ernsthaft in Betracht kommenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beansprucht werden. Hieran anknüpfend ist bei einem Begehren, das über die bloße Anfechtung eines Verwaltungsakts hinaus auf Leistungen abzielt, nicht nur auf die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides abzustellen, sondern es sind die mit der Anfechtung verbundenen weiteren Begehren ebenfalls zu berücksichtigen. Konkretisierende Anhaltspunkte für diese können sich, insbesondere wenn das Widerspruchsbegehren nicht benannt wird, etwa aus der bisherigen Bewilligungspraxis oder dem Widerspruchsbescheid ergeben, der das maßgebliche Widerspruchsverfahren abgeschlossen hat.

7. Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben hat die Klägerin jedenfalls keinen Anspruch auf eine höhere Kostenquote als die 30 vH, die der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid bereits verfügt hat. Denn ihre Erfolgsquote lag bei unter 10 vH, weil als Widerspruchsbegehren von einem Betrag von monatlich circa 220 bis 260 Euro auszugehen ist (dazu a) und der Erfolg der Klägerin aufgrund der von ihr akzeptierten nachfolgenden Bescheide bei einem Betrag in Höhe von 10,60 Euro für Dezember 2011 und von 33,48 Euro für Januar 2012 lag, während ihr für Februar 2012 sogar ein niedriger Betrag bewilligt wurde (dazu b). Nicht Gegenstand des Widerspruchsbegehrens kann nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des SG die zunächst nur vorläufige Bewilligung der Leistungen gewesen sein, weil dies eine Folge der nicht umstrittenen Erzielung wechselnden Einkommens durch die Klägerin war.

a) Als Widerspruchsbegehren ist von einem Betrag von monatlich circa 220 bis 260 Euro auszugehen, weil der Klägerin mit dem ersten - von ihr nicht mit einem Widerspruch angegriffenen - Änderungsbescheid vom 27.10.2011 für den Monat Oktober 2011 etwa 500 Euro und für den Monat November 2011 540 Euro als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bewilligt worden waren, während ihr mit dem angegriffenen Änderungsbescheid vom gleichen Tage für den Folgezeitraum von Dezember 2011 bis Februar 2012 lediglich noch vorläufig 281 Euro monatliche Leistungen bewilligt wurden. Legt man das Widerspruchsbegehren anhand dieser Änderungsbescheide aus, kommt nur ein auf die Gewährung der Differenz zwischen den bewilligten Leistungen gerichtetes Begehren in Betracht.

b) Die aufgezeigten geringfügigen Erfolge der Klägerin ergeben sich aus einem Vergleich der erzielten Mehrbeträge gegenüber der mit dem angegriffenen Änderungsbescheid bereits bewilligten Leistungen in Höhe von monatlich vorläufig 281 Euro: Nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens wurden ihr bewilligt für Dezember 2011 insgesamt 291,60 Euro, dies führt zu einem Mehrbetrag in Höhe von 10,60 Euro, für Januar 2012 insgesamt 314,48 Euro, also einem Mehrbetrag von 33,48 Euro. Für den Monat Februar 2012 ergibt sich eine Differenz zu Ungunsten der Klägerin in Höhe von 0,12 Euro.

c) Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, für den streitigen Zeitraum habe der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 22.9.2011 bereits endgültig Leistungen bewilligt, kann dies der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Denn hierbei handelt es sich um in der Revisionsinstanz unbeachtlichen Sachvortrag, zumal eine auf die Beseitigung der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des SG (§ 163 SGG) gerichtete Verfahrensrüge im Rahmen einer Sprungrevision ohnehin ausgeschlossen ist (§ 161 Abs 4 SGG)

8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG und berücksichtigt das Teilanerkenntnis des Beklagten vor dem SG.

Die Sprungrevisionen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 15. Juli 2011 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Vorverfahrens.

Die Kläger - Vater und seine 1990 geborene Tochter - beziehen mit Unterbrechungen seit 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Am 25.3.2010 beantragten sie die Weiterbewilligung der Leistungen. Dem kam der Beklagte durch Bescheid vom 26.3.2010 für den Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2010 nach. Diesen Bescheid änderte der Beklagte in der Folgezeit mehrfach ab. Am 23.7.2010 stellte der Beklagte die Höhe der Leistungen des Klägers zu 1 im Zeitraum vom 1.8. bis 31.10.2010 unter Berücksichtigung eines Einkommens der Klägerin zu 2 in Höhe von 500 Euro monatlich neu fest, wogegen der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 6.8.2010 Widerspruch einlegte. Durch Bescheid vom 18.8.2010 änderte der Beklagte die Höhe der Leistungen für den Monat August unter Berücksichtigung der Abrechnung des Verdienstes der Klägerin zu 2 im Monat Juli 2010 und bewilligte der Klägerin zu 2 Leistungen für Unterkunft und Heizung. Am 9.9.2010 verfügte der Beklagte eine erneute Änderung der Leistungshöhe, dieses Mal für den Monat Oktober 2010, weil die Klägerin zu 2 durch die Aufnahme eines Studiums zum 18.10.2010 nunmehr von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen sei. Hiergegen legte der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 17.9.2010 Widerspruch ein. Am 7.10.2010 bewilligte der Beklagte den Klägern eine Nachzahlung für den Monat September 2010, nachdem die Klägerin zu 2 eine weitere Entgeltabrechnung vorgelegt hatte. Die Leistungsbewilligung für den Kläger zu 1 im Monat Oktober 2010 änderte er durch Bescheid vom 25.10.2010 unter Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin zu 2 erneut ab. Sämtlichen zuvor benannten Bescheiden war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, in der auf die Möglichkeit der Einlegung eines Widerspruchs hingewiesen wurde. Durch Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 verwarf der Beklagte den Widerspruch vom 17.9.2010 als unzulässig, weil der Bescheid vom 9.9.2010 Gegenstand des Vorverfahrens gegen den Bescheid vom 23.7.2010 sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 9.9.2010 sei insoweit unzutreffend gewesen. Die Erstattung von notwendigen Aufwendungen für dieses Widerspruchsverfahren lehnte er ab. Den Widerspruch gegen die Bescheide vom 23.7., 18.8., 9.9., 7.10. und 25.10.2010 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 als unbegründet zurück und verfügte eine Erstattung der im Widerspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 7/10 auf entsprechenden Antrag.

Mit ihrer Klage vor dem SG haben die Kläger eine Änderung der Kostenentscheidung in dem Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 betreffend den Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.9.2010 geltend gemacht. Das SG hat die Klagen unter Hinweis auf die Entscheidung des BSG vom 20.10.2010 - B 13 R 15/10 R - abgewiesen. Ein Kostenerstattungsanspruch scheitere an dem fehlenden Erfolg des Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X. Auch aus § 63 Abs 1 S 2 SGB X könnten die Kläger keinen Anspruch herleiten. Eine erweiternde Auslegung dieser Regelung unter Erstreckung auf eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung scheide aus. Ebenso wenig könne der Anspruch auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gegründet werden. Das SG hat die Sprungrevision zugelassen, weil Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende noch nicht Gegenstand einer derartigen Kostenentscheidung gewesen seien, es jedoch im SGB II sehr häufig dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbare Fallkonstellationen gebe.

Die Kläger vertreten im Revisionsverfahren die Auffassung, dass der 13. Senat des BSG unzutreffend eine analoge Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X für den Fall der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung verneint habe. Die vom 13. Senat unter Bezug genommene Vergleichbarkeit der Regelungen des § 63 SGB X und § 80 VwVfG sei nicht nachvollziehbar. Auch müsse der besonderen Situation im SGB II Rechnung getragen werden, in der es der Regelfall und nicht die Ausnahme sei, dass die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse mehrfach in einem Bewilligungsabschnitt die Änderung des Ausgangsbescheides erforderlich machten.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 15. Juli 2011 aufzuheben und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 28. Oktober 2010 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, den Klägern die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Vorverfahrens gegen den Bescheid des Beklagten vom 9. September 2010 zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,
die Sprungrevisionen zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des 13. Senats des BSG im Urteil vom 20.10.2010 für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid des Beklagten vom 9.9.2010. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 ist rechtmäßig.

1. Die Klage unmittelbar gegen die Entscheidung des Jobcenters im Widerspruchsbescheid über die Kosten des Widerspruchsverfahrens war zulässig (zur Trennung von Sach- und Kostenentscheidung vgl zuletzt BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 35/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen; s auch BSG Urteil vom 17.10.2006 - B 5 RJ 66/04 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 13). Eines gesonderten Vorverfahrens nach § 78 Abs 1 SGG hinsichtlich der Kostengrundentscheidung bedurfte es nicht(vgl Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 25, Stand: August 2011). Das Jobcenter war als Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, auch für die Kostenentscheidung zuständig.

2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich die Entscheidung über die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen im Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 für das Vorverfahren gegen den Ausgangsbescheid vom 9.9.2010 betreffend die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Monat Oktober 2010. Gegen diesen Widerspruchsbescheid wenden sich die Kläger mit ihrem Begehren auf Erstattung der Aufwendungen für das Vorverfahren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage.

3. Die Voraussetzungen für den begehrten Aufwendungsersatz nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, wenn der Widerspruch erfolgreich ist. Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Widerspruch nur dann, wenn die Behörde ihm stattgibt(vgl SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 15; SozR 4-1500 § 193 Nr 6, RdNr 30, vgl zuletzt Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.9.2010 hatte keinen Erfolg. Der Beklagte hat ihn unter Hinweis auf § 86 SGG als unzulässig verworfen. Nach § 86 SGG wird der Verwaltungsakt, der während des Vorverfahrens den bereits angefochtenen Ausgangsbescheid abändert, Gegenstand des Vorverfahrens. So liegt der Fall hier.

Der Bescheid vom 9.9.2010 ist Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 23.7.2010 geworden. Im Vorverfahren war mithin vom Beklagten über den Bescheid vom 23.7.2010 in der Fassung des Bescheides vom 9.9.2010 zu entscheiden. Zwar ist ein Widerspruch gegen den ändernden Bescheid unschädlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 86 RdNr 4). Andererseits erfolgt grundsätzlich wegen der Einbeziehung des Änderungsbescheides in das Vorverfahren jedoch keine gesonderte Entscheidung über den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid. Es ist über diesen "überflüssigen" Widerspruch mit der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid zu befinden (vgl Hintz in BeckOK SGG, Stand 1.3.2012, § 86 RdNr 4). Insoweit findet er auch Eingang in die Kostenentscheidung, unabhängig davon, ob die Verwaltung - wie hier - den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid als unzulässig verworfen hat oder nicht. In diesem Sinne kann der "Widerspruch" gegen den Änderungsbescheid zwar grundsätzlich auch erfolgreich sein. Umgekehrt kann er außerhalb des Vorverfahrens gegen den Ausgangsbescheid jedoch keinen Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X haben.

4. Die Kläger können ihr Begehren auch nicht auf § 63 Abs 1 S 2 SGB X stützen. Nach dieser Regelung zieht auch ein Widerspruch, der nur deswegen nicht erfolgreich war, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift des § 41 SGB X unbeachtlich ist, die Kostenfolge des § 63 Abs 1 S 1 SGB X nach sich. Weder kann diese Regelung unmittelbar herangezogen werden, noch in analoger Anwendung iVm § 41 SGB X in dem Sinne, dass sie auch auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung Anwendung findet. Ebenso wenig kommt ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs in Betracht. Der Senat schließt sich hinsichtlich aller drei Anspruchsgrundlagen der Rechtsprechung des 13. Senats des BSG in der Entscheidung vom 20.10.2010 (B 13 R 15/10 R - SozR 4-1500 § 193 Nr 6) an, von deren erneuter Darstellung abgesehen wird.

Auch die vom SG für die Zulassung der Sprungrevision genannten Gründe sowie die in der Revisionsbegründung der Kläger dargelegten, veranlassen den Senat nicht, von der benannten Rechtsprechung abzuweichen oder bei dem 13. Senat anzufragen, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalte (§ 41 Abs 3 SGG).

