Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15

bei uns veröffentlicht am19.04.2016

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 13.05.2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene zu 1) als Bereitschaftsarzt vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 versicherungspflichtig beschäftigt war.
Die Klägerin ist Trägerin einer Klinik für medizinische Vorsorge- und Rehabilitation mit den Fachgebieten Innere Medizin/Kardiologie, Orthopädie/Unfallchirurgie und Neurologie. Es besteht ein Versorgungsvertrag nach § 111 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Der 1948 geborene Beigeladene zu 1) war vom 15.10.1990 bis 31.03.2010 als Chirurg mit eigener Praxis in W. niedergelassen. Er war anschließend noch für das S. M. (freiberufliche Tätigkeit als Notarzt), als Konsiliararzt für eine psychiatrische Klinik in W. und als Praxisvertretung für eine vertragsärztliche Praxis in L. tätig. Er ist Mitglied in der Versorgungsanstalt der Ärzte und von der Rentenversicherungspflicht befreit.
Am 24.01.2011 schlossen die Klägerin als Auftraggeber und der Beigeladene zu 1) als Auftragnehmer folgende Vereinbarung über freie Mitarbeit.
§ 1 Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses
Der Vertrag beginnt zum 01. Februar 2011 und kann von beiden Seiten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende schriftlich gekündigt werden.
§ 2 Tätigkeit/Weisungsfreiheit
Der Auftragnehmer wird für den Auftraggeber als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis tätig und übernimmt fachübergreifende Bereitschaftsdienste im S. Gesundheitszentrum B. W.. Fachliche Vorgaben des Auftraggebers sind insoweit zu beachten, als dies zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung notwendig ist.
Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers. Gegenüber den anderen Angestellten des Gesundheitszentrums hat der Auftragnehmer keine Weisungsbefugnis. Lediglich im Rahmen des Bereitschaftsdienstes besteht Weisungsbefugnis.
§ 3 Arbeitsaufwand/Betriebliche Anwesenheit
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Art und Umfang der dem Auftragnehmer nach § 2 übertragenen Aufgaben richten sich nach den jeweiligen Dienstplänen für Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste.
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Im Übrigen unterliegt der Auftragnehmer in der Ausgestaltung seiner Einsatzzeit keinen Einschränkungen. Der Auftragnehmer ist auch für andere Auftraggeber tätig.
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§ 4 Vergütung/Aufwendungen
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Als Vergütung gelten die derzeitigen Bereitschaftsdiensthonorare in Höhe von brutto EUR 23,-- pro Stunde des Bereitschaftsdienstes. Darüber hinaus besteht kein Anspruch auf Zahlung von sonstigen Kosten, gleich aus welchem Rechtsgrund; diese sind mit der Vergütung abgegolten.
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Der Auftragnehmer wird die gesamte Vergütung im Rahmen seiner Einkommenssteuererklärung angeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass keine Verpflichtung zum Lohnsteuer- und Sozialversicherungsabzug besteht. Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann.
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Der Auftragnehmer sichert zu, dass er gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersversorgung, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, abgesichert ist und diese Absicherung aufrecht erhält. Der Auftragnehmer stimmt darüber hinaus im Falle einer Anfrage an die Deutsche Rentenversicherung gem § 7a SGB IV einem evtl hieraus folgenden späteren Eintritt der Versicherungspflicht bereits jetzt zu.
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Der Beigeladene zu 1) stellte an die Klägerin monatlich Rechnungen. Ab September 2012 erhöhte sich der Stundenlohn auf 30 EUR.
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Am 21.11.2011 stellte die Klägerin einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1). Sie teilte mit Schreiben vom 16.12.2011 der Beklagten mit, am S. Gesundheitszentrum seien festangestellte Mitarbeiter im gleichen Fachgebiet beschäftigt. Deren Arbeit unterscheide sich dadurch von der des Beigeladenen zu 1), dass die festangestellten Mediziner in die tägliche medizinische Versorgung fest eingebunden seien. Der Beigeladene zu 1) leiste ausschließlich nächtlichen Bereitschaftsdienst und nehme keine Aufgaben in der Routineversorgung der Patienten war. Eine direkte Zuweisung von Patienten an ihn erfolge nicht, er werde nur im Einzelfall zu Notsituationen gerufen. Für die Dienstorganisation gebe er monatlich seine möglichen Einsatzzeiten vor. Seine Vorgaben hätten bei der Planung der Einsatzzeiten absoluten Vorrang. Der Beigeladene zu 1) äußerte, er gehe davon aus, nach zwanzigjähriger Tätigkeit in eigener Praxis weiterhin selbstständig zu sein, zumal er mehrere Aufträge habe, seine Zeiten frei wähle, nicht weisungsgebunden, allein verantwortlich und haftpflichtig sei. Im Rahmen des Bereitschaftsdienstes würden nur Patienten behandelt, deren Krankheitsbild sich akut verschlechtert habe oder die über neu aufgetretene Beschwerden klagten. Routinearbeiten fielen nicht an. Der sonntägliche Bereitschaftsdienst beginne um 8:30 Uhr und ende am Montag, 8:30 Uhr. Er übe den Dienst an zwei Sonntagen im Monat aus. Bei Verhinderung stelle er keine Ersatzkraft. Er arbeite mit den diensthabenden Stationsschwestern zusammen, gegenüber diesen sei er weisungsbefugt. Sämtliche Tätigkeiten würden mit Stundenpauschale vergütet. Arbeitsmittel wie Kittel, Hose, Stethoskop bringe er mit. Zur Teilnahme an Teambesprechungen sei er nicht verpflichtet.
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Nach Anhörung mit Schreiben vom 15.03.2012 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 27.04.2012 mit, dass die Tätigkeit als Bereitschaftsarzt im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Von der Rentenversicherungspflicht sei der Beigeladene zu 1) wegen Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung befreit; die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung sei aufgrund der hauptberuflich selbstständigen Tätigkeit ausgeschlossen. Bei der Tätigkeit als Bereitschaftsarzt spreche für eine abhängige Beschäftigung: Die Tätigkeit werde am Betriebssitz des Auftraggebers ausgeübt; Festlegung der Arbeitszeit für die jeweiligen Dienste nach festem Dienstplan; Verbrauchsmaterial werde vom Krankenhaus gestellt; Abrechnung der Vergütung erfolge über das Krankenhaus; gewinnunabhängige Vergütung auf Stundenbasis; Haftung gegenüber den Patienten übernehme das Krankenhaus; Forderungsmanagement gegenüber den Patienten erfolge durch das Krankenhaus; Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung; Weisungsrecht gegenüber anderen Mitarbeitern des Krankenhauses. Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit seien: Ablehnung von Aufträgen möglich; Weisungsfreiheit hinsichtlich Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit; keine Kontrolle durch Auftraggeber; Einsatz eigener Arbeitsmittel. Da Ärzte in der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterlägen, komme es entscheidend auf die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation an. Der Ort der Verrichtung am Gesundheitszentrum werde einseitig zugewiesen, zur Durchführung sei der Beigeladene zu 1) an die zeitlichen Vorgaben und damit feste Arbeitszeiten gebunden. Ein Gewinn- oder Verlustrisiko sei bei Pauschalvergütung auf Stundenbasis nicht erkennbar. Im Außenverhältnis gegenüber den Patienten sei der Beigeladene zu 1) nicht als Selbstständiger erkennbar.
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Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27.12.2012 zurück.
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Hiergegen richtet sich die am 14.02.2013 zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobene Klage. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände habe nur unzureichend stattgefunden. Die Beklagte lasse die vertragliche Vereinbarung mit dem Honorararzt völlig außer Betracht. Bei der Möglichkeit, Aufträge ablehnen zu können, handele es sich um das Gegenteil einer Weisungsgebundenheit. Ein Arbeitnehmer könne nicht einfach seine Arbeit nicht antreten, ohne eine grobe Arbeitspflichtverletzung zu begehen. Andererseits sei jeder Selbstständige, der sich zu einem Auftrag verpflichte, insofern auch vertraglich gebunden. Das Bundessozialgericht (BSG) habe im Zusammenhang mit Verkehrspiloten festgestellt, dass allein die Feststellung wiederholter, jeweils gesondert von Fall zu Fall vereinbarter Tätigkeiten im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnisses nicht zur Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses führe (28.05.2008, B 12 KR 13/07 R). Wenn die Beklagte erkläre, die Möglichkeit zur Ablehnung von Aufträgen sei irrelevant, entwerte sie dieses Kriterium und verkehre das Urteil des BSG in sein Gegenteil. Der Beigeladene zu 1) habe sämtliche Aufwendungen zur Ausübung der Tätigkeit selbst tragen müssen (Arbeitskleidung, Stethoskop, Büromittel, Fortbildungskosten). Erfordere die Tätigkeit keine höheren Investitionen, liege dies in der Natur der Sache. Gleiches gelte für die Tätigkeit am Betriebssitz der Klägerin; die Patienten seien nun einmal dort. Die völlig unterschiedliche Bewertung von Belegärzten und Honorarärzten durch die Beklagte verletze Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Belegärzte seien unstreitig nicht angestellt. Ihre Situation sei jedoch sehr vergleichbar mit derjenigen der Honorarärzte. Belegärzte seien aufgrund ihrer Eingebundenheit in die Hauptleistung einer Krankenhausabteilung sogar deutlich stärker in die dortige Arbeitsorganisation eingebunden. Auch Belegärzte rechneten nicht zwingend gegenüber den Patienten ab, es könnten nach § 121 Abs 5 SGB V Honorarverträge mit dem Krankenhaus getroffen werden.
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Mit Urteil vom 13.05.2015 hat das SG den angefochtenen Bescheid aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) als Bereitschaftsarzt bei der Klägerin in der Zeit vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 nicht in einem abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand. Nach den Gesamtumständen sei der Beigeladene zu 1) selbstständig tätig gewesen. Dies entspreche auch der getroffenen Vereinbarung über freie Mitarbeit. Eine selbstständige Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus sei grundsätzlich möglich. Zwar sei teilweise noch umstritten, inwieweit § 2 Abs 2 Nr 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG), wonach auch Leistungen Dritter als Leistungen des Krankenhauses zu betrachten seien, die Tätigkeit selbstständiger Honorarärzte mit einbeziehe. Das Modell des Honorararztes werde vom Gesetzgeber jedoch als zulässig vorausgesetzt. Der Beigeladene zu 1) sei weder weisungsunterworfen, auch nicht gegenüber Chefärzten, noch in ein fremdes Unternehmen eingegliedert. Er habe ausschließlich Notdienste geleistet. Die diensthabende Schwester habe ihn über Notfälle unterrichtet. Er sei mit der Abfassung von Arztbriefen oder der Aufnahme und Entlassung von Patienten nicht betraut gewesen. In den Klinikablauf sei er nicht eingebunden gewesen. Er habe die Übernahme der Bereitschaftsdienste auch ablehnen können. Allein die Nutzung der Räumlichkeiten der Klägerin begründe keine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation. Dass der Beigeladene zu 1) sich hinsichtlich des Beginns des Bereitschaftsdienstes nach den Gegebenheiten der Klägerin zu richten hatte, ergebe sich aus der Natur der Sache; der Betrieb eines Krankenhauses sei anders gar nicht möglich. Für eine abhängige Beschäftigung spreche, dass Verbrauchsmaterial von der Klägerin gestellt worden sei, der Beigeladene zu 1) nur ein geringes Unternehmerrisiko getragen habe und nach außen nicht als Selbstständiger in Erscheinung getreten sei. Im Rahmen der Abwägung träten diese Gesichtspunkte jedoch zurück. Hinsichtlich der Betriebsmittel handele es sich nur um Bedarfsmedikamente und Materialien bei Versorgung der Notfälle. Die Wahrnehmung durch Patienten als Mitarbeiter der Klägerin könne nicht streitentscheidend sein (unter Hinweis auf Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 15.07.2011, L 1 KR 206/09 zum Besucherdienst im Bundesrat). Im Dienstleistungssektor könnten die Akteure generell überwiegend ohne sächliche Produktionsmittel tätig sein, so dass eine Gleichsetzung mit einem Kapitalrisiko wie im gewerblichen Bereich nicht gerechtfertigt sei. Das Risiko liege hier in der Verwertbarkeit der eigenen Arbeitskraft. Der Beigeladene zu 1) habe auch eine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen, welche die Tätigkeit als Bereitschaftsarzt umfasse. Auch wenn die Klägerin im Außenverhältnis hafte, könne sie im Innenverhältnis auf den Beigeladenen zu 1) zurückgreifen. Es gebe auch keine festangestellten Mitarbeiter bei der Klägerin, die ausschließlich Bereitschaftsdienste übernähmen. In die tägliche Patientenversorgung sei der Beigeladene zu 1) nicht eingebunden, die Teilnahme an Teambesprechungen erfolge lediglich auf freiwilliger Basis.
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Gegen das ihr am 22.05.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 08.06.2015 eingelegte Berufung der Beklagten. Da Ärzte in ihrer eigentlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterlägen, sei entscheidend die Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation. Tätigkeiten von Ärzten in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, Notarzt oder Notdienst würden vor diesem Hintergrund regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Das BSG habe die Tätigkeit eines Chefarztes in einem Kreiskrankenhaus als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert (BSG 23.10.1970, 2 RU 6/69, BSGE 32, 38) und einen Arzt, der für Polizeidienststellen Blutproben in eigener Praxis nahm und nach der Gebührenordnung für Ärzte liquidiert habe, als selbstständig gesehen (BSG 22.03.1973, 2 RU 110/71). Auch der Vertreter eines niedergelassenen Arztes unterliege idR keinem wesentlichen Direktionsrecht des Praxisinhabers (BSG 27.05.1959, 3 RK 18/59, BSGE 10, 41). Führe ein Facharzt in einer Reha-Klinik über Jahre regelmäßig an drei Nachmittagen Aufnahme- und Entlassungsuntersuchungen durch, liege aufgrund der Eingliederung ein Beschäftigungsverhältnis vor (LSG Nordrhein-Westfalen 29.11.2006, L 11 (8) R 50/06). Die maßgebenden Sachverhalte seien mit denen des vorliegenden Falles durchaus vergleichbar. Dienste im OP und auf der Station eines Krankenhauses erforderten bereits sachlogisch eine Zusammenarbeit mit weiterem Krankenhauspersonal, woraus sich eine Weisungsbefugnis eines Arztes gegenüber Krankenschwestern/-pflegern ergebe. Der Beigeladene zu 1) wiederum habe dem Weisungsrecht des Chefarztes unterstanden. Da er als Ersatz für festangestellte Ärzte eingesetzt worden sei, sei er in ähnlichem Maße in die organisatorischen Abläufe eingegliedert gewesen wie diese und habe somit funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess teilgenommen. Als Arzt sei er als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses im Rahmen eines zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrags iSv § 2 Abs 1 Bundespflegesatzverordnung (BPflV) tätig. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden könne die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) bei der Behandlung gar kein Letztentscheidungsrecht einräumen. Bei Bereitschaftsärzten habe das Hessische LSG das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses bejaht (25.01.2007, L 8 KR 148/05). Zwar könnte die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen, als Indiz für selbstständige Tätigkeit gesehen werden, derartige Vertragsgestaltungen seien jedoch auch im Rahmen von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen nicht unüblich. Für eine selbstständige Tätigkeit würde sprechen, wenn der Beigeladene zu 1) – wie Belegärzte – ein Nutzungsentgelt für die Nutzung der Krankenhausressourcen entrichtet hätte. Aus Sicht der Beklagten sei eine Tätigkeit von Ärzten in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als „freier Mitarbeiter“ kaum denkbar. Nach Auffassung des LSG Baden-Württemberg (17.04.2013, L 5 R 3755/11) habe auch die Änderung von § 2 Abs 1 KHEntgG nicht zur Zulässigkeit von selbstständig tätigen Honorarärzten im Krankenhaus geführt.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 13.05.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Soweit die Beklagte die Notärzte als typisches Beispiel für regelmäßig abhängig Beschäftigte nenne, entspreche dies keinesfalls der Rechtsprechung (LSG Baden-Württemberg 29.07.2014, L 9 U 4701/11; LSG Berlin-Brandenburg 20.03.2015, L 1 KR 105/13). Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sei auch in keiner Weise mit derjenigen eines Chefarztes zu vergleichen. Die vom LSG Nordrhein-Westfalen (29.06.2006) entschiedene Konstellation sei ebenfalls nicht vergleichbar, da der Beigeladene zu 1) ausschließlich als Bereitschaftsarzt eingesetzt worden sei und nicht die Funktion eines Chefarztvertreters gehabt habe. Irritierend sei, dass die Beklagte in ihrer Begründung zum Teil von einem völlig anderen Fall ausgehe. So habe der Beigeladene zu 1) keine Dienste im OP und auf der Station eines Krankenhauses erbracht, sondern Bereitschaftsdienste in einer Reha-Klinik, für die auch die BPflV nicht gelte. Eine Weisungsgebundenheit gegenüber einem Chefarzt gebe es nicht. Ein unternehmerisches Risiko liege unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats vor (17.01.2012, L 11 R 5681/09), denn auch dem Beigeladenen zu 1) sei kein Mindesteinkommen garantiert. Soweit die Beklagte die vertragliche Gestaltung für irrelevant halte, widerspreche dies der Rechtsprechung des BSG, die gerade die vertragliche Vereinbarung in den Vordergrund rücke (unter Hinweis auf BSG 17.12.2014, B 12 R 13/13 R). Der Beigeladene zu 1) sei als reiner Bereitschaftsarzt gerade nicht in das laufende Geschäft der Klinik eingebunden gewesen. Soweit die Beklagte auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 17.04.2013 (L 5 R 3755/11) abstelle, sei der Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Begründung der Entscheidung sei zudem in der Literatur zu Recht kritisiert worden, da sie letztendlich krankenhaus- und berufsrechtlicher Natur sei und damit der Dogmatik des BSG im Rahmen der zu treffenden Gesamtabwägung widerspreche.
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Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
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Die nach den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache allerdings unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Das SG hat zu Recht den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 27.04.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.12.2012 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 selbständig ausgeübt hat und nicht der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
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Formell ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Er ist nach erfolgter Anhörung der Beteiligten ergangen. Die Beklagte hat zudem die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die das Bundessozialgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat (BSG 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17 ff.; BSG 04.06.2009, B 12 R 6/08 R, juris), und nicht nur eine isolierte Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung „dem Grunde nach“, sondern auch über das Vorliegen von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung getroffen.
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Materiell ist der angefochtene Bescheid allerdings rechtswidrig, denn die Beklagte hat zu Unrecht eine Beschäftigung und eine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung im Rahmen der Statusfeststellung festgestellt.
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Nach § 7a Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hätte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in den Absätzen 3 bis 5 geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Abs 7 der Vorschrift ordnet die aufschiebende Wirkung von Klage und Widerspruch bezüglich der Fälligkeit der Beiträge an (Satz 1). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl I, 2000, 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drucks 14/1855, S 6).
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Ein entsprechender Antrag auf Statusfeststellung ist seitens der Klägerin am 21.11.2011 bei der Beklagten eingegangen. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum der Versicherungs- bzw Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch) und nach Maßgabe des § 20 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) der Pflegeversicherung. Da die Pflegeversicherung akzessorisch zur Krankenversicherung ist, kommt eine Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung bei hier fehlender Krankenversicherungspflicht nach § 20 Abs 1 SGB XI nicht in Betracht. Der Beigeladene zu 1) war auch nicht freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert, so dass auch keine Versicherungspflicht nach § 20 Abs 3 SGB XI besteht. Unabhängig vom Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist die Feststellung von Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung daher in jedem Fall rechtswidrig.
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Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7, BSG 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht 20.05.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7).
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Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist.
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Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4; BSG 08.12.1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG 01.12.1977, 12/3/12 RK 39,74, BSGE 45, 199, 200 ff; BSG 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSG 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15; jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17 und B 12 KR 14/10 R, juris).
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Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt und daher auch keine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
44 
Die Tätigkeit als Honorararzt kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch die Tätigkeit als Facharzt in einem Krankenhaus grundsätzlich selbstständig auf Honorarbasis erbracht werden kann (Hessisches Landesarbeitsgericht 30.11.2015, 16 Sa 583/15, juris mwN; Hanau, MedR 2015, 77, 80 f). Im Krankenhausrecht hat der Gesetzgeber mit § 2 Abs 1 Satz 1 KHEntgG in der ab 01.01.2013 gültigen Fassung (Gesetz vom 21.07.2012, BGBl I 1613) durch die Klarstellung, dass Krankenhausleistungen auch ärztliche Leistungen nicht festangestellter Ärztinnen und Ärzte sind, in der Rechtsprechung daran geäußerten Zweifeln (BSG 23.03.2011, B 6 KA 11/10 R, BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 69 Nr 8; vgl auch BSG 17.11.2015, B 1 KR 12/15 R, juris zur Rechtslage vor 2007) den Boden entzogen. Abgesehen davon, dass auf die Klägerin als Rehabilitationsklinik weder die BPflV noch das KHEntgG Anwendung finden, spielen vergütungsrechtliche wie auch berufsrechtliche Fragen aber auch keine Rolle bei der Beurteilung, welchen Status der Honorararzt in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat (aA LSG Baden-Württemberg 17.04.2013, L 5 R 3755/11, juris).
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Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) war über eine freie Mitarbeit geschlossen worden und sah vor, dass der Beigeladene zu 1) bei der Durchführung der Bereitschaftsdienste keinen Weisungen der Klägerin unterlag. Der Beigeladene zu 1) konnte vertraglich zudem für andere Auftraggeber tätig werden. Hinsichtlich der zeitlichen Einteilung konnte der Beigeladene zu 1) selbst bestimmen, an welchen Tagen er tätig sein wollte. Es war einvernehmlich zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) eine Tätigkeit als freier Mitarbeiterin auf der Basis eines Stundenhonorars von 23 EUR, später 30 EUR gewollt.
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Der Senat ist davon überzeugt, dass das Vertragsverhältnis entsprechend der Vereinbarung gelebt worden ist. Der Senat stützt sich insoweit auf die schriftlichen Ausführungen der Beteiligten im Laufe des Verfahrens und die glaubhaften Angaben des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Der Beigeladene zu 1) unterlag danach keinem Weisungsrecht der Klägerin. Hinsichtlich der Arbeitszeit teilte der Beigeladene zu 1) der Klägerin mit, ob und wann er Schichten übernehmen wollte und stellte dann die erbrachte Stundenzahl für die Bereitschaftsdienste in Rechnung. Es bestand keine ständige Dienstbereitschaftspflicht und dem Beigeladenen zu 1) wurden von der Klägerin auch keine festen Arbeitszeiten oder Schichten ohne vorherige Absprache und gegen seinen Willen zugewiesen. Er selbst hat vorgegeben, wann und wie oft er zum Einsatz kommen wollte. Um diese Vorgaben herum hat die Klägerin sodann den Dienstplan aufgestellt. Der Beigeladene zu 1) hat auch noch für drei weitere Auftraggeber freiberuflich ärztliche Dienste übernommen. Dass er hinsichtlich der von ihm zwei bis drei Mal monatlich übernommenen Sonntagsdienste an die grundsätzliche Dauer von Sonntag 8:30 Uhr bis Montag 8:30 Uhr gebunden war, ergibt sich aus der Natur der Sache, da sich der Bereitschaftsdienst in einer Klinik kaum ohne regelmäßige und feststehende Dienstzeiten regeln lässt. Hierdurch wird kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeiten begründet. Dieses fehlende Weisungsrecht hinsichtlich der Dienstzeiten ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung von erheblicher Bedeutung, denn fachlich besteht bei ärztlichen Tätigkeiten aus der Natur der Sache eine weitgehend weisungsfreie Tätigkeit, die nur bei der Eingliederung in Hierarchien durchbrochen wird (vgl Powietzka/Bölz, KrV 2012, 137, 139).
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Die Ausführung der Tätigkeit in den Betriebsräumen der Klägerin ergibt sich aus der Natur der Sache und ist daher hier, ebenso wie bei Lehrern (dazu Senatsurteile vom 21.10.2014, L 11 R 4761/13 und 24.02.2015, L 11 R 2016/13, juris), kein valides Abgrenzungskriterium.
48 
Bei der Durchführung des Bereitschaftsdienstes unterlag der Beigeladene zu 1) keiner Kontrolle durch die Klägerin im Sinne von Einzelanordnungen. Eine Zusammenarbeit mit anderem ärztlichen Personal der Klägerin erfolgte nur in der Weise, dass eine Übergabe von der vorhergehenden bzw zur nächsten Schicht erfolgte. Dies geschah in der Form von Übergabeprotokollen; der Beigeladene zu 1) konnte freiwillig auch an Teambesprechungen teilnehmen und über etwaige Vorkommnisse während des Bereitschaftsdienstes berichten. In die tägliche routinemäßige Versorgung der Patienten war der Beigeladene zu 1) überhaupt nicht eingebunden, er war daher auch keinem Chefarzt unterstellt. Mit der „Vereinbarung über freie Mitarbeit“ hat die Klägerin den Beigeladenen zu 1) mit der selbständigen Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes betraut. Mit Pflegekräften der Klägerin arbeitete er lediglich in der Form zusammen, dass die diensthabende Krankenschwester ihn bei Bedarf hinzuzog und er nur im Rahmen des Bereitschaftsdienstes dieser gegenüber dann auch weisungsbefugt war, nicht jedoch hinsichtlich sonstiger organisatorischer oder personeller Belange. Diese Zusammenarbeit führt nicht dazu, dass der Beigeladene zu 1) damit schon in die Betriebsstruktur der Klägerin eingegliedert war, denn es handelt sich um im Klinikalltag übliche und notwendige Vorgehensweisen, in denen sich noch keine Weisungen der Klägerin und keine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation widerspiegeln. Inwieweit die Frage der Eingliederung beispielsweise bei operativ tätigen Chirurgen oder Anästhesisten anders beurteilt werden müsste oder auch nicht im Hinblick darauf, dass die Eingliederung möglicherweise nicht Ausdruck der Unselbstständigkeit, sondern Teil der gerade arbeitsteilig im Team zu erbringenden geschuldeten Leistung ist (vgl Möller/Makoski, GesR 2012, 647, 651), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Der Beigeladene zu 1) musste hier anders als die angestellten Ärzte auch nicht an Dienst- bzw Teambesprechungen oder auf Verlangen der Klägerin an Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen.
49 
Gegen eine selbständige Tätigkeit spricht ferner nicht, dass der Beigeladene zu 1) nicht Vertragspartei des Patienten ist, denn damit ist noch keine Aussage über den sozialversicherungsrechtlichen Status der für die Klägerin Tätigen als Beschäftigte oder Selbständige getroffen.
50 
Der Beigeladene zu 1) hatte - wenn auch nur in eher geringem Maße - ein für Selbständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400, § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber stehen (BSG, aaO).
51 
Der Beigeladene zu 1) hat - wie es für Honorarärzte typisch ist - im Wesentlichen seine Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt. Aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, folgt allerdings noch kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze (BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris); dies gilt auch im Hinblick darauf, das Anschlussangebote ungewiss sind. Gegen ein Unternehmerrisiko beim einzelnen Einsatz könnte das vereinbarte pauschale Stundenhonorar von 23 bzw 30 EUR sprechen. Doch erhielt der Beigeladene zu 1) stets nur eine Vergütung für geleistete Bereitschaftsdienste und hing damit der Gesamtverdienst vom zeitlichen Umfang seines Einsatzes ab. Davon abgesehen zeichnet sich der Bereitschaftsdienst dadurch aus, dass im Notfall bei plötzlich auftretendem Behandlungsbedarf außerhalb des regulären Klinikbetriebs geholfen wird. Er ist daher von der Bereitschaft und der Erbringung von Einsätzen im Bedarfsfall geprägt und gerade nicht von einzelnen ärztlichen Diensten, wie sie der Gebührenordnung für Ärzte zugrunde liegen. Eine feste Vergütung nach Stunden bietet sich daher für Bereitschafts- und Notärzte an und ist weder ein Argument für noch gegen die Selbstständigkeit in dem Sinne, dass kein Risiko bestehe, Arbeitsleistungen zu erbringen ohne eine Vergütung dafür zu erhalten (LSG Berlin-Brandenburg, 20.03.2015, L 1 KR 105/13, NZS 2015, 630). Der Beigeladene zu 1) hatte, auch angesichts fehlender Kontrollen durch die Klägerin, vor allem aber durch die völlig freie Übernahme von Bereitschaftsdiensten größere Freiräume und damit einen größeren Entscheidungs- und Handlungsspielraum im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit. Er konnte den Einsatz seiner Arbeitskraft selbst steuern; er allein entschied, wann, wo und wie häufig er tätig wurde.
52 
Für eine abhängige Beschäftigung spricht, dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst für eine Ersatzperson sorgen musste, sondern eine Vertretung, wie bei ausfallenden angestellten Ärzten auch, über die Klägerin organisiert wurde. Auch im Außenverhältnis gegenüber den Patienten trat der Beigeladene zu 1) nicht erkennbar als Selbstständiger auf.
53 
Unbeachtlich ist im Rahmen der Gesamtabwägung, dass keine Arbeitnehmerschutzrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart waren. Denn solche Vertragsgestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn beide Seiten eine selbstständige freie Mitarbeit wollten.
54 
Im Rahmen der Gesamtabwägung überwiegen klar die Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst und auf eigenes Kostenrisiko für eine Vertretung sorgen musste und im Außenverhältnis keine Offenlegung des Status erfolgte, ist demgegenüber nicht von solchem Gewicht, dass deswegen von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden müsste.
55 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da Klägerin und Beklagte nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, finden nach Maßgabe des § 197a SGG die VwGO und das Gerichtskostengesetz (GKG) Anwendung. In Bezug auf die Beigeladenen, die keine Anträge gestellt haben, sind außergerichtliche Kosten nach § 197a SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO nicht zu erstatten.
56 
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.
57 
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt. Nachdem vorliegend keine konkrete Summe im Streit steht und sich eine solche auch nicht ermitteln lässt, bestimmt sich die endgültige Festsetzung des Streitwerts nach dem Auffangstreitwert in Höhe von 5.000 EUR (st Rspr des Senats; siehe Beschluss vom 17.07.2014, L 11 R 2546/14 B, juris).

Gründe

32 
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
33 
Die nach den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache allerdings unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Das SG hat zu Recht den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 27.04.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.12.2012 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 selbständig ausgeübt hat und nicht der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
34 
Formell ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Er ist nach erfolgter Anhörung der Beteiligten ergangen. Die Beklagte hat zudem die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die das Bundessozialgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat (BSG 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17 ff.; BSG 04.06.2009, B 12 R 6/08 R, juris), und nicht nur eine isolierte Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung „dem Grunde nach“, sondern auch über das Vorliegen von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung getroffen.
35 
Materiell ist der angefochtene Bescheid allerdings rechtswidrig, denn die Beklagte hat zu Unrecht eine Beschäftigung und eine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung im Rahmen der Statusfeststellung festgestellt.
36 
Nach § 7a Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hätte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in den Absätzen 3 bis 5 geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Abs 7 der Vorschrift ordnet die aufschiebende Wirkung von Klage und Widerspruch bezüglich der Fälligkeit der Beiträge an (Satz 1). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl I, 2000, 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drucks 14/1855, S 6).
37 
Ein entsprechender Antrag auf Statusfeststellung ist seitens der Klägerin am 21.11.2011 bei der Beklagten eingegangen. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
38 
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum der Versicherungs- bzw Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch) und nach Maßgabe des § 20 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) der Pflegeversicherung. Da die Pflegeversicherung akzessorisch zur Krankenversicherung ist, kommt eine Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung bei hier fehlender Krankenversicherungspflicht nach § 20 Abs 1 SGB XI nicht in Betracht. Der Beigeladene zu 1) war auch nicht freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert, so dass auch keine Versicherungspflicht nach § 20 Abs 3 SGB XI besteht. Unabhängig vom Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist die Feststellung von Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung daher in jedem Fall rechtswidrig.
39 
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
40 
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7, BSG 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht 20.05.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7).
41 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist.
42 
Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4; BSG 08.12.1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG 01.12.1977, 12/3/12 RK 39,74, BSGE 45, 199, 200 ff; BSG 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSG 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15; jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17 und B 12 KR 14/10 R, juris).
43 
Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt und daher auch keine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
44 
Die Tätigkeit als Honorararzt kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch die Tätigkeit als Facharzt in einem Krankenhaus grundsätzlich selbstständig auf Honorarbasis erbracht werden kann (Hessisches Landesarbeitsgericht 30.11.2015, 16 Sa 583/15, juris mwN; Hanau, MedR 2015, 77, 80 f). Im Krankenhausrecht hat der Gesetzgeber mit § 2 Abs 1 Satz 1 KHEntgG in der ab 01.01.2013 gültigen Fassung (Gesetz vom 21.07.2012, BGBl I 1613) durch die Klarstellung, dass Krankenhausleistungen auch ärztliche Leistungen nicht festangestellter Ärztinnen und Ärzte sind, in der Rechtsprechung daran geäußerten Zweifeln (BSG 23.03.2011, B 6 KA 11/10 R, BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 69 Nr 8; vgl auch BSG 17.11.2015, B 1 KR 12/15 R, juris zur Rechtslage vor 2007) den Boden entzogen. Abgesehen davon, dass auf die Klägerin als Rehabilitationsklinik weder die BPflV noch das KHEntgG Anwendung finden, spielen vergütungsrechtliche wie auch berufsrechtliche Fragen aber auch keine Rolle bei der Beurteilung, welchen Status der Honorararzt in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat (aA LSG Baden-Württemberg 17.04.2013, L 5 R 3755/11, juris).
45 
Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) war über eine freie Mitarbeit geschlossen worden und sah vor, dass der Beigeladene zu 1) bei der Durchführung der Bereitschaftsdienste keinen Weisungen der Klägerin unterlag. Der Beigeladene zu 1) konnte vertraglich zudem für andere Auftraggeber tätig werden. Hinsichtlich der zeitlichen Einteilung konnte der Beigeladene zu 1) selbst bestimmen, an welchen Tagen er tätig sein wollte. Es war einvernehmlich zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) eine Tätigkeit als freier Mitarbeiterin auf der Basis eines Stundenhonorars von 23 EUR, später 30 EUR gewollt.
46 
Der Senat ist davon überzeugt, dass das Vertragsverhältnis entsprechend der Vereinbarung gelebt worden ist. Der Senat stützt sich insoweit auf die schriftlichen Ausführungen der Beteiligten im Laufe des Verfahrens und die glaubhaften Angaben des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Der Beigeladene zu 1) unterlag danach keinem Weisungsrecht der Klägerin. Hinsichtlich der Arbeitszeit teilte der Beigeladene zu 1) der Klägerin mit, ob und wann er Schichten übernehmen wollte und stellte dann die erbrachte Stundenzahl für die Bereitschaftsdienste in Rechnung. Es bestand keine ständige Dienstbereitschaftspflicht und dem Beigeladenen zu 1) wurden von der Klägerin auch keine festen Arbeitszeiten oder Schichten ohne vorherige Absprache und gegen seinen Willen zugewiesen. Er selbst hat vorgegeben, wann und wie oft er zum Einsatz kommen wollte. Um diese Vorgaben herum hat die Klägerin sodann den Dienstplan aufgestellt. Der Beigeladene zu 1) hat auch noch für drei weitere Auftraggeber freiberuflich ärztliche Dienste übernommen. Dass er hinsichtlich der von ihm zwei bis drei Mal monatlich übernommenen Sonntagsdienste an die grundsätzliche Dauer von Sonntag 8:30 Uhr bis Montag 8:30 Uhr gebunden war, ergibt sich aus der Natur der Sache, da sich der Bereitschaftsdienst in einer Klinik kaum ohne regelmäßige und feststehende Dienstzeiten regeln lässt. Hierdurch wird kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeiten begründet. Dieses fehlende Weisungsrecht hinsichtlich der Dienstzeiten ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung von erheblicher Bedeutung, denn fachlich besteht bei ärztlichen Tätigkeiten aus der Natur der Sache eine weitgehend weisungsfreie Tätigkeit, die nur bei der Eingliederung in Hierarchien durchbrochen wird (vgl Powietzka/Bölz, KrV 2012, 137, 139).
47 
Die Ausführung der Tätigkeit in den Betriebsräumen der Klägerin ergibt sich aus der Natur der Sache und ist daher hier, ebenso wie bei Lehrern (dazu Senatsurteile vom 21.10.2014, L 11 R 4761/13 und 24.02.2015, L 11 R 2016/13, juris), kein valides Abgrenzungskriterium.
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Bei der Durchführung des Bereitschaftsdienstes unterlag der Beigeladene zu 1) keiner Kontrolle durch die Klägerin im Sinne von Einzelanordnungen. Eine Zusammenarbeit mit anderem ärztlichen Personal der Klägerin erfolgte nur in der Weise, dass eine Übergabe von der vorhergehenden bzw zur nächsten Schicht erfolgte. Dies geschah in der Form von Übergabeprotokollen; der Beigeladene zu 1) konnte freiwillig auch an Teambesprechungen teilnehmen und über etwaige Vorkommnisse während des Bereitschaftsdienstes berichten. In die tägliche routinemäßige Versorgung der Patienten war der Beigeladene zu 1) überhaupt nicht eingebunden, er war daher auch keinem Chefarzt unterstellt. Mit der „Vereinbarung über freie Mitarbeit“ hat die Klägerin den Beigeladenen zu 1) mit der selbständigen Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes betraut. Mit Pflegekräften der Klägerin arbeitete er lediglich in der Form zusammen, dass die diensthabende Krankenschwester ihn bei Bedarf hinzuzog und er nur im Rahmen des Bereitschaftsdienstes dieser gegenüber dann auch weisungsbefugt war, nicht jedoch hinsichtlich sonstiger organisatorischer oder personeller Belange. Diese Zusammenarbeit führt nicht dazu, dass der Beigeladene zu 1) damit schon in die Betriebsstruktur der Klägerin eingegliedert war, denn es handelt sich um im Klinikalltag übliche und notwendige Vorgehensweisen, in denen sich noch keine Weisungen der Klägerin und keine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation widerspiegeln. Inwieweit die Frage der Eingliederung beispielsweise bei operativ tätigen Chirurgen oder Anästhesisten anders beurteilt werden müsste oder auch nicht im Hinblick darauf, dass die Eingliederung möglicherweise nicht Ausdruck der Unselbstständigkeit, sondern Teil der gerade arbeitsteilig im Team zu erbringenden geschuldeten Leistung ist (vgl Möller/Makoski, GesR 2012, 647, 651), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Der Beigeladene zu 1) musste hier anders als die angestellten Ärzte auch nicht an Dienst- bzw Teambesprechungen oder auf Verlangen der Klägerin an Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen.
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Gegen eine selbständige Tätigkeit spricht ferner nicht, dass der Beigeladene zu 1) nicht Vertragspartei des Patienten ist, denn damit ist noch keine Aussage über den sozialversicherungsrechtlichen Status der für die Klägerin Tätigen als Beschäftigte oder Selbständige getroffen.
50 
Der Beigeladene zu 1) hatte - wenn auch nur in eher geringem Maße - ein für Selbständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400, § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber stehen (BSG, aaO).
51 
Der Beigeladene zu 1) hat - wie es für Honorarärzte typisch ist - im Wesentlichen seine Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt. Aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, folgt allerdings noch kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze (BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris); dies gilt auch im Hinblick darauf, das Anschlussangebote ungewiss sind. Gegen ein Unternehmerrisiko beim einzelnen Einsatz könnte das vereinbarte pauschale Stundenhonorar von 23 bzw 30 EUR sprechen. Doch erhielt der Beigeladene zu 1) stets nur eine Vergütung für geleistete Bereitschaftsdienste und hing damit der Gesamtverdienst vom zeitlichen Umfang seines Einsatzes ab. Davon abgesehen zeichnet sich der Bereitschaftsdienst dadurch aus, dass im Notfall bei plötzlich auftretendem Behandlungsbedarf außerhalb des regulären Klinikbetriebs geholfen wird. Er ist daher von der Bereitschaft und der Erbringung von Einsätzen im Bedarfsfall geprägt und gerade nicht von einzelnen ärztlichen Diensten, wie sie der Gebührenordnung für Ärzte zugrunde liegen. Eine feste Vergütung nach Stunden bietet sich daher für Bereitschafts- und Notärzte an und ist weder ein Argument für noch gegen die Selbstständigkeit in dem Sinne, dass kein Risiko bestehe, Arbeitsleistungen zu erbringen ohne eine Vergütung dafür zu erhalten (LSG Berlin-Brandenburg, 20.03.2015, L 1 KR 105/13, NZS 2015, 630). Der Beigeladene zu 1) hatte, auch angesichts fehlender Kontrollen durch die Klägerin, vor allem aber durch die völlig freie Übernahme von Bereitschaftsdiensten größere Freiräume und damit einen größeren Entscheidungs- und Handlungsspielraum im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit. Er konnte den Einsatz seiner Arbeitskraft selbst steuern; er allein entschied, wann, wo und wie häufig er tätig wurde.
52 
Für eine abhängige Beschäftigung spricht, dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst für eine Ersatzperson sorgen musste, sondern eine Vertretung, wie bei ausfallenden angestellten Ärzten auch, über die Klägerin organisiert wurde. Auch im Außenverhältnis gegenüber den Patienten trat der Beigeladene zu 1) nicht erkennbar als Selbstständiger auf.
53 
Unbeachtlich ist im Rahmen der Gesamtabwägung, dass keine Arbeitnehmerschutzrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart waren. Denn solche Vertragsgestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn beide Seiten eine selbstständige freie Mitarbeit wollten.
54 
Im Rahmen der Gesamtabwägung überwiegen klar die Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst und auf eigenes Kostenrisiko für eine Vertretung sorgen musste und im Außenverhältnis keine Offenlegung des Status erfolgte, ist demgegenüber nicht von solchem Gewicht, dass deswegen von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden müsste.
55 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da Klägerin und Beklagte nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, finden nach Maßgabe des § 197a SGG die VwGO und das Gerichtskostengesetz (GKG) Anwendung. In Bezug auf die Beigeladenen, die keine Anträge gestellt haben, sind außergerichtliche Kosten nach § 197a SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO nicht zu erstatten.
56 
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.
57 
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt. Nachdem vorliegend keine konkrete Summe im Streit steht und sich eine solche auch nicht ermitteln lässt, bestimmt sich die endgültige Festsetzung des Streitwerts nach dem Auffangstreitwert in Höhe von 5.000 EUR (st Rspr des Senats; siehe Beschluss vom 17.07.2014, L 11 R 2546/14 B, juris).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15

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Referenzen - Gesetze

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15 zitiert 22 §§.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a


(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskosten

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Das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, behinderte Menschen oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch kos

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung


(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus


(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsste

Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze


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Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 2 Selbständig Tätige


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Bundespflegesatzverordnung - BPflV 1994 | § 2 Krankenhausleistungen


(1) Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus oder durch d

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 121 Belegärztliche Leistungen


(1) Die Vertragsparteien nach § 115 Abs. 1 wirken gemeinsam mit Krankenkassen und zugelassenen Krankenhäusern auf eine leistungsfähige und wirtschaftliche belegärztliche Behandlung der Versicherten hin. Die Krankenhäuser sollen Belegärzten gleicher F

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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15 zitiert 10 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundessozialgericht Urteil, 17. Nov. 2015 - B 1 KR 12/15 R

bei uns veröffentlicht am 17.11.2015

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. Mai 2014 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 31.

Bundessozialgericht Urteil, 17. Dez. 2014 - B 12 R 13/13 R

bei uns veröffentlicht am 17.12.2014

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. April 2013 aufgehoben.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 21. Okt. 2014 - L 11 R 4761/13

bei uns veröffentlicht am 21.10.2014

Tenor Die Berufung des Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 04.11.2013 wird zurückgewiesen.Der Beigeladene zu 1) erstattet die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren. Im Übrigen sind außergericht

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 17. Juli 2014 - L 11 R 2546/14 B

bei uns veröffentlicht am 17.07.2014

Tenor Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 23.05.2014 wird zurückgewiesen. Gründe 1 Der Senat entscheidet über die Streitwertbeschwerde des Klägers gemäß § 68 Abs 1 Satz 5 iVm § 66 Abs 6 Satz 1 Halbsatz 2

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Apr. 2013 - L 5 R 3755/11

bei uns veröffentlicht am 17.04.2013

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 16.06.2011 wird zurückgewiesen.Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.Die Revision wird zugelassen. Tatbestand   1 Der Kläg

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

bei uns veröffentlicht am 29.08.2012

Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspfli

Bundessozialgericht Urteil, 25. Apr. 2012 - B 12 KR 14/10 R

bei uns veröffentlicht am 25.04.2012

Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen

Bundessozialgericht Urteil, 25. Apr. 2012 - B 12 KR 24/10 R

bei uns veröffentlicht am 25.04.2012

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. September 2010 aufgehoben.

Bundessozialgericht Urteil, 28. Sept. 2011 - B 12 R 17/09 R

bei uns veröffentlicht am 28.09.2011

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Bundessozialgericht Urteil, 23. März 2011 - B 6 KA 11/10 R

bei uns veröffentlicht am 23.03.2011

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. September 2009 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückv
5 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2016 - L 11 R 2428/15.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 06. Feb. 2018 - L 11 R 4499/16

bei uns veröffentlicht am 06.02.2018

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 10.11.2016 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförde

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 21. Feb. 2017 - L 11 R 2433/16

bei uns veröffentlicht am 21.02.2017

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 15.04.2016 wird zurückgewiesen.Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.Der Streitwert wi

Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Beschluss, 22. Nov. 2016 - L 5 KR 176/16 B ER

bei uns veröffentlicht am 22.11.2016

Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Lübeck vom 14. September 2016 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahre

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 15. Nov. 2016 - L 11 R 4602/15

bei uns veröffentlicht am 15.11.2016

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 26.04.2012 wird zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits auch im Berufungsverfahren mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

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Versicherungspflichtig sind selbständig tätige

1.
Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
2.
Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
3.
Hebammen und Entbindungspfleger,
4.
Seelotsen der Reviere im Sinne des Gesetzes über das Seelotswesen,
5.
Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
6.
Hausgewerbetreibende,
7.
Küstenschiffer und Küstenfischer, die zur Besatzung ihres Fahrzeuges gehören oder als Küstenfischer ohne Fahrzeug fischen und regelmäßig nicht mehr als vier versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigen,
8.
Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und in ihrer Person die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, wobei Handwerksbetriebe im Sinne der §§ 2 und 3 der Handwerksordnung sowie Betriebsfortführungen auf Grund von § 4 der Handwerksordnung außer Betracht bleiben; ist eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, gilt als Gewerbetreibender, wer als Gesellschafter in seiner Person die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt,
9.
Personen, die
a)
im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und
b)
auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft.
Als Arbeitnehmer im Sinne des Satzes 1 Nr. 1, 2, 7 und 9 gelten
1.
auch Personen, die berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen beruflicher Bildung erwerben,
2.
nicht Personen, die geringfügig beschäftigt sind,
3.
für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

(1) Die Vertragsparteien nach § 115 Abs. 1 wirken gemeinsam mit Krankenkassen und zugelassenen Krankenhäusern auf eine leistungsfähige und wirtschaftliche belegärztliche Behandlung der Versicherten hin. Die Krankenhäuser sollen Belegärzten gleicher Fachrichtung die Möglichkeit geben, ihre Patienten gemeinsam zu behandeln (kooperatives Belegarztwesen).

(2) Belegärzte im Sinne dieses Gesetzbuchs sind nicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel vollstationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten.

(3) Die belegärztlichen Leistungen werden aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung vergütet. Die Vergütung hat die Besonderheiten der belegärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Hierzu gehören auch leistungsgerechte Entgelte für

1.
den ärztlichen Bereitschaftsdienst für Belegpatienten und
2.
die vom Belegarzt veranlaßten Leistungen nachgeordneter Ärzte des Krankenhauses, die bei der Behandlung seiner Belegpatienten in demselben Fachgebiet wie der Belegarzt tätig werden.

(4) Der Bewertungsausschuss hat in einem Beschluss nach § 87 mit Wirkung zum 1. April 2007 im einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen Regelungen zur angemessenen Bewertung der belegärztlichen Leistungen unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Absatz 3 Satz 2 und 3 zu treffen.

(5) Abweichend von den Vergütungsregelungen in Absatz 2 bis 4 können Krankenhäuser mit Belegbetten zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen mit Belegärzten Honorarverträge schließen.

(6) Für belegärztliche Leistungen gelten die Richtlinien und Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses nach den §§ 136 bis 136b zur Qualitätssicherung im Krankenhaus bis zum Inkrafttreten vergleichbarer Regelungen für die vertragsärztliche oder sektorenübergreifende Qualitätssicherung. Die in der stationären Qualitätssicherung für belegärztliche Leistungen erhobenen Qualitätsdaten werden bei der Auswertung der planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 136c Absatz 1 und 2 sowie bei der qualitätsabhängigen Vergütung eines Krankenhauses nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes berücksichtigt. Die Folgen, die diese Berücksichtigung im Verhältnis zwischen dem Krankenhaus und dem Belegarzt haben soll, werden zwischen diesen vertraglich vereinbart.

(1) Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus oder durch das Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Zu den Krankenhausleistungen gehören nicht die Leistungen der Belegärzte (§ 18 des Krankenhausentgeltgesetzes).

(2) Allgemeine Krankenhausleistungen sind die Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Unter diesen Voraussetzungen gehören dazu auch

1.
die während des Krankenhausaufenthalts durchgeführten Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten im Sinne des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
2.
die vom Krankenhaus veranlaßten Leistungen Dritter,
3.
die aus medizinischen Gründen notwendige Mitaufnahme einer Begleitperson des Patienten oder die Mitaufnahme einer Pflegekraft nach § 11 Absatz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
4.
das Entlassmanagement im Sinne des § 39 Absatz 1a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch.
Nicht zu den Krankenhausleistungen gehören
1.
eine Dialyse,
2.
bei der Krankenhausbehandlung von Menschen mit Hörbehinderung Leistungen der Dolmetscherassistenz zum Ausgleich der behinderungsbedingten Kommunikationsbeeinträchtigungen.

(3) Bei der Erbringung von allgemeinen Krankenhausleistungen durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärztinnen und Ärzte hat das Krankenhaus sicherzustellen, dass diese für ihre Tätigkeit im Krankenhaus die gleichen Anforderungen erfüllen, wie sie auch für fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte gelten.