Soweit die Kläger darauf abstellen, dass die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen § 80 VwVfG und § 63 SGB X eine unterschiedliche Behandlung erforderten, vermag der Senat hieraus nicht zu schließen, dass auch der durch eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung ausgelöste Widerspruch gegen einen Bescheid, der Gegenstand eines Vorverfahrens wird, zum Aufwendungsersatz für das Widerspruchsverfahren gegen den Änderungsbescheid führen muss. Eines Rückgriffs auf die Vergleichbarkeit zu § 80 VwVfG bedarf es insoweit nicht. Der Ausschluss der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung als Grund für die Kostenfolge auch bei erfolglosem Widerspruch folgt bereits aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Der 13. Senat weist in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend hierauf hin. Der erkennende Senat teilt auch die systematischen Bedenken des 13. Senats gegen eine erweiternde Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Zudem stehen S 1 und 2 in einem Regel-Ausnahmeverhältnis zueinander. Die Ausnahmen müssen daher auf die im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Gründe beschränkt bleiben. Dies hat auch in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden, wenn es dort heißt, dass um eine kasuistische Regelung zu vermeiden, besondere Bestimmungen über die Kostentragung bei falscher Rechtbehelfsbelehrung oder falscher Sachbehandlung der Behörde nicht aufgenommen worden seien (BT-Drucks 7/910, S 92, auf die in der Begründung zu § 63 SGB X - dort noch § 61 SGB X, BT-Drucks 8/2034, S 36 - Bezug genommen wird).

Auch die von den Klägern aufgezeigten Probleme bei einer Anfechtung eines von der Verwaltung als unzulässig verworfenen und eines weiteren als unbegründet zurückgewiesenen Verwaltungsakts sind kein Grund für die Annahme einer Planwidrigkeit des ausnahmsweisen Verzichts auf den Erfolg des Widerspruchs bei falscher Rechtsbehelfsbelehrung im Hinblick auf das Auslösen eines Kostenerstattungsanspruchs. Insoweit verkennen die Kläger, dass mit Erhebung des Widerspruchs ein dem Gerichtsverfahren vorgeschaltetes besonderes Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt wird mit der Folge, dass auch Änderungsbescheide nach § 86 Abs 1 SGG kraft Gesetzes zu dessen Gegenstand werden. Solange ein Verwaltungsakt Gegenstand eines Vorverfahrens ist, kann er nicht zugleich auch beim SG angefochten werden (BSG Urteil vom 7.10.1987 - 4a RJ 93/86). Die Klage ist vielmehr erst nach Abschluss des Vorverfahrens, etwa durch Zurückweisung des Widerspruchs, durch die Widerspruchsstelle zulässig. Im Klageverfahren ist dann jedoch über sämtliche Bescheide, die Gegenstand des Vorverfahrens geworden sind, zu befinden, sodass auf klägerischer Seite kein Rechtsverlust entstehen kann, auch nicht, wenn zB ein als unzulässig befundener Widerspruch nachträglich als zulässig bewertet werden sollte.

Die von den Klägern angeführte Häufigkeit der Erteilung einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung durch die Grundsicherungsträger ist kein überzeugendes Argument für eine von sonstigen Sozialleistungsbereichen abweichende Auslegung des § 63 Abs 1 S 2 SGB II. Dies gilt ebenso für die Erwägung des SG, im SGB II sei insbesondere wegen der großen "Änderungshäufigkeit" im Laufe eines Bewilligungsabschnitts eine höchstrichterliche Entscheidung im Sinne einer erweiternden Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X erforderlich. Die Regelung des § 63 Abs 1 SGB X gilt nach § 1 SGB X auch für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Grundsicherungsträger, die ihnen durch das SGB II zugewiesen ist. Insoweit genügt, dass die Aufgabe der Behörde mittelbar durch das SGB übertragen ist (vgl Fichte in Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, 2. Aufl 2011, § 1 SGB X RdNr 2; Mutschler in Kasseler Kommentar, § 1 RdNr 4, Stand 72. Ergänzungslieferung 2012). Abweichungen von den Regelungen des SGB X bedürfen jedoch der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im SGB X oder im SGB II, was im Hinblick auf die Kostenregelung für das Vorverfahren nicht der Fall ist. Rein quantitative Erwägungen sind nicht geeignet, Abweichungen von den gesetzlich vorgesehenen Regelungen zu rechtfertigen. Der Problematik der fehlenden Kenntnis von Änderungsbescheiden nach Anwaltswechsel lässt sich durch Akteneinsicht und Überprüfung der Rechtslage mittels anwaltlichen Sachverstandes einfach begegnen. Zumindest kann hieraus kein Argument für die Annahme einer planwidrig fehlenden Ausnahme der falschen Rechtsbehelfsbelehrung von der Regelung des § 63 Abs 1 S 1 SGB X gewonnen werden.

Ebenso wenig kann den Ausführungen der Kläger zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gefolgt werden. Sie gehen bereits von einem falschen Ausgangspunkt aus. § 63 SGB X ist nicht geprägt vom "Veranlassungsprinzip". Im Gegensatz zu § 193 SGG kommt es für den Eintritt der Kostenbelastung der Verwaltung für ein Widerspruchsverfahren ausschließlich auf den Erfolg des Widerspruchs an. Dieser in § 63 Abs 1 S 1 SGB X normierte Regelfall wird nur in der genau bezeichneten Situation des § 63 Abs 1 S 2 SGB X, also für den Fall der Erfolglosigkeit wegen der Heilung eines Verfahrens- oder Formfehlers nach § 41 SGB X durchbrochen. Hat die Verwaltung mithin den Widerspruch durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung "veranlasst", kann bereits von der gesetzlichen Grundkonstruktion kein Raum für einen Aufwendungsersatzanspruch sein. Dies kann auch nicht mittels des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs umgangen werden. Insoweit gilt im Übrigen, wie der 13. Senat in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, dass ein Schadensersatzanspruch in Geld keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist. Er ist vielmehr auf Naturalrestitution gerichtet, dh auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustandes, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (vgl SozR 3-2400 § 28h Nr 11, RdNr 16).

5. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruch vom 28.10.2010 ist nicht deswegen aufzuheben, weil sie im Hinblick auf die Einbeziehung des Bescheides vom 9.9.2010 in das Vorverfahren gegen den Bescheid vom 23.7.2010 erst mit einer Entscheidung über diesen Widerspruch hätte getroffen werden dürfen. Die Kostenfolge des unzulässigen und damit erfolglosen Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X ist die Nichterstattung der Aufwendungen des Widerspruchsführers. Hieran ändert es nichts, dass der Verwaltungsträger im Widerspruchsbescheid gegen den Ausgangsbescheid auch über die Kosten eines zum Gegenstand des Vorverfahrens nach § 86 SGG gewordenen Änderungsbescheids mitzuentscheiden hat. Dem ist der Beklagte hier im Übrigen auch nachgekommen.

6. Die Kostenentscheidung des erkennenden Senats beruht auf § 193 SGG. Obwohl im Rahmen des § 193 SGG auch die Veranlassung des Rechtsstreits einen Ermessensgesichtspunkt darstellen kann(vgl hierzu BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/10 R), führt die unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung des Beklagten im Bescheid vom 9.9.2010 hier nicht zu einer Kostenentscheidung zugunsten der Kläger. Sie sind mit ihrem Begehren im Rechtsstreit erfolglos geblieben.

Die Revision der Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 27. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene zu 1. trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7.

Der Kläger begehrt die Erstattung der Kosten des Vorverfahrens.

Der Kläger ist Facharzt für innere Medizin mit Teilgebietsbezeichnung Nephrologie. Im Oktober 2000 stellte er einen Antrag auf Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit im Wege des Sonderbedarfs. Gleichzeitig beantragten der Kläger und sein späterer Praxispartner, Dr. M., die gemeinschaftliche Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit als Fachärzte für Innere Medizin - Nephrologie - in W. Gegen die ablehnenden Beschlüsse des Zulassungsausschusses vom 9.11.2000 legte der Kläger Widerspruch ein (AZ des Widerspruchs betreffend Sonderbedarfszulassung: BA 10/2001, AZ des Widerspruchs betreffend die Genehmigung der Gemeinschaftspraxis: BA 11/2001).

Am 26.4.2001 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf eine Sonderbedarfszulassung. Auch diesen Antrag lehnte der Zulassungsausschuss ab, weil die Voraussetzungen einer Zulassung im Wege des Sonderbedarfs nach der Nr 24 der Bedarfsplanungs-Richtlinie nicht vorlägen (Beschluss vom 17.5.2001). Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein (AZ: BA 92/2001) und trug vor, dass gerade die Notwendigkeit, nach der Qualitätsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren einen zweiten Arzt in einer Dialysepraxis zu beschäftigen, einen dauerhaften Sonderbedarf indiziere.

Mit Wirkung zum 1.7.2002 wurde § 24 der Bedarfsplanungs-Richtlinie um den Buchstaben e ergänzt, wonach die Voraussetzungen für eine Ausnahme gegeben sind, wenn durch die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) zur Sicherstellung der wohnortnahen Dialyseversorgung einem Vertragsarzt (Nr 1) oder aufgrund der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren gemäß § 135 Abs 2 SGB V einem weiteren Arzt in der Dialysepraxis (Nr 2) die Genehmigung zur Durchführung eines Versorgungsauftrags für die nephrologische Versorgung der von einer chronischen Niereninsuffizienz betroffenen Patienten mit Dialyseleistungen gemäß § 2 Abs 7 der Bundesmantelverträge erteilt werden soll, der Zulassung jedoch Zulassungsbeschränkungen für die Zulassung von Fachärzten für Innere Medizin zur Teilnahme an der fachärztlich-internistischen Versorgung entgegenstehen.

Der Beklagte hob daraufhin den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 17.5.2001 auf und ließ den Kläger mit Wirkung zum 1.10.2002 wegen Sonderbedarfs nach Nr 24 Buchstabe e der Bedarfsplanungs-Richtlinie als Facharzt für Innere Medizin - Nephrologie - zur vertragsärztlichen Versorgung zu (Beschluss vom 7.8.2002). Zur Begründung wurde auf den Beschluss des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie verwiesen. Mit Beschluss vom selben Tag hob der Beklagte den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 9.11.2000 auf und genehmigte die aus dem Kläger und Dr. M. bestehende internistisch-nephrologische Gemeinschaftspraxis.

Der Kläger beantragte daraufhin, in den Widerspruchsverfahren betreffend die Sonderbedarfszulassung sowie die Genehmigung einer Gemeinschaftspraxis die Beiziehung eines Rechtsanwalts für notwendig zu erklären und ihm die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen in beiden Widerspruchsverfahren zu erstatten. Die Beklagte lehnte dies ab, weil die vom Kläger eingelegten Widersprüche für die Entscheidung nicht kausal geworden seien (Beschluss vom 3.9.2003). Der Widerspruch im Verfahren BA 92/2001 sei nur aufgrund der zum 1.7.2002 in Kraft getreten Ergänzung der Bedarfsplanungs-Richtlinie um Nr 24 Buchstabe e erfolgreich gewesen. Wegen der dadurch erst möglichen Zulassung des Klägers im Wege des Sonderbedarfs habe auch das auf Genehmigung einer nephrologischen Gemeinschaftspraxis gerichtete Widerspruchsverfahren Erfolg gehabt.

Das SG hat die Klage abgewiesen, weil die Widersprüche des Klägers nicht erfolgreich gewesen seien (Gerichtsbescheid vom 13.3.2006). Das LSG Niedersachsen-Bremen hat den Gerichtsbescheid und den Beschluss des Beklagten aufgehoben und ihn verurteilt, dem Kläger die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen in den Verfahren BA 11/2001 und BA 92/2001 zu erstatten und die Zuziehung eines Rechtsanwalts als notwendig zu bestimmen (Urteil vom 27.5.2009). Ein Widerspruch sei erfolgreich, wenn der angegriffene Verwaltungsakt ganz oder teilweise aufgehoben werde. Eine Kausalität zwischen der Widerspruchseinlegung und dem Erfolg des Widerspruchs müsse nicht bestehen. Das gelte auch dann, wenn der Erfolg durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage herbeigeführt worden sei. Für den Anwendungsbereich des § 80 Abs 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz(VwVfG), dem die Vorschrift des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X nachgebildet worden sei, komme es nach herrschender Meinung auf eine Kausalität des Widerspruchs nicht an. Das BSG sei dem zunächst gefolgt. In späteren Entscheidungen seien dann der 4. und der 12. Senat des BSG davon teilweise abgewichen und hätten angenommen, dass der Widerspruch nur erfolgreich sei, wenn zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung der Behörde eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne bestehe. Das Abstellen der Rechtsprechung auf eine ursächliche Verknüpfung überzeuge vor dem Hintergrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X nicht. Das gelte umso mehr, als sie im Ergebnis zu einer umfangreichen Kasuistik führe, mit der das Kostenverfahren nach dem Regierungsentwurf des § 80 VwVfG gerade nicht belastet werden sollte. Soweit die Entscheidungen von den Gedanken getragen worden seien, Mängel bei der Mitwirkung des Widerspruchsführers durch eine Kostentragung zu sanktionieren, bedürfe es des Konstrukts einer kausalen Verknüpfung nicht, weil nach § 63 Abs 1 Satz 3 Halbsatz 1 SGB X die Aufwendungen, die durch das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, von diesem selbst zu tragen seien.