(4) Die Deutsche Krankenhausgesellschaft prüft bis zum 31. Dezember 2021, ob zwischen Krankenhäusern erbrachte telekonsiliarärztliche Leistungen sachgerecht vergütet werden. Dabei ist auch zu prüfen, ob eine Anpassung der Vergütung notwendig ist. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft veröffentlicht das Ergebnis der Prüfung barrierefrei auf ihrer Internetseite. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft veröffentlicht bis zum 31. Dezember 2023 die Höhe von Vergütungen für telekonsiliarärztliche Leistungen, die zwischen Krankenhäusern erbracht werden.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 16.06.2011 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger wendet sich gegen die Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung in seiner im Zeitraum vom 03.06.2008 bis 28.04.2009 ausgeübten Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei dem H. D.-Verein gemeinnützige GmbH (Beigeladene zu 1) als Träger des E. Krankenhauses H., W..
Der 1960 geborene Kläger ist als Mitglied eines berufsständischen Versorgungswerkes von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreit.
Er war im Krankenhaus H. vom 28.03.2007 bis 30.05.2008 als Assistenzarzt in der Anästhesie als Aushilfe nach Bedarf beschäftigt.
In der Zeit vom 03.06.2008 bis 28.04.2009 war der Kläger für die Beigeladene zu 1 auf der Grundlage eines Honorarvertrags über den Einsatz als freiberuflicher Arzt vom 01.06.2008 tätig.
Neben dieser Tätigkeit im E. Krankenhaus H. W. war er im L.-Krankenhaus L. als Honorararzt auf dem Gebiet der Anästhesie zwischen dem 10.09.2008 und dem 05.03.2009 (teilweise Tages- und auch Nachtdienste) in etwa 100 Einsätzen mit variabler Stundenzahl tätig. Die Tätigkeit wurde unter vergleichbaren Bedingungen wie im E. Krankenhaus H. W. ausgeübt. Zusätzlich zur Stundenpauschale war eine Fahrtpauschale vereinbart. Die Tätigkeit war vorübergehend für die Zeit, bis die ausgeschriebene Stelle wieder mit einem angestellten Arzt besetzt werden konnte. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht geschlossen.
Weiterhin war der Kläger in der Anästhesiepraxis Dres. K., U., W. in H. auf Honorarbasis als Vertreter auf dem Gebiet der Anästhesie tätig. Die Tätigkeitstermine wurden fernmündlich vereinbart. Die Stundenzahl war variabel. Ein schriftlicher Vertrag lag nicht vor.
In den Monaten August 2008 bis März 2009 leistete der Kläger zudem ca. 20 Nachtdienste in der A.-Klinik H.. Ein schriftlicher Vertrag liegt auch hier nicht vor.
Es gab daneben einzelne Einsätze in der Anästhesiepraxis Dr. St. in H. als Vertretung des Praxisinhabers auf dem Gebiet der Anästhesie. Auch hierüber liegt kein schriftlicher Vertrag vor.
Die Bruttoeinnahmen der Tätigkeiten insgesamt (vor Abzug jeglicher Kosten) haben nach Angaben des Klägers im gesamten Jahr 2008 44.320,00 EUR und im gesamten Jahr 2009 60.719,00 EUR betragen.
10 
Seit dem 01.05.2009 ist der Kläger in Teilzeit (80%) als angestellter Facharzt im E. Krankenhaus H. W. tätig. Darüber hinaus ist er weiterhin gelegentlich und unregelmäßig als „Honorararzt“ auf dem Gebiet der Anästhesie in anderen Kliniken und in einer Anästhesiepraxis tätig.
11 
Der am 01.06.2008 zwischen der Beigeladenen zu 1 und dem Kläger geschlossene Honorarvertrag über den Einsatz als freiberuflicher Arzt lautet auszugsweise:
12 
§ 1 Beginn und Dauer
13 
Der Vertrag beginnt ab dem 01.06.2008 und kann von beiden Seiten jederzeit ohne Angabe von Gründen beendet werden. Hierzu ist lediglich eine schriftliche Benachrichtigung erforderlich.
14 
§ 2 Art der Leistung
15 
Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der vertretungsweisen und stundenweisen Erbringung von ärztlichen Leistungen gemäß dem Berufsfeld eines Facharztes für Anästhesiologie. Die jeweiligen Tätigkeiten werden nach einer mündlichen Auftragsanfrage des Auftraggebers vereinbart.
16 
Für den Auftragnehmer besteht kein Anspruch auf Erteilung von Einsätzen. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, Aufträge bzw. Einsätze zu übernehmen.
17 
Der Auftragnehmer wird seine eigene Arztkleidung einsetzen.
18 
Der Auftragnehmer übt seine Tätigkeit freiberuflich aus. Der Auftragnehmer ist kein Arbeitnehmer des Auftraggebers im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes. Der Einsatz des Auftragnehmers ist jeweils zeitlich begrenzt. Der Auftraggeber ist nicht der einzige Kunde des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer hat somit das Recht, auch für dritte Auftraggeber, insbesondere Krankenhäuser, tätig zu sein.
19 
§ 3 Honorar
20 
Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer ein Honorar. Dieses beträgt 43,00 EUR je Stunde im Tagdienst und 30,00 EUR je Stunde im Bereitschaftsdienst. Dieses Honorar ist umsatzsteuerfrei. Der Auftragnehmer übernimmt alle sich aus dem Honorarvertrag ergebenden Steuerpflichten. Der Auftragnehmer stellt das Honorar dem Auftraggeber jeweils schriftlich in Rechnung.
21 
§ 4 Haftung
22 
Der Auftragnehmer schließt eine Berufshaftpflichtversicherung ab. Dem Auftraggeber wird eine entsprechende Kopie vorgelegt.
23 
Bereits am 29.04.2008 hatte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status in seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie im Krankenhaus H. ab 01.06.2008 gestellt.
24 
Auf Anfrage der Beklagten teilte die Beigeladene zu 1 mit Schreiben vom 28.07.2008 mit, die Beauftragung des Klägers erfolge dergestalt, dass jeweils angefragt werde, ob der Kläger an bestimmten Tagen für die Klinik tätig werden könne. Sei dies möglich, werde er in den Dienstplan eingetragen. Andernfalls wende sich die Beigeladene an einen anderen freiberuflichen Arzt. Mit dem Kläger sei kein regelmäßiger Einsatz und keine regelmäßig zu leistende Stundenzahl vereinbart. Der Kläger habe keinen Urlaubsanspruch und keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Bei einem Ausfall des Klägers werde ein anderer Honorararzt eingesetzt. Der Kläger habe keine Verpflichtung, eine Ersatzkraft zu besorgen. Im Hinblick auf die Ausübung der Tätigkeit habe der Kläger nur seine fachärztlichen Kenntnisse zu beachten. Er entscheide eigenständig und unabhängig über die erforderliche Therapie und sei nicht an bestehende Arbeitsabläufe gebunden. Der Kläger arbeite selbstständig. Lediglich während Operationen seien noch Beschäftigte anderer Berufsgruppen anwesend. Im Unterschied zu festangestellten Assistenzärzten habe der Kläger keine Verpflichtung, für die Klinik tätig zu werden. Es bestehe kein Vertrag über eine bestimmte zu erbringende Stundenzahl. Der Einsatz des Klägers werde individuell nach Bedarf und Verfügbarkeit vereinbart.
25 
Der Kläger teilte auf Anfrage der Beklagten mit Schreiben vom 20.07.2008 mit, er sei seit 01.06.2008 nur noch als Honorararzt für verschiedene Auftraggeber tätig. Seine vorherige Haupttätigkeit an einer Klinik in H. sei wegen des Auslaufens seines Zeitvertrages beendet. Seine Beauftragung bei der Beigeladenen zu 1 erfolge durch den Leiter der Abteilung für Anästhesie und entscheide sich nach den Bedürfnissen der Abteilung. Er übernehme vielfach Tag- oder Nacht- und Wochenenddienste. Auf dem Dienstplan sei in diesen Fällen sein Name eingetragen. Die Dienstpläne erfassten in allen Kliniken Deutschlands sowohl angestellte als auch freiberuflich tätige Ärzte. Er trage sämtliche Beiträge vorgeschriebener Versicherungen allein und zahle auch die Haftpflichtversicherung selbst. Bei seinem Ausfall würde er ggf. eine gleich qualifizierte Ersatzkraft vorschlagen. Er habe keine fachlichen Vorgaben oder Dienstanweisungen zu beachten und sei nicht an bestimmte Arbeitsabläufe gebunden. Auch arbeite er nicht in einem Team. Zu der Tätigkeit eines festangestellten Assistenzarztes gebe es deutliche Unterschiede. So obliege ihm keine Neuaufnahme und keine Entlassung von Patienten. Er schreibe keine Arztbriefe und beteilige sich nicht an Fortbildungen der Abteilung. Er erstelle keine Dienstpläne und sei nicht an Veranstaltungen des Qualitätsmanagements oder an Audits beteiligt.
26 
Mit Anhörungsschreiben vom 22.09.2008 teilte die Beklagte dem Kläger sowie der Beigeladenen zu 1 mit, es sei beabsichtigt, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 1 ab 01.06.2008 zu erlassen und damit die Sozialversicherungspflicht des Klägers in allen Zweigen der Sozialversicherung festzustellen. Eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Der Kläger könne zwar Aufträge der Beigeladenen zu 1 ablehnen. Bei der Annahme eines Auftrages erfolge jedoch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Nach ständiger Rechtsprechung seien Ärzte in einer Klinik abhängig Beschäftigte. Dass Ärzte im rein ärztlichen Bereich nicht weisungsgebunden seien, dass der Kläger frei praktiziere und dass keine Vollbeschäftigung vereinbart sei sowie keine festen Dienststunden einzuhalten seien, sei unbeachtlich. Der Kläger arbeite am Betriebssitz des Auftraggebers und sei verpflichtet, fachliche Vorgaben einzuhalten. Er sei an bestimmte Arbeitsabläufe und Organisationsstrukturen gebunden. Die Tätigkeit des Klägers erfordere weder den Einsatz eigenen Kapitals noch eigener Betriebsmittel. Es werde ausschließlich die eigene Arbeitskraft eingesetzt. Es sei ein festes Honorar vereinbart. Auftretende Schwankungen im Honorar des Klägers seien mit dem Entgeltrisiko eines Arbeitnehmers vergleichbar. Nach alledem spreche mehr für eine abhängige Beschäftigung als für eine Selbstständigkeit.
27 
Der Kläger nahm zu dem Anhörungsschreiben der Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2008 Stellung. Er führte im Wesentlichen aus, eine Tätigkeit nach Weisung finde gerade nicht statt. Meist seien gar keine weisungsbefugten Vorgesetzten anwesend. Seine Arbeitsleistung folge im Übrigen häufig nicht den Arbeitszeitrichtlinien. Seine Tätigkeit sei nur nach persönlich durchgeführten Akquisen zustande gekommen. Es würden immer wieder auch Aufträge kurzfristig seitens Kliniken storniert. Das finanzielle Risiko hierfür trage er. Nach Aussage des Berufsverbandes der Deutschen Anästhesisten und verschiedener Internetquellen würden Ärzte, die nur noch Vertretungstätigkeit wahrnähmen, steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich seit Jahren als Selbstständige anerkannt.
28 
Mit Bescheiden vom 27.11.2008 gegenüber dem Kläger und gegenüber der Beigeladenen zu 1 erließ die Beklagte den mit Anhörungsschreiben vom 22.09.2008 angekündigten Bescheid und stellte fest, dass die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1 seit dem 01.06.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht beginne dem Grunde nach mit der Aufnahme der Beschäftigung.
29 
Der Kläger erhob am 05.12.2008 Widerspruch und führte zur Begründung ergänzend zu seinem bisherigen Vortrag aus, die von Facharztagenturen vermittelten selbstständig tätigen Ärzte seien als Selbstständige anerkannt. Nach der Begründung des Bescheides der Beklagten sei es rechtlich kaum möglich, dass ein Arzt freiberuflich in einem Krankenhaus tätig werde. Dies stehe im Widerspruch zur Realität.
30 
Mit Widerspruchsbescheid vom 06.07.2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Art der Arbeitsleistung des Klägers und der Leistungszeitraum würden im Vorfeld eines Auftrages durch das Krankenhaus vorgegeben. Der Kläger habe nur die Möglichkeit, die angebotene Arbeit anzunehmen oder abzulehnen. Er setze kein eigenes Kapital ein, so dass er kein unternehmerisches Risiko eingehe. Es bestehe aber auch keine unternehmerische Chance, da der Stundenlohn im Vorhinein feststehe.
31 
Der Kläger hat sein Begehren weiterverfolgt, am 03.08.2009 Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) erhoben und vorgetragen, er arbeite weisungsfrei, da er keinen Mitarbeitern der Klinik oder dem Klinikträger gegenüber weisungsgebunden sei. Allein aus haftpflichtrechtlichen Gründen könne ein Anästhesist nicht jederzeit die Arbeit einstellen. Ansonsten erbringe er jedoch seine Leistungen unabhängig von den Arbeitszeiten des angestellten ärztlichen Personals. So sei er beispielsweise nicht an bestimmte Pausenzeiten gebunden. Die Vereinbarung, dass seine Leistungen in der Klinik H. zu erbringen seien, spreche nicht für persönliche Abhängigkeit, weil er auf die bei seinem Auftraggeber vorhandenen Einrichtungen angewiesen sei. Auch der in freier Praxis praktizierende Arzt sei nicht in der Lage, seine Tätigkeit ortsungebunden auszuüben. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid, er arbeite unter dem zuständigen Chefarzt und sei an Arbeitsabläufe und Organisationsstrukturen des Klinikums gebunden, entbehre jeder tatsächlichen Grundlage. Er müsse sich auch nicht an bestimmte Dienstplanzeiten halten. Vielmehr werde sein Name nur nach Zusage eines bestimmten Dienstes eingetragen, damit das übrige Personal Kenntnis davon habe, wer für die anästhesiologische Versorgung zuständig sei. Die Argumentation der Beklagten zugrunde gelegt, dass er nur die Dienste habe zu oder absagen können, würde dazu führen, dass jeder Handwerker, der zu einer bestimmten Zeit einen Reparaturauftrag entgegennehme, sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer anzusehen sei. Gerade die Möglichkeit, Arbeit anzunehmen oder abzulehnen, sei jedoch ein Unterscheidungskriterium zu einem Arbeitnehmer, der bei Nichtannahme der Arbeit mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen habe. Er jedoch habe in einem solchen Fall nur einen Verdienstausfall, worin sein unternehmerisches Risiko liege. Auch die Tatsache, dass er vorab sein Honorar kenne, spreche nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit. Auch jedem freiberuflichen niedergelassenen Arzt sei sein Honorar auf Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte bewusst. Die Beklagte habe die Indizwirkung des zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1 geschlossenen Vertrages nicht beachtet. Die Vertragsparteien hätten klar eine freiberufliche Tätigkeit gewollt und diese Vereinbarung auch tatsächlich gelebt. Im Übrigen sei die Beklagte nicht darauf eingegangen, dass er die vorgeschriebenen Versicherungen allein trage, dass kein Urlaubsanspruch und kein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bestünden und dass er auch keine regelmäßig zu leistende Stundenzahl vereinbart habe.
32 
Mit Bescheid vom 12.04.2010 hat die Beklagte den Bescheid vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.07.2009 abgeändert und konkretisiert, dass in der am
33 
03.06.2008, 10.06.2008, 12.06.2008, 17.06.2008, 24.06.2008,
01.07.2008, 08.07.2008, 10.07.2008, 12.07.2008, 15.07.2008, 16.07.2008, 22.07.2008, 29.07.2008,
05.08.2008, 12.08.2008, 19.08.2008, 23.08.2008, 26.08.2008,
02.09.2008, 06.09.2008, 09.09.2008, 16.09.2008, 17.09.2008, 23.09.2008, 30.09.2008
07.10.2008, 09.10.2008, 10.10.2008, 14.10.2008, 18.10.2008, 28.10.2008
04.11.2008, 11.11.2008, 14.11.2008, 18.11.2008, 25.11.2008,
02.12.2008, 06.12.2008, 08.12.2008, 09.12.2008, 16.12.2008,
03.01.2009, 13.01.2009, 20.01.2009, 23.01.2009, 27.01.2009,
03.02.2009, 07.02.2009, 17.02.2009, 24.02.2009, 27.02.2009,
03.03.2009, 07.03.2009, 10.03.2009, 17.03.2009, 21.03.2009, 24.03.2009, 27.03.2009, 31.03.2009,
07.04.2009, 10.04.2009, 14.04.2009, 17.04.2009, 21.04.2009, 28.04.2009
34 
ausgeübten Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), der Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) besteht. Mit Bescheid vom 27.11.2008 sei festgestellt worden, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege. Abhängig Beschäftigte unterlägen der Versicherungspflicht nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige der Sozialversicherung. Der Kläger sei als Arzt Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung und seit dem 01.01.1989 auf Antrag nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Aus den vorliegenden Unterlagen ergäben sich keine Tatbestände, die die Versicherungsfreiheit begründeten oder die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung ausschlössen.
35 
Mit Schreiben vom 05.10.2010 hat die Beklagte auf Rechtsprechung zur Sozialversicherungspflicht von Ärzten hingewiesen und im Übrigen ausgeführt, die Selbsttragung der von dem Kläger übernommenen Kosten zur Krankenversicherung könne auch aus einer fehlerhaften versicherungsrechtlichen Beurteilung folgen.
36 
Der Kläger hat hierauf erwidert, die Selbsttragung der Beiträge zur Krankenversicherung sei jedoch ein Kriterium für die Selbständigkeit, wenn die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht überschritten sei und ausgeführt, dass die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei.
37 
Mit Urteil vom 16.06.2011 hat das SG die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 und der Widerspruchsbescheid vom 06.07.2009 sowie der Bescheid vom 12.04.2010 seien rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger sei in Ausübung seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei dem H. D. gGmbH, der Beigeladenen zu 1, als Träger des E. Krankenhauses H. in W. im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 abhängig beschäftigt gewesen. Der Kläger sei in diesem Zeitraum versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen.
38 
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach sei Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Eine Beschäftigung setze voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb sei dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege.
39 
Diese Weisungsgebundenheit könne - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur “funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert werden. Die Arbeitsleistung bleibe dennoch fremdbestimmt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhalte, in dessen Dienste sie verrichtet werde (vgl. etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nrn. 4, 15, 19, 20). Insbesondere bei Diensten höherer Art, bei denen dem Arbeitgeber eine Einflussnahme auf die Art der Ausführung einer Tätigkeit rechtlich versage oder aus tatsächlichen Gründen, etwa wegen der übertragenen Sach- und Fachkunde des Dienstleistenden, nicht möglich sei, komme dem Merkmal der Eingliederung in einen übergeordneten Organismus das entscheidende Gewicht zu.
40 
Demgegenüber sei eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig sei, hänge davon ab, welche Merkmale überwögen. Maßgebend sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimme. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne seien die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlaubten. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliege, sei zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergebe oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lasse. Maßgeblich sei also die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert werde, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig sei (BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, zitiert nach Juris, m.w.N.).
41 
Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen habe die Beklagte in dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV zu Recht festgestellt, dass der Kläger seine Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie im Krankenhaus H., W., im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Beigeladenen zu 1 ausgeübt habe und daher sozialversicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gewesen sei.
42 
Zwar hätten der Kläger und die Beigeladene zu 1 keinen typischen Arbeits- bzw. Dienstvertrag geschlossen, sondern eine Zusammenarbeit auf Honorarbasis vereinbart. Die Vertragsgestaltung selbst spreche insgesamt nicht für eine abhängige Beschäftigung. Bereits die Bezeichnung der Vereinbarung als „Honorarvertrag“ lege eine selbstständige Tätigkeit nahe. Zudem sei in § 2 des Honorarvertrages ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger seine Tätigkeit freiberuflich ausübe und kein Arbeitnehmer im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes sei.
43 
Ein weiteres Merkmal für eine mögliche Selbständigkeit des Klägers stelle daneben auch der Umstand dar, dass sich seine Tätigkeit von der bei der Beigeladenen zu 1 abhängig beschäftigten Fachärzten unterschied. So habe dem Kläger keine Neuaufnahme und keine Entlassung von Patienten oblegen. Auch das Verfassen von Arztbriefen habe nicht zu seinen Aufgaben gehört. Darüber hinaus sei er nicht gehalten gewesen, sich an Fortbildungsangeboten der Beigeladenen zu 1 zu beteiligen. Im Gegensatz zu fest angestellten Ärzten der Beigeladenen zu 1 habe er auch keine Dienstpläne erstellt und sei nicht am Qualitätsmanagement der Beigeladenen zu 1 beteiligt gewesen. Für die Selbständigkeit des Klägers spreche daneben auch die ihm eingeräumte Möglichkeit, die Übernahme von Diensten abzulehnen. Zudem seien Ansprüche auf Lohnfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall nicht vereinbart worden.
44 
Trotz der genannten, für eine Selbständigkeit des Klägers sprechenden Indizien überwögen jedoch die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung. Hierbei sei zunächst der Umstand zu nennen, dass die Tätigkeiten des Klägers in den Räumlichkeiten der Beigeladenen zu 1 und jeweils innerhalb eines festen zeitlichen Rahmens ausgeübt worden sei. Habe der Kläger gegenüber der Beigeladenen zu 1 die Verpflichtung zur Durchführung eines Dienstes bzw. Bereitschaftsdienstes übernommen gehabt, sei er verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung im Klinikum H. in W. zu erbringen. Die Argumentation des Klägers, diese Ortsbestimmung könne nicht für eine persönliche Abhängigkeit sprechen, weil er auf die bei der Beigeladenen zu 1 vorhandenen Einrichtungen angewiesen sei und auch der in freier Praxis praktizierende Arzt nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit ortsungebunden auszuüben, sei nicht geeignet, die Indizwirkung dieses Merkmals zu entkräften. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass ein freiberuflicher Arzt über Praxisräume verfüge, die allein seiner Verfügungsmacht unterstünden und ihm auch zuzuordnen seien. Insofern sei zwar richtig, dass der freiberufliche wie auch der angestellte Arzt ihre Tätigkeit schon unter Berücksichtigung der Vorgaben für die Erbringung ärztlicher Leistungen nicht ortsungebunden ausüben könnten. Maßgebend für die Vornahme der Abgrenzung zwischen abhängiger und selbstständiger Beschäftigung sei jedoch, ob die Räumlichkeiten Ausdruck einer von fremder Hand vorgegebenen Unternehmensorganisation seien. So liege der Fall bei der von dem Kläger ausgeübten Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie in der Klinik H. in W.. Bei der Erbringung seiner fachärztlichen Leistungen habe er gerade nicht über einen abgrenzbaren räumlichen Bereich, den er beispielsweise von der Beigeladenen zu 1 hätte mieten und in dem er auf eigene Rechnung fachärztliche Leistungen erbringen konnte, verfügt. Solche, allein dem Kläger zuordenbare Räumlichkeiten zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit standen dem Kläger gerade nicht zu. Somit sei er in räumlicher Hinsicht in die von dem Klinikum vorgegebene Unternehmensorganisation eingegliedert gewesen. Somit habe es an einem gewichtigen Kriterium für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit, nämlich dem Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte gefehlt.
45 
Auch ein eigenes Unternehmerrisiko des Klägers sei nicht erkennbar. Zwar habe der Kläger unstreitig das Recht gehabt, ihm von der Beigeladenen zu 1 angebotene Einsätze abzulehnen. Mit dieser Möglichkeit habe er sich auch von angestellten Ärzten unterschieden. Das bloße Recht, die Übernahme eines angebotenen Dienstes abzulehnen, reiche jedoch für die Annahme eines eigenen Unternehmerrisikos nicht aus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes sei maßgebliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko nämlich, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss sei (Urteil des BSG vom 25.01.2001 - B 12 KR 17/00 R - m.w.N.).
46 
Der Kläger habe - beispielsweise auch wiederum mangels der Anmietung eigener Räumlichkeiten zur Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit - kein eigenes Kapital eingesetzt. Daneben habe er die Gewähr, für die durchgeführten Dienste und Bereitschaftsdienste das vereinbarte Honorar zu erhalten gehabt. Das Risiko, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erzielen, spreche nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes nur dann für eine selbstständige Tätigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder eine höhere Verdienstchance gegenüberstünden. Das Entgelt des Klägers sei jedoch - wie auch bei sonstigen abhängig Beschäftigten typisch- allein vom zeitlichen Einsatz abhängig gewesen. Der Ausschluss einer Vergütung bei Krankheit und Urlaub sowie die Möglichkeit, angebotene Arbeitseinsätze abzulehnen, genügten daher nicht, um ein Unternehmerrisiko zu begründen.
47 
Dass der Kläger, sobald er einen angebotenen Einsatz angenommen gehabt habe, zur Einhaltung des Dienstes, der auch in den Dienstplan eingetragen worden sei, verpflichtet gewesen sei, spreche hingegen weder für eine persönliche Abhängigkeit des Klägers noch für eine selbstständige Tätigkeit. Vielmehr sei die Einhaltung vereinbarter zeitlicher Vorgaben typisch für Schuldverhältnisse aller Art, unabhängig vom Vertragstyp. So seien sowohl abhängig Beschäftigte als auch selbstständig Tätige zur Leistungserbringung, auch zu vereinbarten Terminen, verpflichtet.
48 
Dass der Kläger, sobald er einen angebotenen Diensteinsatz angenommen gehabt habe, bei der Erbringung seiner fachärztlich anästhesiologischen Leistungen keinem Weisungsrecht unterlegen habe, genüge ebenfalls nicht, um das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit anzunehmen. Gerade bei Diensten höherer Art, wie fachärztliche Leistungen sie darstellten, fehlten Arbeitgebern regelmäßig die rechtlichen bzw. tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten. Dennoch unterliege es keinem Zweifel, dass auch Chefärzte ihre Tätigkeit im Regelfall in einem Angestelltenverhältnis ausübten und als Arbeitnehmer anzusehen seien. In ähnlicher Weise obliege auch dem Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen im hier streitigen Zeitraum ein hohes Maß an Eigenverantwortlichkeit und Selbständigkeit bei Erbringung der fachärztlichen Leistungen, weil er selbstständig über den Einsatz der erforderlichen Maßnahmen in der jeweiligen Situation zu entscheiden gehabt habe.
49 
Die Ansicht des Klägers, dass bei der vorgenommenen Beurteilung auch jeder Handwerker, der zu einer bestimmten Zeit einen Reparaturauftrag entgegennehme, als Arbeitnehmer qualifiziert werden müsse, überzeuge nicht. Sie verkenne insbesondere, dass jeder selbstständige Handwerker im Regelfall über eine eigene Betriebsstätte verfüge und ein eigenes Unternehmerrisiko beispielsweise durch die Anschaffung notwendiger Betriebsmittel geprägt sei. Der Kläger hingegen habe ausweislich der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1 getroffenen Vereinbarungen etwa zu verabreichende Narkosemittel u. ä. nicht zur Verfügung zu stellen gehabt. Die insoweit von der Beigeladenen bereitgestellten Mittel seien vom Kläger auch nicht zu erstatten gewesen. Wiederum fehle es mithin an einer eigenen Betriebsstätte sowie an einem ungewissen Einsatz eigenen Kapitals.
50 
Letztlich spreche auch der von dem Kläger vorgelegte Aufsatz von E. Biermann u.a. zum Thema Outsourcen“ von Einzelleistungen nicht für eine selbstständige Tätigkeit. Zwar seien alle dort genannten Kriterien für ein selbständiges Handeln zu bejahen. Jedoch seien die in dem von dem Aufsatz benannten Indizien für eine abhängige Beschäftigung nicht durchweg zu verneinen, was für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit jedoch erforderlich wäre. So habe dem Kläger im Rahmen seiner fachärztlichen Tätigkeit die Möglichkeit gefehlt, den Patientenstrom selbst zu steuern. Vielmehr seien die in der Klinik zu versorgenden Patienten zu behandeln gewesen. Daneben habe kein Unternehmerrisiko vorgelegen, da der Stundenlohn unabhängig von dem tatsächlichen Arbeitseinsatz gezahlt worden sei. Auch seien dem Kläger keine echten Betriebskosten entstanden, da er keinen Anteil für Miete oder ein Nutzungsentgelt an die Klinik zu zahlen gehabt habe. Zudem sei ihm kein eigener Kapitalaufwand für die Leistungserbringung entstanden. Auch der letztgenannte, in dem von dem Kläger vorgelegten Aufsatz genannte Punkt, dass der Arzt in der Außenwirkung als Teil des Klinikums erschien, sei im Fall des Klägers wohl zu bejahen gewesen. So sei für Patienten wohl nicht erkennbar gewesen sein, ob der Kläger als angestellter Arzt oder auf „Honorarbasis“ tätig gewesen sei.
51 
Nach alledem überwögen die Kriterien für eine abhängige Beschäftigung trotz der auch bestehenden Indizien für eine selbstständige Tätigkeit erheblich.
52 
Der Kläger sei daher im Rahmen seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei der Beigeladenen im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 abhängig beschäftigt im Sinne des § 7 SGB IV gewesen. Er habe in dem genannten Zeitraum daher der Kranken- und Pflegeversicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, § 20 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch) unterlegen. Aufgrund der Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung und der seit 01.01.1989 bestehenden Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch habe hingegen keine Rentenversicherungspflicht bestanden.
53 
Gegen dieses ihm am 01.08.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.08.2011 Berufung beim Landessozialgericht eingelegt und im Wesentlichen geltend gemacht, im Hinblick auf die Selbstständigkeit sei seine Tätigkeit vergleichbar mit der Tätigkeit eines Handwerkers, der nach entsprechendem Auftrag Reparaturen an Gegenständen durchführe, die beim Auftraggeber stünden. Obwohl auch dieser Handwerker seine Leistungen nicht in eigenen Räumlichkeiten ausführe, sei seine Tätigkeit selbstständig. Dies gelte sogar dann, wenn der Handwerker nach einem festen Wartungsplan Maschinen in einem Unternehmen warte. Es könne demnach nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen, dass die Räumlichkeiten, in denen die Leistungen erbracht würden, in ein „Unternehmen“ eingebunden seien. Auch er habe einen eigenen abgrenzten Raum gehabt, den er für seine Tätigkeit genutzt habe. Er habe seine Tätigkeit in eigenen Räumlichkeiten (der Kläger-Vertreter hat hierzu in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es sich um ein steuerlich anerkanntes Arbeitszimmer in einer eigenen Immobilie handelt) mit eigenem Arbeitsmaterial organisiert. Die entsprechenden Kosten habe er selbst aufgebracht (Kapitaleinsatz). Auch in dieser Hinsicht sei der Kläger mit einem Handwerker vergleichbar, der seine Arbeitseinsätze von einem eigenen „Büro“ organisiere, um dann seine handwerkliche Tätigkeit an Geräten in Räumlichkeiten des Auftraggebers zu erbringen. Es spreche bereits für die Selbstständigkeit, wenn (untergeordnete) mit dem Auftrag zusammenhängende Arbeiten von eigenen Räumen aus erledigt würden (Vorbereitung, Planung, Kontaktaufnahme). Die Relevanz des hiermit verbundenen Kosteneinsatzes für die Tätigkeit des Klägers zeige sich in der steuerlichen Absetzbarkeit (Betriebskosten). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts reiche es für die Annahme eines Unternehmerrisikos auch aus, wenn das Risiko des Auftragsnehmers darin bestehe, angebotene Dienste ablehnen zu können/müssen bzw. keine Dienste angeboten zu bekommen und somit seine Arbeitskraft nicht einsetzen zu können. Durch die Absage einzelner Aufträge habe der Kläger zudem den Patientenstrom selbst steuern können. Die volle Vergütung sei nur für tatsächlich geleistete mangelfreie Arbeit zu zahlen gewesen und der Kläger habe eigene Betriebskosten gehabt.
54 
Fehlender Kapitaleinsatz bzw. die Nutzung fremden Arbeitsmaterials sei demgegenüber nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (z.B. u.a. Bundesfinanzhof, BFHE 199, 261 sowie BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. 12 KR 13/07 R). Hierbei lasse es das Bundessozialgericht ausreichen, dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit ausschließlich im Ausfall des Hinzuverdienstes bestehe. Dies habe das BSG unabhängig von den Kriterien “höhere Verdienstchancen“ oder “größere Unabhängigkeit“ festgestellt. Für den Belegarzt, der ebenfalls im Krankenhaus mit Mitteln des Krankenhauses Patienten behandele, sei bereits seit Langem nach höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannt, dass er in einem “freien“ Dienstverhältnis zum Krankenhausträger stehe und somit selbstständig tätig sei (vgl. BAG, Beschluss vom 31.05.1990, Az. 2 AZR 13/90). Auch für seine Selbstständigkeit spiele es keine Rolle, dass er keine eigenen Betriebsmittel, sondern die des Krankenhauses (im Wesentlichen Geräte) genutzt habe. Sein Risiko des Ausfalls eines Hinzuverdienstes reiche in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Selbstständigkeit aus.
55 
Wie auch bei den oben zitierten Fällen der “Piloten auf fremdem Flugzeug“ überstiegen die für die Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus erforderlichen Betriebsmittel (im Wesentlichen Geräte) den Investitionsbedarf, der für andere Berufe üblich sei, um ein Vielfaches. Sie stellten für den Kläger als Privatperson eine kaum anschaffbare Investition dar. Sie könnten deshalb nur vom Krankenhausträger zur Verfügung gestellt werden. Aus diesem Grund sei bei einer Tätigkeit wie der des Klägers ein nennenswerter Einsatz eigener Sachmittel nicht typisch/erforderlich. Für zu verbrauchendes Material (z.B. Narkosemittel) könne es nicht darauf ankommen, ob der Auftragnehmer oder der Auftraggeber das Material “besorge“, da letztendlich der Auftraggeber die Kosten trage (vgl. verarbeitetes Material des Handwerkers).
56 
Wie schon die oben vom SG selbst zitierte Rechtsprechung des BSG belegten auch die genannten Urteile, dass es auf den Einsatz eigenen Kapitals im Falle des Klägers (wie auch bei Belegärzten) gar nicht ankomme, sondern der Einsatz der eigenen Arbeitskraft ausreichen könne. Insofern könne sogar dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich Kapitaleinsatz getätigt habe. Da der Kläger jedoch eigenes Kapital eingesetzt gehabt habe (s.o.), relativiere sich in seinem Fall ohnehin das Gewicht dieses Aspektes, sodass die Selbstständigkeit nicht deswegen abgelehnt werden könne, dass der Kläger bei der Behandlung auf Arbeitsmittel des Krankenhauses angewiesen gewesen sei.
57 
Auf Seite 15 in Absatz 2 stelle sich das SG auf den Standpunkt, es dürften überhaupt keine Indizien für eine abhängige Beschäftigung vorliegen. Auch diese Rechtsauffassung widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, das vorschreibe, dass die einzelnen Indizien abhängiger und unabhängiger Beschäftigung abzuwägen seien (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. B 12 KR 13/07 R, bereits zitiert). Dies mache deutlich, dass durchaus auch Indizien für eine abhängige Beschäftigung vorliegen könnten, die Indizien für eine unabhängige Beschäftigung jedoch überwögen. Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation reiche allein für die Begründung einer abhängigen Tätigkeit nicht aus (vgl. BFHE 109,39). Dagegen spreche für die Selbstständigkeit, wenn der Entschluss für das Tätigwerden/die Inanspruchnahme für jeden Einsatz individuell gefasst werde (vgl. LSG Bayern, Urteil vom 17.11.2006, Az. L 5 KR 293/05). Abstimmungen mit den Betriebsabläufen des Auftraggebers, die bis zu einem gewissen Grad extrem häufig erforderlich seien, könnten keine relevante Abhängigkeit des Auftragnehmers begründen. Dies gelte insbesondere bei Absprachen, die kraft Natur der Tätigkeit und nicht kraft abhängigen oder unabhängigen Charakters der Berufsausübung erforderlich seien. Es handele sich um Fälle geminderter Autonomie bei der Durchführung der einzelnen Einsätze, die nicht auf eine Weisungsgebundenheit bzw. persönliche Abhängigkeit schließen ließen (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. 12 KR 13/07 R und BFHE 199, 261, 263, a.a.O.). Dem allen entsprechend habe das Landesarbeitsgericht Hamm mit Beschluss vom 07.02.2011 (Az. 2 Ta 505/10) festgestellt, dass ein Honorararzt rechtlich nicht per se als Arbeitnehmer anzusehen sei, sondern genauso eine selbstständige Tätigkeit gegeben sein könne. Hierfür spreche ein „Rahmenvertrag“ ohne einzelfallbezogene Angaben, der nicht erkennen lasse, in welchem genauen Umfang, zu welchen Zeiten und zu welchen Bedingungen der Arzt im Einzelnen die Tätigkeit erbringen solle.
58 
Im Ergebnis sei nach diesem Maßstab festzuhalten, dass die Indizien, auf die das SG abstelle, keine Abhängigkeit der Tätigkeit des Klägers begründeten. Der Kläger sei in Übereinstimmung mit dem geschlossenen “Honorarvertrag“ auch tatsächlich selbstständig tätig gewesen. Er sei nicht von den Betriebsabläufen des Krankenhauses abhängig, sondern lediglich kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden gewesen. Er sei demnach nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen. Er habe zwar kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden werden müssen, im Übrigen sei er jedoch von den Betriebsabläufen und Organisationsstrukturen des Krankenhauses unabhängig gewesen. In den weit überwiegenden Fällen richte sich der Operationsablauf (Zeitpunkt etc.) nicht nach dem Willen des Krankenhausträgers, sondern nach dem Krankheitsbild und -verlauf. Diesem (medizinischen) Ablauf sei naturgemäß auch der Kläger unterworfen, nicht jedoch darüber hinaus in den Betrieb der Beigeladenen zu 1 eingegliedert gewesen. Er habe seinen Patientenstrom durch Ablehnung der Aufträge selbst steuern können. Der Entschluss zum Rückgriff auf seine Arbeitskraft und sein Entschluss zum Tätigwerden seien für jeden Einsatz individuell und neu von den Vertragsparteien gefasst und nicht bereits im “Honorarvertrag“ vorweggenommen worden. Er habe eigenes Kapital (eigene Räume, Arbeitsmaterial) eingesetzt. Hierbei sei unerheblich, dass er die Behandlung der Patienten mit Geräten des Krankenhauses durchgeführt und insofern keinen eigenen Kapitaleinsatz erbracht habe, da diese Betriebsmittel für ihn nicht „anschaffbar“ gewesen seien. Die Kosten verbrauchter Betriebsmittel habe ohnehin der Auftraggeber zu tragen. Die Bezahlung sei auftragsbezogen und nur für geleistete Tätigkeit erfolgt. Hierbei sei unerheblich, dass das Entgelt nach dem zeitlichen Aufwand berechnet worden sei (vgl. Stundenhonorar des selbstständigen Rechtsanwalts). Der geschlossene “Honorarvertrag“ enthalte keine Vereinbarungen über den genauen Umfang, Arbeitszeiten und Bedingungen der Tätigkeit im Einzelfall.
59 
Es werde darauf hingewiesen, dass in anderen EU-Staaten Honorarärzte seit jeher als Selbstständige anerkannt seien. Dies gelte insbesondere für Honorar-Anästhesisten, die beispielsweise in Großbritannien ohne eigene Ausrüstung und ohne Angestellte arbeiteten.
60 
Der Kläger beantragt,
61 
das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 16.06.2011 und den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 in Form des Widerspruchsbescheides vom 06.07.2009 in der Fassung, die er durch den Bescheid vom 12.04.2010 gefunden hat, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen festzustellen, dass er aufgrund der Selbständigkeit der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 nicht versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gewesen ist.
62 
Die Beklagte beantragt,
63 
die Berufung zurückweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen
64 
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich auch nicht schriftsätzlich geäußert.
65 
Die Beklagte hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend und ihre Bescheide für rechtmäßig. Der Kläger unterliege in seiner Tätigkeit als Anästhesist für die Beigeladene zu 1 als abhängig Beschäftigter der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1 sei am 01.06.2008 eine Rahmenvereinbarung geschlossen worden, die alle wesentlichen Bedingungen der späteren Beschäftigung, nämlich Arbeitsleistung (Verrichtungen auf dem Gebiet der Anästhesiologie), Arbeitsvergütung (§ 3 der Honorarvereinbarung) und Arbeitsort (E. Krankenhaus H.) umfasse. Gleichwohl sei durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung noch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Rahmenvereinbarung selbst begründe keine Verpflichtung zur Dienstleistung; vielmehr würden die wesentlichen Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge (Einsätze) bestimmt. Diese einzelnen befristeten Arbeitsverhältnisse seien jedoch als abhängige Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV zu qualifizieren. Die einzelnen Einsätze umfassten die Verrichtungen auf dem Gebiet der Anästhesiologie (z.B. Operationen, Dienste auf der Intensivstation einschließlich Bereitschaftsdiensten) und seien jeweils befristete Arbeitsverhältnisse. In § 2 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung hätten die Beteiligten die Modalitäten festgelegt, unter welchen eine verbindliche Absprache zu den einzelnen klinischen Einsätzen des Klägers zu treffen sei. Der Kläger habe die anästhesiologischen Untersuchungen und Behandlungen eigenständig durchgeführt. Dies sei typisch für das eingeschränkte Weisungsrecht des Arbeitgebers bei Diensten höherer Art. So könne nach ständiger Rechtsprechung das Weisungsrecht des Arbeitgebers vornehmlich bei Diensten höherer Art eingeschränkt und „zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein, wenn der Arbeitnehmer nur in den Betrieb eingegliedert sei. Vor diesem Hintergrund würden die Tätigkeiten von Ärzten zum Beispiel in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, als Notarzt oder als Notdienstarzt regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Gemein sei diesen Tätigkeiten, dass die Arbeitsorganisation, an deren Arbeitsprozess der Arzt funktionsgerecht dienend teilnehme, von Dritten vorgegeben sei. So habe das BSG die Tätigkeit eines Chefarztes der gynäkologischen Abteilung eines Kreiskrankenhauses als Beschäftigungsverhältnisse qualifiziert Zum Vertreter eines niedergelassenen Arztes habe das BSG entschieden, dass dieser grundsätzlich nicht dem für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis wesentlichen Direktionsrecht des Praxisinhabers unterliege, wenn Beschränkungen nicht über die Verpflichtung die Praxisräume zu nutzen, die Sprechstunden einzuhalten und im Namen des Vertretenen abzurechnen, hinausgingen.
66 
Die vom Kläger geleisteten Dienste im OP und auf der Intensivstation erforderten bereits sachlogisch eine enge Zusammenarbeit mit den übrigen Mitarbeitern des Krankenhauses. Daraus ergebe sich zwangsläufig die Weisungsbefugnis des Klägers gegenüber Krankenschwestern bzw. Krankenpflegern. Der Kläger selbst habe wiederum den Weisungen des für die Anästhesieabteilung zuständigen Chefarztes, der für den Krankenhausträger das Weisungsrecht ausgeübt habe, unterstanden.
67 
Da der Kläger vom Krankenhaus als Ersatz für angestellte Krankenhausärzte eingesetzt worden sei, also deren Aufgaben vertretungsweise übernommen habe, habe er somit in gleichem Maße in Bezug auf Zeit, Ort und Umfang der zu erbringenden Leistungen überwiegend fremdbestimmt gearbeitet und sei in gleichem Maße in die üblichen organisatorischen Abläufe und Strukturen im Krankenhaus integriert und involviert gewesen. Ein Einsatz als selbständig tätiger Vertretungsarzt für eine Funktion, die typischerweise durch abhängig Beschäftigte ausgeübt werde, sei - ebenso wie die Übernahme von jeglichen mit Personalverantwortung verbundenen Aufgaben - ausgeschlossen. Der Kläger habe im strittigen Zeitraum Bereitschafts-, Nacht- und Wochenenddienste übernommen und sei in dieser Zeit für die ihm nach Dienstplan zugewiesenen Patienten verantwortlich gewesen. Als Bereitschaftsarzt sei er im Rahmen eines zwischen dem Krankenhaus bzw. der Beigeladenen zu 1 und dem jeweiligen Patienten geschlossenen Behandlungsvertrages im Sinne von § 2 Abs. 1 der Bundespflegesatzverordnung (BPfIV) als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des beigeladenen Krankenhausträgers tätig gewesen. Hieraus folge eine Haftung des Krankenhausträgers für schuldhafte Fehler des Klägers. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden sei es dem Krankenhausträger verwehrt, dem Kläger bei der Patientenbehandlung das Letztentscheidungsrecht einzuräumen. Vielmehr müssten hierbei schon aus haftungsrechtlicher Sicht die im Krankenhaus üblicherweise bestehenden Organisationsstrukturen und Entscheidungshierarchien gewahrt werden.
68 
Es bestehe keine Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit eines Handwerkers, der nach entsprechendem Auftrag Reparaturen an Gegenständen durchführe, die beim Auftraggeber stünden. Zwar könne die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, grundsätzlich als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil der Betroffene damit den Umfang seiner Tätigkeit weitgehend selbst bestimme. Jedoch seien auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überließen, ob er im Anforderungsfall tätig werde oder ob er ein konkretes Angebot im Einzelfall ablehne. Denn auch in solchen Fällen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen beispielsweise wegen Erkrankung ständiger Mitarbeiter lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt sein, ein konkretes Arbeitsangebot abzulehnen. Nehme der Betroffene das angetragene Angebot jedoch an, übe er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und werde nicht allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbständig Tätigen.
69 
Der Kläger habe seinen Patientenstrom nicht selbst steuern können und sei auch nicht nur kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden und auf die Nutzung der im Krankenhaus vorhandenen Geräte angewiesen gewesen. Der Kläger habe die vereinbarten ärztlichen Dienste im Krankenhaus - wie bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen üblich - unter kostenloser Nutzung der dort vorhandenen Infrastruktur und bereitgestellten Arbeitsmittel erbracht. Für eine selbständige Tätigkeit würde sprechen, wenn der Kläger für die Nutzung der Krankenhausressourcen - wie etwa bei Belegärzten üblich - ein Nutzungsentgelt an das Krankenhaus entrichtet hätte. Welche Patienten während seiner Vertretungsdienste zu behandeln waren, habe sich ebenfalls seinem Einfluss entzogen. Ein wesentliches Merkmal für eine Eingliederung in den Betrieb sei der Umstand, dass der Verpflichtete seine Tätigkeit nicht ohne die Benutzung der Einrichtungen des Betriebes ausführen könne. Er sei vielmehr vom personalen und sächlichen Apparat des Betriebes abhängig. Nach § 3 des geschlossenen Honorarvertrags habe dem Kläger ein Honorar in Höhe von 43 EUR je Stunde im Tagdienst und 30 EUR je Stunde im Bereitschaftsdienst zugestanden. Der Kläger sei für sein Tätigwerden als Arzt nach festen Stundensätzen bezahlt worden, wobei ihm der Arbeitgeber vorgegeben habe, wo er in der bezahlten Arbeitszeit seinen Dienst zu verrichten habe. Eine Tätigkeit von Ärzten in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als „freier Mitarbeiter“ sei kaum denkbar. Der Arzt sei innerhalb des “laufenden Geschäfts“ der Klink Teil der Gesamtorganisation.
70 
Zur Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung hat die Beklagte ausgeführt, unständig seien Beschäftigungen nur dann, wenn es sich nicht tatsächlich um Dauerbeschäftigungen oder regelmäßig wiederkehrende Beschäftigungen handele. Eine Dauerbeschäftigung liege dann vor, wenn sich einzelne Arbeitseinsätze von Beginn an in gewissen Abständen vereinbarungsgemäß wiederholen. Dies sei vorliegend der Fall. Der Kläger habe mit der Beigeladenen zu 1 mit Wirkung vom 01.06.2008 einen unbefristeten Rahmenvertrag abgeschlossen und aufgrund dieses Rahmenvertrags in den Kalendermonaten von Juni 2008 bis April 2009 jeweils mehrere Arbeitseinsätze übernommen. Zur Begründung ihrer Auffassung verweise sie auf die nicht rechtskräftigen Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 08.11.2001 (Az.: L 5 KR 225/00 und L 5 KR 226/00) zu § 8 Abs. 1 SGB IV. Zwar gehe es vorliegend nicht um die Abgrenzung einer geringfügig entlohnten zu einer kurzfristigen Beschäftigung. Dennoch seien die Grundsätze zum Dauerbeschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne auch hier anzuwenden. Allerdings seien ihre Bescheide vom 12.04.2010 insofern unzutreffend, als die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung lediglich an den einzelnen Einsatztagen festgestellt worden sei. Die Versicherungspflicht bestehe vielmehr für den gesamten Zeitraum von Juni 2008 bis April 2009.
71 
Die Feststellung zur Krankenversicherungspflicht beziehe sich allein auf das strittige Auftragsverhältnis. Nach den vorgelegten Rechnungen habe der Kläger im Zeitraum vom 01.06.2008 bis zum 31.12.2008 in seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1 ein Gesamtarbeitsentgelt in Höhe von 17.570,00 EUR und im Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 30.04.2009 ein Gesamtarbeitsentgelt in Höhe von 11.720,00 EUR erzielt und liege damit jeweils unter der (anteiligen) maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze (2008: 48.150 EUR, 2009: 48.600 EUR). Die Pflegeversicherung folge der Krankenversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 SGB XI).
72 
Eine genauere Beurteilung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sei der Beklagten im Rahmen des Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht möglich. Allerdings sei nicht auszuschließen, dass der Kläger insgesamt ein Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze erzielt und deshalb Versicherungsfreiheit in der gesetzliche Krankenversicherung (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) bestanden habe. Die Pflegeversicherung würde dann wiederum der Krankenversicherung folgen (§ 20 Abs. 3 SGB XI).
73 
Der Kläger hat hierzu im Wesentlichen erwidert, wie die Vielfalt der Rechtsprechung zeige, komme es für die Beurteilung der Selbstständigkeit einer Tätigkeit auf den Einzelfall an. Hierbei wiesen die Tätigkeiten in den seltensten Fällen ausschließlich Merkmale einer abhängigen bzw. selbstständigen Tätigkeit auf, sodass es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf die sachgerechte Gewichtung der einzelnen Merkmale ankomme. Für die Beurteilung der Tätigkeit im Einzelfall des Klägers habe zunächst der Honorarvertrag vom 01.06.2008 entgegen der Auffassung der Beklagten wesentliche Bedeutung. Wie die Beklagte zutreffend feststellt habe, handele es sich nicht um einen Arbeitsvertrag. Die einzelnen Aufträge und Einsätze des Klägers seien keine (im Widerspruch zum Honorarvertrag stehenden) befristeten Arbeitsverhältnisse aufgrund für jeden Auftrag gesondert geschlossener Arbeitsverträge. Insbesondere sei der Kläger nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen. Der Zeitaufwand sei lediglich Vergütungsmaßstab gewesen. Der Kläger sei nicht an feste Dienstzeiten gebunden gewesen. Auch im Übrigen seien lediglich notwendige Absprachen erfolgt. Über seine Tätigkeit „gemäß dem Berufsfeld eines Facharztes für Anästhesiologie“ (vgl. Honorarvertrag) hinausgehende Aufgaben, wie sie die im Krankenhaus angestellten Anästhesisten hätten (organisatorische Aufgaben innerhalb der Abteilung, Dienstplanerstellung, Qualitätsmanagement, Auditing, verpflichtende abteilungsinterne Fortbildung), habe er nicht zu erfüllen gehabt. Er habe auch keine weiteren Arbeitsanweisungen erhalten. Die Übernahme der Haftpflichtversicherung durch ihn für alle während seiner Tätigkeit erbrachten ärztlichen Leistungen stelle ein wichtiges Indiz für die Selbstständigkeit dar.
74 
Die Beklagte nenne keine Rechtsgrundlage für ihre Behauptung, dass die Tätigkeit eines Anästhesisten nicht sowohl abhängig beschäftigt als auch unabhängig selbstständig erbracht werden könne. Selbstverständlich könne die Anästhesie bei einer Operation im Krankenhaus gleichermaßen von einem im Krankenhaus angestellten Arzt, der während seiner Dienstzeiten anästhesistische Leistungen schulde, wie auch von einem auf Honorarbasis tätigen, nicht im Krankenhaus angestellten Arzt, der unabhängig von Dienstzeiten für diese Operation „gebucht“ werde, erbracht werden. Auch die Tatsache, dass sich das Krankenhaus zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit des Klägers bediene („Erfüllungsgehilfe“ gem. § 278 BGB), mache ihn nicht zum abhängig Beschäftigten. Erfüllungsgehilfe könne insbesondere auch derjenige sein, der in seinem Verhalten keinem Weisungsrecht des Schuldners unterliege (BGH NJW 2011, 1 39). Er habe bei der Durchführung von Anästhesien unabhängig von Weisungen des Chefarztes der Anästhesie das Letztentscheidungsrecht gehabt. Insofern seien keine Organisationsstrukturen oder Entscheidungshierarchien im Krankenhaus zu wahren gewesen. Da es nicht wesentliches Merkmal der selbstständigen Tätigkeit sei, dass ein gesondertes Nutzungsentgelt für Gerätschaften gezahlt werde, könne dahinstehen, dass in der bereits zitierten Rechtsprechung betreffend beispielsweise „Piloten ohne eigenes Flugzeug“ ein solches Nutzungsentgelt im dem Sinne für die Nutzung des Flugzeuges auch nicht gezahlt worden sei. Des Weiteren werde nur hilfsweise darauf hingewiesen, dass sich die Nutzung der Geräte des Auftraggebers mindernd auf die vereinbarte Vergütung auswirke. Dass die Beklagte nicht die notwendige Differenzierung im Einzelfall vornehme, zeige auch das Fazit, das sie am Ende ihres Schriftsatzes ziehe, dass sie sich eine Tätigkeit von Ärzten generell in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als „freie Mitarbeiter“ nicht vorstellen könne bzw. für „kaum denkbar“ halte. Diese Vorstellung stehe jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung und hier insbesondere auch zu den von der Beklagten selbst angeführten Gerichtsentscheidungen.
75 
Hilfsweise werde Versicherungsfreiheit nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund einer unständigen Beschäftigung geltend gemacht. Die Argumentation der Beklagten, mit der diese die Unständigkeit der Beschäftigung verneine, greife nicht durch. Es sei schon systematisch verfehlt, für die Frage der (Un-)Ständigkeit einer Beschäftigung den Maßstab anzulegen, der für die Feststellung der Geringfügigkeit einer Beschäftigung (§ 8 Abs. 1 SGB IV) gelte. Ob eine unständige Beschäftigung vorliege, müsse zudem nach den hierfür maßgeblichen Kriterien zu Beginn des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses feststehen, sei also vorausschauend zu beurteilen (Wehrhahn in Kasseler Kommentar, § 163 SGB VI, Rn. 5). In dem vom Kläger mit der Beigeladenen zu 1 getroffenen Honorarvertrag vom 01.06.2008 sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von vornherein festgestellt worden, dass weitere Einsätze folgen würden. Es hätte genauso gut bei einem einzigen Auftrag bleiben können. Er könne auch nicht als „Abrufkraft“ angesehen werden, da er nicht nur davon befreit gewesen sei, jeder Aufforderung zur Arbeitsleistung Folge zu leisten, sondern sogar davon befreit gewesen sei, überhaupt einer Aufforderung zur Arbeitsleistung Folge zu leisten. In der Rechtsprechung werde im Übrigen ausschließlich auf die in der Legaldefinition der unständigen Beschäftigung genannte zeitliche Beschränkung (weniger als 1 Woche) abgestellt. Entscheidend sei, dass sich aus der Natur der Sache die Unständigkeit der Beschäftigung ergebe. Es dürfte unstreitig sein, dass der Kläger im Rahmen der einzelnen Aufträge diese Vorgaben erfüllt habe, da keine Operation (und auch keine anästhesiologische Leistung) länger als eine Woche dauere.