Hiergegen richtet sich die Revision der zu 1. beigeladenen KÄV. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG sei ein Widerspruch nur dann erfolgreich, wenn zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne bestehe. Eine solche sei hier gerade nicht gegeben, weil allein die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie zum Erfolg des Klägers im Vorverfahren geführt habe. Das BSG habe in einem Urteil vom 25.3.2004 - B 12 KR 1/03 R - die Frage, ob ein Erfolg des Widerspruchs vorliege, wenn eine während des Widerspruchsverfahrens in Kraft getretene Gesetzesänderung zu einem für den Widerspruchsführer günstigen Verfahrensausgang führe, ausdrücklich offengelassen. Dieser Entscheidung habe ein Sachverhalt zugrunde gelegen, in dem das Widerspruchsverfahren einvernehmlich geruht habe, um zu der mit dem Widerspruch aufgeworfenen Rechtsfrage höchstrichterliche Entscheidungen in Parallelverfahren abzuwarten. Das BSG habe die Auffassung vertreten, dass die Ursächlichkeit des Widerspruchs für den Erfolg in der Sache durch das einverständliche Abwarten und den günstigen Ausgang der Parallelverfahren ersetzt werde. Eine solche besondere Fallkonstellation sei bei einer bloßen Rechtsänderung aber nicht gegeben.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,
das Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 27.5.2009 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte schließt sich dem Antrag der Beigeladenen zu 1. an.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X fordere keinen Kausalzusammenhang für die Erstattungspflicht der Behörde. Im Übrigen wäre der Widerspruch auch ohne die eingetretene Rechtsänderung erfolgreich gewesen.

Die Revision der Beigeladenen zu 1. ist unbegründet. Das LSG hat zu Recht den Gerichtsbescheid des SG Hannover sowie den angefochtenen Bescheid des Beklagten aufgehoben. Der Beklagte ist verpflichtet, eine Kostengrundentscheidung zugunsten des Klägers für die Verfahren zu den AZ: BA 92/2001 und BA 11/2001 zu treffen und dabei auch die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

1. Die Klage unmittelbar gegen den Beschluss des Beklagten über die Kosten der Widerspruchsverfahren war zulässig. Eines vorausgehenden Vorverfahrens nach § 78 Abs 1 SGG bedurfte es nicht. Der Beklagte war als Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, auch für die Kostenentscheidung zuständig. Das hat zur Folge, dass ein Vorverfahren gegen die vom Berufungsausschuss zu treffende Kostenentscheidung nicht stattfindet (vgl BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 9 zur Kostenfestsetzungsentscheidung des Berufungsausschusses).

2. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers ist § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X, der auch im vertragsärztlichen Zulassungsrecht zur Anwendung kommt(vgl BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 9 RdNr 16; BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils RdNr 12; BSG SozR 4-1935 § 17 Nr 1 RdNr 13). Danach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Diese Voraussetzung war hier gegeben. Die Widersprüche des Klägers waren erfolgreich iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X, weil der Beklagte die beantragte Sonderbedarfszulassung sowie die Genehmigung der Gemeinschaftspraxis erteilt hat.

3. Dem Erfolg des Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X steht hier eine mangelnde Ursächlichkeit zwischen dem Widerspruch und den begünstigenden Entscheidungen nicht entgegen. Der Senat hält allerdings grundsätzlich daran fest, dass ein Widerspruch nicht immer schon dann erfolgreich ist, wenn zeitlich nach der Einlegung des Rechtsbehelfs eine den Widerspruchsführer begünstigende Entscheidung ergeht, sondern auch erforderlich ist, dass zwischen der Einlegung des Rechtsbehelfs und der begünstigenden Entscheidung der Behörde eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne besteht (vgl BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 15; BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 11; BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 34; BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13). Eine solche Verknüpfung hat der 4. Senat des BSG in einer Entscheidung vom 21.7.1992 (SozR 3-1300 § 63 Nr 3) für einen Fall verneint, in dem durch eine nachträgliche Vorlage des Antragsvordrucks und einer Bescheinigung über die Staatsangehörigkeit im Widerspruchsverfahren die Voraussetzungen für die Berechtigung zur Nachentrichtung von Beiträgen nachgewiesen wurden. Dem hat sich der 12. Senat in einem zurückverweisenden Urteil vom 29.1.1998 angeschlossen (BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 34). In seiner abschließenden Entscheidung in dieser Sache hat der 12. Senat des BSG (Urteil vom 18.12.2001 - USK 2001-61 S 377) einen ursächlichen Zusammenhang abgelehnt, weil dem Widerspruch im Hinblick darauf stattgegeben worden war, dass der Widerspruchsführer ausstehende Beitragszahlungen geleistet hatte, nachdem die Krankenkasse wegen eines Beitragsrückstandes das Ende der Mitgliedschaft festgestellt hatte. In den entschiedenen Fällen beruhte die Stattgabe mithin allein darauf, dass der Widerspruchsführer während des Widerspruchsverfahrens eine Handlung nachgeholt hatte, die er zuvor pflichtwidrig unterlassen hatte. Das Verhalten der Widerspruchsführer, die erst im Widerspruchsverfahren die gebotene Handlung nachholten und dann die Erstattung der Vorverfahrenskosten verlangten, wurde als widersprüchlich angesehen (BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 10). Der 5. Senat hat in einem Urteil vom 17.10.2006 (SozR 4-1300 § 63 Nr 5) die Kausalität für den Fall verneint, dass bei einem unzulässigen Widerspruch gegen die fehlende Kostenentscheidung im Abhilfebescheid aufgrund einer Kostennote die geltend gemachten Beträge überwiesen wurden. Entgegen der Auffassung des LSG ist das Erfordernis der Kausalität nicht im Hinblick auf § 63 Abs 1 Satz 3 SGB X obsolet, weil diese Vorschrift nur die Höhe, nicht den Grund der Kostenentscheidung betrifft(vgl Becker in: Hauck/Noftz, SGB X, Stand: Juli 2010, K § 63 RdNr 28; Roos in: von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 25; Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 80 RdNr 32). Eine mit den genannten Fallkonstellationen vergleichbare Situation ist hier indes nicht gegeben.

Es bedarf daher keiner abschließenden Bewertung, ob die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und das Schrifttum zu § 80 VwVfG, wie das LSG meint, eine Frage nach der Kausalität des Widerspruchs ausschließen(hierfür sprechen zB BVerwG Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr 12 und 25; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl 2010, § 80 RdNr 25 unter Hinweis auf zT widersprüchliche Entscheidungen; dagegen etwa Hamburgisches OVG, NVwZ-RR 1999, 706; Kallerhoff aaO § 80 RdNr 31) oder ob sie nur die Unmaßgeblichkeit der Widerspruchsbegründung betonen. Das BVerwG verfolgt jedenfalls auch einen kausalitätsbezogenen Ansatz, wenn es in einer neueren Entscheidung bei der Prüfung, ob die Behörde treuwidrig statt einer Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO eine Rücknahmeentscheidung nach § 48 VwVfG getroffen hat, darauf abstellt, ob das die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auslösende Ereignis im Verantwortungsbereich des Widerspruchsführers lag(BVerwGE 118, 84: Kriegsdienstverweigerungsantrag, der zwischen der Absendung des Einberufungsbescheides und der Zugangsfiktion gestellt worden ist).

4. Hier liegt die für den Anspruch nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X grundsätzlich erforderliche Kausalität zwischen Widerspruch und Erfolg im Widerspruchsverfahren vor. Wenn nämlich eine während des Widerspruchsverfahrens eingetretene Rechtsänderung zu einem für den Widerspruchsführer günstigen Verfahrensausgang führt, entfällt die erforderliche Ursächlichkeit im Rechtssinne grundsätzlich nicht (vgl hierzu bereits BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 11, wo die Frage aber nicht zu entscheiden war; Becker aaO K § 63 RdNr 27; Diering in: LPK-SGB X, 2. Aufl 2007, § 63 RdNr 5 f). Ob dies auch für den Fall eines ursprünglich offensichtlich unbegründeten Widerspruchs gilt, muss der Senat nicht entscheiden; eine solche Konstellation liegt nicht vor (zum offensichtlich unzulässigen Widerspruch vgl BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 5). Deshalb kann hier offen bleiben, ob der Widerspruch des Klägers nicht auch ohne die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie zum 1.7.2002 Erfolg gehabt hätte.

Wenn und soweit der Widerspruchsführer im Verfahren von einer Rechtsänderung zu seinen Gunsten profitiert, ist neben dieser Änderung auch der Widerspruch ursächlich für den Erfolg iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X. Durch seinen Widerspruch hat der Widerspruchsführer die Bestandskraft der ablehnenden Verwaltungsentscheidung verhindert, die allein durch die Rechtsänderung nicht entfallen wäre. Eine ähnliche Wertung liegt dem Urteil des 12. Senats des BSG vom 25.3.2004 zu Grunde. In dem entschiedenen Fall hatte das Widerspruchsverfahren einvernehmlich geruht, um zu der mit dem Widerspruch aufgeworfenen Frage höchstrichterliche Entscheidungen in Parallelverfahren mit Blick darauf abzuwarten, ob diese Verfahren zugunsten des Widerspruchsführers ausgingen (SozR 4-1300 § 63 Nr 1 = SGb 2004, 776 mit zustimmender Anmerkung von Ruppelt). In beiden Fällen setzte sich der Widerspruchsführer mit seinem Begehren im Ergebnis aus Rechtsgründen durch. Dabei ist grundsätzlich nicht von Belang, welche rechtlichen Erwägungen zur stattgebenden Entscheidung im Widerspruchsverfahren geführt haben (vgl BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 34). Der Erfolg eines Widerspruchs bemisst sich nicht daran, ob der Argumentation des Widerspruchsführers gefolgt wurde. Einer Kausalität zwischen Widerspruchsbegründung und der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes bedarf es nicht. Auch wenn dem Widerspruch aus vom Widerspruchsführer nicht vorgetragenen Gründen stattgegeben wird, ist er erfolgreich gewesen, wenn der Abhilfe eine vom Ausgangsbescheid abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt (vgl Krasney in Kasseler Kommentar, Stand: Januar 2009, § 63 SGB X RdNr 5).

Dem LSG ist insofern zuzustimmen, als dem Wortlaut des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X keine Einschränkung hinsichtlich der Gründe für die stattgebende Entscheidung zu entnehmen ist. Im Gesetzgebungsverfahren zu § 80 VwVfG, dem § 63 SGB X nachgebildet ist(vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 8/2034 S 36 zu § 61 des Entwurfs), wurde erörtert, ob eine Kostenerstattungspflicht dann entfallen soll, wenn dem Widerspruch nicht wegen Rechtswidrigkeit, sondern wegen Unzweckmäßigkeit des angefochtenen Bescheides stattgegeben wird (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 7/910 S 92). Eine unterschiedliche Beurteilung dieser Fälle wurde abgelehnt, um das Kostenverfahren nicht mit schwierigen rechtlichen Auseinandersetzungen zu belasten. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides soll mithin nicht nach Abschluss des Verfahrens im anschließenden Kostenverfahren überprüft werden müssen. Das erscheint auch deshalb sinnvoll, weil im Rahmen des § 63 SGB X eine gebundene Entscheidung und nicht wie bei § 193 SGG eine Ermessensentscheidung getroffen wird.

Für die Auffassung, dass eine Rechtsänderung zu Gunsten des Widerspruchsführers die Kausalität des Widerspruchs für dessen Erfolg nicht entfallen lässt, spricht schließlich, dass die ua von der Beigeladenen zu 1. vertretene Gegenauffassung (zumindest) in zwei Konstellationen wohl kaum zur Anwendung kommen könnte. Das betrifft zum einen Fälle, in denen alles dafür spricht, dass der Widerspruch auch ohne die Rechtsänderung Erfolg gehabt hätte, etwa weil die Auffassung der Ausgangsbehörde der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprochen hat, der dann im Laufe des Widerspruchsverfahrens durch eine gesetzliche Klarstellung Rechnung getragen worden ist. Wollte man auch insoweit die Kausalität des Widerspruchs für den Erfolg allein mit Hinweis auf die Rechtsänderung verneinen, hätte der Widerspruchsführer als Folge dieser Änderung einen ursprünglich begründeten Erstattungsanspruch nach § 63 Abs 1 SGB X verloren. Er müsste dann Anwaltskosten in unter Umständen erheblicher Höhe selbst tragen, obwohl er bei Beauftragung des Anwalts sicher davon ausgehen konnte, mit diesen Kosten nicht belastet zu werden.