76 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
77 
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 und 2 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist aber unbegründet.
78 
Zulässiger Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.07.2009. Ebenfalls Verfahrensgegenstand ist der während des Klageverfahrens ergangene Bescheid vom 12.04.2010. Das folgt aus § 96 Abs. 1 SGG (vgl. Urteil des Senats vom 24.11.2010 - L 5 KR 357/10 - m.w.N.). Mit diesem Ergänzungsbescheid hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 zur Arbeitslosenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung an den dort genannten einzelnen Tagen festgestellt.
79 
Die Beklagte war für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatte der Kläger bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
80 
Die getroffenen Feststellungen sind auch materiell rechtmäßig. Der Kläger übte seine Tätigkeit als Anästhesist bei der Beigeladenen zu 1 in der streitgegenständlichen Zeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, die grundsätzlich die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung begründet. Die Beklagte hat insoweit aber festgestellt, dass der Kläger von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.
81 
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -).
82 
Die Beschäftigung wird in § 7 SGB IV gesetzlich näher definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, veröffentlicht in Juris). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht , Kammerbeschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
83 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - 11 RAr 77/89 - und vom 08.12.1994 - 11 RAr 49/94 - jeweils veröffentlicht in Juris). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -; vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - jeweils m.w.N. veröffentlicht in Juris).
84 
Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R -, veröffentlicht in Juris). Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer rechtlich unzulässig gestalteten Zusammenarbeit ist damit nicht ausgeschlossen. Sie kann aber nicht angenommen werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Ausübung der Tätigkeit nicht zur Qualifizierung als unzulässige selbständige Tätigkeit zwingen, sondern auch die Bewertung als abhängige Tätigkeit zulassen. So liegt der Fall hier.
85 
Wie sich aus den Darlegungen des SG ergibt, lässt die tatsächliche Tätigkeitsausübung des Klägers als nicht niedergelassener Anästhesist, der ärztliche - stationäre und ggfs. auch ambulante - Leistungen nicht in eigenem Namen, sondern für ein Krankenhaus erbracht hat, nach den obigen Grundsätzen entgegen der vertraglichen Gestaltungsabsicht des Klägers und der Beigeladenen zu 1 die Beurteilung als abhängige Tätigkeit jedenfalls zu. Hierauf nimmt der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug.
86 
Eine andere Beurteilung scheidet nach den obigen Grundsätzen hier aus, weil die streitige ärztliche Tätigkeit jedenfalls von einem nicht niedergelassenen Arzt, wie dem Kläger, aus rechtlichen Gründen auch nur als abhängige Beschäftigung ausgeübt werden darf. Eine solche abhängige Beschäftigung war dementsprechend auch Voraussetzung dafür, dass die Beigeladene zu 1, wie beabsichtigt und erfolgt, für die Tätigkeit des Klägers Vergütungen der gesetzlichen Krankenversicherungen in Anspruch nehmen konnte.
87 
Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.
88 
Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).
89 
I. Krankenhauspersonal
90 
Das zugelassene Krankenhaus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V im Rahmen seinesVersorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der Versicherten verpflichtet. Bei der Krankenhausbehandlung stehen Leistungen im Vordergrund, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerlässlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie - wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung - die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die Krankenhausbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung. Diese erfolgt in der Regel durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses. Der angestellte Arzt in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien hat sich traditionell als zweite Berufsausübungsform neben dem Beruf des niedergelassenen Arztes (vgl. unten) entwickelt. Er ist ein in Rechtstradition und allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung durch eine hierarchische Struktur geprägter, typischer ärztlicher Beruf (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die hierarchische Struktur ist nicht nur traditionell gewachsen, sondern ist auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam, wobei ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung auf Grund der Leitung durch einen ärztlichen Direktor, der fachlich vom Betreiber unabhängig ist, gewährleistet wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Dieser ärztliche Leitungsvorbehalt (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) ist maßgeblich für die Organisation und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Die Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlich-medizinischer Hinsicht sowie die im Krankenhaus erbrachten Leistungen müssen ärztlich gesteuert werden (vgl. BSG, Urteil vom 22.04.2009 - B 3 P 14/07 R - unter Hinweis auf Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Dies schließt die ständige ärztliche Verantwortung eines im Krankenhaus tätigen Arztes für jede einzelne Behandlung ein, die nach einem ärztlichen Behandlungsplan durchgeführt werden muss (Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Hierfür ist in personeller Hinsicht eine ausreichende Ausstattung mit jederzeit verfügbarem ärztlichem - und weiterem - Personal (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) erforderlich. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Vorgabe, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, statusneutral ist (BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG); vgl. unten), überzeugt diese Annahme nicht, da die jederzeitige Verfügung über die Arbeitskraft von Mitarbeitern, hier von Ärzten, nur im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen denkbar ist. Denn für den selbständig Tätigen ist es gerade kennzeichnend, dass er selbst über seine Arbeitskraft verfügt und damit für einen bestimmten Auftraggeber nicht jederzeit verfügbar ist. Ebenso ergibt sich aus der erforderlichen Organisation der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung die Notwendigkeit der Einhaltung von Dienstplänen und der Abstimmung von Arbeitsabläufen sowie aus der dargestellten ärztlichen Verantwortungsstruktur die Einbindung in einen Behandlungsplan und das fachliche Weisungsrecht des Chefarztes (vgl. hierzu Biermann, Landauer, Mertens, Sorgatz, „Outsourcing“ oder „sola dosis facit venenum“, in: Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen der DGAI, Stand 19.07.2011, S. 95, 98 f. sowie das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 15ff.; kritisch hierzu die Stellungnahme des Bundesverbands der Honorarärzte www.bv-honoraraerzte.de/live/bv-honoraraerzte/content/e3208/e3274/e3468/Stellungn_RS_DKG.pdf), dass die ärztliche Versorgung im Krankenhaus durch angestellte Ärzte erfolgen muss, da nur diese verbindlich in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden werden können. Der sich hieraus ergebende Regelfall, dass Krankenhäuser mit angestelltem oder beamteten Personal arbeiten, entspricht zudem auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht (BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in Juris).
91 
Dass die ärztliche Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus dem Berufsbild des angestellten oder beamteten Arztes zuzuordnen ist, liegt auch dem Vergütungsrecht für die stationäre Behandlung zugrunde, wonach die zu vergütenden allgemeinen stationären Krankenhausleistungen und Wahlleistungen durch das Krankenhauspersonal erbracht werden und Leistungen eines nur punktuell hinzugezogenen (Vertrags-)Arztes, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist, nur im Rahmen einer abschließenden Ausnahmeregelung in die Vergütung einbezogen werden. § 2 KHEntgG/BPflG bestimmten hierzu in Absatz 1 Satz 1 - für den streitgegenständlichen Zeitraum in den bis zum 31.12.2012 geltenden Fassungen -a.F.-, dass zu vergütende stationäre Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sind, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Diese Regelungen erfassen den Regelfall der nach dem KHEntgG bzw. BPflG zu vergütenden stationären ärztlichen Leistungen, die das Krankenhaus mit eigenem ärztlichen Personal in den Hauptabteilungen erbringt. Abzugrenzen hiervon sind die Leistungen von Belegärzten (Satz 2). Ausnahmen u.a. für die Hinzuziehung Dritter enthält Absatz 2 (s. unten).
92 
Für die Wahlleistungen als Teil der stationären Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 BPflG wird dieses Verständnis der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift des § 17 Abs. 3 KHEntgG für Wahlleistungen bestätigt, die unverändert geblieben ist. Danach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Damit gilt auch für Wahlleistungen, dass sie grundsätzlich von dem angestellten oder beamteten Personal des Krankenhauses zu erbringen sind, wobei lediglich eine Einschränkung dieses Personenkreises im Hinblick auf die Abrechnungsberechtigung vorgenommen wird (a.A. für Wahlleistungen LG Würzburg, Beschluss vom 22.05.2012 - 42 S 409/12 -, veröffentlicht in Juris; vgl. hierzu kritisch Walter, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 5; ablehnend Clausen, MedR 2013, 57-58).
93 
Diese Auslegung wird durch die Systematik der Regelung bestätigt. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG sieht als Ausnahme vom Regelfall vor, dass vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis würde leerlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw. Vertragsarzt bereits nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG/BPflG vergütungsfähige stationäre Krankenhausleistungen erbringen könnte. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, zur Auslegung des § 7 Abs. 4 Satz 2 AOP-Vertrag a.F. und zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG auf ambulante Leistungen des Krankenhauses, veröffentlicht in juris).
94 
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der zum 01.01.2013 in Kraft getretenen Neuregelung. In der seit dem 01.01.2013 geltenden Neufassung lauten § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG:
95 
„Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durchnicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung ... .“ Diese Änderung lässt die Annahme, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Krankenhäuser bei der Erbringung von Krankenhausleistungen auf Honorarärzte – wie den Kläger (vgl. unten) - zurückgreifen dürfen, entgegen gegenteiliger Vorstellung (so der Bundesverband der Honorarärzte, der im Hinblick auf die mit dem neu eingefügten Absatz 3 geforderte Qualitätssicherung ein Qualitätszertifikat für Honorarärzte vorsieht, vgl. Dr. med. Schäfer, Erster Vorsitzender und Geschäftsführer des Bundesverbandes der Honorarärzte, Honorararztwesen in Deutschland: Die Qualitätsfrage, in: Dtsch. Ärztebl. 2012, 109 (46): A-2290 / B-1865 / C-1829) nicht zu. Ihr steht zunächst die dargelegte Systematik des § 2 KHEntgG/BPflG entgegen, der zwischen den vom Krankenhauspersonal zu erbringenden Leistungen in Absatz 1 als Regelfall und der Leistungserbringung durch selbständige Dritte in Absatz 2 als Ausnahme unterscheidet. Aus Wortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht herleiten, dass hier eine die unverändert gebliebene Bestimmung des Absatzes 2 Nr. 2 erweiternde Regelung in Absatz 1 aufgenommen werden sollte. Der Wortlaut der Neuregelung lässt insbesondere nicht erkennen, dass nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des Absatzes 1 auch überhaupt nicht angestellte Ärzte sein können. Der Vergleich mit der Formulierung in den §§ 18 KHEntgG, 121 Abs. 2 SGB V, die Belegärzte alsnicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte definieren, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus stationär zu behandeln, spricht vielmehr dagegen, dass in § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG die Behandlung von Krankenhauspatienten auch durchnicht angestellte Ärzte ermöglicht werden sollte. Denn, wie der Vergleich zeigt, hätte es in diesem Falle des Begriffs „fest“ nicht bedurft, dagegen hätte das Gesetz aber zumindest auch eine anderweitige - nicht durch die Anstellung - vermittelte Berechtigung des Arztes oder des MVZ (vgl. zur Erteilung einer Belegarztanerkennung an ein MVZ BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 15/10 R - veröffentlicht in Juris) zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus regeln oder tatbestandlich voraussetzen müssen, in deren Rahmen auch die Gesamtverantwortung des Krankenhauses gewährleistet sein müsste (vgl. auch § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V, der die Kooperation mit „ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzten“ vorsieht).
96 
Auch in der Gesetzesbegründung findet die gegenteilige Ansicht keine hinreichende Stütze.
97 
Zu Absatz 1 Satz 1
98 
Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z.B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.
99 
Zu Absatz 3
100 
Die Regelung verankert die Verpflichtung der Krankenhäuser (bei Inanspruchnahme von nicht im Krankenhaus fest angestellten Ärztinnen und Ärzten zur Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen) sicherzustellen, dass die „Honorarkräfte“ die fachlichen Anforderungen und Nachweispflichten in dem Umfang erfüllen, wie sie auch für das ärztliche Krankenhauspersonal bestehen. Diese Sicherstellung erstreckt sich z. B. auf die Facharztqualifikation für den jeweiligen Tätigkeitsbereich, das Vorliegen des Fortbildungszertifikats der Ärztekammern, Durchführung einer Einweisung gemäß Medizinprodukte-Betreiberverordnung, die stetige Teilnahme an Instrumenten des Qualitäts-Risikomanagements (z. B. CIRS) im jeweiligen Tätigkeitsbereich, Kenntnisse der Standard- sowie Notfallabläufe und Verfahren im jeweiligen Tätigkeitsbereich, die Kenntnisnahme der einschlägigen Dienstanordnungen im jeweiligen Tätigkeitsbereich und die Übereinstimmung der vereinbarten Tätigkeiten mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere zu Gesundheitsschutz, Gefahrenabwehr und Arbeitszeit.
101 
(BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG)
102 
Allerdings deutet die Bezugnahme auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in der Gesetzesbegründung und die Verwendung des Begriffs „nicht fest angestellt“ darauf hin, dass der Gesetzgeber auch mit dieser Änderung (zu § 115 a und b SGB V vgl. unten) auf das Urteil des BSG vom 23.03.2011 (- B 6 KA 11/10 R -) reagieren wollte. Das Bundessozialgericht hatte in dieser Entscheidung die mit dem zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Vertragsarztrechtsänderungsgesetz erfolgte Ergänzung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch den Satz, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus … mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist, darauf ausgerichtet gesehen, den Vertragsärzten im stationären Bereich über nicht patientenbezogene Bereiche wie der Pathologie oder der Tätigkeit als Konsiliararzt hinauszusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen, woraus aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden könne (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
103 
Soweit eine Ausnahme nicht anwendbar einschlägig war - z.B. im Falle der Erbringung ambulanter Krankenhausleistungen -, blieb es damit nach der Rechtsprechung des BSG dabei, dass das Krankenhaus ärztliche Leistungen durch fest angestelltes ärztliches Personal erbringt (zum Begriff der Festanstellung vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Der Gesetzgeber wollte nun ausweislich der Gesetzesbegründung Rechtsklarheit für die Einbindung nicht fest angestellter Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassener Ärztinnen und Ärzte schaffen. In welcher rechtlichen Form die auch im neuen Absatz 3 mit der Forderung, dass u.a. die einschlägigen Dienstanordnungen zur Kenntnis genommen und die vereinbarte Tätigkeit mit den gesetzlichen Arbeitszeitregelungen übereinstimmt, sowie aus Gründen der Gesamtverantwortung und des Leitungsvorbehalts vorausgesetzte Einbindung dieser Ärzte erfolgen soll bzw. muss, bleibt aber in der Regelung und der Begründung gänzlich offen.
104 
Geht man nach Wortlaut und Systematik damit davon aus, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG auch nach seiner zum 01.01.2013 erfolgten Änderung weiterhin vergütungsrechtlich den Regelfall aufgreift, dass das Krankenhaus stationäre ärztliche Leistungen durch eigenes ärztliches Personal erbringt, dem gegenüber es nicht als Auftraggeber im Sinne des Absatzes 2, sondern als Arbeitgeber auftritt, dürften nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 14 TzBfG befristet (oder nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB unbefristet angestellte Aushilfskräfte sein, bei denen eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vereinbart werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird). Zu denken ist auch an die Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG (vgl. auch unten).
105 
Ob daneben auch Leiharbeitnehmer als „nicht fest angestellte“ Ärzte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, kann hier offenbleiben (vgl. Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 19f.). Bedenken bestehen insofern insbesondere wegen Zahlungen an den Verleiher aus Mitteln der Krankenkassen, die von der Versichertengemeinschaft finanziert werden.
106 
II. Kooperation mit nicht angestellten Ärzten
107 
Hiervon ausgehend kann die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1 als zulässige freiberufliche und von der Beigeladenen zu 1 abrechnungsfähige Tätigkeit nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ausnahmeregelung diese Gestaltung zulässt. Ausnahmen von dem Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten, sind nur enumerativ normiert (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Eine dieser Ausnahmeregelungen greift hier nicht ein.
108 
Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Honorarvertrag um keinen Vertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 SGB V (eingefügt durch Art. 3 Nr. 5 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.03.2009, BGBl. I S. 534 mit Wirkung zum 25.03.2009) zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Diese durch § 121 Abs. 5 SGB V geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser beschränkt sich auf Belegärzte und ermöglicht den Krankenhäusern nicht, jeden (Vertrags-)Arzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
109 
Für die ambulante Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus ist, wenn man seine Selbständigkeit unterstellt, auch im Übrigen eine Ausnahme nicht ersichtlich. Insbesondere ließ der "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) im maßgeblichen Zeitraum ambulante Operationen, die von einem Krankenhaus durchgeführt werden, nur zu, wenn sie entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen allerdings jeweils nur von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden dürfen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Zum 01.01.2012 wurde zwar als Reaktion auf das Urteil des BSG vom 24.03.2011 (B 6 KA 6/10 R) in Absatz 1 der Satz angefügt: „In der Vereinbarung ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können“ (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41b, S. 114f.). Eine entsprechende Vertragsanpassung ist inzwischen erfolgt. Auch die ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.2012 für vor- und nachstationäre Behandlungen nun mit § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführte Ausnahme, die allerdings nach Vorstellung des Gesetzgebers lediglich eine gesetzliche Klarstellung zur Flexibilisierung der Zusammenarbeit von Krankenhäusern und Vertragsärzten im Rahmen von Kooperationen bei der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus darstellt (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41a, S. 114), beschränkt die Kooperation aber auf ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte.
110 
1. Keine Kooperation zur Personaleinsparung
111 
Hinsichtlich der Beteiligung an der stationären Behandlung in der Hauptabteilung greift, wie dargelegt, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG die Ausnahme vom Regelfall auf, indem vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Damit wird im stationären Bereich die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit im Krankenhaus als Dritter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG vorausgesetzt. Aus dem Ausnahmecharakter der Regelung ergibt sich aber, dass zunächst besondere Gründe für die Hinzuziehung Dritter vorliegen müssen und ihr Einsatz zur Einsparung eigenen Personals nicht zulässig ist.
112 
Diesem Verständnis der Norm steht die Entstehungsgeschichte nicht entgegen. Die Vorläuferregelung des § 3 BPflV vom 25.04.1973 enthielt noch eine abschließende Aufzählung (BGBl. I, S. 333), die bestimmte, dass mit dem allgemeinen Pflegesatz die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten sowie für Leistungen fremder Untersuchungsstellen abgegolten werden sollten (vgl. hierzu Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884]; Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]). Die Aufgabe dieser Einschränkung hat aber an dem grundsätzlichen Ausnahmecharakter der Bestimmung nichts geändert, der weiterhin zu beachten ist. So hat der Gesetzgeber in den Gründen zur Änderung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (vgl. oben) zwar erkennen lassen, dass er es dem Vertragsarzt sowohl bei einer Tätigkeit in einem als auch bei einer Kooperation mit einem Krankenhaus ermöglichen wollte, auch patientenbezogene Aufgaben zu übernehmen (vgl. oben). Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem angestellten, der Organisationshoheit des Krankenhauses unterworfenen Arzt und dem Arzt, der in anderer Form mit dem Krankenhaus punktuell kooperiert, hat er dabei aber weiterhin auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die jeweils in Betracht kommenden Aufgaben und Funktionen zugrundegelegt, wie die Nennung des Konsiliararztes, der vom Krankenhaus zur Beratung oder Mitbehandlung herangezogen wird, als Beispiel für die Kooperation zeigt (BT-Drucks 16/2474, Zu Nummer 6 (§ 20 Abs. 2), S. 29).
113 
Damit bleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, dass das für die Wahrnehmung des Sicherstellungsauftrags erforderliche ärztliche Personal beim Krankenhaus angestellt oder beamtet ist. Dementsprechend scheidet auch eine Kooperation mit Selbständigen, soweit sie Vertretungsdienste an Stelle angestellter Ärzte leisten, aus (vgl. hierzu das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 17).
114 
Nach diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 1 weder berechtigt, den Kläger als Dritten für die Vertretung von urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesenden angestellten Ärzten im Krankenhaus selbständig tätig sein zu lassen noch solche Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherung abzurechnen. Darüber hinaus war die Kooperation mit dem Kläger als selbständigem Dritter aber grundsätzlich ausgeschlossen, weil dieser nicht niedergelassen war.
115 
2. Keine Kooperation mit nicht niedergelassenen Ärzten
116 
Jede Form der Kooperation zwischen selbständigen Ärzten bzw. Krankenhäusern und selbständigen Ärzten setzt voraus, dass die kooperierenden Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Form berechtigt sind. Dementsprechend muss der Arzt, der als „selbständiger Dritter“ in der Hauptabteilung des Krankenhauses tätig wird, grundsätzlich berechtigt sein, außerhalb dieses Krankenhauses Patienten zu behandeln. Nur auf dieser Grundlage kann das Krankenhaus ihm außerhalb einer Anstellung im Rahmen einer Kooperation dazu berechtigen, auch - eigene oder fremde - Patienten im Krankenhaus zu behandeln.
117 
Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum als freier (d.h. nicht niedergelassener und nicht - anderweitig - angestellter) Honorararzt verstanden, der gegen ein vereinbartes Honorar Krankenhausleistungen erbracht hat. Der Kläger und die Beigeladene zu 1 haben im Hinblick auf die streitgegenständliche Tätigkeit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollen. Dies findet eindeutigen Ausdruck in § 2 ihres Honorarvertrages, in dem die Vertragsparteien bestimmt haben, dass der Kläger als Auftragnehmer seine Tätigkeit freiberuflich ausübt und kein Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 als Auftraggeber im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts sei.
118 
Solche Honorarverträge von Honorarärzten kommen u.a. durch Vermittlung von Agenturen zustande (wie z.B. die vom Kläger genannten „Facharztagentur“ und „Hire a doctor“ oder „Die Freien Anaesthesisten“, die auf ihrer Internet-Webseite www.diefreienanaesthesisten.de u.a. ausführen: Honorarärzte sind eine relativ neue Erscheinung im deutschen Gesundheitswesen. Frei nach Hannes Wader „Heute hier, morgen dort“ arbeiten sie in Kliniken und Praxen für einen vorher festgelegten Stunden- oder Tagessatz und helfen so, die durch den Ärztemangel entstehenden Lücken zu kompensieren). Nach der Darstellung dieser Form der Berufsausübung durch den Bundesverband der Honorarärzte (http://www.bv-honoraraerzte.de/content/e3123/ Stand: 08.06.2011) nutzen viele Honorarärzte eine solche Tätigkeit für das Sammeln von Erfahrungen an unterschiedlichen Einsatzorten, vergleichbar mit "reisenden Handwerkern". Sie fänden Gefallen an einer beruflichen Unabhängigkeit, die sie so im Angestelltenverhältnis oder in einer Niederlassung als Kassenarzt aktuell nicht finden würden. Dieses Selbstverständnis der Honorarärzte legt auch die Positionsbestimmung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung „Honorarärztliche Tätigkeit in Deutschland“ Stand: April 2011 zugrunde.
119 
Diese Form der selbständigen Ausübung des freien ärztlichen Berufs widerspricht aber dem gesetzlich und gewohnheitsrechtlich fixierten Berufsbild jedenfalls dann, wenn es an einer Niederlassung fehlt (hinsichtlich der Vermittlungsgebühren, die unmittelbar oder mittelbar aus Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung finanziert werden, bestehen die gleichen Bedenken wie hinsichtlich der Vergütung des Verleihers s. oben).
120 
a) Die Niederlassung als berufsrechtliche Voraussetzung der freiberuflichen Ausübung des Arztberufs
121 
Das ärztliche Berufsrecht bindet, von der Berufsausübung als freiberuflicher Arzt (§ 1 Abs. 2 MBO) oder als angestellter Arzt bzw. beamteter Arzt (§§ 19, 23 MBO) ausgehend, dieselbständige ambulante Tätigkeit von jeher an die Niederlassung. Die Grundregelung für die Ausübung des Arztberufs als freier Beruf enthält § 17 Abs. 1 Musterberufsordnung (MBO). Dieser Regelung entsprechen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Neufassung vom 09.02.2005 und der Berufsordnung der Landesärztekammer Rheinland-Pfalz Baden-Württemberg in der Neufassung vom 20.04.2005 und 09.11.2005, wonach die freiberufliche Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit an die Niederlassung gebunden ist. Weiterhin ist nach Absatz 3 dieser Vorschrift die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen berufsrechtswidrig. Es kann dabei offenbleiben, in welcher oder welchen Ärztekammern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglied war (zu dieser Fragestellung vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
122 
Zum Zwecke der aufsuchenden medizinischen Gesundheitsversorgung kann die Bezirksärztekammer auf Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Verweis auf Absatz 1 um ein redaktionelles Versehen handelt und eine Ausnahme von Satz 1 zugelassen werden sollte (so z.B. die Umsetzung in Bayern) oder ob die Ausnahme sowohl für die Niederlassung als auch für das Umherziehen gelten sollte (so die Umsetzung in Nordrhein-Westfalen). Denn die Voraussetzungen dieser Regelung dürften nur für die hausärztliche Versorgung vorliegen. Eine Ausnahme auf dieser Grundlage kommt jedenfalls bei anästhesiologischen Leistungen nicht in Betracht.
123 
Berufsrechtlich ist damit auch der Anästhesist, der nur anästhesiologische Leistungen erbringt, verpflichtet, einen Ort der Niederlassung zu wählen (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 109 f.). Niederlassung bedeutet die genehmigungsfreie Einrichtung einer mit den notwendigen räumlichen, sächlichen und personellen Voraussetzungen ausgestatteten Sprechstelle zur Ausübung ärztlicher Tätigkeit an einem – im wesentlichen – frei gewählten Ort, mit der Folge, dass der Arzt in der Ausübung seiner Tätigkeit an diesen Niederlassungsort gebunden ist (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 2). Die Niederlassungspflicht ist nicht lediglich die Kehrseite des Verbotes, den ärztlichen Beruf im Umherziehen auszuüben. Der ärztliche Beruf soll nicht nur überhaupt ortsgebunden, er soll im Grundsatz nur an einem Ort ausgeübt werden. Zweck dieser Beschränkung ist, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Arzt zum Pendler wird (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris). Dementsprechend war es Ärzten lange Zeit grundsätzlich nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Andere Orte, an denen der Arzt außerhalb seines Praxissitzes ambulant ärztlich tätig sein durfte, waren lediglich die Zweigpraxis und ausgelagerte Praxisräume (§ 18 MBO in der Fassung bis zum 107. Deutschen Ärztetag – zu den Änderungen vgl. unten).
124 
Dass nicht allein geänderte Anschauungen oder die Natur einer Tätigkeit die Niederlassungspflicht als solche entfallen lässt, ergibt sich aus den erfolgten Anpassungen und Ausnahmeregelungen bezüglich der grundsätzlichen Bindung der ärztlichen Tätigkeit an den Ort der Niederlassung. So hat der Satzungsgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 17 ff. MBO durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 eine Tätigkeit an zwei „weiteren Orten“ bei Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung an jedem Ort (§ 17 Abs. 2 LBO) berufsrechtlich gestattet. Diese Regelung wurde für das Vertragsarztrecht in § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt, wonach vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig sind, wenn und soweit 1. dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und 2. die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Auf eine zahlenmäßige Begrenzung wurde bewusst verzichtet. Der Gesetzgeber wollte zur Herstellung effizienter und auch medizinisch sinnvoller Versorgungsstrukturen über die im ärztlichen Berufsrecht erfolgte Liberalisierung insoweit hinausgehen (BT-Drucks. 16/2474, II. 1. S. 16; zu Nummer 7a S. 30).
125 
Im Nachgang hierzu wurde § 15a BMV-Ä zum 01.07.2007 eingeführt. Dieser bestimmte, dass der Vertragsarzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 an weiteren Orten vertragsärztlich tätig sein kann. Ausgehend von dem Vertragsarztsitz als Betriebsstätte ist dabei jeder Ort einer weiteren Tätigkeit des Vertragsarztes eine Nebenbetriebsstätte der vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies gilt auch für die Tätigkeit als angestellter Arzt bei einem niedergelassenen Kollegen oder in einem MVZ. Betriebsstätten des Belegarztes sind sowohl die Arztpraxis als auch das Krankenhaus. Über den Begriff der Nebenbetriebsstätte wurde die Genehmigungsbedürftigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit an weiteren Orten (§ 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä) hergestellt.
126 
Für Anästhesisten bestimmt § 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä, dass Tätigkeitsorte, an denen diese vertragsärztliche Leistungen außerhalb ihres Vertragsarztsitzes erbringen, als Nebenbetriebsstätten gelten. Werden nur anästhesiologische Leistungen erbracht, ist hierfür die Genehmigung zu erteilen, wenn die Versorgung durch die Anzahl der Nebenbetriebsstätten nicht gefährdet ist. Weiterhin bestimmt § 17 Abs. 1b BMV-Ä, dass für Anästhesisten und Belegärzte § 17 Abs. 1a BMV-Ä, wonach der sich aus der Zulassung des Vertragsarztes ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich mindestens 20 Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht, nicht gilt.
127 
Diese vertragsarztrechtlichen Regelungen können für die Berücksichtigung der Besonderheiten der Erbringung anästhesiologischer Leistungen auch im Berufsrecht eine Orientierung geben (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Offen bleiben kann dabei, ob vertragsarztrechtlich auch eine „Befreiung“ von berufsrechtlichen Vorgaben denkbar ist (vgl. BT-Drucks. 16/2474, S. 16, 30; vgl. oben), was zweifelhaft sein dürfte, da das Vertragsarztsystem das Vorhandensein des Arztberufs als freien Beruf praktisch und rechtlich voraussetzt und der Vertragsarzt damit kein eigenständiger Beruf mit eigenem bundesrechtlichem Berufsrecht ist (BVerfG, Kassenarzt-Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 -, veröffentlicht in Juris). Unabhängig hiervon ist vor dem Hintergrund der für Anästhesisten bezogen auf ihre anästhesiologische Tätigkeit bestehenden vertragsärztlichen Sonderregelungen, die berufsrechtliche Begrenzung der Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auf zwei weitere Orte nach ihrem Sinn und Zweck, eine ordnungsgemäße Versorgung der Patienten an dem Ort sicherzustellen, insoweit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Wenn sie am Niederlassungsort nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können sie zudem auch von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 LBO), wenn sie dies der Ärztekammer bzw. dem zuständigen Ärztlichen Kreisverband anzeigen (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110). Soweit sie gleichzeitig an einem Krankenhaus tätig sind, dürfen sie auch zum ambulanten Notdienst nicht herangezogen werden, wenn sie an Wochenenden und Feiertagen im Rahmen eines klinischen Bereitschaftsdienstes Notfälle zu versorgen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1972 - I C 30.69 -, veröffentlich in Juris zum Belegarzt).
128 
Offen bleiben kann, ob einer freiberuflichen ambulanten Tätigkeit des Klägers (für die abhängige unständige Tätigkeit vgl. unten) - neben dem Niederlassungsgebot - auch das Verbot der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen entgegengehalten werden könnte. Nach herkömmlichem Verständnis widerspricht es diesem Verbot zwar nicht, wenn sich der Anästhesist zur Niederlassung des Operateurs begibt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 3; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 – offen gelassen für den Operateur), ob dies auch auf die aushilfsweise Übernahme von Tages-, Nacht- und Feiertagsdiensten übertragbar ist, erscheint aber eher fraglich (zu entsprechenden Bedenken vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
129 
Nachdem die Berufsordnung auch freiberufliche Anästhesisten jedenfalls nicht von der Pflicht zur Niederlassung als solcher, sondern lediglich weitgehend von der Bindung an die Niederlassung als den Hauptort der Berufsausübung hinsichtlich der anästhesiologischen Tätigkeit freistellt, fehlte dem nicht niedergelassenen Kläger die Berechtigung zur Behandlung von Patienten im ambulanten Bereich, die für eine Kooperation vorauszusetzen ist. Dementsprechend konnte er die Berechtigung zur ambulanten und stationären Behandlung von Krankenhauspatienten nur über eine Anstellung erhalten.
130 
Inwieweit die Einbindung von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG zusätzlich aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf ergänzende und unterstützende Funktionen für die Behandlung stationärer Krankenhauspatienten unter Verantwortung eines angestellten Arztes (vgl. oben; vgl. auch BSG, Urteil vom 28.02.2007 - B 3 KR 17/06 R -, veröffentlicht in Juris; die Einschränkung auf ergänzende und unterstützende Funktionen ablehnend Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]; Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884f.) beschränkt ist und in welchem rechtlichen Rahmen Dritte zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten berechtigt werden können, bedarf damit keiner Klärung. Es kann auch offen bleiben, ob auch für die stationäre Behandlung von gesetzlich Versicherten in Haupt- und/oder Belegabteilungen durch Dritte - ebenso wie für die vor- und nachstationäre Behandlung (vgl. oben) - Voraussetzung ist, dass diese niedergelassene Vertragsärzte sind. Denn unabhängig hiervon scheidet eine zulässige Kooperation des Klägers als Dritter mit der Beigeladenen zu 1 aus, weil ihm als nicht niedergelassenen Honorararzt nicht nur die vertragsärztliche Zulassung, sondern schon die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die ambulante Behandlung zu Patienten fehlten.
131 
b) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
132 
Das Niederlassungsgebot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Regelungen des § 17 LBO sind rechtmäßig. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine berufsrechtliche Regelung in Gestalt einer Satzung, gegen die grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie ermöglichen es gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. In funktionaler Selbstverwaltung können daher öffentlich-rechtliche Körperschaften für Berufsangehörige deren Berufspflichten näher festlegen. Insbesondere für Regelungen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, ist auch insoweit der Gesetzesvorbehalt zu beachten (vgl. im Einzelnen BVerfGE 111, 191).
133 
Diesen Maßstäben wird die Regelung in § 17 LBO gerecht. Die Befugnis der Landesärztekammer, Regelungen über die Berufspflichten von Ärzten in einer Berufsordnung zu regeln, ergibt sich hinreichend bestimmt aus dem Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 16.03.1995 - HeilBKG Bad.-Württ. – bzw. dem Heilberufegesetz vom 20.10.1978 - HeilBG Rheinl.-Pfalz -. Zwar wird das Niederlassungsgebot vom HeilBKG Bad.-Württ. - anders als in § 20 Abs. 2 HeilBG Rheinl.-Pfalz - nicht eigens normiert, doch wird es in § 30 Abs. 3 Satz 2, § 31 Abs. 2 Nr. 5, § 40 Abs. 2 HeilBKG Bad.-Württ. im herkömmlichen Sinne erwähnt und damit als zulässig vorausgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.).
134 
Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lassen sich verfassungsrechtliche Einwände nicht erheben. Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Berufsfreiheit müssen verhältnismäßig sein; dabei werden die Anforderungen nach der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dazu entwickelten "Stufenlehre" (BVerfGE 7, 377, 401 ff; 25, 1, 12) von der Stufe objektiv begründeter (also nicht in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen für die Berufswahl bzw. das Verbleiben im Beruf über die Stufe subjektiv begründeter (also in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen bis hin zu der Stufe bloßer Berufsausübungsregelungen immer geringer. Diese Freiheit umfasst bei natürlichen Personen grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173 <179>). Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.
135 
Das grundsätzliche Gebot der Ausübung des ärztlichen Berufs an dem Ort der Niederlassung rechtfertigt schon der Zweck, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Den Besonderheiten der anästhesiologischen Tätigkeit wird, wie oben dargelegt, hinreichend Rechnung getragen.
136 
Das Berufsgrundrecht des Klägers aus Art 12 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass eine selbständige ärztliche Tätigkeit für und in einem Krankenhaus für nicht niedergelassene Ärzte ausscheidet, weil sie mangels Niederlassung die Berechtigung zur Behandlung von Krankenhauspatienten nur im Wege der Anstellung erhalten können. Der Kläger durfte seinen Beruf ausüben und seine ärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 als angestellter Arzt in der von ihm und der Beigeladenen zu 1 gewünschten Weise erbringen. Dem stand § 12 TzBfG nicht entgegen. Die Bestimmung dient dem Schutz des Arbeitnehmers im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses, indem sie zum einen die Festlegung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit vorschreibt, bzw. bei Fehlen einer Festlegung fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG), und zum anderen bestimmt, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Hat ein Arbeitnehmer aber, wie der Kläger, ein Interesse an einer Vertragskonstruktion, bei der er über seine Zeit frei verfügen kann und nicht Gefahr läuft, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren, ist der Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge weiterhin möglich. Dabei sind auch Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 -, veröffentlicht in juris). Das BAG (Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris) hat hieran festgehalten und ausdrücklich anerkannt, dass es durchaus sachgerecht sein kann, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen und die Arbeitsvertragsparteien nicht gezwungen sind, statt der Kombination von Rahmenvereinbarungen und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. Die Befristung der jeweiligen Einzelverträge gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen angreift. Die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG läuft auch dann an, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG daher auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten (BAG, Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris).
137 
Dieser Gestaltung steht auch das Verbot der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen (§ 17 Abs. 3 BO) nicht entgegen, da dieses, wie sich aus dem Kontext der Regelung über die Niederlassung ergibt, allein auf die freiberufliche Berufsausübung im ambulanten Bereich bezieht und auch nach Sinn und Zweck nicht über § 23 BO auf abhängige Beschäftigungsverhältnisse, die den Arzt in die Organisations- und Weisungsstruktur eines Krankenhauses einbinden, anwendbar ist. Dass dem Kläger die Ausübung dieser Tätigkeit - schon mangels Niederlassung - nicht in der Form einer selbständigen Tätigkeit als Honorararzt möglich war, betrifft damit lediglich die rechtliche Gestaltung. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, jede von einem Berufsangehörigen gewünschte Rechtsform für die Ausübung der ärztlichen oder psychotherapeutischen Heilkunde zur Verfügung zu stellen (BSG, Urteil vom 15.08.2012 - B 6 KA 47/11 R -, veröffentlicht in Juris).
138 
Auch der Krankenhausträger ist allenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen, indem ihm nur die hier beabsichtigte rechtliche Gestaltung der Erbringung ärztlicher Leistungen durch nicht niedergelassene Ärzte außerhalb eines Anstellungsverhältnisses - als Dritte - nicht offen steht.
139 
Derartige Regelungen werden nach der Rechtsprechung des BVerfG bereits durch solche "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" legitimiert, die den Berufstätigen nicht übermäßig und nicht unzumutbar treffen; Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit dürfen in den Vordergrund gestellt werden und bei der Festlegung sozialpolitischer Ziele besteht ein weiter Spielraum (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f; 70, 1, 28; 77, 308, 332; 81, 156, 189).
140 
Es ist danach gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die streitige ärztliche Tätigkeit der Behandlung von Krankenhauspatienten als Vertretungsarzt nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zulässt und nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten ausschließt. Die rechtfertigenden Gründe ergeben sich für zugelassene Krankenhäuser nach dem oben Ausgeführten insbesondere aus dem Versorgungsauftrag zur Krankenhausbehandlung, dessen Erfüllung mit ausreichendem eigenen Personal in einer durch den ärztlichen Leitungsvorbehalt geprägten Organisations- und Weisungsstruktur in qualitativer und quantitativer Weise sicherzustellen ist. Aber auch die Privatklinik trägt für die Behandlung ihrer Patienten die Verantwortung, die grundsätzlich die Einbindung des zum Einsatz kommenden ärztlichen Personals in eine unter ärztlicher Leitung stehende Weisungshierarchie erfordert. Sinn und Zweck der Hinzuziehung anderer Ärzte im Wege der Kooperation ist es, deren Kenntnisse und Fähigkeiten im Interesse des Patienten in die Behandlung einzubringen, um diese über die vorhandenen, für die Erfüllung des Versorgungsauftrags im Regelfall notwendigen und ausreichenden Möglichkeiten hinaus zu erweitern oder zu verbessern. Dies rechtfertigt die Forderung, dass diese Ärzte bereits Patienten behandeln bzw. hierzu zumindest berechtigt sind. Für den nicht angestellten Arzt ergibt sich diese Berechtigung, wie dargelegt, erst mit der Niederlassung.
141 
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nur im Angestelltenverhältnis beschäftigen und nur unter dieser Voraussetzung seine Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen durfte und der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit berufsrechtlich in zulässiger Weise - nur - im Angestelltenverhältnis ausüben durfte. Damit könnte die Tätigkeit des Klägers nur dann noch als - unzulässige - selbständige qualifiziert werden, wenn die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Die vertragliche Gestaltung ist insofern unbeachtlich als der sozialversicherungsrechtliche Status nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Wie sich aus den in Bezug genommenen Gründen der angegriffenen Entscheidung des SG ergibt, kann hier eine in diesem Sinne eindeutig selbständige Tätigkeit nicht angenommen werden, weil diese jedenfalls auch Elemente einer abhängigen Beschäftigung aufwies, wobei offen bleiben kann, ob die Beigeladene zu 1 ihn tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, ohne sachliche Weisungsbefugnis und damit außerhalb der verantwortlichen ärztlichen Leitung in ihrem Krankenhaus hat tätig werden lassen.
142 
III. Sozialversicherungspflicht
143 
Aus der abhängigen Beschäftigung folgt die Sozialversicherungspflicht des Klägers in der Arbeitslosen- sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.
144 
1. Arbeitslosenversicherung
145 
Der Kläger war nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig, da Versicherungsfreiheit gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III nicht bestand. Nach dieser Vorschrift besteht für Personen, die eine unständige Beschäftigung berufungsmäßig ausüben, Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes. Beschäftigungen sind unständig, wenn sie nach der Natur der Sache auf weniger als eine Woche beschränkt/befristet zu sein pflegen bzw. im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt/befristet sind (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen erfüllen unständig Beschäftigte, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind. Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris).
146 
Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger in seiner streitgegenständlichen Tätigkeit nicht.
147 
Zwar übte er die streitgegenständliche Tätigkeit berufsmäßig aus. Der Kläger war weder als Selbständiger niedergelassen noch stand er in einem hauptberuflichen – festen – Angestelltenverhältnis. Seine Erwerbstätigkeit stellten zeitlich und wirtschaftlich die tageweisen Beschäftigungen bei der Beigeladenen zu 1 sowie tageweise Beschäftigungen für andere Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte dar.
148 
Der Kläger war auch jeweils nur an einzelnen, höchstens zwei zusammenhängenden Tagen für die Beigeladene zu 1 tätig.
149 
Es kann offen bleiben, ob es von vorneherein ausgeschlossen ist, dass unständige Beschäftigungen jeweils bei dem selben Arbeitnehmer durchgeführt werden. In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BSG die Möglichkeit der unständigen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eindeutig bejaht und ausgeführt, ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers sei zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch könnten auch wiederholte kurze Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt seien (BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Das BSG hat später allerdings offen gelassen, inwieweit es heute noch angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber geben könne (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris; grundsätzlich für möglich gehalten in BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 -, veröffentlicht in juris).
150 
Die Annahme eines unständigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber erscheint dem Senat weiterhin unproblematisch, wenn sich die geforderte zeitliche Begrenzung jeweils aus der Natur der Sache ergibt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Tätigkeit eines Anästhesisten in einem Krankenhaus der Natur nach nicht auf die Mitwirkung an einzelnen Operationen begrenzt ist. Er hat Vorbereitung (z.B. Anamnese, Aufklärung) und nachbereitend (z.B: Dokumentation) mitzuwirken und sich für unvorhergesehene Einsätze bereitzuhalten.
151 
Eine Aneinanderreihung von befristeten Einzelbeschäftigungen, bei der der Arbeitnehmer die Verfügung über seine Arbeitskraft immer nur kurzfristig mit der Folge der Sozialversicherungspflicht aufgibt und im Übrigen das Risiko, eine weitere Beschäftigung bei dem gleichen oder einen anderen Arbeitnehmer zu finden, selbst trägt, ist, wie dargelegt, allerdings auch weiterhin möglich (vgl. oben), wenn die Befristung gemäß § 14 TzBfG aus den dort genannten Gründen zulässig und wirksam ist. Eine solche Gestaltung rechtfertigt jedoch dann nicht die Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (bei Fortbestehen der Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung für jeweils 21 Tage, vgl. § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V), wenn die jeweilige Befristung bei Vereinbarung arbeitsrechtlich unwirksam ist und damit zunächst ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (vgl. oben zur Drei-Wochen-Frist für die Geltendmachung). Zwar liegt die Entscheidung, solche Ansprüche nicht geltend zu machen, im Rahmen der Privatautonomie, ebenso wie die Entscheidung, einen – fristlosen – Aufhebungsvertrag zu schließen. Diese arbeitnehmerschützenden Rechte und Pflichten sind aber nicht im Voraus abdingbar. Dementsprechend kann im Rahmen der insoweit für die Qualifizierung als unständige Beschäftigung erforderlichen vorausschauenden Betrachtung die nachträgliche Entscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.
152 
Unabhängig davon, ob und ggf. welche Befristungen hier für die einzelnen Einsätze von Anfang an wirksam vereinbart waren, erfolgten die streitgegenständlichen tageweisen Tätigkeiten hier aber auf der Grundlage eines Rahmenvertrags und beinhalteten im Wesentlichen gleichbleibende Aufgaben, die der Kläger jeweils bei der Beigeladenen zu 1, in einem monatlichen Mindestumfang und überwiegend an einem bestimmten Wochentag ausgeübt hat. Damit handelt es sich nicht mehr um eine - atypische - unständige Beschäftigung, sondern um eine auf unbestimmte Dauer angelegte Teilzeitarbeit. Denn die unständige Beschäftigung setzt ihrem Wesen nach zufällige, nicht vorhersehbare kurze Zeit dauernde Beschäftigungen voraus und liegt dann nicht mehr vor, wenn es sich, wie hier, um Tätigkeiten handelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen wiederholen (vgl. BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 Rar 44/85 - veröffentlicht in Juris).
153 
Die Vertragsparteien wollten nach der Gestaltung des schriftlichen Rahmenvertrags zwar eindeutig konkrete Verpflichtungen immer erst mit der Annahme einer Auftragsanfrage begründen. Die Beigeladene zu 1 und der Kläger haben hierzu vorgetragen, dass er jeweils auf Anfrage tätig geworden ist, sich in den Zwischenzeiten nicht habe abrufbereit halten müssen und Aufträge habe ablehnen können. Tatsächlich erfolgten die Einsätze jeweils für einen oder zwei Tage für 7,25 bis 9,5 Stunden pro Tag sowie für 16,5 bis 24,5 Stunden im Rahmen des Bereitschaftsdienstes, wobei auffällt, dass der Kläger - mit wenigen Ausnahmen – regelmäßig dienstags für die Beigeladene, meist insgesamt an fünf Tagen höchstens jedoch an acht Tagen im Monat tätig war. Schon die Tatsache, dass ein Rahmenvertrag geschlossen wurde, lässt die Absicht einer längerfristigen und wiederkehrenden Zusammenarbeit erkennen, deren tatsächliche Regelmäßigkeit nicht auf Zufall beruhen kann. Auch der gleichmäßige zeitliche Umfang und die regelmäßige Inanspruchnahme am Dienstag sprechen dagegen, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger jeweils nach ihrem Belieben beauftragt hat und dieser in jedem Einzelfall die Übernahme eines Auftrages hatte ablehnen können. Vielmehr ist aufgrund des Musters der tatsächlichen Inanspruchnahmen festzustellen, dass hier aufgrund von Absprachen – abweichend vom vorgelegten schriftlichen Rahmenvertrag - eine Teilzeitarbeit mit regelmäßigen Tagesdiensten an vier oder fünf Tagen im Monat - in der Regel an den Dienstagen - und ab Juli 2008 mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten an einem oder zwei Tagen im Monat ausgeübt worden ist.
154 
2. Kranken- und Pflegeversicherung
155 
Die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ist dagegen rechtmäßig. Der Kläger war als Beschäftigter pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Daraus folgt zugleich, dass er der Versicherungspflicht zur sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) unterlag. Aus dem oben dargelegten ergibt sich, dass der Kläger als nicht niedergelassener Honorararzt nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesehen werden kann.
156 
Ob er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei war, kann im Statusverfahren, jedenfalls soweit dem Rentenversicherungsträger - auch mangels Rentenversicherungspflicht - kein weiteres Arbeitsentgelt gemeldet wurde, nur auf die jeweils zu prüfende Beschäftigung beschränkt festgestellt werden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.
157 
Das Jahresarbeitsentgelt des Klägers, der vor Aufnahme der Tätigkeit als Honorararzt bei der Beigeladenen zu 2 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze freiwillig und im streitgegenständlichen Zeitraum als Selbständiger krankenversichert war, allein aus der streitgegenständlichen Beschäftigung überschritt die jeweilige Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2012 zutreffend dargelegt.
158 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
159 
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

Gründe

 
77 
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 und 2 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist aber unbegründet.
78 
Zulässiger Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.07.2009. Ebenfalls Verfahrensgegenstand ist der während des Klageverfahrens ergangene Bescheid vom 12.04.2010. Das folgt aus § 96 Abs. 1 SGG (vgl. Urteil des Senats vom 24.11.2010 - L 5 KR 357/10 - m.w.N.). Mit diesem Ergänzungsbescheid hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 zur Arbeitslosenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung an den dort genannten einzelnen Tagen festgestellt.
79 
Die Beklagte war für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatte der Kläger bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
80 
Die getroffenen Feststellungen sind auch materiell rechtmäßig. Der Kläger übte seine Tätigkeit als Anästhesist bei der Beigeladenen zu 1 in der streitgegenständlichen Zeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, die grundsätzlich die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung begründet. Die Beklagte hat insoweit aber festgestellt, dass der Kläger von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.
81 
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -).
82 
Die Beschäftigung wird in § 7 SGB IV gesetzlich näher definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, veröffentlicht in Juris). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht , Kammerbeschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
83 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - 11 RAr 77/89 - und vom 08.12.1994 - 11 RAr 49/94 - jeweils veröffentlicht in Juris). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -; vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - jeweils m.w.N. veröffentlicht in Juris).
84 
Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R -, veröffentlicht in Juris). Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer rechtlich unzulässig gestalteten Zusammenarbeit ist damit nicht ausgeschlossen. Sie kann aber nicht angenommen werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Ausübung der Tätigkeit nicht zur Qualifizierung als unzulässige selbständige Tätigkeit zwingen, sondern auch die Bewertung als abhängige Tätigkeit zulassen. So liegt der Fall hier.
85 
Wie sich aus den Darlegungen des SG ergibt, lässt die tatsächliche Tätigkeitsausübung des Klägers als nicht niedergelassener Anästhesist, der ärztliche - stationäre und ggfs. auch ambulante - Leistungen nicht in eigenem Namen, sondern für ein Krankenhaus erbracht hat, nach den obigen Grundsätzen entgegen der vertraglichen Gestaltungsabsicht des Klägers und der Beigeladenen zu 1 die Beurteilung als abhängige Tätigkeit jedenfalls zu. Hierauf nimmt der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug.
86 
Eine andere Beurteilung scheidet nach den obigen Grundsätzen hier aus, weil die streitige ärztliche Tätigkeit jedenfalls von einem nicht niedergelassenen Arzt, wie dem Kläger, aus rechtlichen Gründen auch nur als abhängige Beschäftigung ausgeübt werden darf. Eine solche abhängige Beschäftigung war dementsprechend auch Voraussetzung dafür, dass die Beigeladene zu 1, wie beabsichtigt und erfolgt, für die Tätigkeit des Klägers Vergütungen der gesetzlichen Krankenversicherungen in Anspruch nehmen konnte.
87 
Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.
88 
Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).
89 
I. Krankenhauspersonal
90 
Das zugelassene Krankenhaus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V im Rahmen seinesVersorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der Versicherten verpflichtet. Bei der Krankenhausbehandlung stehen Leistungen im Vordergrund, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerlässlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie - wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung - die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die Krankenhausbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung. Diese erfolgt in der Regel durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses. Der angestellte Arzt in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien hat sich traditionell als zweite Berufsausübungsform neben dem Beruf des niedergelassenen Arztes (vgl. unten) entwickelt. Er ist ein in Rechtstradition und allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung durch eine hierarchische Struktur geprägter, typischer ärztlicher Beruf (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die hierarchische Struktur ist nicht nur traditionell gewachsen, sondern ist auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam, wobei ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung auf Grund der Leitung durch einen ärztlichen Direktor, der fachlich vom Betreiber unabhängig ist, gewährleistet wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Dieser ärztliche Leitungsvorbehalt (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) ist maßgeblich für die Organisation und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Die Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlich-medizinischer Hinsicht sowie die im Krankenhaus erbrachten Leistungen müssen ärztlich gesteuert werden (vgl. BSG, Urteil vom 22.04.2009 - B 3 P 14/07 R - unter Hinweis auf Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Dies schließt die ständige ärztliche Verantwortung eines im Krankenhaus tätigen Arztes für jede einzelne Behandlung ein, die nach einem ärztlichen Behandlungsplan durchgeführt werden muss (Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Hierfür ist in personeller Hinsicht eine ausreichende Ausstattung mit jederzeit verfügbarem ärztlichem - und weiterem - Personal (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) erforderlich. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Vorgabe, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, statusneutral ist (BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG); vgl. unten), überzeugt diese Annahme nicht, da die jederzeitige Verfügung über die Arbeitskraft von Mitarbeitern, hier von Ärzten, nur im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen denkbar ist. Denn für den selbständig Tätigen ist es gerade kennzeichnend, dass er selbst über seine Arbeitskraft verfügt und damit für einen bestimmten Auftraggeber nicht jederzeit verfügbar ist. Ebenso ergibt sich aus der erforderlichen Organisation der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung die Notwendigkeit der Einhaltung von Dienstplänen und der Abstimmung von Arbeitsabläufen sowie aus der dargestellten ärztlichen Verantwortungsstruktur die Einbindung in einen Behandlungsplan und das fachliche Weisungsrecht des Chefarztes (vgl. hierzu Biermann, Landauer, Mertens, Sorgatz, „Outsourcing“ oder „sola dosis facit venenum“, in: Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen der DGAI, Stand 19.07.2011, S. 95, 98 f. sowie das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 15ff.; kritisch hierzu die Stellungnahme des Bundesverbands der Honorarärzte www.bv-honoraraerzte.de/live/bv-honoraraerzte/content/e3208/e3274/e3468/Stellungn_RS_DKG.pdf), dass die ärztliche Versorgung im Krankenhaus durch angestellte Ärzte erfolgen muss, da nur diese verbindlich in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden werden können. Der sich hieraus ergebende Regelfall, dass Krankenhäuser mit angestelltem oder beamteten Personal arbeiten, entspricht zudem auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht (BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in Juris).
91 
Dass die ärztliche Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus dem Berufsbild des angestellten oder beamteten Arztes zuzuordnen ist, liegt auch dem Vergütungsrecht für die stationäre Behandlung zugrunde, wonach die zu vergütenden allgemeinen stationären Krankenhausleistungen und Wahlleistungen durch das Krankenhauspersonal erbracht werden und Leistungen eines nur punktuell hinzugezogenen (Vertrags-)Arztes, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist, nur im Rahmen einer abschließenden Ausnahmeregelung in die Vergütung einbezogen werden. § 2 KHEntgG/BPflG bestimmten hierzu in Absatz 1 Satz 1 - für den streitgegenständlichen Zeitraum in den bis zum 31.12.2012 geltenden Fassungen -a.F.-, dass zu vergütende stationäre Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sind, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Diese Regelungen erfassen den Regelfall der nach dem KHEntgG bzw. BPflG zu vergütenden stationären ärztlichen Leistungen, die das Krankenhaus mit eigenem ärztlichen Personal in den Hauptabteilungen erbringt. Abzugrenzen hiervon sind die Leistungen von Belegärzten (Satz 2). Ausnahmen u.a. für die Hinzuziehung Dritter enthält Absatz 2 (s. unten).
92 
Für die Wahlleistungen als Teil der stationären Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 BPflG wird dieses Verständnis der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift des § 17 Abs. 3 KHEntgG für Wahlleistungen bestätigt, die unverändert geblieben ist. Danach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Damit gilt auch für Wahlleistungen, dass sie grundsätzlich von dem angestellten oder beamteten Personal des Krankenhauses zu erbringen sind, wobei lediglich eine Einschränkung dieses Personenkreises im Hinblick auf die Abrechnungsberechtigung vorgenommen wird (a.A. für Wahlleistungen LG Würzburg, Beschluss vom 22.05.2012 - 42 S 409/12 -, veröffentlicht in Juris; vgl. hierzu kritisch Walter, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 5; ablehnend Clausen, MedR 2013, 57-58).
93 
Diese Auslegung wird durch die Systematik der Regelung bestätigt. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG sieht als Ausnahme vom Regelfall vor, dass vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis würde leerlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw. Vertragsarzt bereits nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG/BPflG vergütungsfähige stationäre Krankenhausleistungen erbringen könnte. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, zur Auslegung des § 7 Abs. 4 Satz 2 AOP-Vertrag a.F. und zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG auf ambulante Leistungen des Krankenhauses, veröffentlicht in juris).
94 
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der zum 01.01.2013 in Kraft getretenen Neuregelung. In der seit dem 01.01.2013 geltenden Neufassung lauten § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG:
95 
„Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durchnicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung ... .“ Diese Änderung lässt die Annahme, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Krankenhäuser bei der Erbringung von Krankenhausleistungen auf Honorarärzte – wie den Kläger (vgl. unten) - zurückgreifen dürfen, entgegen gegenteiliger Vorstellung (so der Bundesverband der Honorarärzte, der im Hinblick auf die mit dem neu eingefügten Absatz 3 geforderte Qualitätssicherung ein Qualitätszertifikat für Honorarärzte vorsieht, vgl. Dr. med. Schäfer, Erster Vorsitzender und Geschäftsführer des Bundesverbandes der Honorarärzte, Honorararztwesen in Deutschland: Die Qualitätsfrage, in: Dtsch. Ärztebl. 2012, 109 (46): A-2290 / B-1865 / C-1829) nicht zu. Ihr steht zunächst die dargelegte Systematik des § 2 KHEntgG/BPflG entgegen, der zwischen den vom Krankenhauspersonal zu erbringenden Leistungen in Absatz 1 als Regelfall und der Leistungserbringung durch selbständige Dritte in Absatz 2 als Ausnahme unterscheidet. Aus Wortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht herleiten, dass hier eine die unverändert gebliebene Bestimmung des Absatzes 2 Nr. 2 erweiternde Regelung in Absatz 1 aufgenommen werden sollte. Der Wortlaut der Neuregelung lässt insbesondere nicht erkennen, dass nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des Absatzes 1 auch überhaupt nicht angestellte Ärzte sein können. Der Vergleich mit der Formulierung in den §§ 18 KHEntgG, 121 Abs. 2 SGB V, die Belegärzte alsnicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte definieren, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus stationär zu behandeln, spricht vielmehr dagegen, dass in § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG die Behandlung von Krankenhauspatienten auch durchnicht angestellte Ärzte ermöglicht werden sollte. Denn, wie der Vergleich zeigt, hätte es in diesem Falle des Begriffs „fest“ nicht bedurft, dagegen hätte das Gesetz aber zumindest auch eine anderweitige - nicht durch die Anstellung - vermittelte Berechtigung des Arztes oder des MVZ (vgl. zur Erteilung einer Belegarztanerkennung an ein MVZ BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 15/10 R - veröffentlicht in Juris) zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus regeln oder tatbestandlich voraussetzen müssen, in deren Rahmen auch die Gesamtverantwortung des Krankenhauses gewährleistet sein müsste (vgl. auch § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V, der die Kooperation mit „ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzten“ vorsieht).
96 
Auch in der Gesetzesbegründung findet die gegenteilige Ansicht keine hinreichende Stütze.
97 
Zu Absatz 1 Satz 1
98 
Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z.B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.
99 
Zu Absatz 3
100 
Die Regelung verankert die Verpflichtung der Krankenhäuser (bei Inanspruchnahme von nicht im Krankenhaus fest angestellten Ärztinnen und Ärzten zur Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen) sicherzustellen, dass die „Honorarkräfte“ die fachlichen Anforderungen und Nachweispflichten in dem Umfang erfüllen, wie sie auch für das ärztliche Krankenhauspersonal bestehen. Diese Sicherstellung erstreckt sich z. B. auf die Facharztqualifikation für den jeweiligen Tätigkeitsbereich, das Vorliegen des Fortbildungszertifikats der Ärztekammern, Durchführung einer Einweisung gemäß Medizinprodukte-Betreiberverordnung, die stetige Teilnahme an Instrumenten des Qualitäts-Risikomanagements (z. B. CIRS) im jeweiligen Tätigkeitsbereich, Kenntnisse der Standard- sowie Notfallabläufe und Verfahren im jeweiligen Tätigkeitsbereich, die Kenntnisnahme der einschlägigen Dienstanordnungen im jeweiligen Tätigkeitsbereich und die Übereinstimmung der vereinbarten Tätigkeiten mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere zu Gesundheitsschutz, Gefahrenabwehr und Arbeitszeit.
101 
(BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG)
102 
Allerdings deutet die Bezugnahme auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in der Gesetzesbegründung und die Verwendung des Begriffs „nicht fest angestellt“ darauf hin, dass der Gesetzgeber auch mit dieser Änderung (zu § 115 a und b SGB V vgl. unten) auf das Urteil des BSG vom 23.03.2011 (- B 6 KA 11/10 R -) reagieren wollte. Das Bundessozialgericht hatte in dieser Entscheidung die mit dem zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Vertragsarztrechtsänderungsgesetz erfolgte Ergänzung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch den Satz, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus … mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist, darauf ausgerichtet gesehen, den Vertragsärzten im stationären Bereich über nicht patientenbezogene Bereiche wie der Pathologie oder der Tätigkeit als Konsiliararzt hinauszusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen, woraus aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden könne (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
103 
Soweit eine Ausnahme nicht anwendbar einschlägig war - z.B. im Falle der Erbringung ambulanter Krankenhausleistungen -, blieb es damit nach der Rechtsprechung des BSG dabei, dass das Krankenhaus ärztliche Leistungen durch fest angestelltes ärztliches Personal erbringt (zum Begriff der Festanstellung vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Der Gesetzgeber wollte nun ausweislich der Gesetzesbegründung Rechtsklarheit für die Einbindung nicht fest angestellter Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassener Ärztinnen und Ärzte schaffen. In welcher rechtlichen Form die auch im neuen Absatz 3 mit der Forderung, dass u.a. die einschlägigen Dienstanordnungen zur Kenntnis genommen und die vereinbarte Tätigkeit mit den gesetzlichen Arbeitszeitregelungen übereinstimmt, sowie aus Gründen der Gesamtverantwortung und des Leitungsvorbehalts vorausgesetzte Einbindung dieser Ärzte erfolgen soll bzw. muss, bleibt aber in der Regelung und der Begründung gänzlich offen.
104 
Geht man nach Wortlaut und Systematik damit davon aus, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG auch nach seiner zum 01.01.2013 erfolgten Änderung weiterhin vergütungsrechtlich den Regelfall aufgreift, dass das Krankenhaus stationäre ärztliche Leistungen durch eigenes ärztliches Personal erbringt, dem gegenüber es nicht als Auftraggeber im Sinne des Absatzes 2, sondern als Arbeitgeber auftritt, dürften nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 14 TzBfG befristet (oder nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB unbefristet angestellte Aushilfskräfte sein, bei denen eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vereinbart werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird). Zu denken ist auch an die Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG (vgl. auch unten).
105 
Ob daneben auch Leiharbeitnehmer als „nicht fest angestellte“ Ärzte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, kann hier offenbleiben (vgl. Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 19f.). Bedenken bestehen insofern insbesondere wegen Zahlungen an den Verleiher aus Mitteln der Krankenkassen, die von der Versichertengemeinschaft finanziert werden.
106 
II. Kooperation mit nicht angestellten Ärzten
107 
Hiervon ausgehend kann die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1 als zulässige freiberufliche und von der Beigeladenen zu 1 abrechnungsfähige Tätigkeit nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ausnahmeregelung diese Gestaltung zulässt. Ausnahmen von dem Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten, sind nur enumerativ normiert (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Eine dieser Ausnahmeregelungen greift hier nicht ein.
108 
Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Honorarvertrag um keinen Vertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 SGB V (eingefügt durch Art. 3 Nr. 5 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.03.2009, BGBl. I S. 534 mit Wirkung zum 25.03.2009) zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Diese durch § 121 Abs. 5 SGB V geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser beschränkt sich auf Belegärzte und ermöglicht den Krankenhäusern nicht, jeden (Vertrags-)Arzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
109 
Für die ambulante Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus ist, wenn man seine Selbständigkeit unterstellt, auch im Übrigen eine Ausnahme nicht ersichtlich. Insbesondere ließ der "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) im maßgeblichen Zeitraum ambulante Operationen, die von einem Krankenhaus durchgeführt werden, nur zu, wenn sie entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen allerdings jeweils nur von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden dürfen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Zum 01.01.2012 wurde zwar als Reaktion auf das Urteil des BSG vom 24.03.2011 (B 6 KA 6/10 R) in Absatz 1 der Satz angefügt: „In der Vereinbarung ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können“ (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41b, S. 114f.). Eine entsprechende Vertragsanpassung ist inzwischen erfolgt. Auch die ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.2012 für vor- und nachstationäre Behandlungen nun mit § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführte Ausnahme, die allerdings nach Vorstellung des Gesetzgebers lediglich eine gesetzliche Klarstellung zur Flexibilisierung der Zusammenarbeit von Krankenhäusern und Vertragsärzten im Rahmen von Kooperationen bei der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus darstellt (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41a, S. 114), beschränkt die Kooperation aber auf ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte.
110 
1. Keine Kooperation zur Personaleinsparung
111 
Hinsichtlich der Beteiligung an der stationären Behandlung in der Hauptabteilung greift, wie dargelegt, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG die Ausnahme vom Regelfall auf, indem vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Damit wird im stationären Bereich die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit im Krankenhaus als Dritter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG vorausgesetzt. Aus dem Ausnahmecharakter der Regelung ergibt sich aber, dass zunächst besondere Gründe für die Hinzuziehung Dritter vorliegen müssen und ihr Einsatz zur Einsparung eigenen Personals nicht zulässig ist.
112 
Diesem Verständnis der Norm steht die Entstehungsgeschichte nicht entgegen. Die Vorläuferregelung des § 3 BPflV vom 25.04.1973 enthielt noch eine abschließende Aufzählung (BGBl. I, S. 333), die bestimmte, dass mit dem allgemeinen Pflegesatz die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten sowie für Leistungen fremder Untersuchungsstellen abgegolten werden sollten (vgl. hierzu Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884]; Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]). Die Aufgabe dieser Einschränkung hat aber an dem grundsätzlichen Ausnahmecharakter der Bestimmung nichts geändert, der weiterhin zu beachten ist. So hat der Gesetzgeber in den Gründen zur Änderung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (vgl. oben) zwar erkennen lassen, dass er es dem Vertragsarzt sowohl bei einer Tätigkeit in einem als auch bei einer Kooperation mit einem Krankenhaus ermöglichen wollte, auch patientenbezogene Aufgaben zu übernehmen (vgl. oben). Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem angestellten, der Organisationshoheit des Krankenhauses unterworfenen Arzt und dem Arzt, der in anderer Form mit dem Krankenhaus punktuell kooperiert, hat er dabei aber weiterhin auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die jeweils in Betracht kommenden Aufgaben und Funktionen zugrundegelegt, wie die Nennung des Konsiliararztes, der vom Krankenhaus zur Beratung oder Mitbehandlung herangezogen wird, als Beispiel für die Kooperation zeigt (BT-Drucks 16/2474, Zu Nummer 6 (§ 20 Abs. 2), S. 29).
113 
Damit bleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, dass das für die Wahrnehmung des Sicherstellungsauftrags erforderliche ärztliche Personal beim Krankenhaus angestellt oder beamtet ist. Dementsprechend scheidet auch eine Kooperation mit Selbständigen, soweit sie Vertretungsdienste an Stelle angestellter Ärzte leisten, aus (vgl. hierzu das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 17).
114 
Nach diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 1 weder berechtigt, den Kläger als Dritten für die Vertretung von urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesenden angestellten Ärzten im Krankenhaus selbständig tätig sein zu lassen noch solche Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherung abzurechnen. Darüber hinaus war die Kooperation mit dem Kläger als selbständigem Dritter aber grundsätzlich ausgeschlossen, weil dieser nicht niedergelassen war.
115 
2. Keine Kooperation mit nicht niedergelassenen Ärzten
116 
Jede Form der Kooperation zwischen selbständigen Ärzten bzw. Krankenhäusern und selbständigen Ärzten setzt voraus, dass die kooperierenden Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Form berechtigt sind. Dementsprechend muss der Arzt, der als „selbständiger Dritter“ in der Hauptabteilung des Krankenhauses tätig wird, grundsätzlich berechtigt sein, außerhalb dieses Krankenhauses Patienten zu behandeln. Nur auf dieser Grundlage kann das Krankenhaus ihm außerhalb einer Anstellung im Rahmen einer Kooperation dazu berechtigen, auch - eigene oder fremde - Patienten im Krankenhaus zu behandeln.
117 
Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum als freier (d.h. nicht niedergelassener und nicht - anderweitig - angestellter) Honorararzt verstanden, der gegen ein vereinbartes Honorar Krankenhausleistungen erbracht hat. Der Kläger und die Beigeladene zu 1 haben im Hinblick auf die streitgegenständliche Tätigkeit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollen. Dies findet eindeutigen Ausdruck in § 2 ihres Honorarvertrages, in dem die Vertragsparteien bestimmt haben, dass der Kläger als Auftragnehmer seine Tätigkeit freiberuflich ausübt und kein Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 als Auftraggeber im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts sei.
118 
Solche Honorarverträge von Honorarärzten kommen u.a. durch Vermittlung von Agenturen zustande (wie z.B. die vom Kläger genannten „Facharztagentur“ und „Hire a doctor“ oder „Die Freien Anaesthesisten“, die auf ihrer Internet-Webseite www.diefreienanaesthesisten.de u.a. ausführen: Honorarärzte sind eine relativ neue Erscheinung im deutschen Gesundheitswesen. Frei nach Hannes Wader „Heute hier, morgen dort“ arbeiten sie in Kliniken und Praxen für einen vorher festgelegten Stunden- oder Tagessatz und helfen so, die durch den Ärztemangel entstehenden Lücken zu kompensieren). Nach der Darstellung dieser Form der Berufsausübung durch den Bundesverband der Honorarärzte (http://www.bv-honoraraerzte.de/content/e3123/ Stand: 08.06.2011) nutzen viele Honorarärzte eine solche Tätigkeit für das Sammeln von Erfahrungen an unterschiedlichen Einsatzorten, vergleichbar mit "reisenden Handwerkern". Sie fänden Gefallen an einer beruflichen Unabhängigkeit, die sie so im Angestelltenverhältnis oder in einer Niederlassung als Kassenarzt aktuell nicht finden würden. Dieses Selbstverständnis der Honorarärzte legt auch die Positionsbestimmung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung „Honorarärztliche Tätigkeit in Deutschland“ Stand: April 2011 zugrunde.
119 
Diese Form der selbständigen Ausübung des freien ärztlichen Berufs widerspricht aber dem gesetzlich und gewohnheitsrechtlich fixierten Berufsbild jedenfalls dann, wenn es an einer Niederlassung fehlt (hinsichtlich der Vermittlungsgebühren, die unmittelbar oder mittelbar aus Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung finanziert werden, bestehen die gleichen Bedenken wie hinsichtlich der Vergütung des Verleihers s. oben).
120 
a) Die Niederlassung als berufsrechtliche Voraussetzung der freiberuflichen Ausübung des Arztberufs
121 
Das ärztliche Berufsrecht bindet, von der Berufsausübung als freiberuflicher Arzt (§ 1 Abs. 2 MBO) oder als angestellter Arzt bzw. beamteter Arzt (§§ 19, 23 MBO) ausgehend, dieselbständige ambulante Tätigkeit von jeher an die Niederlassung. Die Grundregelung für die Ausübung des Arztberufs als freier Beruf enthält § 17 Abs. 1 Musterberufsordnung (MBO). Dieser Regelung entsprechen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Neufassung vom 09.02.2005 und der Berufsordnung der Landesärztekammer Rheinland-Pfalz Baden-Württemberg in der Neufassung vom 20.04.2005 und 09.11.2005, wonach die freiberufliche Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit an die Niederlassung gebunden ist. Weiterhin ist nach Absatz 3 dieser Vorschrift die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen berufsrechtswidrig. Es kann dabei offenbleiben, in welcher oder welchen Ärztekammern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglied war (zu dieser Fragestellung vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
122 
Zum Zwecke der aufsuchenden medizinischen Gesundheitsversorgung kann die Bezirksärztekammer auf Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Verweis auf Absatz 1 um ein redaktionelles Versehen handelt und eine Ausnahme von Satz 1 zugelassen werden sollte (so z.B. die Umsetzung in Bayern) oder ob die Ausnahme sowohl für die Niederlassung als auch für das Umherziehen gelten sollte (so die Umsetzung in Nordrhein-Westfalen). Denn die Voraussetzungen dieser Regelung dürften nur für die hausärztliche Versorgung vorliegen. Eine Ausnahme auf dieser Grundlage kommt jedenfalls bei anästhesiologischen Leistungen nicht in Betracht.
123 
Berufsrechtlich ist damit auch der Anästhesist, der nur anästhesiologische Leistungen erbringt, verpflichtet, einen Ort der Niederlassung zu wählen (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 109 f.). Niederlassung bedeutet die genehmigungsfreie Einrichtung einer mit den notwendigen räumlichen, sächlichen und personellen Voraussetzungen ausgestatteten Sprechstelle zur Ausübung ärztlicher Tätigkeit an einem – im wesentlichen – frei gewählten Ort, mit der Folge, dass der Arzt in der Ausübung seiner Tätigkeit an diesen Niederlassungsort gebunden ist (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 2). Die Niederlassungspflicht ist nicht lediglich die Kehrseite des Verbotes, den ärztlichen Beruf im Umherziehen auszuüben. Der ärztliche Beruf soll nicht nur überhaupt ortsgebunden, er soll im Grundsatz nur an einem Ort ausgeübt werden. Zweck dieser Beschränkung ist, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Arzt zum Pendler wird (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris). Dementsprechend war es Ärzten lange Zeit grundsätzlich nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Andere Orte, an denen der Arzt außerhalb seines Praxissitzes ambulant ärztlich tätig sein durfte, waren lediglich die Zweigpraxis und ausgelagerte Praxisräume (§ 18 MBO in der Fassung bis zum 107. Deutschen Ärztetag – zu den Änderungen vgl. unten).
124 
Dass nicht allein geänderte Anschauungen oder die Natur einer Tätigkeit die Niederlassungspflicht als solche entfallen lässt, ergibt sich aus den erfolgten Anpassungen und Ausnahmeregelungen bezüglich der grundsätzlichen Bindung der ärztlichen Tätigkeit an den Ort der Niederlassung. So hat der Satzungsgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 17 ff. MBO durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 eine Tätigkeit an zwei „weiteren Orten“ bei Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung an jedem Ort (§ 17 Abs. 2 LBO) berufsrechtlich gestattet. Diese Regelung wurde für das Vertragsarztrecht in § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt, wonach vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig sind, wenn und soweit 1. dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und 2. die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Auf eine zahlenmäßige Begrenzung wurde bewusst verzichtet. Der Gesetzgeber wollte zur Herstellung effizienter und auch medizinisch sinnvoller Versorgungsstrukturen über die im ärztlichen Berufsrecht erfolgte Liberalisierung insoweit hinausgehen (BT-Drucks. 16/2474, II. 1. S. 16; zu Nummer 7a S. 30).
125 
Im Nachgang hierzu wurde § 15a BMV-Ä zum 01.07.2007 eingeführt. Dieser bestimmte, dass der Vertragsarzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 an weiteren Orten vertragsärztlich tätig sein kann. Ausgehend von dem Vertragsarztsitz als Betriebsstätte ist dabei jeder Ort einer weiteren Tätigkeit des Vertragsarztes eine Nebenbetriebsstätte der vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies gilt auch für die Tätigkeit als angestellter Arzt bei einem niedergelassenen Kollegen oder in einem MVZ. Betriebsstätten des Belegarztes sind sowohl die Arztpraxis als auch das Krankenhaus. Über den Begriff der Nebenbetriebsstätte wurde die Genehmigungsbedürftigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit an weiteren Orten (§ 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä) hergestellt.
126 
Für Anästhesisten bestimmt § 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä, dass Tätigkeitsorte, an denen diese vertragsärztliche Leistungen außerhalb ihres Vertragsarztsitzes erbringen, als Nebenbetriebsstätten gelten. Werden nur anästhesiologische Leistungen erbracht, ist hierfür die Genehmigung zu erteilen, wenn die Versorgung durch die Anzahl der Nebenbetriebsstätten nicht gefährdet ist. Weiterhin bestimmt § 17 Abs. 1b BMV-Ä, dass für Anästhesisten und Belegärzte § 17 Abs. 1a BMV-Ä, wonach der sich aus der Zulassung des Vertragsarztes ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich mindestens 20 Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht, nicht gilt.
127 
Diese vertragsarztrechtlichen Regelungen können für die Berücksichtigung der Besonderheiten der Erbringung anästhesiologischer Leistungen auch im Berufsrecht eine Orientierung geben (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Offen bleiben kann dabei, ob vertragsarztrechtlich auch eine „Befreiung“ von berufsrechtlichen Vorgaben denkbar ist (vgl. BT-Drucks. 16/2474, S. 16, 30; vgl. oben), was zweifelhaft sein dürfte, da das Vertragsarztsystem das Vorhandensein des Arztberufs als freien Beruf praktisch und rechtlich voraussetzt und der Vertragsarzt damit kein eigenständiger Beruf mit eigenem bundesrechtlichem Berufsrecht ist (BVerfG, Kassenarzt-Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 -, veröffentlicht in Juris). Unabhängig hiervon ist vor dem Hintergrund der für Anästhesisten bezogen auf ihre anästhesiologische Tätigkeit bestehenden vertragsärztlichen Sonderregelungen, die berufsrechtliche Begrenzung der Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auf zwei weitere Orte nach ihrem Sinn und Zweck, eine ordnungsgemäße Versorgung der Patienten an dem Ort sicherzustellen, insoweit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Wenn sie am Niederlassungsort nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können sie zudem auch von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 LBO), wenn sie dies der Ärztekammer bzw. dem zuständigen Ärztlichen Kreisverband anzeigen (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110). Soweit sie gleichzeitig an einem Krankenhaus tätig sind, dürfen sie auch zum ambulanten Notdienst nicht herangezogen werden, wenn sie an Wochenenden und Feiertagen im Rahmen eines klinischen Bereitschaftsdienstes Notfälle zu versorgen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1972 - I C 30.69 -, veröffentlich in Juris zum Belegarzt).
128 
Offen bleiben kann, ob einer freiberuflichen ambulanten Tätigkeit des Klägers (für die abhängige unständige Tätigkeit vgl. unten) - neben dem Niederlassungsgebot - auch das Verbot der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen entgegengehalten werden könnte. Nach herkömmlichem Verständnis widerspricht es diesem Verbot zwar nicht, wenn sich der Anästhesist zur Niederlassung des Operateurs begibt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 3; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 – offen gelassen für den Operateur), ob dies auch auf die aushilfsweise Übernahme von Tages-, Nacht- und Feiertagsdiensten übertragbar ist, erscheint aber eher fraglich (zu entsprechenden Bedenken vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
129 
Nachdem die Berufsordnung auch freiberufliche Anästhesisten jedenfalls nicht von der Pflicht zur Niederlassung als solcher, sondern lediglich weitgehend von der Bindung an die Niederlassung als den Hauptort der Berufsausübung hinsichtlich der anästhesiologischen Tätigkeit freistellt, fehlte dem nicht niedergelassenen Kläger die Berechtigung zur Behandlung von Patienten im ambulanten Bereich, die für eine Kooperation vorauszusetzen ist. Dementsprechend konnte er die Berechtigung zur ambulanten und stationären Behandlung von Krankenhauspatienten nur über eine Anstellung erhalten.
130 
Inwieweit die Einbindung von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG zusätzlich aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf ergänzende und unterstützende Funktionen für die Behandlung stationärer Krankenhauspatienten unter Verantwortung eines angestellten Arztes (vgl. oben; vgl. auch BSG, Urteil vom 28.02.2007 - B 3 KR 17/06 R -, veröffentlicht in Juris; die Einschränkung auf ergänzende und unterstützende Funktionen ablehnend Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]; Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884f.) beschränkt ist und in welchem rechtlichen Rahmen Dritte zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten berechtigt werden können, bedarf damit keiner Klärung. Es kann auch offen bleiben, ob auch für die stationäre Behandlung von gesetzlich Versicherten in Haupt- und/oder Belegabteilungen durch Dritte - ebenso wie für die vor- und nachstationäre Behandlung (vgl. oben) - Voraussetzung ist, dass diese niedergelassene Vertragsärzte sind. Denn unabhängig hiervon scheidet eine zulässige Kooperation des Klägers als Dritter mit der Beigeladenen zu 1 aus, weil ihm als nicht niedergelassenen Honorararzt nicht nur die vertragsärztliche Zulassung, sondern schon die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die ambulante Behandlung zu Patienten fehlten.
131 
b) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
132 
Das Niederlassungsgebot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Regelungen des § 17 LBO sind rechtmäßig. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine berufsrechtliche Regelung in Gestalt einer Satzung, gegen die grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie ermöglichen es gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. In funktionaler Selbstverwaltung können daher öffentlich-rechtliche Körperschaften für Berufsangehörige deren Berufspflichten näher festlegen. Insbesondere für Regelungen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, ist auch insoweit der Gesetzesvorbehalt zu beachten (vgl. im Einzelnen BVerfGE 111, 191).
133 
Diesen Maßstäben wird die Regelung in § 17 LBO gerecht. Die Befugnis der Landesärztekammer, Regelungen über die Berufspflichten von Ärzten in einer Berufsordnung zu regeln, ergibt sich hinreichend bestimmt aus dem Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 16.03.1995 - HeilBKG Bad.-Württ. – bzw. dem Heilberufegesetz vom 20.10.1978 - HeilBG Rheinl.-Pfalz -. Zwar wird das Niederlassungsgebot vom HeilBKG Bad.-Württ. - anders als in § 20 Abs. 2 HeilBG Rheinl.-Pfalz - nicht eigens normiert, doch wird es in § 30 Abs. 3 Satz 2, § 31 Abs. 2 Nr. 5, § 40 Abs. 2 HeilBKG Bad.-Württ. im herkömmlichen Sinne erwähnt und damit als zulässig vorausgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.).
134 
Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lassen sich verfassungsrechtliche Einwände nicht erheben. Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Berufsfreiheit müssen verhältnismäßig sein; dabei werden die Anforderungen nach der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dazu entwickelten "Stufenlehre" (BVerfGE 7, 377, 401 ff; 25, 1, 12) von der Stufe objektiv begründeter (also nicht in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen für die Berufswahl bzw. das Verbleiben im Beruf über die Stufe subjektiv begründeter (also in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen bis hin zu der Stufe bloßer Berufsausübungsregelungen immer geringer. Diese Freiheit umfasst bei natürlichen Personen grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173 <179>). Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.
135 
Das grundsätzliche Gebot der Ausübung des ärztlichen Berufs an dem Ort der Niederlassung rechtfertigt schon der Zweck, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Den Besonderheiten der anästhesiologischen Tätigkeit wird, wie oben dargelegt, hinreichend Rechnung getragen.
136 
Das Berufsgrundrecht des Klägers aus Art 12 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass eine selbständige ärztliche Tätigkeit für und in einem Krankenhaus für nicht niedergelassene Ärzte ausscheidet, weil sie mangels Niederlassung die Berechtigung zur Behandlung von Krankenhauspatienten nur im Wege der Anstellung erhalten können. Der Kläger durfte seinen Beruf ausüben und seine ärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 als angestellter Arzt in der von ihm und der Beigeladenen zu 1 gewünschten Weise erbringen. Dem stand § 12 TzBfG nicht entgegen. Die Bestimmung dient dem Schutz des Arbeitnehmers im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses, indem sie zum einen die Festlegung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit vorschreibt, bzw. bei Fehlen einer Festlegung fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG), und zum anderen bestimmt, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Hat ein Arbeitnehmer aber, wie der Kläger, ein Interesse an einer Vertragskonstruktion, bei der er über seine Zeit frei verfügen kann und nicht Gefahr läuft, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren, ist der Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge weiterhin möglich. Dabei sind auch Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 -, veröffentlicht in juris). Das BAG (Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris) hat hieran festgehalten und ausdrücklich anerkannt, dass es durchaus sachgerecht sein kann, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen und die Arbeitsvertragsparteien nicht gezwungen sind, statt der Kombination von Rahmenvereinbarungen und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. Die Befristung der jeweiligen Einzelverträge gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen angreift. Die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG läuft auch dann an, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG daher auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten (BAG, Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris).
137 
Dieser Gestaltung steht auch das Verbot der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen (§ 17 Abs. 3 BO) nicht entgegen, da dieses, wie sich aus dem Kontext der Regelung über die Niederlassung ergibt, allein auf die freiberufliche Berufsausübung im ambulanten Bereich bezieht und auch nach Sinn und Zweck nicht über § 23 BO auf abhängige Beschäftigungsverhältnisse, die den Arzt in die Organisations- und Weisungsstruktur eines Krankenhauses einbinden, anwendbar ist. Dass dem Kläger die Ausübung dieser Tätigkeit - schon mangels Niederlassung - nicht in der Form einer selbständigen Tätigkeit als Honorararzt möglich war, betrifft damit lediglich die rechtliche Gestaltung. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, jede von einem Berufsangehörigen gewünschte Rechtsform für die Ausübung der ärztlichen oder psychotherapeutischen Heilkunde zur Verfügung zu stellen (BSG, Urteil vom 15.08.2012 - B 6 KA 47/11 R -, veröffentlicht in Juris).
138 
Auch der Krankenhausträger ist allenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen, indem ihm nur die hier beabsichtigte rechtliche Gestaltung der Erbringung ärztlicher Leistungen durch nicht niedergelassene Ärzte außerhalb eines Anstellungsverhältnisses - als Dritte - nicht offen steht.
139 
Derartige Regelungen werden nach der Rechtsprechung des BVerfG bereits durch solche "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" legitimiert, die den Berufstätigen nicht übermäßig und nicht unzumutbar treffen; Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit dürfen in den Vordergrund gestellt werden und bei der Festlegung sozialpolitischer Ziele besteht ein weiter Spielraum (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f; 70, 1, 28; 77, 308, 332; 81, 156, 189).
140 
Es ist danach gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die streitige ärztliche Tätigkeit der Behandlung von Krankenhauspatienten als Vertretungsarzt nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zulässt und nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten ausschließt. Die rechtfertigenden Gründe ergeben sich für zugelassene Krankenhäuser nach dem oben Ausgeführten insbesondere aus dem Versorgungsauftrag zur Krankenhausbehandlung, dessen Erfüllung mit ausreichendem eigenen Personal in einer durch den ärztlichen Leitungsvorbehalt geprägten Organisations- und Weisungsstruktur in qualitativer und quantitativer Weise sicherzustellen ist. Aber auch die Privatklinik trägt für die Behandlung ihrer Patienten die Verantwortung, die grundsätzlich die Einbindung des zum Einsatz kommenden ärztlichen Personals in eine unter ärztlicher Leitung stehende Weisungshierarchie erfordert. Sinn und Zweck der Hinzuziehung anderer Ärzte im Wege der Kooperation ist es, deren Kenntnisse und Fähigkeiten im Interesse des Patienten in die Behandlung einzubringen, um diese über die vorhandenen, für die Erfüllung des Versorgungsauftrags im Regelfall notwendigen und ausreichenden Möglichkeiten hinaus zu erweitern oder zu verbessern. Dies rechtfertigt die Forderung, dass diese Ärzte bereits Patienten behandeln bzw. hierzu zumindest berechtigt sind. Für den nicht angestellten Arzt ergibt sich diese Berechtigung, wie dargelegt, erst mit der Niederlassung.
141 
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nur im Angestelltenverhältnis beschäftigen und nur unter dieser Voraussetzung seine Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen durfte und der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit berufsrechtlich in zulässiger Weise - nur - im Angestelltenverhältnis ausüben durfte. Damit könnte die Tätigkeit des Klägers nur dann noch als - unzulässige - selbständige qualifiziert werden, wenn die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Die vertragliche Gestaltung ist insofern unbeachtlich als der sozialversicherungsrechtliche Status nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Wie sich aus den in Bezug genommenen Gründen der angegriffenen Entscheidung des SG ergibt, kann hier eine in diesem Sinne eindeutig selbständige Tätigkeit nicht angenommen werden, weil diese jedenfalls auch Elemente einer abhängigen Beschäftigung aufwies, wobei offen bleiben kann, ob die Beigeladene zu 1 ihn tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, ohne sachliche Weisungsbefugnis und damit außerhalb der verantwortlichen ärztlichen Leitung in ihrem Krankenhaus hat tätig werden lassen.
142 
III. Sozialversicherungspflicht
143 
Aus der abhängigen Beschäftigung folgt die Sozialversicherungspflicht des Klägers in der Arbeitslosen- sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.
144 
1. Arbeitslosenversicherung
145 
Der Kläger war nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig, da Versicherungsfreiheit gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III nicht bestand. Nach dieser Vorschrift besteht für Personen, die eine unständige Beschäftigung berufungsmäßig ausüben, Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes. Beschäftigungen sind unständig, wenn sie nach der Natur der Sache auf weniger als eine Woche beschränkt/befristet zu sein pflegen bzw. im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt/befristet sind (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen erfüllen unständig Beschäftigte, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind. Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris).
146 
Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger in seiner streitgegenständlichen Tätigkeit nicht.
147 
Zwar übte er die streitgegenständliche Tätigkeit berufsmäßig aus. Der Kläger war weder als Selbständiger niedergelassen noch stand er in einem hauptberuflichen – festen – Angestelltenverhältnis. Seine Erwerbstätigkeit stellten zeitlich und wirtschaftlich die tageweisen Beschäftigungen bei der Beigeladenen zu 1 sowie tageweise Beschäftigungen für andere Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte dar.
148 
Der Kläger war auch jeweils nur an einzelnen, höchstens zwei zusammenhängenden Tagen für die Beigeladene zu 1 tätig.
149 
Es kann offen bleiben, ob es von vorneherein ausgeschlossen ist, dass unständige Beschäftigungen jeweils bei dem selben Arbeitnehmer durchgeführt werden. In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BSG die Möglichkeit der unständigen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eindeutig bejaht und ausgeführt, ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers sei zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch könnten auch wiederholte kurze Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt seien (BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Das BSG hat später allerdings offen gelassen, inwieweit es heute noch angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber geben könne (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris; grundsätzlich für möglich gehalten in BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 -, veröffentlicht in juris).
150 
Die Annahme eines unständigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber erscheint dem Senat weiterhin unproblematisch, wenn sich die geforderte zeitliche Begrenzung jeweils aus der Natur der Sache ergibt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Tätigkeit eines Anästhesisten in einem Krankenhaus der Natur nach nicht auf die Mitwirkung an einzelnen Operationen begrenzt ist. Er hat Vorbereitung (z.B. Anamnese, Aufklärung) und nachbereitend (z.B: Dokumentation) mitzuwirken und sich für unvorhergesehene Einsätze bereitzuhalten.
151 
Eine Aneinanderreihung von befristeten Einzelbeschäftigungen, bei der der Arbeitnehmer die Verfügung über seine Arbeitskraft immer nur kurzfristig mit der Folge der Sozialversicherungspflicht aufgibt und im Übrigen das Risiko, eine weitere Beschäftigung bei dem gleichen oder einen anderen Arbeitnehmer zu finden, selbst trägt, ist, wie dargelegt, allerdings auch weiterhin möglich (vgl. oben), wenn die Befristung gemäß § 14 TzBfG aus den dort genannten Gründen zulässig und wirksam ist. Eine solche Gestaltung rechtfertigt jedoch dann nicht die Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (bei Fortbestehen der Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung für jeweils 21 Tage, vgl. § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V), wenn die jeweilige Befristung bei Vereinbarung arbeitsrechtlich unwirksam ist und damit zunächst ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (vgl. oben zur Drei-Wochen-Frist für die Geltendmachung). Zwar liegt die Entscheidung, solche Ansprüche nicht geltend zu machen, im Rahmen der Privatautonomie, ebenso wie die Entscheidung, einen – fristlosen – Aufhebungsvertrag zu schließen. Diese arbeitnehmerschützenden Rechte und Pflichten sind aber nicht im Voraus abdingbar. Dementsprechend kann im Rahmen der insoweit für die Qualifizierung als unständige Beschäftigung erforderlichen vorausschauenden Betrachtung die nachträgliche Entscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.
152 
Unabhängig davon, ob und ggf. welche Befristungen hier für die einzelnen Einsätze von Anfang an wirksam vereinbart waren, erfolgten die streitgegenständlichen tageweisen Tätigkeiten hier aber auf der Grundlage eines Rahmenvertrags und beinhalteten im Wesentlichen gleichbleibende Aufgaben, die der Kläger jeweils bei der Beigeladenen zu 1, in einem monatlichen Mindestumfang und überwiegend an einem bestimmten Wochentag ausgeübt hat. Damit handelt es sich nicht mehr um eine - atypische - unständige Beschäftigung, sondern um eine auf unbestimmte Dauer angelegte Teilzeitarbeit. Denn die unständige Beschäftigung setzt ihrem Wesen nach zufällige, nicht vorhersehbare kurze Zeit dauernde Beschäftigungen voraus und liegt dann nicht mehr vor, wenn es sich, wie hier, um Tätigkeiten handelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen wiederholen (vgl. BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 Rar 44/85 - veröffentlicht in Juris).
153 
Die Vertragsparteien wollten nach der Gestaltung des schriftlichen Rahmenvertrags zwar eindeutig konkrete Verpflichtungen immer erst mit der Annahme einer Auftragsanfrage begründen. Die Beigeladene zu 1 und der Kläger haben hierzu vorgetragen, dass er jeweils auf Anfrage tätig geworden ist, sich in den Zwischenzeiten nicht habe abrufbereit halten müssen und Aufträge habe ablehnen können. Tatsächlich erfolgten die Einsätze jeweils für einen oder zwei Tage für 7,25 bis 9,5 Stunden pro Tag sowie für 16,5 bis 24,5 Stunden im Rahmen des Bereitschaftsdienstes, wobei auffällt, dass der Kläger - mit wenigen Ausnahmen – regelmäßig dienstags für die Beigeladene, meist insgesamt an fünf Tagen höchstens jedoch an acht Tagen im Monat tätig war. Schon die Tatsache, dass ein Rahmenvertrag geschlossen wurde, lässt die Absicht einer längerfristigen und wiederkehrenden Zusammenarbeit erkennen, deren tatsächliche Regelmäßigkeit nicht auf Zufall beruhen kann. Auch der gleichmäßige zeitliche Umfang und die regelmäßige Inanspruchnahme am Dienstag sprechen dagegen, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger jeweils nach ihrem Belieben beauftragt hat und dieser in jedem Einzelfall die Übernahme eines Auftrages hatte ablehnen können. Vielmehr ist aufgrund des Musters der tatsächlichen Inanspruchnahmen festzustellen, dass hier aufgrund von Absprachen – abweichend vom vorgelegten schriftlichen Rahmenvertrag - eine Teilzeitarbeit mit regelmäßigen Tagesdiensten an vier oder fünf Tagen im Monat - in der Regel an den Dienstagen - und ab Juli 2008 mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten an einem oder zwei Tagen im Monat ausgeübt worden ist.
154 
2. Kranken- und Pflegeversicherung
155 
Die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ist dagegen rechtmäßig. Der Kläger war als Beschäftigter pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Daraus folgt zugleich, dass er der Versicherungspflicht zur sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) unterlag. Aus dem oben dargelegten ergibt sich, dass der Kläger als nicht niedergelassener Honorararzt nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesehen werden kann.
156 
Ob er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei war, kann im Statusverfahren, jedenfalls soweit dem Rentenversicherungsträger - auch mangels Rentenversicherungspflicht - kein weiteres Arbeitsentgelt gemeldet wurde, nur auf die jeweils zu prüfende Beschäftigung beschränkt festgestellt werden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.
157 
Das Jahresarbeitsentgelt des Klägers, der vor Aufnahme der Tätigkeit als Honorararzt bei der Beigeladenen zu 2 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze freiwillig und im streitgegenständlichen Zeitraum als Selbständiger krankenversichert war, allein aus der streitgegenständlichen Beschäftigung überschritt die jeweilige Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2012 zutreffend dargelegt.
158 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
159 
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

(1) Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Zu den Krankenhausleistungen gehören nicht die Leistungen der Belegärzte (§ 18) sowie der Beleghebammen und -entbindungspfleger.