Vergleichbare Wertungsprobleme ergäben sich in Konstellationen, in denen sich der Widerspruchsführer unter Umständen parallel zum eigenen Widerspruchsverfahren im politischen Raum um eine Änderung oder auch nur Klarstellung der Rechtslage (auch) zu seinen Gunsten bemüht. Wenn er damit Erfolg hat, wäre schwer begründbar, dass dieser Erfolg mit dem Ausschluss des Erstattungsanspruchs nach § 63 Abs 1 SGB X selbst dann erkauft werden müsste, wenn im Widerspruchsverfahren und im politischen Raum übereinstimmende Gesichtspunkte angeführt wurden.

Der Verwaltungsträger wird dadurch auch nicht in unbilliger Weise trotz rechtmäßigen Verhaltens mit Kosten belastet. Zum einen soll aus Gründen der Verfahrensökonomie die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung im Kostenverfahren nicht mehr überprüft werden. Für die Leistungs- und Verpflichtungsklage wäre ohnehin der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblich (vgl BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 26 mwN; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 34 mwN). Zum anderen hat der Widerspruchsführer seinerseits von einem ihm zustehenden Rechtsbehelf zur Wahrung seiner Rechte Gebrauch gemacht. Er kann nicht darauf verwiesen werden, dass er auch dadurch seinem Begehren zum Erfolg hätte verhelfen können, dass er nach Eintritt der Rechtsänderung einen neuen Antrag gestellt hätte. Im Fall der Rechtsänderung während des Vorverfahrens zugunsten des Widerspruchsführers liegt der Grund für den Erfolg des Widerspruchs außerhalb der Rechtskreise der Beteiligten allein in der Sphäre des Normgebers. Dessen Tun steht aber, insbesondere im Fall der Bedarfsplanungs-Richtlinie, der Sphäre des Verwaltungsträgers näher als der des Widerspruchsführers. Das Risiko einer Änderung der Rechtslage ist mithin ebenso wie eine Änderung der Rechtsprechung regelmäßig dem Verwaltungsträger zuzurechnen.

5. Das LSG hat auch zutreffend entschieden, dass der Kläger beanspruchen kann, dass der Beklagte die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Rechtsbehelfsverfahren feststellt, § 63 Abs 2 iVm Abs 3 Satz 2 SGB X. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts ist danach zu beurteilen, ob der Widerspruchsführer es für erforderlich halten durfte, im Vorverfahren durch einen Rechtsanwalt unterstützt zu werden (BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 19). Das ist in Verfahren, in denen es um die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung geht, in der Regel der Fall.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 1 und § 162 Abs 3 iVm § 154 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil diese im Verfahren keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3 RdNr 16).

Auf die Sprungrevision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 4. August 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Höhe des SGB II-Leistungsanspruchs der Kläger unter Abzug einer Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro vom Einkommen des Klägers zu 3 für eine für ihn abgeschlossene private Unfallversicherung im Zeitraum vom 1.8.2009 bis 2.2010.

Der am 1992 geborene Kläger zu 3 ist das im streitigen Zeitraum noch minderjährige Kind der Klägerin zu 1, die mit ihm und ihrem Partner, dem Kläger zu 2, in einer Bedarfsgemeinschaft lebt. Der Kläger zu 2 hatte wechselndes Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Der Kläger zu 3 durchlief im streitigen Zeitraum eine Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben in der Werkstatt des Lebenshilfewerks H eV. Von der BA erhielt er im Zeitraum vom 1.9.2009 bis 30.11.2010 monatlich 73 Euro Ausbildungsgeld. Die BA übernahm auch die Lehrgangskosten und gewährte Fahrtkosten für Pendelfahrten zwischen der Wohnung und der Werkstatt. Zugleich bezog der Kläger zu 3 eine Waisenrente in Höhe von 153,66 Euro von der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See (Rentenanpassung zum 1.7.2009). Kindergeld wurde der Klägerin zu 1 für den Kläger zu 3 in Höhe von 164 Euro monatlich von der Familienkasse gezahlt. Die Kläger haben eine sog "Paketversicherung" abgeschlossen, die ua eine Unfallversicherung für den Kläger zu 3 mit eigenständig ausgewiesenem Beitragsanteil enthält.

Durch Bescheid vom 2.7.2009 bewilligte der Beklagte vorläufige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2009, weil der Kläger zu 2 über wechselndes Einkommen verfüge, das nicht im Voraus feststehe. Die Leistungshöhe änderte er durch Bescheide vom 8.7., 4.8. und 11.8.2009. Mit ihrem Widerspruch (18.8.2009) gegen den letzten Änderungsbescheid begehrten die Kläger den Abzug einer Versicherungspauschale von 30 Euro von der Waisenrente vor ihrer Berücksichtigung als Einkommen des Klägers zu 3. Durch Widerspruchsbescheid vom 2.11.2009 wies der Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, der Kläger zu 3 habe nicht tatsächlich eine Versicherung abgeschlossen. Am 11.12.2009 änderte der Beklagte die Leistungshöhe für den Zeitraum 1.9. bis 31.12.2009 nochmals, erließ jedoch am 6.5.2010 für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2009 einen endgültigen Bescheid, im Rahmen dessen er die Höhe der SGB II-Leistungen an die Kläger zu ihren Gunsten höher als bisher festsetzte. Ebenfalls am 6.5.2010 bewilligte der Beklagte Leistungen für den Zeitraum vom 1.1. bis 30.6.2010, wiederum als vorläufige Leistungen, weil das Einkommen des Klägers zu 2 im Bewilligungszeitraum nicht abschließend festgestellt werden könne. Die Widersprüche gegen die Bescheide vom 6.5.2010 ua wegen des fehlenden Abzugs einer Versicherungspauschale vom Einkommen des Klägers zu 3 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 22.6.2010 zurück.

Mit ihren Klagen vom 6.11.2009 (Az S 3 AS 6295/09) und 22.7.2010 (Az S 3 AS 4244/10) haben die Kläger diese Bescheide angefochten und höhere SGB II-Leistungen begehrt. Die Klage vom 6.11.2009 richtet sich gegen den Bescheid vom 2.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.11.2009 und die danach während des Klageverfahrens ergangenen Änderungsbescheide. Zur Begründung haben die Kläger ua vorgebracht, es sei eine Versicherungspauschale vom Renteneinkommen des Klägers zu 3 in Abzug zu bringen. Die zweite Klage, die vom SG mit der ersten zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden worden ist und die das gleiche Leistungsziel wie die erste Klage hat, richtet sich gegen die Bescheide vom 6.5.2010 (endgültig für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2009 und vorläufig für den Zeitraum vom 1.1. bis 2.2010) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2010. Das SG hat den Klagen stattgegeben, indem es sämtliche zuvor benannten Bescheide geändert und den Beklagten verurteilt hat, den Klägern Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II vom 1.8.2009 bis 2.2010 unter Berücksichtigung einer Versicherungspauschale von 30 Euro beim Kläger zu 3 zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es sich bei der für den Kläger zu 3 abgeschlossenen privaten Unfallversicherung um eine grundsicherungsrechtlich angemessene Versicherung handele, deren Beiträge nach dem ab dem 1.8.2009 geänderten § 6 Abs 1 Nr 2 Alg II-V nunmehr auch bei einem in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden minderjährigen Kind (hier bis zum 2.2010) von dessen Einkommen vor der Berücksichtigung bei der Berechnung des Sozialgeldes in Abzug zu bringen seien. Darauf, dass die Versicherung nicht vom Kläger zu 3, sondern von der Klägerin zu 1 für ihn abgeschlossen worden sei, komme es nicht an. Die Versicherung habe nach den tatsächlichen Feststellungen nicht vom Kläger zu 3 selbst vor dessen vollendeten 18. Lebensjahr abgeschlossen werden können.

Der Beklagte hat die vom SG zugelassene Sprungrevision zum BSG mit Zustimmung der Kläger eingelegt. Er macht geltend, zum 1.8.2009 sei § 6 Abs 1 Alg II-V geändert worden, um sozialpolitisch unerwünschte Ungleichbehandlungen im Hinblick auf den Abzug der Versicherungspauschale von minderjährigen Kindern innerhalb und außerhalb der Bedarfsgemeinschaft zu verhindern. Auf deren Mitgliedschaft in einer Bedarfsgemeinschaft komme es nun nicht mehr an. Der Abzug der Versicherungspauschale habe jedoch nur dann zu erfolgen, wenn der Minderjährige tatsächlich mindestens eine dem Grunde und der Höhe nach angemessene Versicherung abgeschlossen habe und der Versicherungsschutz nicht bereits durch die Haushaltsgemeinschaft, der der Minderjährige angehöre, sichergestellt sei. Eine private Unfallversicherung sei bereits dem Grunde nach nicht angemessen. Die Angemessenheit einer Versicherung dem Grunde nach sei nur gegeben, wenn eine vom Lebenszuschnitt den Leistungsberechtigten nach dem SGB II vergleichbare Bevölkerungsgruppe üblicherweise eine solche Absicherung vornehme oder im Einzelfall wegen des Vorliegens besonderer Umstände der Abschluss als angemessen angesehen werden könne. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitslosenhilferecht könne von der Üblichkeit dann ausgegangen werden, wenn 50 % aller Haushalte eine entsprechende Versicherung abgeschlossen hätten.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 4. August 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Sprungrevision zurückzuweisen.

Sie halten die Ausführungen des SG für zutreffend.

Die Sprungrevision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG begründet.

Der Senat vermochte nicht abschließend zu beurteilen, ob der Beklagte bei der Berechnung der zwischenzeitlich endgültig bewilligten Leistungen im Zeitraum vom 1.8. bis 31.12.2009 von der Waisenrente des Klägers zu 3 eine Versicherungspauschale von 30 Euro monatlich vor der Berücksichtigung als Einkommen in Abzug zu bringen hat sowie hierzu auch im Hinblick auf die vorläufig bewilligten Leistungen zwischen dem 1.1. und dem 2.2010 verpflichtet ist.

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua - B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar. Das Passivrubrum war entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua - B 4 AS 99/10 R).

2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist zum einen das Begehren der Kläger auf eine gegenüber den endgültigen Festsetzungen des Beklagten in dem Bescheid vom 6.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2010 für den Zeitraum vom 1.8. bis 31.12.2009 um 30 Euro höhere monatliche Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die vorläufigen Festsetzungen der Leistungshöhe in dem Bescheid vom 2.7.2009 in der Fassung der Bescheide vom 8.7., 4.8. und 11.8.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.11.2009, dieser wiederum in der Fassung des Bescheides vom 11.12.2009 sind nicht mehr Streitgegenstand des Revisionsverfahrens. Sie haben sich bereits im Klageverfahren auf sonstige Weise iS des § 39 Abs 2 SGB X durch den Erlass des Bescheides vom 6.5.2010, mit dem der Beklagte eine endgültige Bestimmung der Leistungshöhe im Zeitraum vom 1.8. bis 31.12.2009 verfügt hat, erledigt (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 59; Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III RdNr 60). Der endgültige Bescheid hat die vorläufigen Bescheide ersetzt. Insoweit war auch die Anfechtungs- und Leistungsklage der Kläger zulässig.

Für den Zeitraum vom 1.1. bis 2.2010 hat der Beklagte wiederum jedoch nur vorläufige Leistungen bewilligt. Daher ist für diesen Zeitraum auch nur die vorläufige gegenüber den Festsetzungen des Beklagten in dem Bescheid vom 6.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2010 vorgenommene, um 30 Euro höhere monatliche Leistung der Kläger Streitgegenstand des Revisionsverfahrens. An einem Bescheid über die endgültige Leistungsgewährung fehlt es bisher. Gleichwohl ist auch insoweit die von den Klägern erhobene Anfechtungs- und Leistungsklage hier zulässig. Die Revision des Beklagten ist also nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen erfolgreich.

Zwar ist die vorläufige Leistung eine Leistung sui generis und ein aliud gegenüber der endgültigen Leistung (stRspr, vgl BSG Urteil vom 31.5.1989 - 4 RA 19/88 = SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <109 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 12.5.1992 - 2 RU 7/92 = SozR 3-1200 § 42 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 16.6.1999 - B 9 V 13/98 R = SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 25 mwN; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 56). Materiell-rechtlich handelt es sich mithin um zwei verschiedene Ansprüche. Unabhängig von der jeweils zutreffenden Klageart ist auch gegen vorläufige Entscheidungen grundsätzlich gerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren. Im Falle einer den Kläger im Verhältnis zur vorläufigen Bewilligung belastenden endgültigen Entscheidung kann er im Klageverfahren gegen die endgültige Entscheidung nicht mehr damit gehört werden, die Verwaltung habe nicht vorläufig bewilligen dürfen. Ist die vorläufige Bewilligung bestandskräftig geworden, ist sie auch im Rahmen eines Erstattungsbescheides hinsichtlich der Vorläufigkeit nicht mehr überprüfbar (BSG Urteil vom 15.8.2002 - B 7 AL 24/01 R, SozR 3-4100 § 147 Nr 1). Der eine vorläufige Leistung bewilligende Bescheid ist mithin ebenso wie ein solcher über die Bewilligung von endgültigen Leistungen mit der Begründung anfechtbar, die Verwaltung habe rechtswidrig gehandelt, hier zu Unrecht vorläufige Leistungen anstatt endgültige bewilligt. Die zutreffende Klageart ist dann die Anfechtungsklage (vgl Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III RdNr 92).

Gleichwohl ist ein auf endgültige Leistungen gerichtetes Begehren in Gestalt der Leistungsklage nicht grundsätzlich unzulässig ( § 54 Abs 2 SGG - vgl BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R; BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7 AL 49/07 R - BSGE 104, 76 = SozR 4-4300 § 22 Nr 2; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 315; aA Düe in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 30 f, der nur die Anfechtung für rechtlich zulässig hält ) - ein Kläger ist wegen der Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung nicht ausschließlich gehalten, ebenfalls nur Leistungen in vorläufiger Höhe zu beantragen, wenn die Verwaltung eine endgültige Leistungsgewährung durch gesonderten Verfügungssatz zumindest konkludent ablehnt. Die Entscheidung der vorläufigen Bewilligung einer Leistung ist nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 SGB III eine Ermessensentscheidung, wobei der Verwaltungsträger einen Entscheidungsfreiraum im Sinne von Entschließungs- und Auswahlermessen hat(vgl Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III RdNr 42). Die grundsätzlich richtige Klageart im Falle nicht gebundener Entscheidungen ist damit zwar die Verpflichtungsklage (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b; so auch Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III RdNr 92 im Hinblick auf vorläufige Leistungen wegen der Entscheidungsfreiräume der Verwaltung). Sie hält auch der erkennende Senat für die zutreffende Klageart im Falle der vorläufigen Bewilligung von Leistungen nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 SGB III, um der Einebnung der Verschiedenartigkeit der Ansprüche auf endgültige und vorläufige Leistungen entgegenzuwirken. Geht der Kläger jedoch davon aus, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Entscheidung nicht vorliegen oder das Ermessen der Behörde sowohl im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entscheidung selbst, als auch der Höhe der zu bewilligenden Leistungen auf Null reduziert sei, ist die Beantragung der Leistung selbst (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 315 - kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage)und hilfsweise die Verpflichtung zum Erlass eines neuen Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zulässig. Die Verpflichtungsklage ist dann jedoch ggf als ein Minus (Hilfsantrag) in der Leistungsklage enthalten (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, IV, RdNr 18).

Da nur der Beklagte die Entscheidung des SG mit der Sprungrevision angefochten hat, ist der Streitgegenstand - im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peiius - auch auf die Gewährung höherer monatlicher Leistungen von 30 Euro beschränkt. Insoweit ist allerdings eine vollständige Überprüfung des Leistungsanspruchs der Kläger unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt erforderlich - die Absetzbarkeit der Versicherungspauschale ist kein abtrennbarer Streitgegenstand (BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R = SozR 4-4300 § 428 Nr 3 S 10 mwN; BSG Urteil vom 5.9.2007 - B 11b AS 49/06 R = SozR 4-4200 § 11 Nr 7 S 37; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R = BSGE 97, 217 <223 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 ff mwN; BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 55/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 9 S 74). Da das SG über die ebenfalls nicht vollständig festgestellten Tatsachen betreffend die Absetzbarkeit der Versicherungspauschale hinaus keine weiteren Feststellungen zu Tatsachen getroffen hat, aufgrund derer das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen nach dem SGB II und die Rechtmäßigkeit der Höhe der Leistung des Beklagten beurteilt werden kann, wird das SG im wiedereröffneten Klageverfahren, auch wenn es unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu dem Ergebnis gelangen sollte, von dem Renteneinkommen des Klägers zu 3 sei keine Versicherungspauschale vor der Berücksichtigung als Einkommen in Abzug zu bringen, zu überprüfen haben, ob den Klägern aus anderen Gründen eine um 30 Euro höhere Leistung zusteht.

3. Der Senat vermochte aufgrund der vom SG festgestellten Tatsachen nicht abschließend zu entscheiden, ob der Beklagte von dem Renteneinkommen des Klägers zu 3 eine Versicherungspauschale von monatlich 30 Euro in Abzug zu bringen hat.

Nach § 11 Abs 2 Nr 3 SGB II sind Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen vom Einkommen abzusetzen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind. Zutreffend ist das SG zwar davon ausgegangen, dass nach § 6 Abs 1 Nr 2 Alg II-V idF ab dem 1.8.2009 (2. Verordnung zur Änderung der Alg II-V/SozialgeldV vom 23.7.2009, BGBl I 2340) nunmehr auch von dem Einkommen Minderjähriger ein Betrag in Höhe von 30 Euro monatlich für die Beiträge zu privaten Versicherungen nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB II abgesetzt werden kann, wenn die Beiträge nach Grund und Höhe angemessen sind und der oder die Minderjährige eine entsprechende Versicherung abgeschlossen hat(s zur Rechtslage vor dem 1.8.2009 nur BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23).

Im Gegensatz zur Auffassung des SG kommt es für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit in § 6 Abs 1 Nr 2 Alg II-V jedoch nicht darauf an, ob Leistungen aus der privaten Versicherung zu einer Entlastung staatlicher Sozialversicherungsträger beitragen können. Im Gegenteil, wenn bereits ein hinreichender Schutz durch die gesetzliche Sozialversicherung gegeben ist, scheidet die Absetzbarkeit von Beiträgen für private Versicherungen, die dieselben Risiken abdecken, im Grundsicherungsrecht schon aus systematischen Gründen aus. Beiträge zur Sozialversicherung werden vom Grundsicherungsträger als Annexleistung übernommen (zur Krankenversicherung und im hier streitigen Zeitraum auch noch zur Rentenversicherung). Dahinter steht die Erwägung, dass durch Leistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung auch ein grundsicherungsrechtlicher Bedarf gedeckt wird, für den wegen des Schutzes durch die gesetzliche Sozialversicherung keine besonderen Leistungen im SGB II vorgesehen sind. Einkommen aus Leistungen der gesetzlichen Sozialversicherung ist daher auch zu berücksichtigendes Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II, das den Hilfebedarf mindert. Für Bezieher von Erwerbseinkommen knapp oberhalb der Grundsicherungsgrenze gelten die gleichen Überlegungen. Dort ersetzen die Leistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung - entsprechend ihrem originären Zweck - das etwa durch einen Unfall entgangene Erwerbseinkommen bzw dienen der Erlangung der ansonsten zu "erkaufenden" Gesundheitsleistungen. Wenn bestimmte Risiken nicht durch Leistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung abgedeckt werden, wie beispielsweise die gesundheitlichen Folgen aufgrund von Freizeitunfällen von Kindern, mag das zwar - wie vom SG angenommen - für eine private Vorsorge sprechen. Ob damit jedoch zugleich eine grundsicherungsrechtliche Angemessenheit der Aufwendungen hierfür einhergeht, bestimmt sich im Rahmen des Leistungssystems - wie bei der Bemessung der existenzsichernden Leistungen auch - nach dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen (vgl BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua, BVerfGE 125, 175).

Daher wird in der Rechtsprechung von BSG und BVerwG zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit im Hinblick auf Versicherungsbeiträge im existenzsichernden Bereich darauf abgestellt, für welche Lebensrisiken (Grund) und in welchem Umfang (Höhe) Bezieher von Einkommen knapp oberhalb der Grundsicherungsgrenze üblicherweise Vorsorgeaufwendungen zu tätigen pflegen und andererseits, welche individuellen Lebensverhältnisse die Situation des Hilfebedürftigen prägen ( BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 7/10 R, zur Veröffentlichung vorgesehen ; abgrenzend zur Arbeitslosenhilfe wegen deren Funktion der Lebensstandardsicherung: BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1; s zur Sozialhilfe nach dem SGB XII: BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 13/08 R - BSGE 104, 207 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1; vgl zum BSHG: BVerwG Urteil vom 27.6.2002 - 5 C 43/01 - BVerwGE 116, 342 ; Schellhorn/Schellhorn, BSHG, 16. Aufl 2002, § 76 RdNr 38; Schmitt/Hillermeier, BSHG, Stand Dezember 1996, § 76 RdNr 92). Ob die Beiträge zur privaten Unfallversicherung für Kinder in diesem Sinne angemessen sind, vermochte der Senat nach den Feststellungen des SG jedoch nicht abschließend zu beurteilen.

Zwar bestehen Zweifel, dass der Abschluss einer privaten Unfallversicherung für Kinder bei Beziehern von Einkommen knapp oberhalb der Grundsicherungsgrenze üblich ist. Der Beklagte hat in der Revisionsbegründung auf seine Erkenntnisse durch den Kundenmonitor Assekuranz der Psychonomics AG für 2008 hingewiesen, wonach 31 % aller deutschen Haushalte eine private Unfallversicherung abgeschlossen hatten. Das LSG Hamburg hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2010 auf Grundlage einer beim Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft eV eingeholten Auskunft für das Jahr 2008 ausgeführt, dass der Prozentsatz von 50 % der gesamten Bevölkerung, die eine derartige Versicherung hielten, nicht erreicht werde. Der Anteil an privat unfallversicherten Kindern aus Familien mit geringen finanziellen Mitteln werde dementsprechend geringer sein; die private Unfallversicherung für Kinder zähle in diesen Kreisen daher nicht zu den üblichen Versicherungen (LSG Hamburg Urteil vom 11.11.2010 - L 5 AS 58/07). Eine abschließende Bewertung der Üblichkeit ist jedoch auf Grundlage dieser Ausführungen - auch für den streitigen Zeitraum - nicht möglich. Das SG wird entsprechende Ermittlungen im wiedereröffneten Klageverfahren nachzuholen haben.

Sollte das SG zu der Erkenntnis gelangen, dass der Abschluss einer privaten Unfallversicherung für Kinder bei Beziehern von Einkommen knapp oberhalb der Grundsicherungsgrenze nicht üblich sei, wird es gleichwohl die persönlichen Lebensumstände des Klägers zu 3 zu ermitteln haben. Denn auch besondere Umstände des Einzelfalls können - wie eingangs dargelegt - dazu führen, dass eine solche private Absicherung als angemessen zu bewerten ist. Diese können beispielsweise in einer besonderen Gefährdung des jungen Menschen aufgrund einer Erkrankung oder Behinderung oder einer sonstigen besondere Gefährdungen hervorrufenden Lebenssituation erblickt werden. Zu derartigen Umständen mangelt es bisher an Feststellungen des SG.

Unschädlich ist entgegen der Auffassung des Beklagten jedoch, dass der Kläger zu 3 die Versicherung nicht selbst - also eigentätig - abgeschlossen hat. Es kommt auch nicht darauf an, dass er die rechtliche Möglichkeit hierzu mit nachträglicher Genehmigung durch die erziehungsberechtigte Klägerin zu 1 gehabt hätte. Hiergegen spricht weder die von dem Beklagten zitierte Begründung der Neufassung der Alg II-V, noch die bisherige Rechtsprechung des BSG. Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung zuständigen Senate des BSG die Versicherungspauschale unabhängig davon in Abzug zu bringen, ob tatsächlich Beiträge zu privaten Versicherungen aufgewendet worden sind (vgl BSG Urteile vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 3; 18.6.2008 - B 14 AS 55/07 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 4; 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23). Die mangelnde Abzugsmöglichkeit der Versicherungspauschale vom Einkommen des Kindes, das in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, ist in der Rechtsprechung des BSG damit gerechtfertigt worden, dass im Regelfall das Kind an den für die Bedarfsgemeinschaft abgeschlossenen Versicherungen partizipiert und sein Einkommen in erster Linie zur Deckung des eigenen Lebensunterhalts dienen soll (BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23). Unter Berücksichtigung dessen soll die durch die Änderung der Alg II-V eröffnete Möglichkeit, auch vom Einkommen des minderjährigen Kindes in der Bedarfsgemeinschaft eine Versicherungspauschale in Abzug zu bringen, daher nur dann ergriffen werden können, wenn für das Kind eine eigene Versicherung abgeschlossen worden ist, die sein Einkommen auch tatsächlich belastet. Dieses setzt jedoch nur voraus, dass eine für das Kind zu finanzierende Versicherung vorhanden ist, die nicht in der Gesamtvorsorge der Bedarfsgemeinschaft aufgeht. Nicht erforderlich ist, dass das Kind den Versicherungsvertrag selbst geschlossen hat. Ebenfalls unschädlich ist, dass es sich im vorliegenden Fall um eine "Paketversicherung" handelt. Sie enthält nach den tatsächlichen Feststellungen des SG, die der Beklagte nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffen hat, einen selbstständigen, ausschließlich auf das Kind bezogenen Anteil, für den Versicherungsbeiträge aufzubringen sind.