(2) Allgemeine Krankenhausleistungen sind die Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Unter diesen Voraussetzungen gehören dazu auch

1.
die während des Krankenhausaufenthalts durchgeführten Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten im Sinne des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
2.
die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter,
3.
die aus medizinischen Gründen notwendige Mitaufnahme einer Begleitperson des Patienten oder die Mitaufnahme einer Pflegekraft nach § 11 Absatz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
4.
die besonderen Aufgaben von Zentren und Schwerpunkten für die stationäre Versorgung von Patienten, insbesondere die Aufgaben von Tumorzentren und geriatrischen Zentren sowie entsprechenden Schwerpunkten,
5.
die Frührehabilitation im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
6.
das Entlassmanagement im Sinne des § 39 Absatz 1a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch.
Nicht zu den Krankenhausleistungen nach Satz 2 Nummer 2 gehören
1.
eine Dialyse, wenn hierdurch eine entsprechende Behandlung fortgeführt wird, das Krankenhaus keine eigene Dialyseeinrichtung hat und ein Zusammenhang mit dem Grund der Krankenhausbehandlung nicht besteht,
2.
bei der Krankenhausbehandlung von Menschen mit Hörbehinderung Leistungen der Dolmetscherassistenz zum Ausgleich der behinderungsbedingten Kommunikationsbeeinträchtigungen.
Besondere Aufgaben nach Satz 2 Nummer 4 setzen deren Ausweisung und Festlegung im Krankenhausplan des Landes oder eine gleichartige Festlegung durch die zuständige Landesbehörde im Einzelfall gegenüber dem Krankenhaus voraus. Die besonderen Aufgaben umfassen nur Leistungen, die nicht bereits durch die Fallpauschalen, nach sonstigen Regelungen dieses Gesetzes oder nach Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vergütet werden; sie können auch Leistungen, die nicht zur unmittelbaren stationären Patientenversorgung gehören, umfassen.

(3) Bei der Erbringung von allgemeinen Krankenhausleistungen durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärztinnen und Ärzte hat das Krankenhaus sicherzustellen, dass diese für ihre Tätigkeit im Krankenhaus die gleichen Anforderungen erfüllen, wie sie auch für fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte gelten.

(4) Die Deutsche Krankenhausgesellschaft prüft bis zum 31. Dezember 2021, ob zwischen Krankenhäusern erbrachte telekonsiliarärztliche Leistungen sachgerecht vergütet werden. Dabei ist auch zu prüfen, ob eine Anpassung der Vergütung notwendig ist. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft veröffentlicht das Ergebnis der Prüfung barrierefrei auf ihrer Internetseite. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft veröffentlicht bis zum 31. Dezember 2023 die Höhe von Vergütungen für telekonsiliarärztliche Leistungen, die zwischen Krankenhäusern erbracht werden.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. April 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterliegt.

2

Die Klägerin ist gelernte Wirtschaftsassistentin, Industriekauffrau, Bilanzbuchhalterin und Herausgeberin eines Buches. Sie hat vier in den Jahren 1990, 2000, 2004 und 2006 geborene Kinder. Zum 1.12.1993 meldete sie ein Gewerbe mit dem Gegenstand "Büroservice" an. Zur weiteren Erwerbstätigkeit der Klägerin hat das LSG folgende Feststellungen getroffen: Bis Ende März 2001 war sie bei der Beigeladenen zu 1. (einer Versandservice GmbH) als Buchhalterin/Lohnbuchhalterin in Teilzeit im Umfang von 20 Stunden wöchentlich - wie zwischen den Beteiligten außer Streit ist - beschäftigt. Ihre Tätigkeit, die sie zusammen mit einem Auszubildenden erledigte, umfasste die Lohn- und Gehaltsabrechnung, die Bearbeitung von Stempelkarten sowie die Buchhaltung. Anschließend verrichtete sie dieselben Aufgaben in Absprache mit der Beigeladenen zu 1. als "Selbstständige". Ab 2002 mietete sie von ihrem Ehemann unter ihrer Wohnanschrift einen 9 m2 großen Büroraum an (monatliche Warmmiete 87,64 Euro). Bis 2004 hatte sie mehrere Auftraggeber. Aufgrund familiärer Verpflichtungen beendete sie 2004 die übrigen Auftragsverhältnisse und schränkte auch ihre Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. von zuvor 20 auf nunmehr 15 bis 16 Wochenstunden ein. Die von ihr abgegebenen Aufgaben - zB Zahlungserinnerungen, Mahnungen - erledigt seitdem ein bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigter Bürokaufmann, der der Klägerin insoweit zuarbeitet. Zwei- bis dreimal pro Woche - je nach Arbeitsanfall - arbeitet die Klägerin in den Geschäftsräumen der Beigeladenen zu 1. jeweils von ca 9.00 Uhr/9.30 Uhr bis 12.00 Uhr. Dort tauscht sie Belege und Unterlagen aus, bespricht Änderungen und Sonderfälle, besonders im Personalbereich, und erledigt besonders dringende Angelegenheiten. Sie nutzt dort eine auf den Betrieb abgestimmte Buchhaltungssoftware in der jeweils aktuellen Version, ohne selbst über eine aktuelle Version der Buchhaltungssoftware zu verfügen. Mit der Beigeladenen zu 1. rechnet sie vereinbarungsgemäß meist einen monatlichen Pauschalbetrag von 1500 Euro ab. Je nach Arbeitsanfall liegen die Rechnungssummen darüber oder darunter. Abweichende Beträge werden bei Mutterschutz, Urlaub oÄ, oder bei höherem Arbeitsanfall, zB wegen Prüfungen durch das Finanzamt, in Rechnung gestellt. Die Rechnungen stellt sie meist zu Anfang des betroffenen Monats, jedenfalls weit überwiegend in der ersten Hälfte des Monats. Die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. machte bis 2004 ca 88 % des Gesamtumsatzes der selbstständigen Tätigkeit der Klägerin aus, 2005: 97,5 %, 2006: 100 %, 2007 bis 2008: 99 %. 2009 akquirierte sie einen neuen Auftraggeber und erledigt seitdem zusätzlich die Buchhaltung ihres Ehemannes, der neben einer Beschäftigung in Vollzeit nebenberuflich auch Landwirtschaft betreibt. Vom 13.2. bis 31.3.2006 beschäftigte die Klägerin Frau D.
K. versicherungspflichtig. Zudem beschäftigte sie Frau C. S. vom 1.1. bis 31.10.2005 geringfügig und vom 1.7.2007 bis 31.10.2008 im Haushaltsscheckverfahren, anfänglich mit Bürotätigkeiten, anschließend im Haushalt. Im II. und III. Quartal 2008 beauftragte die Klägerin den "HK Buchhaltungs- und Büroservice" mit Buchhaltungsarbeiten für die Beigeladene zu 1., der ihr am 24.9.2008 für 7,5 Stunden 225 Euro und am 3.10.2008 für 6 Stunden 240 Euro in Rechnung stellte (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer).

3

Am 12.2. und 30.4.2009 führte die Beklagte eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen zu 1. für den Prüfzeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durch. In einem an die Beigeladene zu 1. gerichteten Bescheid stellte die Beklagte ua fest, dass die Klägerin beschäftigt und versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), in der sozialen Pflegeversicherung (sPV), in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und in der Arbeitslosenversicherung gewesen sei. Sie forderte Gesamtsozialversicherungsbeiträge sowie die Umlagen U1 und U2 in Höhe von 31 846,36 Euro nach. Den hiergegen von der Beigeladenen zu 1. erhobenen Widerspruch wies die Beklagte zurück; das hiergegen von der Beigeladenen zu 1. angestrengte Klageverfahren ruht im Hinblick auf den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits.

4

In einem weiteren, an die Klägerin gerichteten Bescheid vom 23.12.2009 führte die Beklagte aus, "anlässlich der Betriebsprüfung" bei der Beigeladenen zu 1. sei festgestellt worden, dass die Klägerin seit 1.1.2005 als Buchhalterin beschäftigt und in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig sei. Den dagegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 10.6.2010 zurück.

5

Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und - entsprechend dem Begehren der Klägerin - festgestellt, dass sie seit 1.1.2005 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Erhebliche Gründe - die Erziehung der vier Kinder und Mithilfe in der Landwirtschaft des Ehemannes - hätten die Klägerin veranlasst, für die Beigeladene zu 1. die nicht zeitgebundene und im Übrigen weisungsfreie Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin zu verrichten; demgegenüber träten der geringe Kapitaleinsatz, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte und die Vereinbarung einer pauschalen Vergütung zurück; sie sei weder in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert noch weisungsgebunden gewesen (Urteil vom 14.4.2011).

6

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Die Beklagte sei (auch) gegenüber der Klägerin gemäß § 28p Abs 1 SGB IV berechtigt gewesen, deren Versicherungspflicht festzustellen. Die Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1. sei ausgehend von den Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung des BSG als Beschäftigung zu qualifizieren. Die Klägerin sei in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert, verrichte dort dieselben Tätigkeiten wie zuvor bis Ende März 2001 in einem Angestelltenverhältnis, arbeite mit Angestellten der Beigeladenen zu 1. zusammen und verrichte die Tätigkeiten an zwei bis drei Vormittagen pro Woche in den Geschäftsräumen der Beigeladenen zu 1., wo ihr ein Arbeitsplatz mit einem Personal Computer (PC) zur Verfügung gestellt werde. Nur dort könne sie den Teil der Arbeiten ausführen, der die Nutzung der Buchhaltungssoftware in der aktuellen Version erfordere. Der Austausch von Belegen und Unterlagen sowie die Besprechung von Änderungen und Sonderfällen, besonders im Personalbereich (Kündigung, Krankheit, Kur etc), erforderten ihre Anwesenheit. Das Ausmaß der Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. übersteige das bei zB einem Steuerberater Übliche bei Weitem. Nur unter Annahme der notwendigen Anwesenheit vor Ort sei erklärbar, warum die Klägerin trotz großer Entfernung den Betriebssitz mehrmals in der Woche aufsuche. Dass sie regelmäßig Teile ihrer Tätigkeit außerhalb des Betriebes verrichten könne, stehe der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen, weil Telearbeit und Heimarbeit zu frei gewählten Zeiten auch in abhängiger Beschäftigung bei Bürotätigkeiten nicht unüblich seien. Da die Klägerin regelmäßig einen Teil ihrer Arbeitszeit im Betrieb der Beigeladenen zu 1. verrichte, sei sie jedenfalls nicht vollständig weisungsfrei im Hinblick auf ihre Arbeitszeit. Fehlende inhaltliche Einzelweisungen führten zu keinem anderen Ergebnis. In der "Gesamtwürdigung für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung" trete das Eingebundensein der Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. und ihre "dienende Teilhabe" am Arbeitsprozess in den Vordergrund. Die zu verrichtende Tätigkeit ergebe sich aus der Natur der Sache, der Gestaltungsspielraum aus der qualifizierten Tätigkeit der Bilanzbuchhalterin. Die Klägerin trage kein nennenswertes unternehmerisches Risiko und habe nur geringe Betriebsausgaben. An Betriebsmitteln habe sie nur einen PC und ein veraltetes Buchhaltungsprogramm, nicht jedoch das aktuelle Buchhaltungsprogramm, das sie für die Arbeit bei der Beigeladenen zu 1. zwingend benötige. Sie habe auch keine laufenden Personalausgaben für Angestellte und erhalte seit Jahren monatlich ca 1500 Euro von der Beigeladenen zu 1., ohne die Möglichkeit, diese Einkünfte durch unternehmerisches Geschick zu steigern, aber auch ohne nennenswertes Risiko, diese Einkünfte im nächsten Monat nicht zu erzielen. Sie erhalte das Entgelt in der Regel im Voraus. Die Klägerin trete nicht am Markt auf, erziele ihre gesamten Einkünfte fast ausschließlich aus der Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. und habe auch keine Aufträge der Beigeladenen zu 1. abgelehnt, sondern lediglich 2004 die regelmäßige Arbeitszeit auf 16 Stunden pro Woche reduziert. Das zeitweilige Delegieren der Tätigkeit an Dritte führe zu keiner anderen Beurteilung, weil die Klägerin - wie näher dargelegt wird - nur in geringem Umfang ihre Bilanzbuchhalter-Tätigkeiten nicht selbst ausgeführt habe und die Weitergabe der Arbeiten an den Buchhaltungs- und Büroservice bereits aus wirtschaftlichen Gründen nicht habe auf Dauer erfolgen können. Das Fehlen vertraglicher Ansprüche auf Urlaub und Entgeltfortzahlung, die Vereinbarung selbstständiger freier Mitarbeit, die Gewerbeanmeldung und die Veranlagung zur Einkommenssteuer mit Einkünften aus Gewerbebetrieb könnten nicht als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit gewertet werden (Urteil vom 19.4.2013).

7

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV. Wesentliches Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses sei, dass die Arbeitsleistung höchstpersönlich geschuldet sei. Zu Unrecht habe das LSG angenommen, dass das Delegieren von Tätigkeiten an Dritte erst dann zu einem anderen Ergebnis führen solle, wenn es einen gewissen zeitlichen Rahmen beanspruche. Entgegen der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 30.6.2009 - B 2 U 3/08 R) habe das LSG die Frage des Direktionsrechts nur im Ansatz geprüft. Nicht geprüft habe es auch, ob die Beigeladene zu 1. Einwendungen gegen die Tätigkeit der herangezogenen Dritten erhoben habe; dies sei nämlich nicht der Fall gewesen. Dass die Heranziehung von Dritten nur in geringem Umfang stattgefunden habe, beruhe lediglich auf "internen Gründen" und habe allein in ihrer (der Klägerin) Entscheidungsmacht gestanden. Es müsse auch gewürdigt werden, dass offensichtlich mehrere - allein aus betrieblichen und betriebswirtschaftlichen Gründen gescheiterte - Versuche unternommen worden seien, Dritte in die Arbeitserledigung mit einzubeziehen. Dies spreche nach der Rechtsprechung des BAG für eine selbstständige Tätigkeit, ohne dass es auf den zeitlichen Umfang der Delegation ankomme. Nötige Ermittlungen hierzu habe das LSG unterlassen. Die von ihr beschäftigte Frau K. habe während deren Biologiestudium bei ihr im Büro gearbeitet. Sie sei in der Lage gewesen, Konten verlässlich abzustimmen. Frau S. sei Arzthelferin, die schon früher im Rezeptionsbereich eingesetzt worden sei und Abrechnungen erledigt habe; sie sei vom 1.1. bis 31.7.2005 als Aushilfe und erst danach als Haushaltshilfe tätig gewesen. Zu Unrecht habe das LSG angenommen, dass sie (die Klägerin) kein nennenswertes unternehmerisches Risiko getragen habe. Die frühe Rechnungsstellung habe ihr eine "Dauerfristverlängerung" verschafft. In der Regel sei sie "früher mit der Arbeit fertig gewesen" und habe diese auch früher berechnen können; Entsprechendes sei einer angestellten Kraft nicht möglich. Auch habe sie jederzeit Korrekturen ihres Aufwandes geltend machen können. Hiervon sei jedoch nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht worden, da der Umsatz der Beigeladenen zu 1. - und damit auch ihr (der Klägerin) Arbeitsaufwand - keinen größeren Schwankungen unterlegen habe. Sie habe auch selbst über die Buchhaltungssoftware verfügt. Über weite Bereiche hinweg habe sie Datensicherungen von zu Hause aus vorgenommen und bei der Beigeladenen zu 1. eingespielt. Ihr Know-how im Umgang mit der Software übersteige deren Kaufpreis bei Weitem.

8

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. April 2013 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

9

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

11

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

13

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist daher aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens erforderlicher tatrichterlicher Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage zutreffend in vollem Umfang abgewiesen hat.

14

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.

15

Die Klägerin rügt explizit eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV als Norm des materiellen Bundesrechts iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG. Verfahrensrügen erhebt sie weder ausdrücklich, noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen. Deshalb sind Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die vom LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen(vgl § 163 SGG).

16

Zwar macht die Klägerin wiederholt geltend, das LSG habe die Qualifikation der ihr eingesetzten Mitarbeiterinnen gewürdigt, "ohne hierzu Detailkenntnisse" zu haben. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - lediglich seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24). Erforderlich ist insoweit vielmehr etwa die konkrete Darlegung, dass das LSG in entscheidungserheblicher Weise die Grenzen freier Beweiswürdigung überschritten habe oder zu seinen Feststellungen aufgrund von Verstößen gegen das Verfahrensrecht gekommen sei, zB weil es sich ausgehend von seiner Rechtsauffassung zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig ua, aaO, § 164 RdNr 12 ff mwN). Das ist nicht geschehen. Mit sonstigem neuem bzw von den Feststellungen des LSG abweichendem tatsächlichen Vorbringen im Revisionsverfahren kann die Klägerin daher nicht durchdringen.

17

2. Die danach zulässige Revision der Klägerin ist allerdings (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

18

Ausgehend von dem im Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) hat das LSG zwar zu Recht entschieden, dass die beklagte DRV Baden-Württemberg auch gegenüber der Klägerin befugt war, Feststellungen zur Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung zu treffen (dazu b). Die vom LSG getroffenen Feststellungen reichen allerdings nicht aus, um die von der Klägerin angefochtene Annahme des Bestehens von Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung beurteilen und mit dem LSG bejahen zu können (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

19

a) Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet der gegenüber der Klägerin ergangene Bescheid der Beklagten vom 23.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.6.2010, worin die Beklagte die Versicherungspflicht der Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. in allen Zweigen der Sozialversicherung ab 1.1.2005 festgestellt hat, bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen am 19.4.2013 (zum insoweit maßgebenden Endzeitpunkt vgl allgemein zB BSGE 110, 62 = SozR 4-2500 § 240 Nr 16, RdNr 19; Keller in Meyer-Ladewig ua, aaO, § 54 RdNr 34, § 55 RdNr 21).

20

b) Zu Recht hat das LSG entschieden, dass die angefochtenen Bescheide nicht schon mangels funktioneller Zuständigkeit der Beklagten zum Erlass eines solchen Verwaltungsakts gegenüber der Klägerin rechtswidrig sind. Die Beklagte war vielmehr gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV berechtigt, anlässlich der bei der Beigeladenen zu 1. durchgeführten Betriebsprüfung auch gegenüber der Klägerin als vermeintlich nach § 7 SGB IV Beschäftigter deren Versicherungspflicht festzustellen.

21

Zwar bestimmt § 28p Abs 1 S 5 SGB IV, dass die (bei den Arbeitgebern die ordnungsgemäße Erfüllung von Melde- und sonstigen Pflichten nach dem SGB IV im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüfenden) RV-Träger "im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern" erlassen, ferner, dass insoweit § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht gelten. Aus den Worten in § 28p Abs 1 S 5 Halbs 1 SGB IV "gegenüber den Arbeitgebern" folgt jedoch nicht, dass die prüfenden RV-Träger damit ausschließlich gegenüber den Arbeitgebern zu Feststellungen über die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern durch Verwaltungsakt berechtigt sind und sich die Befugnis zum Erlass entsprechender Verwaltungsakte nicht zugleich auch auf den (vermeintlich bzw potentiell) Versicherten bezieht(vgl LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.8.2005 - L 1 KR 66/02 - Juris; Berchtold in Berchtold/Richter, Prozesse in Sozialsachen, 1. Aufl 2009, § 10 RdNr 151; Wehrhahn in Kasseler Komm, Stand März 2013, § 28p SGB IV RdNr 6b; aA Jochim in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28p RdNr 139). Das folgt aus der Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck der Vorschrift.

22

aa) Grundsätzlich entscheiden die Krankenkassen als Einzugsstellen gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der GKV, sPV und GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Hiervon macht ua § 28p Abs 1 SGB IV(idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuchs - 3. SGBÄndG - vom 30.6.1995, BGBl I 890) seit 1996 eine Ausnahme, indem er die Prüfung bei den Arbeitgebern exklusiv den RV-Trägern zuweist, nachdem diese bis zu diesem Zeitpunkt an den von den Einzugsstellen durchgeführten Prüfungen der Beitragszahlungen lediglich mitwirkten. § 28p Abs 1 S 5 SGB IV nF dehnte die Kompetenz der seither allein prüfenden RV-Träger über die reine Prüfung bei den Arbeitgebern hinaus auch bezogen auf den Erlass entsprechender "Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe" aus. Schon nach dem Wortlaut beider Vorschriften verhält es sich so, dass § 28h Abs 2 S 1 Halbs 1 SGB IV von Entscheidungen "über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe" spricht und § 28p Abs 1 S 5 SGB IV zu erlassende "Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe" nennt, ohne die Befugnis dazu auf einen bestimmten Adressatenkreis zu beschränken. Nach dem Wortlaut kommt den RV-Trägern im Rahmen von Betriebsprüfungen die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe gegenüber den Arbeitgebern zu. Diese Verwaltungsakte entfalten sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber dem Arbeitnehmer rechtsgestaltende Wirkung (vgl insoweit zB bereits BSGE 55, 160, 161 f = SozR 1300 § 12 Nr 1 S 2; BSGE 64, 145, 147 = SozR 2100 § 5 Nr 3 S 4; BSGE 97, 32 = SozR 4-2600 § 229 Nr 1, RdNr 14). Daher muss grundsätzlich eine Befugnis zum Erlass eines inhaltsgleichen Verwaltungsakts auch gegenüber dem Arbeitnehmer bestehen; zum ganzen vgl Berchtold, NZS 2014, 885, 886 mwN für Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV).

23

bb) Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen dieses Ergebnis unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien: Die Entwurfsverfasser des § 28p SGB IV stellten im Zuge der Ausdehnung der Krankenkassenwahlfreiheit für alle Versicherten ab 1996 fest, dass es mit Blick darauf zu einem umfassenden Wettbewerb der Krankenkassen um die Mitglieder kam. In diesem Zusammenhang waren die Betriebe ein wichtiges Feld für die Werbung und die Notwendigkeit einer neutralen Prüfung der Arbeitgeber durch die Krankenkassen war damit auf Dauer nicht zu vereinbaren. Gerade deshalb sollte die Aufgabe der Prüfung der Arbeitgeber auf die RV-Träger übergehen, die in diesem Bereich Erfahrungen hatten und nicht im Wettbewerb untereinander standen (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuchs - 3. SGBÄndG, BT-Drucks 13/1205 S 6 unter A. Allgemeiner Teil). Satz 5 des neugefassten § 28p Abs 1 SGB IV sollte demgemäß nunmehr die RV-Träger anstelle der Krankenkassen berechtigen, im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungs- bzw Beitragspflicht sowie zur Beitragshöhe zu erlassen(vgl Gesetzentwurf, aaO, S 6 zu Nummer 3 <§ 28p> zu Absatz 1). Die bereits im Entwurf zu Satz 5 enthaltenen Worte "gegenüber den Arbeitgebern" wurden in den Materialien nicht aufgegriffen oder näher - im Sinne einer daraus folgenden Zuständigkeitsbeschränkung - erläutert. Der dann im weiteren Gesetzgebungsverfahren in § 28p Abs 1 S 5 SGB IV eingefügte Zusatz, wonach § 28h Abs 2 SGB IV sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X insoweit nicht gelten, sollte allein klarstellen, dass im Rahmen der Prüfung durch die RV-Träger Verwaltungsakte nur von diesen erlassen werden(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung <11. Ausschuss> BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Nummer 3 Absatz 1). Aus alledem ist zu schließen, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine Beschränkung der RV-Träger im Zusammenhang mit Betriebsprüfungen auf den Erlass von Verwaltungsakten "nur" gegenüber den Arbeitgebern nicht bestehen.

24

c) Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum beschäftigt war und deswegen der Versicherungspflicht unterlag, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Das LSG ist in seinem Urteil zwar im Kern zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu aa). Es hat jedoch in diesem Rahmen ausreichende Feststellungen zu den der Tätigkeit zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen (dazu bb) und zu den Anhaltspunkten für eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 2 SGB IV nicht getroffen(dazu cc). Insbesondere hat das LSG die Umstände der Tätigkeit der von der Klägerin beschäftigten Personen sowie des von ihr beauftragten Büroservices in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. nicht in dem rechtlich gebotenen Maße aufgeklärt (dazu dd).

25

aa) Im streitigen Zeitraum ab 1.1.2005 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594; § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477; § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl I 2261, BGBl I 1990, 1337; § 20 S 1, 2 Nr 1 SGB XI idF des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014, alle Regelungen in der jeweils bis 19.4.2013 geltenden Fassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit besonders BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

26

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).

27

bb) Das angefochtene LSG-Urteil enthält bereits keine hinreichenden Feststellungen zu den der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen. Stattdessen nimmt das LSG vielfach eine Bewertung vor und zieht Schlüsse, ohne zuvor zunächst die hierfür maßgeblichen Tatsachen festzustellen. Auf diese Weise leidet das angefochtene Urteil daran, dass nicht alle nach Lage des Einzelfalls für die zu treffende Abwägungsentscheidung über die streitige Erwerbstätigkeit als Indizien in Betracht kommenden tatsächlichen Umstände rechtsfehlerfrei festgestellt und in ihrer Tragweite gewichtet ordnungsgemäß gegeneinander abgewogen wurden.

28

So fehlen bereits Feststellungen des LSG zum Vorliegen oder Nichtvorliegen eines schriftlichen Vertrags oder zB einer (schriftlichen) Rahmenvereinbarung über die Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. Ebenso fehlen klare Feststellungen zum elementaren Inhalt der zu dieser Tätigkeit getroffenen - ggf mündlichen oder konkludenten - Vereinbarungen, etwa dazu, ob eine Vergütung nach geleisteten Stunden zu einem festen Stundensatz, eine monatlich feste Vergütung unter Festlegung fixer Arbeits- bzw Tätigkeitszeiten oder eine Vergütung nach anderen Grundsätzen vereinbart war. Insoweit hat das LSG nämlich einerseits festgestellt, es sei "vereinbarungsgemäß meist" ein monatlicher "Pauschalbetrag" von 1500 Euro gezahlt worden; andererseits heißt es "je nach Arbeitsanfall" hätten die Rechnungssummen "darüber oder darunter" gelegen: Abweichungen hätten sich bei Mutterschutz, Urlaub oÄ oder bei höherem Arbeitsanfall, zB wegen Prüfungen durch das Finanzamt, ergeben. Konkrete Feststellungen zum Inhalt der monatlichen Abrechnungen - Auflistung von Stunden, Schwankungsbreite der Rechnungshöhe, "Überstundenausgleich" im Folgemonat usw - fehlen ebenso. Zwar legen die Ausführungen des LSG nahe, dass zwischen den Beteiligten wohl eine Abrechnung nach tatsächlich geleisteten Stunden zu einem festen Stundensatz gewollt war und durch eine monatliche individuelle "Rechnungstellung" auch praktiziert wurde. Mit der vom LSG indessen gleichzeitig angenommenen monatlichen Entlohnung "meist" mit einem "Pauschalbetrag" und dem ebenfalls zugrunde gelegten Umstand, dass die Rechnungen "im Voraus" gestellt wurden, ist diese Sachverhaltsbewertung - auch mangels Erkennbarkeit der diesbezüglichen Tatsachengrundlage - nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen.

29

cc) Die Feststellungen des LSG reichen ebenfalls nicht aus, um das Vorliegen der in § 7 Abs 1 S 2 SGB IV als Anhaltspunkte für die Annahme einer Beschäftigung ausdrücklich genannten Merkmale für eine Beschäftigung in Form der Tätigkeit nach Weisungen und in Form der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers - revisionsrechtlich beurteilen zu können.

30

(1) Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch "Dienste höherer Art" im Rahmen einer Beschäftigung geleistet werden, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 29-30 mwN). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der GRV und im Recht der Arbeitsförderung (vgl § 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, obwohl sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen.

31

Hiervon ausgehend hat das LSG zwar zu Recht berücksichtigt, dass fehlende inhaltliche Einzelweisungen an die Klägerin vorliegend für sich genommen jedenfalls noch kein Anhaltspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit darstellen. Soweit das LSG aber angenommen hat, jedenfalls im Hinblick auf ihre Arbeitszeit sei die Klägerin auch nicht vollständig weisungsfrei gewesen, weil sie - jeweils vormittags nach Absprache - einen Teil ihrer Tätigkeit im Betrieb der Beigeladenen zu 1. verrichtet habe, ist dieser Schluss ausgehend von den festgestellten Tatsachen nicht ohne Weiteres nachvollziehbar; denn das LSG hat offenbar schon die bloße Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. als Ausfluss eines Weisungsrechts angesehen. Dieser Schluss ist jedoch nicht zulässig, da es für die Frage der Weisungsunterworfenheit nicht auf die Anwesenheit als solche, sondern auf deren rechtlichen Hintergrund ankommt. Für eine tragfähige Bewertung der Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. fehlen daher insbesondere Feststellungen, ob eine Anwesenheit der Klägerin zu einem bestimmten Zeitpunkt von der Beigeladenen zu 1. im Sinne des Weisungsrechts einer Arbeitgeberin über Zeit und Ort der geschuldeten Tätigkeit eingefordert werden konnte.

32

(2) Auch die Frage einer Eingliederung der Klägerin in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. kann auf Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

33

Das LSG stützt seine Beurteilung ausschließlich auf den Umstand der bloßen Anwesenheit der Klägerin im Betrieb des Beigeladenen zu 1. an zwei oder drei Vormittagen in der Woche und darauf, dass eine aktuelle Version der angewandten Buchhaltungssoftware lediglich am betrieblichen Einsatzort vorhanden gewesen sei. Diese (äußeren) Umstände rechtfertigen für sich genommen aber nicht schon die Annahme einer arbeitnehmertypischen Eingebundenheit der Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1. Hierzu sind weitere Feststellungen zu den konkreten betrieblichen Abläufen mit Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin erforderlich.

34

dd) Die Feststellungen des LSG reichen schließlich auch nicht aus, um ausreichend sicher beurteilen zu können, ob die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte vorliegend als für die Tätigkeit prägend angesehen werden kann.

35

Wie der Senat bereits entschieden hat, ist für das Vorliegen einer Beschäftigung entscheidend, dass die Tätigkeit in der Regel in eigener Person erbracht wird. Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung nämlich in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 72; hierzu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 30). Dementsprechend stellt nach der Rechtsprechung des BAG die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar. Da nach § 613 S 1 BGB der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste jedoch nur "im Zweifel" in Person zu leisten hat, kann der zur Leistung Verpflichtete dagegen durchaus berechtigt sein, die Leistung durch Dritte erbringen zu lassen. Ein ihm dergestalt zustehender eigener Gestaltungsspielraum spricht gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (vgl BAGE 87, 129, 137 f = AP Nr 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Allerdings führt wiederum die bloße (erlaubte bzw unbeanstandet gebliebene) Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Leistungserbringung nicht automatisch zur Annahme (unternehmertypischer) Selbstständigkeit. Die Befugnis, Dritte zur Leistungserbringung einsetzen zu dürfen, stellt vielmehr eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17; BAGE 98, 146, 150 = AP Nr 6 zu § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit). Zu Recht rügt die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung daher, dass das LSG - entsprechend der unter aa) dargestellten Rechtsprechung des BSG - auch insoweit zunächst einmal die zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Klägerin im Hinblick auf die Einschaltung Dritter geltenden vertraglichen Vereinbarungen hätte feststellen müssen; rechtsfehlerfrei konnten erst daran anschließend die tatsächlich zwischen den Vertragsparteien geübte Praxis sowie die Gründe für den praktizierten Umfang der Einschaltung Dritter gewürdigt werden. Demgegenüber hat das LSG jedwede Feststellungen zu den Vereinbarungen zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Klägerin unterlassen. Zugleich sind die Feststellungen zur Tätigkeit der von der Klägerin beschäftigten Personen sowie des von ihr beauftragten Büroservices, insbesondere im Hinblick auf eine Aufgabenerledigung im Rahmen der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. wenig konkret. All dies lässt eine Beurteilung, ob die Einschaltung Dritter vorliegend (zulässigerweise) im Rahmen einer Beschäftigung der Klägerin erfolgte oder Ausfluss ihrer unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Auftragserledigung für die Beigeladene zu 1. war, nicht zu. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist maßgebend dafür, ob Art und Umfang der Einschaltung Dritter die Beurteilung rechtfertigen, dass die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte im Einzelfall als prägend für eine selbstständige Tätigkeit angesehen werden kann (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17 f).

36

3. Das LSG muss nach alledem den Sachverhalt im Hinblick auf die notwendige Zuordnung der Tätigkeit der Klägerin zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit im unter 2. c) bb) bis dd) dargestellten Sinne in tatsächlicher Hinsicht weiter aufklären.