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin Arbeitslosengeld II und Übernahme der tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1. November 2007 bis 31. März 2008 als endgültige Leistungen begehrt. Im Übrigen wird das Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin begehrt die endgültige, hilfsweise vorläufige Bewilligung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 unter Berücksichtigung eines höheren Bedarfs an Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) und ohne die Berücksichtigung von Einkommen.

Die 1947 geborene Klägerin bezieht seit 1.1.2005 fortlaufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Sie bewohnte bis Mai 2008 alleine eine 81,83 qm große Dreizimmerwohnung in Berlin. Für den Zeitraum vom 1.1.2005 bis 30.11.2006 gewährte ihr der Beklagte Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen monatlichen Aufwendungen (monatliche Bruttowarmmiete 663,53 Euro, ab 1.4.2005 684,78 Euro).

Mit dem Antrag vom 24.4.2007 auf Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum ab 1.5.2007 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie voraussichtlich zum 1.9.2007 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Leiterin eines Kindertheaterprojektes beim Förderverein H eV (wieder) aufnehmen werde. Den voraussichtlichen Betriebseinnahmen von monatlich 500 Euro im Zeitraum 1.9.2007 bis 31.3.2008 würden 100 Euro Betriebsausgaben gegenüberstehen. Für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 bewilligte der Beklagte monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von insgesamt 387 Euro einschließlich eines Betrags von 360 Euro für Unterkunft und Heizung (Bescheid vom 5.10.2007) und eines monatlichen Regelbedarfs von 347 Euro, dem er monatliches Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 320 Euro gegenüberstellte. Auf Seite 2 des Bescheides heißt es ua: "Die Bewilligung ist nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 SGB III nur vorläufig aufgrund des unterschiedlichen Einkommens Ihrer Honorartätigkeit." Dem Bescheid war zudem ein Erläuterungsschreiben vom selben Tag zur vorläufigen Leistungsgewährung beigefügt, in dem ua ausgeführt wird, dass auf den Antrag der Klägerin vom 5.10.2007 die Leistung wegen der Unklarheit der Einkommenshöhe nur vorläufig in Bezug auf die Leistungshöhe bewilligt werde und eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Leistungsanspruches erst nach Vorlage des Einkommensteuerbescheids erfolgen könne.

Gegen den Bescheid vom 5.10.2007 legte die Klägerin Widerspruch ein, mit dem sie Leistungen für KdU in Höhe von 513,59 Euro, den Abzug von Betriebsausgaben vom Einkommen und die Nichtanrechnung von Einkommen für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.4.2008 begehrte, da ihre berufliche Tätigkeit zum 31.3.2008 ende. Von Januar bis Oktober 2007 habe sie monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 260,83 Euro gehabt.

Auf den Antrag der Klägerin verpflichtete das SG den Beklagten durch Beschluss vom 25.10.2007 - S 100 AS 524/07 ER I - im Wege einstweiliger Anordnung, der Klägerin für den Monat Oktober 2007 unter Anrechnung bereits gezahlter Leistungen insgesamt 707 Euro zu zahlen und für den Zeitraum vom 1.11. bis zum 31.12.2007 monatliche Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 504,78 Euro zu gewähren. Dies führte der Beklagte durch Bescheid vom 9.11.2007 aus.

Mit Änderungsbescheid vom 2.1.2008 gewährte der Beklagte der Klägerin unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 5.10.2007 monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für
den Zeitraum vom 1.11. bis 31.12.2007 in Höhe von 740,44 Euro, hiervon einen Betrag in Höhe von 504,78 Euro für KdU,
für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.3.2008 in Höhe von 595,66 Euro, hiervon einen Betrag in Höhe von 360 Euro für KdU und
für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.4.2008 in Höhe von 707 Euro, hiervon ebenfalls einen Betrag in Höhe von 360 Euro für KdU.
Dabei berücksichtigte der Beklagte im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 als Betriebsausgaben 260,83 Euro und ging von einem laufenden Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 239,17 Euro aus, von dem ein Betrag in Höhe von 111,34 Euro als Einnahme iS des § 11 SGB II zu berücksichtigen sei. Zudem berücksichtigte er das Auslaufen des Honorarvertrages der Klägerin zum 31.3.2008 mit der Folge, dass für April 2008 kein Einkommen berücksichtigt wurde. Auch in diesem Bescheid hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass die Bewilligung vorläufig erfolge, weil die Höhe des Einkommens nicht hinreichend bekannt sei. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 22.1.2008 unter Hinweis auf die Vorläufigkeit der Bewilligung und der Entscheidung des SG vom 25.10.2007 - S 100 AS 524/07 ER I - sowie seiner bisherigen Berechnungen zum Einkommen zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 21.2.2008 Klage zum SG Berlin "wegen Kosten der Unterkunft" erhoben und ausgeführt, ihr würden höhere Leistungen für KdU zustehen. Mit am 16.5.2008 beim SG eingegangenem Schriftsatz hat sie zudem die Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einkommen, hilfsweise unter Berücksichtigung der Kosten ihres Arbeitszimmers als Betriebsausgabe geltend gemacht. Durch Gerichtsbescheid vom 6.8.2008 hat das SG die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit die Klägerin die Gewährung höherer Regelleistungen geltend gemacht habe. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da die Aufwendungen der Klägerin für Unterkunft und Heizung nicht angemessen seien.

Auf die Berufung der Klägerin hiergegen hat das LSG Berlin-Brandenburg in der mündlichen Verhandlung vom 22.4.2010 darauf hingewiesen, dass Regelungsgehalt der streitgegenständlichen Bescheide eine vorläufige Leistungsbewilligung sei, woraufhin die Klägerin erklärt hat, eine endgültige, hilfsweise vorläufige Gewährung höherer Leistungen nach dem SGB II zu erstreben. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 22.4.2010). Im Hinblick auf die Gewährung höherer Regelleistungen hat es die Klage als unzulässig angesehen, weil sie nicht fristgerecht erhoben sei. Das auf die Gewährung höherer Regelleistungen gerichtete Begehren sei nicht bereits Gegenstand der Klageschrift vom 21.2.2008 gewesen. Die Klägerin habe den Streitgegenstand auf die Leistungen für Unterkunft und Heizung begrenzt. Auch die endgültige Gewährung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hat es als unzulässig - in Ermangelung einer Klagebefugnis der Klägerin - bewertet. Es fehle insoweit an einem Verwaltungsakt, der über die von ihr begehrten endgültigen Leistungen entschieden habe. Der Beklagte habe durch die streitgegenständlichen Bescheide nur vorläufige Leistungen bewilligt. Die auf vorläufige Leistungen gerichtete Klage sei jedoch ebenfalls unzulässig. Insoweit sei der angegriffene Bescheid bestandskräftig geworden, denn dieses Begehren sei nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem SG gewesen. Die Klage sei von Anfang an eindeutig auf eine endgültige Leistungsgewährung gerichtet gewesen. Hierin sei nicht (als Minus) ein auf die vorläufige Bewilligung von Leistungen gerichtetes Begehren enthalten. Die erstmals im Berufungsverfahren (hilfsweise) begehrte vorläufige Gewährung höherer Leistungen nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 SGB III sei ihrer Rechtsnatur nach etwas anderes als eine endgültige Leistungsbewilligung, ein so genanntes aliud.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III, § 54 Abs 1 Satz 2 SGG, §§ 95, 123 SGG und Art 19 Abs 4 GG. Die Klagebefugnis könne nicht verneint werden. Außerdem sei der Vorläufigkeitsvorbehalt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen, weshalb von einer endgültigen Bewilligung auszugehen sei. Eine nur vorläufige Bewilligung unterstellt, hätten die Klaganträge, ausgehend vom Klagebegehren, gemäß § 123 SGG von Anfang an dahingehend ausgelegt werden müssen, dass die Klage auf die vorläufige Gewährung höherer Leistungen gerichtet gewesen sei. Eine Beschränkung des Streitgegenstands auf die Leistungen der KdU sei nicht erfolgt. In der Sache bestehe ein Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung. Für die Zeit von April 2007 bis Januar 2008 sei ihr zudem aus familiären Gründen eine gesteigerte Wohnungssuche nicht zumutbar gewesen. Eine wirksame Kostensenkungsaufforderung sei nicht erfolgt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 6. August 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides 2. Januar 2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2008 zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einkommen und unter Berücksichtigung eines Bedarfs für die Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 675,78 Euro zu gewähren,

hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 6. August 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 2. Januar 2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2008 zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 vorläufig höhere Leistungen nach dem SGB II zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet, soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II begehrt. Der Beklagte hat insoweit zu Recht zwischen dem 1.11.2007 und dem 31.3.2008 die Leistungen vorläufig bewilligt (2.). Im Hinblick auf die vorläufige Leistungsgewährung im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 SGG)(3.). Entgegen der Rechtsauffassung des LSG erstreckt sich die Klage insoweit nicht alleine auf die Gewährung endgültiger Leistungen. Auch im Hinblick auf die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Monat April 2008 ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung an das LSG begründet. Es kann nicht abschließend festgestellt werden, ob in diesem Monat - trotz der Beendigung des Honorarvertrags der Klägerin zum 31.3.2008 - die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung noch rechtmäßig war (4.).

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar. Das Passivrubrum war entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R).

2. Die Klägerin hat im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 keinen Anspruch auf endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin ab dem 1.11.2007 nur vorläufige Leistungen bewilligt (a). Ihre gleichwohl auf endgültige Leistungen gerichtete Klage ist jedoch im Gegensatz zur Auffassung des LSG nicht unzulässig (b). Die angefochtenen Bescheide sind jedoch im Hinblick auf die Bewilligung vorläufiger Leistungen rechtmäßig (c).

a) Streitgegenstand ist der Bescheid vom 5.10.2007 idF des Änderungsbescheides vom 2.1.2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.1.2008, mit welchem der Beklagte eine vorläufige Entscheidung iS des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III getroffen hat. Die Auslegung des Bescheides vom 5.10.2007 durch das LSG insoweit ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass bei der Auslegung eines Bescheids maßgebend ist, wie der Empfänger ihn verstehen durfte (§ 133 BGB). Auszugehen ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <110 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 = SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12). Der Empfänger kann sich nicht darauf berufen, er habe die Erklärung in einem bestimmten Sinne verstanden, wenn sie objektiv - unter Berücksichtigung aller Umstände - nicht so verstanden werden konnte (zur Maßgeblichkeit des objektiven Erklärungswertes vgl BSG Urteil vom 1.3.1979 - 6 RKa 3/78 = BSGE 48, 56 <58 f> = SozR 2200 § 368a Nr 5 S 10). Die Regelung der Vorläufigkeit für sich hat Verfügungscharakter (Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 30; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 301, vgl auch BSG Urteil vom 15.8.2002 - B 7 AL 24/01 R = SozR 3-4100 § 147 Nr 1 S 5). Es ist deshalb erforderlich, dass sich aus dem Verwaltungsakt eindeutig ergibt, ob und inwieweit die Verwaltung eine vorläufige Bewilligung verfügt hat (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <110 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 = SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12 f; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 46). Die "Typus prägenden Merkmale" der vorläufigen Entscheidung müssen unzweifelhaft erkennbar sein (vgl BSG Urteil vom 29.4.1997 - 4 RA 46/96 - SozR 3-1200 § 42 Nr 9 S 37 mwN; Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 20, 30; Gagel/Pilz, SGB III, § 328 RdNr 34 f; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 301). Das ist hier der Fall.