37

Dabei wird das LSG Besonderheiten des Falles mit zu würdigen haben. So machte nach den bisher getroffenen Feststellungen des LSG zwar die Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. (nur) zwischen 31,25 % und 60 % ihrer "regelmäßigen" wöchentlichen Arbeitszeit aus. Es stellt sich dabei aber bereits die Frage, ob sich die Klägerin nur deshalb in den Betriebsräumen der Beigeladenen zu 1. aufgehalten hat, um zB die nur dort vorhandenen Belege auszuwerten und dazu dort auf Daten im Netzwerk der Beigeladenen zu 1. zugreifen zu können, die ihr ansonsten an ihren eigenen Unternehmenssitz/Wohnort hätten übersandt werden müssen. Denkbar wäre aber auch umgekehrt eine im Rahmen der konkreten Betriebsabläufe notwendige Einbindung der Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1., etwa eine von der Beigeladenen zu 1. erwartete und vertraglich/absprachegemäß vorausgesetzte Ansprechbarkeit vor Ort für die ansonsten mit Verwaltungsaufgaben betrauten Mitarbeiter, eine Teilnahme an Besprechungen, Meetings usw, das Vorhandensein eines eigenen, festen Arbeitsplatzes, der nicht von anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beigeladenen zu 1. genutzt wird, Pflicht zur Nutzung eines Zeiterfassungssystems der Beigeladenen zu 1., die Zuweisung einer feststehenden Durchwahl im Telefonverzeichnis der Beigeladenen zu 1. usw. Dies führt zu einer auf § 170 Abs 2 S 2 SGG beruhenden Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