Selbst wenn man annehmen wollte, die Verfügung der Vorläufigkeit der Bewilligung in dem Bescheid vom 5.10.2007 sei nicht auf den ersten Blick erkennbar gewesen, weil der Beklagte den Verfügungssatz insoweit nicht dem Bescheidtext voran-, sondern an das Ende des Verwaltungsaktes gestellt hat, konnte die Klägerin durch das dem Bescheid beigefügte Erläuterungsschreiben die Vorläufigkeit der Leistungsgewährung erkennen. Das Erläuterungsschreiben des Beklagten und der Bewilligungsbescheid vom 5.10.2007 bilden zusammen eine rechtliche Einheit im Sinne eines Verwaltungsaktes (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R, zur Erläuterung der Vorläufigkeit einer Entscheidung auf einem Anlagenblatt zum Bescheid; s auch BSG Urteile vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R = SozR 4-1500 § 95 Nr 1 S 2; 20.10.2005 - B 7a AL 50/05 R = BSGE 95, 191 <193> = SozR 4-4300 § 37b Nr 2 S 3; 17.10.2007 - B 11a/7a AL 72/06 R - SozR 4-4300 § 37b Nr 6 S 20). In dem Schreiben des Beklagten vom 5.10.2007 ist unter Bezugnahme auf den Bewilligungsbescheid vom selben Tag klar und eindeutig ausgeführt, dass und warum und in Bezug auf welchen Inhalt der Leistungsbewilligung eine Vorläufigkeitsregelung getroffen wird. In der Gesamtschau der im Bescheid vom 5.10.2007 enthaltenen Verfügungen und den darauf bezogenen Ausführungen im Erläuterungsschreiben vom 5.10.2007 sind die "Typus prägenden Merkmale der vorläufigen Entscheidung" für den an Treu und Glauben orientierten Adressaten unzweifelhaft erkennbar.

b) Die Klage auf endgültige Leistungen ist im Gegensatz zur Auffassung des LSG gleichwohl nicht unzulässig. Zwar ist die vorläufige Leistung - wie vom LSG zutreffend ausgeführt - eine Leistung sui generis und ein aliud gegenüber der endgültigen Leistung (stRspr, vgl BSG Urteil vom 31.5.1989 - 4 RA 19/88 = SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <109 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 12.5.1992 - 2 RU 7/92 = SozR 3-1200 § 42 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 16.6.1999 - B 9 V 13/98 R = SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 25 mwN; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 56). Materiell-rechtlich handelt es sich mithin um zwei verschiedene Ansprüche. Soweit das LSG die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen eine die vorläufige Bewilligung von Leistungen verfügende Entscheidung der Verwaltung jedoch in Ermangelung einer Klagebefugnis für unzulässig hält, verkennt es die Grenzen der Rechtsschutzgewährung gegen vorläufige Entscheidungen. Unabhängig von der jeweils zutreffenden Klageart ist auch gegen vorläufige Entscheidungen grundsätzlich gerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren. Im Falle einer den Kläger im Verhältnis zur vorläufigen Bewilligung belastenden endgültigen Entscheidung kann er im Klageverfahren gegen die endgültige Entscheidung nicht mehr damit gehört werden, die Verwaltung habe nicht vorläufig bewilligen dürfen. Ist die vorläufige Bewilligung bestandskräftig geworden, ist sie auch im Rahmen eines Erstattungsbescheides nach § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III hinsichtlich der Vorläufigkeit nicht mehr überprüfbar(BSG Urteil vom 15.8.2002 - B 7 AL 24/01 R, SozR 3-4100 § 147 Nr 1). Der eine vorläufige Leistung bewilligende Bescheid ist mithin ebenso wie ein solcher über die Bewilligung von endgültigen Leistungen mit der Begründung anfechtbar, die Verwaltung habe rechtswidrig gehandelt, hier zu Unrecht vorläufige Leistungen anstatt endgültige bewilligt. Die zutreffende Klageart ist dann zu förderst die Anfechtungsklage (vgl Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 92).

Gleichwohl ist ein auf endgültige Leistungen gerichtetes Begehren in Gestalt der Leistungsklage nicht grundsätzlich unzulässig ( § 54 Abs 2 SGG - vgl BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7 AL 49/07 R, BSGE 104, 76 = SozR 4-4300 § 22 Nr 2; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 315; aA Düe in Niesel/Brand, SGB III, 6. Aufl 2010, § 328 RdNr 30 f, der nur die Anfechtung für rechtlich zulässig hält ) - ein Kläger ist wegen der Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung nicht ausschließlich gehalten, ebenfalls nur Leistungen in vorläufiger Höhe zu beantragen, wenn die Verwaltung eine endgültige Leistungsgewährung durch gesonderten Verfügungssatz zumindest konkludent ablehnt. Die Entscheidung der vorläufigen Bewilligung einer Leistung ist nach § 328 Abs 1 SGB III eine Ermessensentscheidung, wobei der Verwaltungsträger einen Entscheidungsfreiraum im Sinne von Entschließungs- und Auswahlermessen hat(vgl Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 42). Die grundsätzlich richtige Klageart im Falle nicht gebundener Entscheidungen ist damit zwar die Verpflichtungsklage (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b; so auch Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III, RdNr 92 im Hinblick auf vorläufige Leistungen wegen der Entscheidungsfreiräume der Verwaltung). Sie hält auch der erkennende Senat für die zutreffende Klageart im Falle der vorläufigen Bewilligung von Leistungen nach § 328 Abs 1 SGB III, um der Einebnung der Verschiedenartigkeit der Ansprüche auf endgültige und vorläufige Leistungen entgegenzuwirken. Geht der Kläger jedoch davon aus, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Entscheidung nicht vorliegen oder das Ermessen der Behörde sowohl im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entscheidung selbst, als auch der Höhe der zu bewilligenden Leistungen auf Null reduziert sei, ist die Beantragung der Leistung selbst (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 315 - kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage)und hilfsweise die Verpflichtung zum Erlass eines neuen Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zulässig. Die Verpflichtungsklage ist dann jedoch ggf als ein Minus (Hilfsantrag) in der Leistungsklage enthalten (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, IV, RdNr 18). Im Hinblick auf die Verpflichtung des Richters nach § 106 Abs 1, § 112 Abs 2 Satz 2 SGG, den erhobenen Anspruch festzustellen und auf eine entsprechende Antragstellung hinzuwirken(BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = SozR 3-2500 § 95 Nr 1), hätte sich das LSG in dieser Hinsicht mit dem klägerischen Vortrag auseinandersetzen und seinen prozessualen Hinweispflichten nachkommen oder die Klage insoweit ggf als unbegründet behandeln müssen.

c) Gleichwohl vermag die Klägerin mit ihrem Begehren auf endgültige Leistungen nicht durchzudringen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte der Klägerin die Leistungen als vorläufige und nicht in Gestalt endgültiger Leistungen erbracht hat.

Gemäß § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III kann der Leistungsträger über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entscheiden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruches eines Hilfebedürftigen auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und der Hilfebedürftige die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Die Klägerin hat bereits bei Antragstellung am 24.4.2007 mitgeteilt, dass sie ab dem 1.9.2007 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Leiterin eines Kindertheaterprojekts beim Förderverein H eV aufnehmen und voraussichtliche Betriebseinnahmen von 500 Euro haben werde, denen vom 1.9.2007 bis 31.3.2008 voraussichtlich Betriebsausgaben von 100 Euro monatlich entgegenstehen würden. Da somit zum Entscheidungszeitpunkt nicht eindeutig festzustellen war, in welcher Höhe Einkommen bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu berücksichtigen sein werde, was nach § 9 SGB II wiederum Einfluss sowohl auf das "Ob" des Bestehens eines Leistungsanspruchs, als auch auf die endgültige Leistungshöhe hat, entspricht die Ausfüllung des Ermessensfreiraums durch Bewilligung vorläufiger Leistungen pflichtgemäßer Ermessensbetätigung(vgl zum grundsätzlichen Verbot, einen Geldleistungsanspruch durch "endgültigen" Verwaltungsakt - von Sonderfällen und speziellen gesetzlichen Regelungen abgesehen - anzuerkennen, bevor die Sach- und Rechtslage vollständig geklärt ist: BSG Urteil vom 25.6.1998 - B 7 AL 126/95 R, BSGE 82, 183 = SozR 3-4100 § 71 Nr 2; BSGE 62, 32 , 39 = SozR 4100 § 71 Nr 2; BSGE 67, 104 , 113 ff = SozR 3-1300 § 32 Nr 2; SozR 3-1300 § 32 Nr 4).

Mit Rücksicht auf den hier vorliegenden Streitgegenstand brauchte sich der Senat nicht mit der Frage zu befassen, inwieweit die Voraussetzungen des § 3 Abs 6 Alg II-V idF vom 17.12.2007 (BGBl I 2942), der hier nach § 9 Satz 3 Alg II-V für den Zeitraum ab dem 1.1.2008 zur Anwendung gelangen könnte, gegeben sind.

3. Im Hinblick auf die Höhe der vorläufigen Leistungen für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 vermochte der Senat aufgrund der Feststellungen des LSG keine abschließende Entscheidung zu treffen. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des LSG ist die Klage auf höhere vorläufige Regelleistungen und Übernahme der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung ebenfalls nicht bereits unzulässig.

a) Die Klage ist im Hinblick auf die Gewährung vorläufig höherer Leistungen nicht verfristet. Wenn auch die Klägerin erst auf die Hinweise des LSG hilfsweise ausdrücklich vorläufige Leistungen beantragt hat, war die Bewilligung vorläufiger Leistungen gleichwohl von Anfang an Streitgegenstand des Gerichtsverfahrens.

Streitgegenstand ist nach der herrschenden prozessualen Theorie (vgl BSG Urteil vom 25.10.1995 - 5 RJ 40/93 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 4 S 7) der prozessuale Anspruch, nämlich das von der Klägerin aufgrund eines bestimmten Sachverhalts an das Gericht gerichtete Begehren, eine - bestimmte oder bestimmbare - Rechtsfolge auszusprechen. Der Streitgegenstand ist identisch mit dem erhobenen prozessualen Anspruch und wird bestimmt durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck zu bringende Rechtsfolge sowie den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll (stRspr, vgl hierzu nur BSG Beschluss vom 18.8.1999 - B 4 RA 25/99 B = SozR 3-1500 § 96 Nr 9 S 18 f und Urteil vom 25.2.2004 - B 5 RJ 62/02 R = SozR 4-2600 § 237 Nr 2 S 20; ebenso BVerwG vom 10.5.1994 - 9 C 501/93 = BVerwGE 96, 24, 25).

Ein Klageantrag ist unter Berücksichtigung des "Meistbegünstigungsprinzips" (vgl hierzu nur: BSG Urteil vom 4.2.1999 - B 7 AL 120/97 R = SozR 3-6050 Art 71 Nr 11 S 57; BSG Urteil vom 10.3.1994 - 7 RAr 38/93, BSGE 74, 77 <79> = SozR 3-4100 § 104 Nr 11 S 47; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <219> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 2 f; BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R = SozR 4-1500 § 92 Nr 2 S 4 f, jeweils mwN; s auch BVerfG vom 29.10.1975 - 2 BvR 630/73 = BVerfGE 40, 272 <275>, das auf eine "dem Beschwerdeführer günstige Auslegung" abstellt) unabhängig vom Wortlaut unter Berücksichtigung des wirklichen Willens so auszulegen (§ 123 SGG), dass das Begehren der Klägerin möglichst weitgehend zum Tragen kommt. Die Gerichte haben sich nicht daran zu orientieren, was als Klageantrag zulässig ist, sondern was nach dem klägerischen Vorbringen begehrt wird, soweit jeder vernünftige Antragsteller mutmaßlich seinen Antrag bei entsprechender Beratung anpassen würde und keine Gründe für ein anderes Verhalten vorliegen (BSG Urteil vom 17.2.2005 - B 13 RJ 31/04 R = SozR 4-2600 § 43 Nr 3 S 17; BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R = SozR 4-1500 § 92 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <219> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 2 f; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 123 RdNr 8). Auch für die Auslegung von Prozesshandlungen einschließlich der Klageanträge ist die Auslegungsregel des § 133 BGB entsprechend anzuwenden(BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87, BSGE 63, 93 <94> = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 180; BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = SozR 3-2500 § 95 Nr 1). Danach ist nicht an dem Wortlaut einer Erklärung zu haften, sondern der wirkliche Wille zu erforschen und zu berücksichtigen, soweit er für das Gericht und die Beteiligten erkennbar ist. Dabei muss der für das Gericht und die übrigen Beteiligten erkennbare gesamte Klagevortrag einschließlich der Verwaltungsvorgänge herangezogen werden (BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87, BSGE 63, 93 <94 f> = SozR 2200 § 205 Nr 65; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 92 RdNr 12).

Die Klägerin hat, wie oben dargelegt, den Bescheid vom 5.10.2007, mit dem Leistungen vorläufig bewilligt worden sind, angefochten und höhere Leistungen begehrt. Damit ist die Gewährung höherer vorläufiger Leistungen zum Gegenstand des Klageverfahrens geworden, unabhängig von der konkreten Formulierung ihres Antrags. Die Neufassung des Antrags der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG stellte mithin keine Klageänderung iS des § 99 SGG dar. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG aufgrund des rechtlichen Hinweises der Vorsitzenden gemäß § 106 Abs 1, § 112 Abs 2 Satz 2 SGG erfolgte Konkretisierung des Klageantrags und die Differenzierung in einen Haupt- und einen Hilfsantrag ist eine Klarstellung des schon ursprünglich Gewollten(vgl BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 1 S 3 f).

b) Ebenso wenig ist die Klage im Hinblick auf die Gewährung auch einer höheren Regelleistung verfristet. Die Klägerin hat den Streitgegenstand nicht auf Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt. Die Regelleistung ist von Anfang an im Streit gewesen. Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Bescheid nicht nur teilweise angefochten und auch die Klage zu keinem Zeitpunkt teilweise zurückgenommen.

Nach der Rechtsprechung des BSG sind bei einem Streit um höhere Leistungen grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen (BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R = BSG SozR 4-4300 § 428 Nr 3 S 10 mwN; BSG Urteil vom 5.9.2007 - B 11b AS 49/06 R = SozR 4-4200 § 11 Nr 7 S 37). Eine Begrenzung des Streitgegenstandes ist jedoch zulässig, wenn ein Bescheid im Einzelfall mehrere abtrennbare Verfügungen (Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X) enthält (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R = BSGE 97, 217 <223 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 mwN). Um eine derartige abtrennbare Verfügung handelt es sich zwar bei den Ansprüchen auf Leistungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II, sodass eine Beschränkung des Streitgegenstandes insoweit zulässig ist(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <223 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6; BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 55/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 9 S 74). Es bedarf aber hierfür einer eindeutigen und ausdrücklichen Erklärung (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R = BSGE 97, 217 <224> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6; BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R = BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 S 4; BSG Urteil vom 10.3.1994 - 7 RAr 38/93 = BSGE 74, 77 <79> = SozR 3-4100 § 104 Nr 11 S 47 f; BVerwG vom 9.7.1997 - 1 B 209/96; Behrend in Hennig, SGG, § 95 RdNr 27a; Jansen/Humpert, SGG, § 123 RdNr 4a), an der es vorliegend fehlt. Allein aus fehlenden Äußerungen zu abtrennbaren Teilen eines Verwaltungsakts kann nicht geschlossen werden, dass die betreffende Teilregelung nicht angefochten sei, sondern in Bestandskraft erwachsen solle.

c) Statthafte Klageart betreffend den Hilfsantrag der Klägerin auf Gewährung höherer vorläufiger Leistungen ist - wie oben bereits dargelegt - die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage, da der Verwaltung hinsichtlich der Höhe der Leistung grundsätzlich ein - wenn auch eng begrenzter - Ermessensspielraum verbleibt (Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 92; Wehrhahn in Estelmann, SGB II, § 40 RdNr 109; LSG Berlin-Brandenburg vom 15.2.2008 - L 28 B 1869/07 AS PKH). Ob der Beklagte die vorläufige Leistung hier in zutreffender Höhe bewilligt hat, vermochte der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Es mangelt an Feststellungen des LSG zur Höhe der angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, sodass bereits aus diesem Grunde die Rechtmäßigkeit der Höhe der vorläufigen Leistungen nicht überprüft werden konnte. Nicht zu beanstanden ist hingegen die prognostische Entscheidung des Beklagten im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens.

§ 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 SGB III räumt der Verwaltung zwar grundsätzlich sowohl hinsichtlich des "Ob" als des "Wie" (Art, Höhe, Dauer) der Leistung Ermessen ein, also ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Allerdings verbleibt dem Beklagten im Bereich der Leistungen nach dem SGB II nur ein sehr eng begrenzter Entscheidungsfreiraum. So ist zunächst die Höhe der Leistung ohne das zu berücksichtigende Einkommen auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen. Dabei sind alle Leistungsbestandteile in zutreffender Höhe zu ermitteln, hier Regelleistung und Leistung für Unterkunft und Heizung. Erst im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens, das sodann die zuvor ermittelte Leistungshöhe senkt, ist das Vorhandensein eines Ermessensspielraums im Sinne eines Auswahlermessens denkbar (vgl dazu Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 42 ff), der gerichtlich gemäß § 54 Abs 2 Satz 2 SGG überprüft werden kann. Zu beachten ist jedoch auch dabei, dass die Leistungen nach dem SGB II der Gewährleistung des Existenzminimums dienen, weshalb die Ermessensspielräume sich verengen, soweit es um die Sicherung der physischen Existenz (Nahrung, Kleidung, Wohnung) des Leistungsempfängers geht (vgl BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua = BVerfGE 125, 175). Eine zweckentsprechende Ermessensbetätigung hat im Rahmen des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III deshalb regelmäßig zur Folge, dass die Leistungen in derjenigen Höhe gewährt werden, die bei Bestätigung der wahrscheinlich vorliegenden Voraussetzungen voraussichtlich auch endgültig zu leisten sein wird. Ein "vorsorglicher" Abschlag aufgrund der Vorläufigkeit scheidet im Regelungskreis des SGB II wegen des existenzsichernden Charakters der Leistungen regelmäßig aus (Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 18; Schmidt-De Caluwe, NZS 2001, 240 <246>; Leopold, info also 2008, 104 <106>; im Ergebnis ebenso Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 189; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 44; vgl auch BT-Drucks 13/2440, S 32 zu Art 4 Nr 3 , wonach die vorläufige Bewilligung gerade den Zweck habe, den Bezug von Sozialhilfe zu vermeiden).

Unter Berücksichtigung dessen hat der Beklagte den Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung zunächst nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II zu bemessen, also festzustellen, ob und in welcher Höhe die tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung angemessen sind. Die Prüfung der Angemessenheit setzt dabei eine Einzelfallprüfung voraus (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R = BSGE 97, 231 <238> = SozR 4-4200 § 22 Nr 2 S 23; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R = BSGE 97, 254 <258 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 S 30 f). Diese wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren unter Beachtung der nachfolgenden Erwägungen vorzunehmen haben:

Die Angemessenheit von Unterkunfts- und Heizkosten ist (getrennt voneinander vgl nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23) unter Zugrundelegung der so genannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren. Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln. Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen, wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen und ggf ein solches Konzept durch eigene Ermittlungen zu ergänzen (vgl grundsätzlich zum schlüssigen Konzept: BSG Urteile vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R, BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30; 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 27). Insoweit wird auf die Rechtsprechung des 14. Senats des BSG zu den angemessenen Unterkunftskosten in der Stadt Berlin verwiesen, der sich der erkennende Senat anschließt (Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 2/10 R). Kosten für ein Arbeitszimmer, welches die Klägerin als Betriebsausgabe in Abzug bringen will, sind nicht als Kosten der Unterkunft anzusehen, da § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II nur Leistungen für privaten Wohnraum umfasst(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/05 R = SozR 4-4200 § 16 Nr 1 Satz 3 mwN).

Sollten sich die Aufwendungen der Klägerin für Unterkunft und Heizung unter Berücksichtigung dessen als unangemessen erweisen, könnten ihr gleichwohl höhere Leistungen zustehen, wenn ihr die nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II vorzunehmende Kostensenkung nicht zumutbar sein sollte. Nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II sind die Aufwendungen für die Unterkunft, die den den Besonderheiten des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigen, als Bedarf des alleinstehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft so lange zu berücksichtigen, wie es dem alleinstehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder in sonstiger Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Diese Prüfung wird das LSG auf Grundlage der hierzu ergangenen Rechtsprechung durchzuführen haben.

Der erkennende Senat hat in seinen Entscheidungen vom 19.2.2009 (B 4 AS 30/08 R, BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19) und 17.12.2009 (B 4 AS 27/09 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 27) beispielhaft Umstände aufgeführt, die der Zumutbarkeit eines Umzugs entgegenstehen können. Ob vorliegend ein Fall subjektiver Unzumutbarkeit vorliegt, kann der erkennende Senat aufgrund der festgestellten Tatsachen nicht beurteilen.

Einer Aufforderung zur Kostensenkung bedurfte es jedenfalls ab November 2006 nicht mehr, weil der Klägerin hinreichend verdeutlicht war, dass der Beklagte ihre Aufwendungen für KdU für unangemessen hält. Offen bleiben kann insoweit, ob das Schreiben des Beklagten vom 2.5.2006 mit der darin enthaltenen Kostensenkungsaufforderung der Klägerin zuging und ob sie vom Inhalt dieses Schreibens Kenntnis erlangte. Denn jedenfalls mit dem Bewilligungsbescheid vom 7.11.2006 und in der Folge im Zuge der gerichtlichen Auseinandersetzungen vor dem SG um die Angemessenheit der Kaltmiete brachte der Beklagte gegenüber der Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck, welche Kaltmiete er für angemessen erachtete. Einer weiteren Kostensenkungsaufforderung bedurfte es nicht mehr, da deren Zweck der Aufklärung und Warnung erreicht war (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R = BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2; BSG Urteil vom 19.3.2008 - B 11b AS 41/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 7; BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/7b AS 70/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 8). Der Klägerin war der von dem Beklagten zugrunde gelegte angemessene Mietpreis bekannt.

Hinsichtlich der Höhe des zugrunde gelegten Regelleistungsbedarfs ergeben sich keine Beanstandungen. Auf Basis dessen sowie der zu erbringenden Leistungen für Unterkunft und Heizung ist alsdann die vorläufige Höhe des Alg II unter Berücksichtigung der prognostischen Höhe des Einkommens, das die Gesamtleistung durch Anrechnung senkt, zu bestimmen.

Die prognostische Ermittlung des anzurechnenden Einkommens durch den Beklagten ist hier nicht zu beanstanden. Maßgeblich für die Prognose sind die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände und die Angaben des Antragstellers im Leistungsantrag (BSG Urteil vom 30.8.2007 - B 10 EG 6/06 R = SozR 4-7833 § 6 Nr 4; BSG Urteil vom 2.10.1997 - 14 Reg 10/96 - SozR 3-7833 § 6 Nr 15; BSG Urteil vom 16.12.1999 - B 14 EG 1/99 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 22). Die Klägerin hat zunächst im Antrag vom 24.4.2007 angegeben, sie erwarte monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 100 Euro ab dem 1.9.2007 bis zum 31.3.2008. Sie hat sodann in der Begründung ihres Widerspruchs mitgeteilt, sie habe seit dem 1.1.2007 durchschnittliche monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 260,83 Euro verzeichnet. Der Beklagte hat dies im Änderungsbescheid vom 2.1.2008 der Berechnung zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Die erst im Klageverfahren vorgebrachten neuen Tatsachen, nach denen nach Auffassung der Klägerin überhaupt kein Einkommen anzurechnen ist, können die Prognose des Beklagten nicht erschüttern, da sie die Richtigkeit der ursprünglichen Prognose nicht widerlegten (vgl zur Prognose bei beruflichen Bildungsmaßnahmen: BSGE 37, 163 = SozR 4100 § 41 Nr 1).

4. Ob die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung auch für den Monat April 2008 rechtmäßig war, vermochte der Senat ebenfalls nicht abschließend zu beurteilen. Der vorläufige Verwaltungsakt ergeht auf Grundlage eines nicht vollständig ermittelbaren Sachverhalts und einer hierauf beruhenden Prognose (Schimmelpfennig, Vorläufige Verwaltungsakte, 1989, S 106; Schmidt-De Caluwe, NZS 2001, 240 <242>). Die Verwaltung muss die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände fehlerfrei ermitteln (BSG Urteil vom 30.8.2007 - B 10 EG 6/06 R = SozR 4-7833 § 6 Nr 4; BSG Urteil vom 2.10.1997 - 14 REg 10/96 - SozR 3-7833 § 6 Nr 15; BSG Urteil vom 16.12.1999 - B 14 EG 1/99 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 22). Die Klägerin hatte zwar bereits im Antrag vom 24.4.2007 erklärt, dass der Honorarvertrag nur bis 31.3.2008 laufe. Ob hieraus jedoch folgt, dass sie ab dem 1.4.2008 auch keinen Einkommenszufluss aus dieser Beschäftigung mehr haben würde, ist offen. Es mangelt an Tatsachenfeststellungen des LSG hierzu. Der Beklagte hat im Hinblick auf die Beendigung der Beschäftigung zwar bereits kein Einkommen mehr bei der Berechnung der vorläufigen Leistungen berücksichtigt, ob insoweit allerdings bereits die Grundlage für die Vorläufigkeit der Bewilligung entfallen und der Beklagte eine endgültige Entscheidung hätte treffen müssen, wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenso aufzuklären haben, wie es unter den oben dargelegten Gesichtspunkten auch die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Monat April 2008 wird überprüfen müssen.

Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.