38

4. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 16.06.2011 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger wendet sich gegen die Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung in seiner im Zeitraum vom 03.06.2008 bis 28.04.2009 ausgeübten Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei dem H. D.-Verein gemeinnützige GmbH (Beigeladene zu 1) als Träger des E. Krankenhauses H., W..
Der 1960 geborene Kläger ist als Mitglied eines berufsständischen Versorgungswerkes von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreit.
Er war im Krankenhaus H. vom 28.03.2007 bis 30.05.2008 als Assistenzarzt in der Anästhesie als Aushilfe nach Bedarf beschäftigt.
In der Zeit vom 03.06.2008 bis 28.04.2009 war der Kläger für die Beigeladene zu 1 auf der Grundlage eines Honorarvertrags über den Einsatz als freiberuflicher Arzt vom 01.06.2008 tätig.
Neben dieser Tätigkeit im E. Krankenhaus H. W. war er im L.-Krankenhaus L. als Honorararzt auf dem Gebiet der Anästhesie zwischen dem 10.09.2008 und dem 05.03.2009 (teilweise Tages- und auch Nachtdienste) in etwa 100 Einsätzen mit variabler Stundenzahl tätig. Die Tätigkeit wurde unter vergleichbaren Bedingungen wie im E. Krankenhaus H. W. ausgeübt. Zusätzlich zur Stundenpauschale war eine Fahrtpauschale vereinbart. Die Tätigkeit war vorübergehend für die Zeit, bis die ausgeschriebene Stelle wieder mit einem angestellten Arzt besetzt werden konnte. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht geschlossen.
Weiterhin war der Kläger in der Anästhesiepraxis Dres. K., U., W. in H. auf Honorarbasis als Vertreter auf dem Gebiet der Anästhesie tätig. Die Tätigkeitstermine wurden fernmündlich vereinbart. Die Stundenzahl war variabel. Ein schriftlicher Vertrag lag nicht vor.
In den Monaten August 2008 bis März 2009 leistete der Kläger zudem ca. 20 Nachtdienste in der A.-Klinik H.. Ein schriftlicher Vertrag liegt auch hier nicht vor.
Es gab daneben einzelne Einsätze in der Anästhesiepraxis Dr. St. in H. als Vertretung des Praxisinhabers auf dem Gebiet der Anästhesie. Auch hierüber liegt kein schriftlicher Vertrag vor.
Die Bruttoeinnahmen der Tätigkeiten insgesamt (vor Abzug jeglicher Kosten) haben nach Angaben des Klägers im gesamten Jahr 2008 44.320,00 EUR und im gesamten Jahr 2009 60.719,00 EUR betragen.
10 
Seit dem 01.05.2009 ist der Kläger in Teilzeit (80%) als angestellter Facharzt im E. Krankenhaus H. W. tätig. Darüber hinaus ist er weiterhin gelegentlich und unregelmäßig als „Honorararzt“ auf dem Gebiet der Anästhesie in anderen Kliniken und in einer Anästhesiepraxis tätig.
11 
Der am 01.06.2008 zwischen der Beigeladenen zu 1 und dem Kläger geschlossene Honorarvertrag über den Einsatz als freiberuflicher Arzt lautet auszugsweise:
12 
§ 1 Beginn und Dauer
13 
Der Vertrag beginnt ab dem 01.06.2008 und kann von beiden Seiten jederzeit ohne Angabe von Gründen beendet werden. Hierzu ist lediglich eine schriftliche Benachrichtigung erforderlich.
14 
§ 2 Art der Leistung
15 
Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der vertretungsweisen und stundenweisen Erbringung von ärztlichen Leistungen gemäß dem Berufsfeld eines Facharztes für Anästhesiologie. Die jeweiligen Tätigkeiten werden nach einer mündlichen Auftragsanfrage des Auftraggebers vereinbart.
16 
Für den Auftragnehmer besteht kein Anspruch auf Erteilung von Einsätzen. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, Aufträge bzw. Einsätze zu übernehmen.
17 
Der Auftragnehmer wird seine eigene Arztkleidung einsetzen.
18 
Der Auftragnehmer übt seine Tätigkeit freiberuflich aus. Der Auftragnehmer ist kein Arbeitnehmer des Auftraggebers im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes. Der Einsatz des Auftragnehmers ist jeweils zeitlich begrenzt. Der Auftraggeber ist nicht der einzige Kunde des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer hat somit das Recht, auch für dritte Auftraggeber, insbesondere Krankenhäuser, tätig zu sein.
19 
§ 3 Honorar
20 
Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer ein Honorar. Dieses beträgt 43,00 EUR je Stunde im Tagdienst und 30,00 EUR je Stunde im Bereitschaftsdienst. Dieses Honorar ist umsatzsteuerfrei. Der Auftragnehmer übernimmt alle sich aus dem Honorarvertrag ergebenden Steuerpflichten. Der Auftragnehmer stellt das Honorar dem Auftraggeber jeweils schriftlich in Rechnung.
21 
§ 4 Haftung
22 
Der Auftragnehmer schließt eine Berufshaftpflichtversicherung ab. Dem Auftraggeber wird eine entsprechende Kopie vorgelegt.
23 
Bereits am 29.04.2008 hatte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status in seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie im Krankenhaus H. ab 01.06.2008 gestellt.
24 
Auf Anfrage der Beklagten teilte die Beigeladene zu 1 mit Schreiben vom 28.07.2008 mit, die Beauftragung des Klägers erfolge dergestalt, dass jeweils angefragt werde, ob der Kläger an bestimmten Tagen für die Klinik tätig werden könne. Sei dies möglich, werde er in den Dienstplan eingetragen. Andernfalls wende sich die Beigeladene an einen anderen freiberuflichen Arzt. Mit dem Kläger sei kein regelmäßiger Einsatz und keine regelmäßig zu leistende Stundenzahl vereinbart. Der Kläger habe keinen Urlaubsanspruch und keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Bei einem Ausfall des Klägers werde ein anderer Honorararzt eingesetzt. Der Kläger habe keine Verpflichtung, eine Ersatzkraft zu besorgen. Im Hinblick auf die Ausübung der Tätigkeit habe der Kläger nur seine fachärztlichen Kenntnisse zu beachten. Er entscheide eigenständig und unabhängig über die erforderliche Therapie und sei nicht an bestehende Arbeitsabläufe gebunden. Der Kläger arbeite selbstständig. Lediglich während Operationen seien noch Beschäftigte anderer Berufsgruppen anwesend. Im Unterschied zu festangestellten Assistenzärzten habe der Kläger keine Verpflichtung, für die Klinik tätig zu werden. Es bestehe kein Vertrag über eine bestimmte zu erbringende Stundenzahl. Der Einsatz des Klägers werde individuell nach Bedarf und Verfügbarkeit vereinbart.
25 
Der Kläger teilte auf Anfrage der Beklagten mit Schreiben vom 20.07.2008 mit, er sei seit 01.06.2008 nur noch als Honorararzt für verschiedene Auftraggeber tätig. Seine vorherige Haupttätigkeit an einer Klinik in H. sei wegen des Auslaufens seines Zeitvertrages beendet. Seine Beauftragung bei der Beigeladenen zu 1 erfolge durch den Leiter der Abteilung für Anästhesie und entscheide sich nach den Bedürfnissen der Abteilung. Er übernehme vielfach Tag- oder Nacht- und Wochenenddienste. Auf dem Dienstplan sei in diesen Fällen sein Name eingetragen. Die Dienstpläne erfassten in allen Kliniken Deutschlands sowohl angestellte als auch freiberuflich tätige Ärzte. Er trage sämtliche Beiträge vorgeschriebener Versicherungen allein und zahle auch die Haftpflichtversicherung selbst. Bei seinem Ausfall würde er ggf. eine gleich qualifizierte Ersatzkraft vorschlagen. Er habe keine fachlichen Vorgaben oder Dienstanweisungen zu beachten und sei nicht an bestimmte Arbeitsabläufe gebunden. Auch arbeite er nicht in einem Team. Zu der Tätigkeit eines festangestellten Assistenzarztes gebe es deutliche Unterschiede. So obliege ihm keine Neuaufnahme und keine Entlassung von Patienten. Er schreibe keine Arztbriefe und beteilige sich nicht an Fortbildungen der Abteilung. Er erstelle keine Dienstpläne und sei nicht an Veranstaltungen des Qualitätsmanagements oder an Audits beteiligt.
26 
Mit Anhörungsschreiben vom 22.09.2008 teilte die Beklagte dem Kläger sowie der Beigeladenen zu 1 mit, es sei beabsichtigt, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 1 ab 01.06.2008 zu erlassen und damit die Sozialversicherungspflicht des Klägers in allen Zweigen der Sozialversicherung festzustellen. Eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Der Kläger könne zwar Aufträge der Beigeladenen zu 1 ablehnen. Bei der Annahme eines Auftrages erfolge jedoch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Nach ständiger Rechtsprechung seien Ärzte in einer Klinik abhängig Beschäftigte. Dass Ärzte im rein ärztlichen Bereich nicht weisungsgebunden seien, dass der Kläger frei praktiziere und dass keine Vollbeschäftigung vereinbart sei sowie keine festen Dienststunden einzuhalten seien, sei unbeachtlich. Der Kläger arbeite am Betriebssitz des Auftraggebers und sei verpflichtet, fachliche Vorgaben einzuhalten. Er sei an bestimmte Arbeitsabläufe und Organisationsstrukturen gebunden. Die Tätigkeit des Klägers erfordere weder den Einsatz eigenen Kapitals noch eigener Betriebsmittel. Es werde ausschließlich die eigene Arbeitskraft eingesetzt. Es sei ein festes Honorar vereinbart. Auftretende Schwankungen im Honorar des Klägers seien mit dem Entgeltrisiko eines Arbeitnehmers vergleichbar. Nach alledem spreche mehr für eine abhängige Beschäftigung als für eine Selbstständigkeit.
27 
Der Kläger nahm zu dem Anhörungsschreiben der Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2008 Stellung. Er führte im Wesentlichen aus, eine Tätigkeit nach Weisung finde gerade nicht statt. Meist seien gar keine weisungsbefugten Vorgesetzten anwesend. Seine Arbeitsleistung folge im Übrigen häufig nicht den Arbeitszeitrichtlinien. Seine Tätigkeit sei nur nach persönlich durchgeführten Akquisen zustande gekommen. Es würden immer wieder auch Aufträge kurzfristig seitens Kliniken storniert. Das finanzielle Risiko hierfür trage er. Nach Aussage des Berufsverbandes der Deutschen Anästhesisten und verschiedener Internetquellen würden Ärzte, die nur noch Vertretungstätigkeit wahrnähmen, steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich seit Jahren als Selbstständige anerkannt.
28 
Mit Bescheiden vom 27.11.2008 gegenüber dem Kläger und gegenüber der Beigeladenen zu 1 erließ die Beklagte den mit Anhörungsschreiben vom 22.09.2008 angekündigten Bescheid und stellte fest, dass die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1 seit dem 01.06.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht beginne dem Grunde nach mit der Aufnahme der Beschäftigung.
29 
Der Kläger erhob am 05.12.2008 Widerspruch und führte zur Begründung ergänzend zu seinem bisherigen Vortrag aus, die von Facharztagenturen vermittelten selbstständig tätigen Ärzte seien als Selbstständige anerkannt. Nach der Begründung des Bescheides der Beklagten sei es rechtlich kaum möglich, dass ein Arzt freiberuflich in einem Krankenhaus tätig werde. Dies stehe im Widerspruch zur Realität.
30 
Mit Widerspruchsbescheid vom 06.07.2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Art der Arbeitsleistung des Klägers und der Leistungszeitraum würden im Vorfeld eines Auftrages durch das Krankenhaus vorgegeben. Der Kläger habe nur die Möglichkeit, die angebotene Arbeit anzunehmen oder abzulehnen. Er setze kein eigenes Kapital ein, so dass er kein unternehmerisches Risiko eingehe. Es bestehe aber auch keine unternehmerische Chance, da der Stundenlohn im Vorhinein feststehe.
31 
Der Kläger hat sein Begehren weiterverfolgt, am 03.08.2009 Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) erhoben und vorgetragen, er arbeite weisungsfrei, da er keinen Mitarbeitern der Klinik oder dem Klinikträger gegenüber weisungsgebunden sei. Allein aus haftpflichtrechtlichen Gründen könne ein Anästhesist nicht jederzeit die Arbeit einstellen. Ansonsten erbringe er jedoch seine Leistungen unabhängig von den Arbeitszeiten des angestellten ärztlichen Personals. So sei er beispielsweise nicht an bestimmte Pausenzeiten gebunden. Die Vereinbarung, dass seine Leistungen in der Klinik H. zu erbringen seien, spreche nicht für persönliche Abhängigkeit, weil er auf die bei seinem Auftraggeber vorhandenen Einrichtungen angewiesen sei. Auch der in freier Praxis praktizierende Arzt sei nicht in der Lage, seine Tätigkeit ortsungebunden auszuüben. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid, er arbeite unter dem zuständigen Chefarzt und sei an Arbeitsabläufe und Organisationsstrukturen des Klinikums gebunden, entbehre jeder tatsächlichen Grundlage. Er müsse sich auch nicht an bestimmte Dienstplanzeiten halten. Vielmehr werde sein Name nur nach Zusage eines bestimmten Dienstes eingetragen, damit das übrige Personal Kenntnis davon habe, wer für die anästhesiologische Versorgung zuständig sei. Die Argumentation der Beklagten zugrunde gelegt, dass er nur die Dienste habe zu oder absagen können, würde dazu führen, dass jeder Handwerker, der zu einer bestimmten Zeit einen Reparaturauftrag entgegennehme, sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer anzusehen sei. Gerade die Möglichkeit, Arbeit anzunehmen oder abzulehnen, sei jedoch ein Unterscheidungskriterium zu einem Arbeitnehmer, der bei Nichtannahme der Arbeit mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen habe. Er jedoch habe in einem solchen Fall nur einen Verdienstausfall, worin sein unternehmerisches Risiko liege. Auch die Tatsache, dass er vorab sein Honorar kenne, spreche nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit. Auch jedem freiberuflichen niedergelassenen Arzt sei sein Honorar auf Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte bewusst. Die Beklagte habe die Indizwirkung des zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1 geschlossenen Vertrages nicht beachtet. Die Vertragsparteien hätten klar eine freiberufliche Tätigkeit gewollt und diese Vereinbarung auch tatsächlich gelebt. Im Übrigen sei die Beklagte nicht darauf eingegangen, dass er die vorgeschriebenen Versicherungen allein trage, dass kein Urlaubsanspruch und kein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bestünden und dass er auch keine regelmäßig zu leistende Stundenzahl vereinbart habe.
32 
Mit Bescheid vom 12.04.2010 hat die Beklagte den Bescheid vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.07.2009 abgeändert und konkretisiert, dass in der am
33 
03.06.2008, 10.06.2008, 12.06.2008, 17.06.2008, 24.06.2008,
01.07.2008, 08.07.2008, 10.07.2008, 12.07.2008, 15.07.2008, 16.07.2008, 22.07.2008, 29.07.2008,
05.08.2008, 12.08.2008, 19.08.2008, 23.08.2008, 26.08.2008,
02.09.2008, 06.09.2008, 09.09.2008, 16.09.2008, 17.09.2008, 23.09.2008, 30.09.2008
07.10.2008, 09.10.2008, 10.10.2008, 14.10.2008, 18.10.2008, 28.10.2008
04.11.2008, 11.11.2008, 14.11.2008, 18.11.2008, 25.11.2008,
02.12.2008, 06.12.2008, 08.12.2008, 09.12.2008, 16.12.2008,
03.01.2009, 13.01.2009, 20.01.2009, 23.01.2009, 27.01.2009,
03.02.2009, 07.02.2009, 17.02.2009, 24.02.2009, 27.02.2009,
03.03.2009, 07.03.2009, 10.03.2009, 17.03.2009, 21.03.2009, 24.03.2009, 27.03.2009, 31.03.2009,
07.04.2009, 10.04.2009, 14.04.2009, 17.04.2009, 21.04.2009, 28.04.2009
34 
ausgeübten Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), der Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) besteht. Mit Bescheid vom 27.11.2008 sei festgestellt worden, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege. Abhängig Beschäftigte unterlägen der Versicherungspflicht nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige der Sozialversicherung. Der Kläger sei als Arzt Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung und seit dem 01.01.1989 auf Antrag nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Aus den vorliegenden Unterlagen ergäben sich keine Tatbestände, die die Versicherungsfreiheit begründeten oder die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung ausschlössen.
35 
Mit Schreiben vom 05.10.2010 hat die Beklagte auf Rechtsprechung zur Sozialversicherungspflicht von Ärzten hingewiesen und im Übrigen ausgeführt, die Selbsttragung der von dem Kläger übernommenen Kosten zur Krankenversicherung könne auch aus einer fehlerhaften versicherungsrechtlichen Beurteilung folgen.
36 
Der Kläger hat hierauf erwidert, die Selbsttragung der Beiträge zur Krankenversicherung sei jedoch ein Kriterium für die Selbständigkeit, wenn die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht überschritten sei und ausgeführt, dass die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei.
37 
Mit Urteil vom 16.06.2011 hat das SG die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 und der Widerspruchsbescheid vom 06.07.2009 sowie der Bescheid vom 12.04.2010 seien rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger sei in Ausübung seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei dem H. D. gGmbH, der Beigeladenen zu 1, als Träger des E. Krankenhauses H. in W. im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 abhängig beschäftigt gewesen. Der Kläger sei in diesem Zeitraum versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen.
38 
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach sei Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Eine Beschäftigung setze voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb sei dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege.
39 
Diese Weisungsgebundenheit könne - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur “funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert werden. Die Arbeitsleistung bleibe dennoch fremdbestimmt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhalte, in dessen Dienste sie verrichtet werde (vgl. etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nrn. 4, 15, 19, 20). Insbesondere bei Diensten höherer Art, bei denen dem Arbeitgeber eine Einflussnahme auf die Art der Ausführung einer Tätigkeit rechtlich versage oder aus tatsächlichen Gründen, etwa wegen der übertragenen Sach- und Fachkunde des Dienstleistenden, nicht möglich sei, komme dem Merkmal der Eingliederung in einen übergeordneten Organismus das entscheidende Gewicht zu.
40 
Demgegenüber sei eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig sei, hänge davon ab, welche Merkmale überwögen. Maßgebend sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimme. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne seien die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlaubten. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliege, sei zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergebe oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lasse. Maßgeblich sei also die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert werde, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig sei (BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, zitiert nach Juris, m.w.N.).
41 
Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen habe die Beklagte in dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV zu Recht festgestellt, dass der Kläger seine Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie im Krankenhaus H., W., im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Beigeladenen zu 1 ausgeübt habe und daher sozialversicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gewesen sei.
42 
Zwar hätten der Kläger und die Beigeladene zu 1 keinen typischen Arbeits- bzw. Dienstvertrag geschlossen, sondern eine Zusammenarbeit auf Honorarbasis vereinbart. Die Vertragsgestaltung selbst spreche insgesamt nicht für eine abhängige Beschäftigung. Bereits die Bezeichnung der Vereinbarung als „Honorarvertrag“ lege eine selbstständige Tätigkeit nahe. Zudem sei in § 2 des Honorarvertrages ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger seine Tätigkeit freiberuflich ausübe und kein Arbeitnehmer im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes sei.
43 
Ein weiteres Merkmal für eine mögliche Selbständigkeit des Klägers stelle daneben auch der Umstand dar, dass sich seine Tätigkeit von der bei der Beigeladenen zu 1 abhängig beschäftigten Fachärzten unterschied. So habe dem Kläger keine Neuaufnahme und keine Entlassung von Patienten oblegen. Auch das Verfassen von Arztbriefen habe nicht zu seinen Aufgaben gehört. Darüber hinaus sei er nicht gehalten gewesen, sich an Fortbildungsangeboten der Beigeladenen zu 1 zu beteiligen. Im Gegensatz zu fest angestellten Ärzten der Beigeladenen zu 1 habe er auch keine Dienstpläne erstellt und sei nicht am Qualitätsmanagement der Beigeladenen zu 1 beteiligt gewesen. Für die Selbständigkeit des Klägers spreche daneben auch die ihm eingeräumte Möglichkeit, die Übernahme von Diensten abzulehnen. Zudem seien Ansprüche auf Lohnfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall nicht vereinbart worden.
44 
Trotz der genannten, für eine Selbständigkeit des Klägers sprechenden Indizien überwögen jedoch die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung. Hierbei sei zunächst der Umstand zu nennen, dass die Tätigkeiten des Klägers in den Räumlichkeiten der Beigeladenen zu 1 und jeweils innerhalb eines festen zeitlichen Rahmens ausgeübt worden sei. Habe der Kläger gegenüber der Beigeladenen zu 1 die Verpflichtung zur Durchführung eines Dienstes bzw. Bereitschaftsdienstes übernommen gehabt, sei er verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung im Klinikum H. in W. zu erbringen. Die Argumentation des Klägers, diese Ortsbestimmung könne nicht für eine persönliche Abhängigkeit sprechen, weil er auf die bei der Beigeladenen zu 1 vorhandenen Einrichtungen angewiesen sei und auch der in freier Praxis praktizierende Arzt nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit ortsungebunden auszuüben, sei nicht geeignet, die Indizwirkung dieses Merkmals zu entkräften. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass ein freiberuflicher Arzt über Praxisräume verfüge, die allein seiner Verfügungsmacht unterstünden und ihm auch zuzuordnen seien. Insofern sei zwar richtig, dass der freiberufliche wie auch der angestellte Arzt ihre Tätigkeit schon unter Berücksichtigung der Vorgaben für die Erbringung ärztlicher Leistungen nicht ortsungebunden ausüben könnten. Maßgebend für die Vornahme der Abgrenzung zwischen abhängiger und selbstständiger Beschäftigung sei jedoch, ob die Räumlichkeiten Ausdruck einer von fremder Hand vorgegebenen Unternehmensorganisation seien. So liege der Fall bei der von dem Kläger ausgeübten Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie in der Klinik H. in W.. Bei der Erbringung seiner fachärztlichen Leistungen habe er gerade nicht über einen abgrenzbaren räumlichen Bereich, den er beispielsweise von der Beigeladenen zu 1 hätte mieten und in dem er auf eigene Rechnung fachärztliche Leistungen erbringen konnte, verfügt. Solche, allein dem Kläger zuordenbare Räumlichkeiten zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit standen dem Kläger gerade nicht zu. Somit sei er in räumlicher Hinsicht in die von dem Klinikum vorgegebene Unternehmensorganisation eingegliedert gewesen. Somit habe es an einem gewichtigen Kriterium für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit, nämlich dem Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte gefehlt.
45 
Auch ein eigenes Unternehmerrisiko des Klägers sei nicht erkennbar. Zwar habe der Kläger unstreitig das Recht gehabt, ihm von der Beigeladenen zu 1 angebotene Einsätze abzulehnen. Mit dieser Möglichkeit habe er sich auch von angestellten Ärzten unterschieden. Das bloße Recht, die Übernahme eines angebotenen Dienstes abzulehnen, reiche jedoch für die Annahme eines eigenen Unternehmerrisikos nicht aus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes sei maßgebliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko nämlich, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss sei (Urteil des BSG vom 25.01.2001 - B 12 KR 17/00 R - m.w.N.).
46 
Der Kläger habe - beispielsweise auch wiederum mangels der Anmietung eigener Räumlichkeiten zur Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit - kein eigenes Kapital eingesetzt. Daneben habe er die Gewähr, für die durchgeführten Dienste und Bereitschaftsdienste das vereinbarte Honorar zu erhalten gehabt. Das Risiko, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erzielen, spreche nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes nur dann für eine selbstständige Tätigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder eine höhere Verdienstchance gegenüberstünden. Das Entgelt des Klägers sei jedoch - wie auch bei sonstigen abhängig Beschäftigten typisch- allein vom zeitlichen Einsatz abhängig gewesen. Der Ausschluss einer Vergütung bei Krankheit und Urlaub sowie die Möglichkeit, angebotene Arbeitseinsätze abzulehnen, genügten daher nicht, um ein Unternehmerrisiko zu begründen.
47 
Dass der Kläger, sobald er einen angebotenen Einsatz angenommen gehabt habe, zur Einhaltung des Dienstes, der auch in den Dienstplan eingetragen worden sei, verpflichtet gewesen sei, spreche hingegen weder für eine persönliche Abhängigkeit des Klägers noch für eine selbstständige Tätigkeit. Vielmehr sei die Einhaltung vereinbarter zeitlicher Vorgaben typisch für Schuldverhältnisse aller Art, unabhängig vom Vertragstyp. So seien sowohl abhängig Beschäftigte als auch selbstständig Tätige zur Leistungserbringung, auch zu vereinbarten Terminen, verpflichtet.
48 
Dass der Kläger, sobald er einen angebotenen Diensteinsatz angenommen gehabt habe, bei der Erbringung seiner fachärztlich anästhesiologischen Leistungen keinem Weisungsrecht unterlegen habe, genüge ebenfalls nicht, um das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit anzunehmen. Gerade bei Diensten höherer Art, wie fachärztliche Leistungen sie darstellten, fehlten Arbeitgebern regelmäßig die rechtlichen bzw. tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten. Dennoch unterliege es keinem Zweifel, dass auch Chefärzte ihre Tätigkeit im Regelfall in einem Angestelltenverhältnis ausübten und als Arbeitnehmer anzusehen seien. In ähnlicher Weise obliege auch dem Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen im hier streitigen Zeitraum ein hohes Maß an Eigenverantwortlichkeit und Selbständigkeit bei Erbringung der fachärztlichen Leistungen, weil er selbstständig über den Einsatz der erforderlichen Maßnahmen in der jeweiligen Situation zu entscheiden gehabt habe.
49 
Die Ansicht des Klägers, dass bei der vorgenommenen Beurteilung auch jeder Handwerker, der zu einer bestimmten Zeit einen Reparaturauftrag entgegennehme, als Arbeitnehmer qualifiziert werden müsse, überzeuge nicht. Sie verkenne insbesondere, dass jeder selbstständige Handwerker im Regelfall über eine eigene Betriebsstätte verfüge und ein eigenes Unternehmerrisiko beispielsweise durch die Anschaffung notwendiger Betriebsmittel geprägt sei. Der Kläger hingegen habe ausweislich der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1 getroffenen Vereinbarungen etwa zu verabreichende Narkosemittel u. ä. nicht zur Verfügung zu stellen gehabt. Die insoweit von der Beigeladenen bereitgestellten Mittel seien vom Kläger auch nicht zu erstatten gewesen. Wiederum fehle es mithin an einer eigenen Betriebsstätte sowie an einem ungewissen Einsatz eigenen Kapitals.
50 
Letztlich spreche auch der von dem Kläger vorgelegte Aufsatz von E. Biermann u.a. zum Thema Outsourcen“ von Einzelleistungen nicht für eine selbstständige Tätigkeit. Zwar seien alle dort genannten Kriterien für ein selbständiges Handeln zu bejahen. Jedoch seien die in dem von dem Aufsatz benannten Indizien für eine abhängige Beschäftigung nicht durchweg zu verneinen, was für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit jedoch erforderlich wäre. So habe dem Kläger im Rahmen seiner fachärztlichen Tätigkeit die Möglichkeit gefehlt, den Patientenstrom selbst zu steuern. Vielmehr seien die in der Klinik zu versorgenden Patienten zu behandeln gewesen. Daneben habe kein Unternehmerrisiko vorgelegen, da der Stundenlohn unabhängig von dem tatsächlichen Arbeitseinsatz gezahlt worden sei. Auch seien dem Kläger keine echten Betriebskosten entstanden, da er keinen Anteil für Miete oder ein Nutzungsentgelt an die Klinik zu zahlen gehabt habe. Zudem sei ihm kein eigener Kapitalaufwand für die Leistungserbringung entstanden. Auch der letztgenannte, in dem von dem Kläger vorgelegten Aufsatz genannte Punkt, dass der Arzt in der Außenwirkung als Teil des Klinikums erschien, sei im Fall des Klägers wohl zu bejahen gewesen. So sei für Patienten wohl nicht erkennbar gewesen sein, ob der Kläger als angestellter Arzt oder auf „Honorarbasis“ tätig gewesen sei.
51 
Nach alledem überwögen die Kriterien für eine abhängige Beschäftigung trotz der auch bestehenden Indizien für eine selbstständige Tätigkeit erheblich.
52 
Der Kläger sei daher im Rahmen seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie bei der Beigeladenen im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 abhängig beschäftigt im Sinne des § 7 SGB IV gewesen. Er habe in dem genannten Zeitraum daher der Kranken- und Pflegeversicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, § 20 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch) unterlegen. Aufgrund der Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung und der seit 01.01.1989 bestehenden Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch habe hingegen keine Rentenversicherungspflicht bestanden.
53 
Gegen dieses ihm am 01.08.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.08.2011 Berufung beim Landessozialgericht eingelegt und im Wesentlichen geltend gemacht, im Hinblick auf die Selbstständigkeit sei seine Tätigkeit vergleichbar mit der Tätigkeit eines Handwerkers, der nach entsprechendem Auftrag Reparaturen an Gegenständen durchführe, die beim Auftraggeber stünden. Obwohl auch dieser Handwerker seine Leistungen nicht in eigenen Räumlichkeiten ausführe, sei seine Tätigkeit selbstständig. Dies gelte sogar dann, wenn der Handwerker nach einem festen Wartungsplan Maschinen in einem Unternehmen warte. Es könne demnach nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen, dass die Räumlichkeiten, in denen die Leistungen erbracht würden, in ein „Unternehmen“ eingebunden seien. Auch er habe einen eigenen abgrenzten Raum gehabt, den er für seine Tätigkeit genutzt habe. Er habe seine Tätigkeit in eigenen Räumlichkeiten (der Kläger-Vertreter hat hierzu in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es sich um ein steuerlich anerkanntes Arbeitszimmer in einer eigenen Immobilie handelt) mit eigenem Arbeitsmaterial organisiert. Die entsprechenden Kosten habe er selbst aufgebracht (Kapitaleinsatz). Auch in dieser Hinsicht sei der Kläger mit einem Handwerker vergleichbar, der seine Arbeitseinsätze von einem eigenen „Büro“ organisiere, um dann seine handwerkliche Tätigkeit an Geräten in Räumlichkeiten des Auftraggebers zu erbringen. Es spreche bereits für die Selbstständigkeit, wenn (untergeordnete) mit dem Auftrag zusammenhängende Arbeiten von eigenen Räumen aus erledigt würden (Vorbereitung, Planung, Kontaktaufnahme). Die Relevanz des hiermit verbundenen Kosteneinsatzes für die Tätigkeit des Klägers zeige sich in der steuerlichen Absetzbarkeit (Betriebskosten). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts reiche es für die Annahme eines Unternehmerrisikos auch aus, wenn das Risiko des Auftragsnehmers darin bestehe, angebotene Dienste ablehnen zu können/müssen bzw. keine Dienste angeboten zu bekommen und somit seine Arbeitskraft nicht einsetzen zu können. Durch die Absage einzelner Aufträge habe der Kläger zudem den Patientenstrom selbst steuern können. Die volle Vergütung sei nur für tatsächlich geleistete mangelfreie Arbeit zu zahlen gewesen und der Kläger habe eigene Betriebskosten gehabt.
54 
Fehlender Kapitaleinsatz bzw. die Nutzung fremden Arbeitsmaterials sei demgegenüber nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (z.B. u.a. Bundesfinanzhof, BFHE 199, 261 sowie BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. 12 KR 13/07 R). Hierbei lasse es das Bundessozialgericht ausreichen, dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit ausschließlich im Ausfall des Hinzuverdienstes bestehe. Dies habe das BSG unabhängig von den Kriterien “höhere Verdienstchancen“ oder “größere Unabhängigkeit“ festgestellt. Für den Belegarzt, der ebenfalls im Krankenhaus mit Mitteln des Krankenhauses Patienten behandele, sei bereits seit Langem nach höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannt, dass er in einem “freien“ Dienstverhältnis zum Krankenhausträger stehe und somit selbstständig tätig sei (vgl. BAG, Beschluss vom 31.05.1990, Az. 2 AZR 13/90). Auch für seine Selbstständigkeit spiele es keine Rolle, dass er keine eigenen Betriebsmittel, sondern die des Krankenhauses (im Wesentlichen Geräte) genutzt habe. Sein Risiko des Ausfalls eines Hinzuverdienstes reiche in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Selbstständigkeit aus.
55 
Wie auch bei den oben zitierten Fällen der “Piloten auf fremdem Flugzeug“ überstiegen die für die Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus erforderlichen Betriebsmittel (im Wesentlichen Geräte) den Investitionsbedarf, der für andere Berufe üblich sei, um ein Vielfaches. Sie stellten für den Kläger als Privatperson eine kaum anschaffbare Investition dar. Sie könnten deshalb nur vom Krankenhausträger zur Verfügung gestellt werden. Aus diesem Grund sei bei einer Tätigkeit wie der des Klägers ein nennenswerter Einsatz eigener Sachmittel nicht typisch/erforderlich. Für zu verbrauchendes Material (z.B. Narkosemittel) könne es nicht darauf ankommen, ob der Auftragnehmer oder der Auftraggeber das Material “besorge“, da letztendlich der Auftraggeber die Kosten trage (vgl. verarbeitetes Material des Handwerkers).
56 
Wie schon die oben vom SG selbst zitierte Rechtsprechung des BSG belegten auch die genannten Urteile, dass es auf den Einsatz eigenen Kapitals im Falle des Klägers (wie auch bei Belegärzten) gar nicht ankomme, sondern der Einsatz der eigenen Arbeitskraft ausreichen könne. Insofern könne sogar dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich Kapitaleinsatz getätigt habe. Da der Kläger jedoch eigenes Kapital eingesetzt gehabt habe (s.o.), relativiere sich in seinem Fall ohnehin das Gewicht dieses Aspektes, sodass die Selbstständigkeit nicht deswegen abgelehnt werden könne, dass der Kläger bei der Behandlung auf Arbeitsmittel des Krankenhauses angewiesen gewesen sei.
57 
Auf Seite 15 in Absatz 2 stelle sich das SG auf den Standpunkt, es dürften überhaupt keine Indizien für eine abhängige Beschäftigung vorliegen. Auch diese Rechtsauffassung widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, das vorschreibe, dass die einzelnen Indizien abhängiger und unabhängiger Beschäftigung abzuwägen seien (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. B 12 KR 13/07 R, bereits zitiert). Dies mache deutlich, dass durchaus auch Indizien für eine abhängige Beschäftigung vorliegen könnten, die Indizien für eine unabhängige Beschäftigung jedoch überwögen. Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation reiche allein für die Begründung einer abhängigen Tätigkeit nicht aus (vgl. BFHE 109,39). Dagegen spreche für die Selbstständigkeit, wenn der Entschluss für das Tätigwerden/die Inanspruchnahme für jeden Einsatz individuell gefasst werde (vgl. LSG Bayern, Urteil vom 17.11.2006, Az. L 5 KR 293/05). Abstimmungen mit den Betriebsabläufen des Auftraggebers, die bis zu einem gewissen Grad extrem häufig erforderlich seien, könnten keine relevante Abhängigkeit des Auftragnehmers begründen. Dies gelte insbesondere bei Absprachen, die kraft Natur der Tätigkeit und nicht kraft abhängigen oder unabhängigen Charakters der Berufsausübung erforderlich seien. Es handele sich um Fälle geminderter Autonomie bei der Durchführung der einzelnen Einsätze, die nicht auf eine Weisungsgebundenheit bzw. persönliche Abhängigkeit schließen ließen (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, Az. 12 KR 13/07 R und BFHE 199, 261, 263, a.a.O.). Dem allen entsprechend habe das Landesarbeitsgericht Hamm mit Beschluss vom 07.02.2011 (Az. 2 Ta 505/10) festgestellt, dass ein Honorararzt rechtlich nicht per se als Arbeitnehmer anzusehen sei, sondern genauso eine selbstständige Tätigkeit gegeben sein könne. Hierfür spreche ein „Rahmenvertrag“ ohne einzelfallbezogene Angaben, der nicht erkennen lasse, in welchem genauen Umfang, zu welchen Zeiten und zu welchen Bedingungen der Arzt im Einzelnen die Tätigkeit erbringen solle.
58 
Im Ergebnis sei nach diesem Maßstab festzuhalten, dass die Indizien, auf die das SG abstelle, keine Abhängigkeit der Tätigkeit des Klägers begründeten. Der Kläger sei in Übereinstimmung mit dem geschlossenen “Honorarvertrag“ auch tatsächlich selbstständig tätig gewesen. Er sei nicht von den Betriebsabläufen des Krankenhauses abhängig, sondern lediglich kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden gewesen. Er sei demnach nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen. Er habe zwar kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden werden müssen, im Übrigen sei er jedoch von den Betriebsabläufen und Organisationsstrukturen des Krankenhauses unabhängig gewesen. In den weit überwiegenden Fällen richte sich der Operationsablauf (Zeitpunkt etc.) nicht nach dem Willen des Krankenhausträgers, sondern nach dem Krankheitsbild und -verlauf. Diesem (medizinischen) Ablauf sei naturgemäß auch der Kläger unterworfen, nicht jedoch darüber hinaus in den Betrieb der Beigeladenen zu 1 eingegliedert gewesen. Er habe seinen Patientenstrom durch Ablehnung der Aufträge selbst steuern können. Der Entschluss zum Rückgriff auf seine Arbeitskraft und sein Entschluss zum Tätigwerden seien für jeden Einsatz individuell und neu von den Vertragsparteien gefasst und nicht bereits im “Honorarvertrag“ vorweggenommen worden. Er habe eigenes Kapital (eigene Räume, Arbeitsmaterial) eingesetzt. Hierbei sei unerheblich, dass er die Behandlung der Patienten mit Geräten des Krankenhauses durchgeführt und insofern keinen eigenen Kapitaleinsatz erbracht habe, da diese Betriebsmittel für ihn nicht „anschaffbar“ gewesen seien. Die Kosten verbrauchter Betriebsmittel habe ohnehin der Auftraggeber zu tragen. Die Bezahlung sei auftragsbezogen und nur für geleistete Tätigkeit erfolgt. Hierbei sei unerheblich, dass das Entgelt nach dem zeitlichen Aufwand berechnet worden sei (vgl. Stundenhonorar des selbstständigen Rechtsanwalts). Der geschlossene “Honorarvertrag“ enthalte keine Vereinbarungen über den genauen Umfang, Arbeitszeiten und Bedingungen der Tätigkeit im Einzelfall.
59 
Es werde darauf hingewiesen, dass in anderen EU-Staaten Honorarärzte seit jeher als Selbstständige anerkannt seien. Dies gelte insbesondere für Honorar-Anästhesisten, die beispielsweise in Großbritannien ohne eigene Ausrüstung und ohne Angestellte arbeiteten.
60 
Der Kläger beantragt,
61 
das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 16.06.2011 und den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 in Form des Widerspruchsbescheides vom 06.07.2009 in der Fassung, die er durch den Bescheid vom 12.04.2010 gefunden hat, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen festzustellen, dass er aufgrund der Selbständigkeit der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 im Zeitraum vom 01.06.2008 bis 30.04.2009 nicht versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gewesen ist.
62 
Die Beklagte beantragt,
63 
die Berufung zurückweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen
64 
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich auch nicht schriftsätzlich geäußert.
65 
Die Beklagte hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend und ihre Bescheide für rechtmäßig. Der Kläger unterliege in seiner Tätigkeit als Anästhesist für die Beigeladene zu 1 als abhängig Beschäftigter der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1 sei am 01.06.2008 eine Rahmenvereinbarung geschlossen worden, die alle wesentlichen Bedingungen der späteren Beschäftigung, nämlich Arbeitsleistung (Verrichtungen auf dem Gebiet der Anästhesiologie), Arbeitsvergütung (§ 3 der Honorarvereinbarung) und Arbeitsort (E. Krankenhaus H.) umfasse. Gleichwohl sei durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung noch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Rahmenvereinbarung selbst begründe keine Verpflichtung zur Dienstleistung; vielmehr würden die wesentlichen Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge (Einsätze) bestimmt. Diese einzelnen befristeten Arbeitsverhältnisse seien jedoch als abhängige Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV zu qualifizieren. Die einzelnen Einsätze umfassten die Verrichtungen auf dem Gebiet der Anästhesiologie (z.B. Operationen, Dienste auf der Intensivstation einschließlich Bereitschaftsdiensten) und seien jeweils befristete Arbeitsverhältnisse. In § 2 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung hätten die Beteiligten die Modalitäten festgelegt, unter welchen eine verbindliche Absprache zu den einzelnen klinischen Einsätzen des Klägers zu treffen sei. Der Kläger habe die anästhesiologischen Untersuchungen und Behandlungen eigenständig durchgeführt. Dies sei typisch für das eingeschränkte Weisungsrecht des Arbeitgebers bei Diensten höherer Art. So könne nach ständiger Rechtsprechung das Weisungsrecht des Arbeitgebers vornehmlich bei Diensten höherer Art eingeschränkt und „zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein, wenn der Arbeitnehmer nur in den Betrieb eingegliedert sei. Vor diesem Hintergrund würden die Tätigkeiten von Ärzten zum Beispiel in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, als Notarzt oder als Notdienstarzt regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Gemein sei diesen Tätigkeiten, dass die Arbeitsorganisation, an deren Arbeitsprozess der Arzt funktionsgerecht dienend teilnehme, von Dritten vorgegeben sei. So habe das BSG die Tätigkeit eines Chefarztes der gynäkologischen Abteilung eines Kreiskrankenhauses als Beschäftigungsverhältnisse qualifiziert Zum Vertreter eines niedergelassenen Arztes habe das BSG entschieden, dass dieser grundsätzlich nicht dem für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis wesentlichen Direktionsrecht des Praxisinhabers unterliege, wenn Beschränkungen nicht über die Verpflichtung die Praxisräume zu nutzen, die Sprechstunden einzuhalten und im Namen des Vertretenen abzurechnen, hinausgingen.
66 
Die vom Kläger geleisteten Dienste im OP und auf der Intensivstation erforderten bereits sachlogisch eine enge Zusammenarbeit mit den übrigen Mitarbeitern des Krankenhauses. Daraus ergebe sich zwangsläufig die Weisungsbefugnis des Klägers gegenüber Krankenschwestern bzw. Krankenpflegern. Der Kläger selbst habe wiederum den Weisungen des für die Anästhesieabteilung zuständigen Chefarztes, der für den Krankenhausträger das Weisungsrecht ausgeübt habe, unterstanden.
67 
Da der Kläger vom Krankenhaus als Ersatz für angestellte Krankenhausärzte eingesetzt worden sei, also deren Aufgaben vertretungsweise übernommen habe, habe er somit in gleichem Maße in Bezug auf Zeit, Ort und Umfang der zu erbringenden Leistungen überwiegend fremdbestimmt gearbeitet und sei in gleichem Maße in die üblichen organisatorischen Abläufe und Strukturen im Krankenhaus integriert und involviert gewesen. Ein Einsatz als selbständig tätiger Vertretungsarzt für eine Funktion, die typischerweise durch abhängig Beschäftigte ausgeübt werde, sei - ebenso wie die Übernahme von jeglichen mit Personalverantwortung verbundenen Aufgaben - ausgeschlossen. Der Kläger habe im strittigen Zeitraum Bereitschafts-, Nacht- und Wochenenddienste übernommen und sei in dieser Zeit für die ihm nach Dienstplan zugewiesenen Patienten verantwortlich gewesen. Als Bereitschaftsarzt sei er im Rahmen eines zwischen dem Krankenhaus bzw. der Beigeladenen zu 1 und dem jeweiligen Patienten geschlossenen Behandlungsvertrages im Sinne von § 2 Abs. 1 der Bundespflegesatzverordnung (BPfIV) als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des beigeladenen Krankenhausträgers tätig gewesen. Hieraus folge eine Haftung des Krankenhausträgers für schuldhafte Fehler des Klägers. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden sei es dem Krankenhausträger verwehrt, dem Kläger bei der Patientenbehandlung das Letztentscheidungsrecht einzuräumen. Vielmehr müssten hierbei schon aus haftungsrechtlicher Sicht die im Krankenhaus üblicherweise bestehenden Organisationsstrukturen und Entscheidungshierarchien gewahrt werden.
68 
Es bestehe keine Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit eines Handwerkers, der nach entsprechendem Auftrag Reparaturen an Gegenständen durchführe, die beim Auftraggeber stünden. Zwar könne die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, grundsätzlich als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil der Betroffene damit den Umfang seiner Tätigkeit weitgehend selbst bestimme. Jedoch seien auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überließen, ob er im Anforderungsfall tätig werde oder ob er ein konkretes Angebot im Einzelfall ablehne. Denn auch in solchen Fällen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen beispielsweise wegen Erkrankung ständiger Mitarbeiter lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt sein, ein konkretes Arbeitsangebot abzulehnen. Nehme der Betroffene das angetragene Angebot jedoch an, übe er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und werde nicht allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbständig Tätigen.
69 
Der Kläger habe seinen Patientenstrom nicht selbst steuern können und sei auch nicht nur kraft Natur seiner Tätigkeit in die Operationsabläufe eingebunden und auf die Nutzung der im Krankenhaus vorhandenen Geräte angewiesen gewesen. Der Kläger habe die vereinbarten ärztlichen Dienste im Krankenhaus - wie bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen üblich - unter kostenloser Nutzung der dort vorhandenen Infrastruktur und bereitgestellten Arbeitsmittel erbracht. Für eine selbständige Tätigkeit würde sprechen, wenn der Kläger für die Nutzung der Krankenhausressourcen - wie etwa bei Belegärzten üblich - ein Nutzungsentgelt an das Krankenhaus entrichtet hätte. Welche Patienten während seiner Vertretungsdienste zu behandeln waren, habe sich ebenfalls seinem Einfluss entzogen. Ein wesentliches Merkmal für eine Eingliederung in den Betrieb sei der Umstand, dass der Verpflichtete seine Tätigkeit nicht ohne die Benutzung der Einrichtungen des Betriebes ausführen könne. Er sei vielmehr vom personalen und sächlichen Apparat des Betriebes abhängig. Nach § 3 des geschlossenen Honorarvertrags habe dem Kläger ein Honorar in Höhe von 43 EUR je Stunde im Tagdienst und 30 EUR je Stunde im Bereitschaftsdienst zugestanden. Der Kläger sei für sein Tätigwerden als Arzt nach festen Stundensätzen bezahlt worden, wobei ihm der Arbeitgeber vorgegeben habe, wo er in der bezahlten Arbeitszeit seinen Dienst zu verrichten habe. Eine Tätigkeit von Ärzten in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als „freier Mitarbeiter“ sei kaum denkbar. Der Arzt sei innerhalb des “laufenden Geschäfts“ der Klink Teil der Gesamtorganisation.
70 
Zur Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung hat die Beklagte ausgeführt, unständig seien Beschäftigungen nur dann, wenn es sich nicht tatsächlich um Dauerbeschäftigungen oder regelmäßig wiederkehrende Beschäftigungen handele. Eine Dauerbeschäftigung liege dann vor, wenn sich einzelne Arbeitseinsätze von Beginn an in gewissen Abständen vereinbarungsgemäß wiederholen. Dies sei vorliegend der Fall. Der Kläger habe mit der Beigeladenen zu 1 mit Wirkung vom 01.06.2008 einen unbefristeten Rahmenvertrag abgeschlossen und aufgrund dieses Rahmenvertrags in den Kalendermonaten von Juni 2008 bis April 2009 jeweils mehrere Arbeitseinsätze übernommen. Zur Begründung ihrer Auffassung verweise sie auf die nicht rechtskräftigen Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 08.11.2001 (Az.: L 5 KR 225/00 und L 5 KR 226/00) zu § 8 Abs. 1 SGB IV. Zwar gehe es vorliegend nicht um die Abgrenzung einer geringfügig entlohnten zu einer kurzfristigen Beschäftigung. Dennoch seien die Grundsätze zum Dauerbeschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne auch hier anzuwenden. Allerdings seien ihre Bescheide vom 12.04.2010 insofern unzutreffend, als die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung lediglich an den einzelnen Einsatztagen festgestellt worden sei. Die Versicherungspflicht bestehe vielmehr für den gesamten Zeitraum von Juni 2008 bis April 2009.
71 
Die Feststellung zur Krankenversicherungspflicht beziehe sich allein auf das strittige Auftragsverhältnis. Nach den vorgelegten Rechnungen habe der Kläger im Zeitraum vom 01.06.2008 bis zum 31.12.2008 in seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1 ein Gesamtarbeitsentgelt in Höhe von 17.570,00 EUR und im Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 30.04.2009 ein Gesamtarbeitsentgelt in Höhe von 11.720,00 EUR erzielt und liege damit jeweils unter der (anteiligen) maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze (2008: 48.150 EUR, 2009: 48.600 EUR). Die Pflegeversicherung folge der Krankenversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 SGB XI).
72 
Eine genauere Beurteilung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sei der Beklagten im Rahmen des Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht möglich. Allerdings sei nicht auszuschließen, dass der Kläger insgesamt ein Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze erzielt und deshalb Versicherungsfreiheit in der gesetzliche Krankenversicherung (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) bestanden habe. Die Pflegeversicherung würde dann wiederum der Krankenversicherung folgen (§ 20 Abs. 3 SGB XI).
73 
Der Kläger hat hierzu im Wesentlichen erwidert, wie die Vielfalt der Rechtsprechung zeige, komme es für die Beurteilung der Selbstständigkeit einer Tätigkeit auf den Einzelfall an. Hierbei wiesen die Tätigkeiten in den seltensten Fällen ausschließlich Merkmale einer abhängigen bzw. selbstständigen Tätigkeit auf, sodass es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf die sachgerechte Gewichtung der einzelnen Merkmale ankomme. Für die Beurteilung der Tätigkeit im Einzelfall des Klägers habe zunächst der Honorarvertrag vom 01.06.2008 entgegen der Auffassung der Beklagten wesentliche Bedeutung. Wie die Beklagte zutreffend feststellt habe, handele es sich nicht um einen Arbeitsvertrag. Die einzelnen Aufträge und Einsätze des Klägers seien keine (im Widerspruch zum Honorarvertrag stehenden) befristeten Arbeitsverhältnisse aufgrund für jeden Auftrag gesondert geschlossener Arbeitsverträge. Insbesondere sei der Kläger nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen. Der Zeitaufwand sei lediglich Vergütungsmaßstab gewesen. Der Kläger sei nicht an feste Dienstzeiten gebunden gewesen. Auch im Übrigen seien lediglich notwendige Absprachen erfolgt. Über seine Tätigkeit „gemäß dem Berufsfeld eines Facharztes für Anästhesiologie“ (vgl. Honorarvertrag) hinausgehende Aufgaben, wie sie die im Krankenhaus angestellten Anästhesisten hätten (organisatorische Aufgaben innerhalb der Abteilung, Dienstplanerstellung, Qualitätsmanagement, Auditing, verpflichtende abteilungsinterne Fortbildung), habe er nicht zu erfüllen gehabt. Er habe auch keine weiteren Arbeitsanweisungen erhalten. Die Übernahme der Haftpflichtversicherung durch ihn für alle während seiner Tätigkeit erbrachten ärztlichen Leistungen stelle ein wichtiges Indiz für die Selbstständigkeit dar.
74 
Die Beklagte nenne keine Rechtsgrundlage für ihre Behauptung, dass die Tätigkeit eines Anästhesisten nicht sowohl abhängig beschäftigt als auch unabhängig selbstständig erbracht werden könne. Selbstverständlich könne die Anästhesie bei einer Operation im Krankenhaus gleichermaßen von einem im Krankenhaus angestellten Arzt, der während seiner Dienstzeiten anästhesistische Leistungen schulde, wie auch von einem auf Honorarbasis tätigen, nicht im Krankenhaus angestellten Arzt, der unabhängig von Dienstzeiten für diese Operation „gebucht“ werde, erbracht werden. Auch die Tatsache, dass sich das Krankenhaus zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit des Klägers bediene („Erfüllungsgehilfe“ gem. § 278 BGB), mache ihn nicht zum abhängig Beschäftigten. Erfüllungsgehilfe könne insbesondere auch derjenige sein, der in seinem Verhalten keinem Weisungsrecht des Schuldners unterliege (BGH NJW 2011, 1 39). Er habe bei der Durchführung von Anästhesien unabhängig von Weisungen des Chefarztes der Anästhesie das Letztentscheidungsrecht gehabt. Insofern seien keine Organisationsstrukturen oder Entscheidungshierarchien im Krankenhaus zu wahren gewesen. Da es nicht wesentliches Merkmal der selbstständigen Tätigkeit sei, dass ein gesondertes Nutzungsentgelt für Gerätschaften gezahlt werde, könne dahinstehen, dass in der bereits zitierten Rechtsprechung betreffend beispielsweise „Piloten ohne eigenes Flugzeug“ ein solches Nutzungsentgelt im dem Sinne für die Nutzung des Flugzeuges auch nicht gezahlt worden sei. Des Weiteren werde nur hilfsweise darauf hingewiesen, dass sich die Nutzung der Geräte des Auftraggebers mindernd auf die vereinbarte Vergütung auswirke. Dass die Beklagte nicht die notwendige Differenzierung im Einzelfall vornehme, zeige auch das Fazit, das sie am Ende ihres Schriftsatzes ziehe, dass sie sich eine Tätigkeit von Ärzten generell in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als „freie Mitarbeiter“ nicht vorstellen könne bzw. für „kaum denkbar“ halte. Diese Vorstellung stehe jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung und hier insbesondere auch zu den von der Beklagten selbst angeführten Gerichtsentscheidungen.
75 
Hilfsweise werde Versicherungsfreiheit nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund einer unständigen Beschäftigung geltend gemacht. Die Argumentation der Beklagten, mit der diese die Unständigkeit der Beschäftigung verneine, greife nicht durch. Es sei schon systematisch verfehlt, für die Frage der (Un-)Ständigkeit einer Beschäftigung den Maßstab anzulegen, der für die Feststellung der Geringfügigkeit einer Beschäftigung (§ 8 Abs. 1 SGB IV) gelte. Ob eine unständige Beschäftigung vorliege, müsse zudem nach den hierfür maßgeblichen Kriterien zu Beginn des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses feststehen, sei also vorausschauend zu beurteilen (Wehrhahn in Kasseler Kommentar, § 163 SGB VI, Rn. 5). In dem vom Kläger mit der Beigeladenen zu 1 getroffenen Honorarvertrag vom 01.06.2008 sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von vornherein festgestellt worden, dass weitere Einsätze folgen würden. Es hätte genauso gut bei einem einzigen Auftrag bleiben können. Er könne auch nicht als „Abrufkraft“ angesehen werden, da er nicht nur davon befreit gewesen sei, jeder Aufforderung zur Arbeitsleistung Folge zu leisten, sondern sogar davon befreit gewesen sei, überhaupt einer Aufforderung zur Arbeitsleistung Folge zu leisten. In der Rechtsprechung werde im Übrigen ausschließlich auf die in der Legaldefinition der unständigen Beschäftigung genannte zeitliche Beschränkung (weniger als 1 Woche) abgestellt. Entscheidend sei, dass sich aus der Natur der Sache die Unständigkeit der Beschäftigung ergebe. Es dürfte unstreitig sein, dass der Kläger im Rahmen der einzelnen Aufträge diese Vorgaben erfüllt habe, da keine Operation (und auch keine anästhesiologische Leistung) länger als eine Woche dauere.
76 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
77 
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 und 2 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist aber unbegründet.
78 
Zulässiger Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.07.2009. Ebenfalls Verfahrensgegenstand ist der während des Klageverfahrens ergangene Bescheid vom 12.04.2010. Das folgt aus § 96 Abs. 1 SGG (vgl. Urteil des Senats vom 24.11.2010 - L 5 KR 357/10 - m.w.N.). Mit diesem Ergänzungsbescheid hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 zur Arbeitslosenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung an den dort genannten einzelnen Tagen festgestellt.
79 
Die Beklagte war für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatte der Kläger bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
80 
Die getroffenen Feststellungen sind auch materiell rechtmäßig. Der Kläger übte seine Tätigkeit als Anästhesist bei der Beigeladenen zu 1 in der streitgegenständlichen Zeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, die grundsätzlich die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung begründet. Die Beklagte hat insoweit aber festgestellt, dass der Kläger von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.
81 
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -).
82 
Die Beschäftigung wird in § 7 SGB IV gesetzlich näher definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, veröffentlicht in Juris). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht , Kammerbeschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
83 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - 11 RAr 77/89 - und vom 08.12.1994 - 11 RAr 49/94 - jeweils veröffentlicht in Juris). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -; vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - jeweils m.w.N. veröffentlicht in Juris).
84 
Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R -, veröffentlicht in Juris). Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer rechtlich unzulässig gestalteten Zusammenarbeit ist damit nicht ausgeschlossen. Sie kann aber nicht angenommen werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Ausübung der Tätigkeit nicht zur Qualifizierung als unzulässige selbständige Tätigkeit zwingen, sondern auch die Bewertung als abhängige Tätigkeit zulassen. So liegt der Fall hier.
85 
Wie sich aus den Darlegungen des SG ergibt, lässt die tatsächliche Tätigkeitsausübung des Klägers als nicht niedergelassener Anästhesist, der ärztliche - stationäre und ggfs. auch ambulante - Leistungen nicht in eigenem Namen, sondern für ein Krankenhaus erbracht hat, nach den obigen Grundsätzen entgegen der vertraglichen Gestaltungsabsicht des Klägers und der Beigeladenen zu 1 die Beurteilung als abhängige Tätigkeit jedenfalls zu. Hierauf nimmt der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug.
86 
Eine andere Beurteilung scheidet nach den obigen Grundsätzen hier aus, weil die streitige ärztliche Tätigkeit jedenfalls von einem nicht niedergelassenen Arzt, wie dem Kläger, aus rechtlichen Gründen auch nur als abhängige Beschäftigung ausgeübt werden darf. Eine solche abhängige Beschäftigung war dementsprechend auch Voraussetzung dafür, dass die Beigeladene zu 1, wie beabsichtigt und erfolgt, für die Tätigkeit des Klägers Vergütungen der gesetzlichen Krankenversicherungen in Anspruch nehmen konnte.
87 
Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.
88 
Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).
89 
I. Krankenhauspersonal
90 
Das zugelassene Krankenhaus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V im Rahmen seinesVersorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der Versicherten verpflichtet. Bei der Krankenhausbehandlung stehen Leistungen im Vordergrund, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerlässlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie - wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung - die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die Krankenhausbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung. Diese erfolgt in der Regel durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses. Der angestellte Arzt in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien hat sich traditionell als zweite Berufsausübungsform neben dem Beruf des niedergelassenen Arztes (vgl. unten) entwickelt. Er ist ein in Rechtstradition und allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung durch eine hierarchische Struktur geprägter, typischer ärztlicher Beruf (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die hierarchische Struktur ist nicht nur traditionell gewachsen, sondern ist auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam, wobei ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung auf Grund der Leitung durch einen ärztlichen Direktor, der fachlich vom Betreiber unabhängig ist, gewährleistet wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Dieser ärztliche Leitungsvorbehalt (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) ist maßgeblich für die Organisation und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Die Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlich-medizinischer Hinsicht sowie die im Krankenhaus erbrachten Leistungen müssen ärztlich gesteuert werden (vgl. BSG, Urteil vom 22.04.2009 - B 3 P 14/07 R - unter Hinweis auf Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Dies schließt die ständige ärztliche Verantwortung eines im Krankenhaus tätigen Arztes für jede einzelne Behandlung ein, die nach einem ärztlichen Behandlungsplan durchgeführt werden muss (Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Hierfür ist in personeller Hinsicht eine ausreichende Ausstattung mit jederzeit verfügbarem ärztlichem - und weiterem - Personal (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) erforderlich. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Vorgabe, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, statusneutral ist (BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG); vgl. unten), überzeugt diese Annahme nicht, da die jederzeitige Verfügung über die Arbeitskraft von Mitarbeitern, hier von Ärzten, nur im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen denkbar ist. Denn für den selbständig Tätigen ist es gerade kennzeichnend, dass er selbst über seine Arbeitskraft verfügt und damit für einen bestimmten Auftraggeber nicht jederzeit verfügbar ist. Ebenso ergibt sich aus der erforderlichen Organisation der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung die Notwendigkeit der Einhaltung von Dienstplänen und der Abstimmung von Arbeitsabläufen sowie aus der dargestellten ärztlichen Verantwortungsstruktur die Einbindung in einen Behandlungsplan und das fachliche Weisungsrecht des Chefarztes (vgl. hierzu Biermann, Landauer, Mertens, Sorgatz, „Outsourcing“ oder „sola dosis facit venenum“, in: Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen der DGAI, Stand 19.07.2011, S. 95, 98 f. sowie das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 15ff.; kritisch hierzu die Stellungnahme des Bundesverbands der Honorarärzte www.bv-honoraraerzte.de/live/bv-honoraraerzte/content/e3208/e3274/e3468/Stellungn_RS_DKG.pdf), dass die ärztliche Versorgung im Krankenhaus durch angestellte Ärzte erfolgen muss, da nur diese verbindlich in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden werden können. Der sich hieraus ergebende Regelfall, dass Krankenhäuser mit angestelltem oder beamteten Personal arbeiten, entspricht zudem auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht (BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in Juris).
91 
Dass die ärztliche Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus dem Berufsbild des angestellten oder beamteten Arztes zuzuordnen ist, liegt auch dem Vergütungsrecht für die stationäre Behandlung zugrunde, wonach die zu vergütenden allgemeinen stationären Krankenhausleistungen und Wahlleistungen durch das Krankenhauspersonal erbracht werden und Leistungen eines nur punktuell hinzugezogenen (Vertrags-)Arztes, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist, nur im Rahmen einer abschließenden Ausnahmeregelung in die Vergütung einbezogen werden. § 2 KHEntgG/BPflG bestimmten hierzu in Absatz 1 Satz 1 - für den streitgegenständlichen Zeitraum in den bis zum 31.12.2012 geltenden Fassungen -a.F.-, dass zu vergütende stationäre Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sind, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Diese Regelungen erfassen den Regelfall der nach dem KHEntgG bzw. BPflG zu vergütenden stationären ärztlichen Leistungen, die das Krankenhaus mit eigenem ärztlichen Personal in den Hauptabteilungen erbringt. Abzugrenzen hiervon sind die Leistungen von Belegärzten (Satz 2). Ausnahmen u.a. für die Hinzuziehung Dritter enthält Absatz 2 (s. unten).
92 
Für die Wahlleistungen als Teil der stationären Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 BPflG wird dieses Verständnis der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift des § 17 Abs. 3 KHEntgG für Wahlleistungen bestätigt, die unverändert geblieben ist. Danach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Damit gilt auch für Wahlleistungen, dass sie grundsätzlich von dem angestellten oder beamteten Personal des Krankenhauses zu erbringen sind, wobei lediglich eine Einschränkung dieses Personenkreises im Hinblick auf die Abrechnungsberechtigung vorgenommen wird (a.A. für Wahlleistungen LG Würzburg, Beschluss vom 22.05.2012 - 42 S 409/12 -, veröffentlicht in Juris; vgl. hierzu kritisch Walter, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 5; ablehnend Clausen, MedR 2013, 57-58).
93 
Diese Auslegung wird durch die Systematik der Regelung bestätigt. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG sieht als Ausnahme vom Regelfall vor, dass vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis würde leerlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw. Vertragsarzt bereits nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG/BPflG vergütungsfähige stationäre Krankenhausleistungen erbringen könnte. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, zur Auslegung des § 7 Abs. 4 Satz 2 AOP-Vertrag a.F. und zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG auf ambulante Leistungen des Krankenhauses, veröffentlicht in juris).
94 
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der zum 01.01.2013 in Kraft getretenen Neuregelung. In der seit dem 01.01.2013 geltenden Neufassung lauten § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG:
95 
„Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durchnicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung ... .“ Diese Änderung lässt die Annahme, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Krankenhäuser bei der Erbringung von Krankenhausleistungen auf Honorarärzte – wie den Kläger (vgl. unten) - zurückgreifen dürfen, entgegen gegenteiliger Vorstellung (so der Bundesverband der Honorarärzte, der im Hinblick auf die mit dem neu eingefügten Absatz 3 geforderte Qualitätssicherung ein Qualitätszertifikat für Honorarärzte vorsieht, vgl. Dr. med. Schäfer, Erster Vorsitzender und Geschäftsführer des Bundesverbandes der Honorarärzte, Honorararztwesen in Deutschland: Die Qualitätsfrage, in: Dtsch. Ärztebl. 2012, 109 (46): A-2290 / B-1865 / C-1829) nicht zu. Ihr steht zunächst die dargelegte Systematik des § 2 KHEntgG/BPflG entgegen, der zwischen den vom Krankenhauspersonal zu erbringenden Leistungen in Absatz 1 als Regelfall und der Leistungserbringung durch selbständige Dritte in Absatz 2 als Ausnahme unterscheidet. Aus Wortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht herleiten, dass hier eine die unverändert gebliebene Bestimmung des Absatzes 2 Nr. 2 erweiternde Regelung in Absatz 1 aufgenommen werden sollte. Der Wortlaut der Neuregelung lässt insbesondere nicht erkennen, dass nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des Absatzes 1 auch überhaupt nicht angestellte Ärzte sein können. Der Vergleich mit der Formulierung in den §§ 18 KHEntgG, 121 Abs. 2 SGB V, die Belegärzte alsnicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte definieren, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus stationär zu behandeln, spricht vielmehr dagegen, dass in § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG die Behandlung von Krankenhauspatienten auch durchnicht angestellte Ärzte ermöglicht werden sollte. Denn, wie der Vergleich zeigt, hätte es in diesem Falle des Begriffs „fest“ nicht bedurft, dagegen hätte das Gesetz aber zumindest auch eine anderweitige - nicht durch die Anstellung - vermittelte Berechtigung des Arztes oder des MVZ (vgl. zur Erteilung einer Belegarztanerkennung an ein MVZ BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 15/10 R - veröffentlicht in Juris) zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus regeln oder tatbestandlich voraussetzen müssen, in deren Rahmen auch die Gesamtverantwortung des Krankenhauses gewährleistet sein müsste (vgl. auch § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V, der die Kooperation mit „ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzten“ vorsieht).
96 
Auch in der Gesetzesbegründung findet die gegenteilige Ansicht keine hinreichende Stütze.
97 
Zu Absatz 1 Satz 1
98 
Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z.B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.
99 
Zu Absatz 3
100 
Die Regelung verankert die Verpflichtung der Krankenhäuser (bei Inanspruchnahme von nicht im Krankenhaus fest angestellten Ärztinnen und Ärzten zur Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen) sicherzustellen, dass die „Honorarkräfte“ die fachlichen Anforderungen und Nachweispflichten in dem Umfang erfüllen, wie sie auch für das ärztliche Krankenhauspersonal bestehen. Diese Sicherstellung erstreckt sich z. B. auf die Facharztqualifikation für den jeweiligen Tätigkeitsbereich, das Vorliegen des Fortbildungszertifikats der Ärztekammern, Durchführung einer Einweisung gemäß Medizinprodukte-Betreiberverordnung, die stetige Teilnahme an Instrumenten des Qualitäts-Risikomanagements (z. B. CIRS) im jeweiligen Tätigkeitsbereich, Kenntnisse der Standard- sowie Notfallabläufe und Verfahren im jeweiligen Tätigkeitsbereich, die Kenntnisnahme der einschlägigen Dienstanordnungen im jeweiligen Tätigkeitsbereich und die Übereinstimmung der vereinbarten Tätigkeiten mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere zu Gesundheitsschutz, Gefahrenabwehr und Arbeitszeit.
101 
(BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG)
102 
Allerdings deutet die Bezugnahme auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in der Gesetzesbegründung und die Verwendung des Begriffs „nicht fest angestellt“ darauf hin, dass der Gesetzgeber auch mit dieser Änderung (zu § 115 a und b SGB V vgl. unten) auf das Urteil des BSG vom 23.03.2011 (- B 6 KA 11/10 R -) reagieren wollte. Das Bundessozialgericht hatte in dieser Entscheidung die mit dem zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Vertragsarztrechtsänderungsgesetz erfolgte Ergänzung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch den Satz, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus … mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist, darauf ausgerichtet gesehen, den Vertragsärzten im stationären Bereich über nicht patientenbezogene Bereiche wie der Pathologie oder der Tätigkeit als Konsiliararzt hinauszusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen, woraus aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden könne (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
103 
Soweit eine Ausnahme nicht anwendbar einschlägig war - z.B. im Falle der Erbringung ambulanter Krankenhausleistungen -, blieb es damit nach der Rechtsprechung des BSG dabei, dass das Krankenhaus ärztliche Leistungen durch fest angestelltes ärztliches Personal erbringt (zum Begriff der Festanstellung vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Der Gesetzgeber wollte nun ausweislich der Gesetzesbegründung Rechtsklarheit für die Einbindung nicht fest angestellter Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassener Ärztinnen und Ärzte schaffen. In welcher rechtlichen Form die auch im neuen Absatz 3 mit der Forderung, dass u.a. die einschlägigen Dienstanordnungen zur Kenntnis genommen und die vereinbarte Tätigkeit mit den gesetzlichen Arbeitszeitregelungen übereinstimmt, sowie aus Gründen der Gesamtverantwortung und des Leitungsvorbehalts vorausgesetzte Einbindung dieser Ärzte erfolgen soll bzw. muss, bleibt aber in der Regelung und der Begründung gänzlich offen.
104 
Geht man nach Wortlaut und Systematik damit davon aus, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG auch nach seiner zum 01.01.2013 erfolgten Änderung weiterhin vergütungsrechtlich den Regelfall aufgreift, dass das Krankenhaus stationäre ärztliche Leistungen durch eigenes ärztliches Personal erbringt, dem gegenüber es nicht als Auftraggeber im Sinne des Absatzes 2, sondern als Arbeitgeber auftritt, dürften nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 14 TzBfG befristet (oder nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB unbefristet angestellte Aushilfskräfte sein, bei denen eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vereinbart werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird). Zu denken ist auch an die Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG (vgl. auch unten).
105 
Ob daneben auch Leiharbeitnehmer als „nicht fest angestellte“ Ärzte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, kann hier offenbleiben (vgl. Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 19f.). Bedenken bestehen insofern insbesondere wegen Zahlungen an den Verleiher aus Mitteln der Krankenkassen, die von der Versichertengemeinschaft finanziert werden.
106 
II. Kooperation mit nicht angestellten Ärzten
107 
Hiervon ausgehend kann die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1 als zulässige freiberufliche und von der Beigeladenen zu 1 abrechnungsfähige Tätigkeit nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ausnahmeregelung diese Gestaltung zulässt. Ausnahmen von dem Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten, sind nur enumerativ normiert (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Eine dieser Ausnahmeregelungen greift hier nicht ein.
108 
Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Honorarvertrag um keinen Vertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 SGB V (eingefügt durch Art. 3 Nr. 5 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.03.2009, BGBl. I S. 534 mit Wirkung zum 25.03.2009) zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Diese durch § 121 Abs. 5 SGB V geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser beschränkt sich auf Belegärzte und ermöglicht den Krankenhäusern nicht, jeden (Vertrags-)Arzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
109 
Für die ambulante Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus ist, wenn man seine Selbständigkeit unterstellt, auch im Übrigen eine Ausnahme nicht ersichtlich. Insbesondere ließ der "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) im maßgeblichen Zeitraum ambulante Operationen, die von einem Krankenhaus durchgeführt werden, nur zu, wenn sie entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen allerdings jeweils nur von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden dürfen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Zum 01.01.2012 wurde zwar als Reaktion auf das Urteil des BSG vom 24.03.2011 (B 6 KA 6/10 R) in Absatz 1 der Satz angefügt: „In der Vereinbarung ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können“ (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41b, S. 114f.). Eine entsprechende Vertragsanpassung ist inzwischen erfolgt. Auch die ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.2012 für vor- und nachstationäre Behandlungen nun mit § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführte Ausnahme, die allerdings nach Vorstellung des Gesetzgebers lediglich eine gesetzliche Klarstellung zur Flexibilisierung der Zusammenarbeit von Krankenhäusern und Vertragsärzten im Rahmen von Kooperationen bei der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus darstellt (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41a, S. 114), beschränkt die Kooperation aber auf ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte.
110 
1. Keine Kooperation zur Personaleinsparung
111 
Hinsichtlich der Beteiligung an der stationären Behandlung in der Hauptabteilung greift, wie dargelegt, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG die Ausnahme vom Regelfall auf, indem vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Damit wird im stationären Bereich die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit im Krankenhaus als Dritter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG vorausgesetzt. Aus dem Ausnahmecharakter der Regelung ergibt sich aber, dass zunächst besondere Gründe für die Hinzuziehung Dritter vorliegen müssen und ihr Einsatz zur Einsparung eigenen Personals nicht zulässig ist.
112 
Diesem Verständnis der Norm steht die Entstehungsgeschichte nicht entgegen. Die Vorläuferregelung des § 3 BPflV vom 25.04.1973 enthielt noch eine abschließende Aufzählung (BGBl. I, S. 333), die bestimmte, dass mit dem allgemeinen Pflegesatz die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten sowie für Leistungen fremder Untersuchungsstellen abgegolten werden sollten (vgl. hierzu Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884]; Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]). Die Aufgabe dieser Einschränkung hat aber an dem grundsätzlichen Ausnahmecharakter der Bestimmung nichts geändert, der weiterhin zu beachten ist. So hat der Gesetzgeber in den Gründen zur Änderung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (vgl. oben) zwar erkennen lassen, dass er es dem Vertragsarzt sowohl bei einer Tätigkeit in einem als auch bei einer Kooperation mit einem Krankenhaus ermöglichen wollte, auch patientenbezogene Aufgaben zu übernehmen (vgl. oben). Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem angestellten, der Organisationshoheit des Krankenhauses unterworfenen Arzt und dem Arzt, der in anderer Form mit dem Krankenhaus punktuell kooperiert, hat er dabei aber weiterhin auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die jeweils in Betracht kommenden Aufgaben und Funktionen zugrundegelegt, wie die Nennung des Konsiliararztes, der vom Krankenhaus zur Beratung oder Mitbehandlung herangezogen wird, als Beispiel für die Kooperation zeigt (BT-Drucks 16/2474, Zu Nummer 6 (§ 20 Abs. 2), S. 29).
113 
Damit bleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, dass das für die Wahrnehmung des Sicherstellungsauftrags erforderliche ärztliche Personal beim Krankenhaus angestellt oder beamtet ist. Dementsprechend scheidet auch eine Kooperation mit Selbständigen, soweit sie Vertretungsdienste an Stelle angestellter Ärzte leisten, aus (vgl. hierzu das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 17).
114 
Nach diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 1 weder berechtigt, den Kläger als Dritten für die Vertretung von urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesenden angestellten Ärzten im Krankenhaus selbständig tätig sein zu lassen noch solche Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherung abzurechnen. Darüber hinaus war die Kooperation mit dem Kläger als selbständigem Dritter aber grundsätzlich ausgeschlossen, weil dieser nicht niedergelassen war.
115 
2. Keine Kooperation mit nicht niedergelassenen Ärzten
116 
Jede Form der Kooperation zwischen selbständigen Ärzten bzw. Krankenhäusern und selbständigen Ärzten setzt voraus, dass die kooperierenden Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Form berechtigt sind. Dementsprechend muss der Arzt, der als „selbständiger Dritter“ in der Hauptabteilung des Krankenhauses tätig wird, grundsätzlich berechtigt sein, außerhalb dieses Krankenhauses Patienten zu behandeln. Nur auf dieser Grundlage kann das Krankenhaus ihm außerhalb einer Anstellung im Rahmen einer Kooperation dazu berechtigen, auch - eigene oder fremde - Patienten im Krankenhaus zu behandeln.
117 
Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum als freier (d.h. nicht niedergelassener und nicht - anderweitig - angestellter) Honorararzt verstanden, der gegen ein vereinbartes Honorar Krankenhausleistungen erbracht hat. Der Kläger und die Beigeladene zu 1 haben im Hinblick auf die streitgegenständliche Tätigkeit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollen. Dies findet eindeutigen Ausdruck in § 2 ihres Honorarvertrages, in dem die Vertragsparteien bestimmt haben, dass der Kläger als Auftragnehmer seine Tätigkeit freiberuflich ausübt und kein Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 als Auftraggeber im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts sei.
118 
Solche Honorarverträge von Honorarärzten kommen u.a. durch Vermittlung von Agenturen zustande (wie z.B. die vom Kläger genannten „Facharztagentur“ und „Hire a doctor“ oder „Die Freien Anaesthesisten“, die auf ihrer Internet-Webseite www.diefreienanaesthesisten.de u.a. ausführen: Honorarärzte sind eine relativ neue Erscheinung im deutschen Gesundheitswesen. Frei nach Hannes Wader „Heute hier, morgen dort“ arbeiten sie in Kliniken und Praxen für einen vorher festgelegten Stunden- oder Tagessatz und helfen so, die durch den Ärztemangel entstehenden Lücken zu kompensieren). Nach der Darstellung dieser Form der Berufsausübung durch den Bundesverband der Honorarärzte (http://www.bv-honoraraerzte.de/content/e3123/ Stand: 08.06.2011) nutzen viele Honorarärzte eine solche Tätigkeit für das Sammeln von Erfahrungen an unterschiedlichen Einsatzorten, vergleichbar mit "reisenden Handwerkern". Sie fänden Gefallen an einer beruflichen Unabhängigkeit, die sie so im Angestelltenverhältnis oder in einer Niederlassung als Kassenarzt aktuell nicht finden würden. Dieses Selbstverständnis der Honorarärzte legt auch die Positionsbestimmung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung „Honorarärztliche Tätigkeit in Deutschland“ Stand: April 2011 zugrunde.
119 
Diese Form der selbständigen Ausübung des freien ärztlichen Berufs widerspricht aber dem gesetzlich und gewohnheitsrechtlich fixierten Berufsbild jedenfalls dann, wenn es an einer Niederlassung fehlt (hinsichtlich der Vermittlungsgebühren, die unmittelbar oder mittelbar aus Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung finanziert werden, bestehen die gleichen Bedenken wie hinsichtlich der Vergütung des Verleihers s. oben).
120 
a) Die Niederlassung als berufsrechtliche Voraussetzung der freiberuflichen Ausübung des Arztberufs
121 
Das ärztliche Berufsrecht bindet, von der Berufsausübung als freiberuflicher Arzt (§ 1 Abs. 2 MBO) oder als angestellter Arzt bzw. beamteter Arzt (§§ 19, 23 MBO) ausgehend, dieselbständige ambulante Tätigkeit von jeher an die Niederlassung. Die Grundregelung für die Ausübung des Arztberufs als freier Beruf enthält § 17 Abs. 1 Musterberufsordnung (MBO). Dieser Regelung entsprechen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Neufassung vom 09.02.2005 und der Berufsordnung der Landesärztekammer Rheinland-Pfalz Baden-Württemberg in der Neufassung vom 20.04.2005 und 09.11.2005, wonach die freiberufliche Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit an die Niederlassung gebunden ist. Weiterhin ist nach Absatz 3 dieser Vorschrift die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen berufsrechtswidrig. Es kann dabei offenbleiben, in welcher oder welchen Ärztekammern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglied war (zu dieser Fragestellung vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
122 
Zum Zwecke der aufsuchenden medizinischen Gesundheitsversorgung kann die Bezirksärztekammer auf Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Verweis auf Absatz 1 um ein redaktionelles Versehen handelt und eine Ausnahme von Satz 1 zugelassen werden sollte (so z.B. die Umsetzung in Bayern) oder ob die Ausnahme sowohl für die Niederlassung als auch für das Umherziehen gelten sollte (so die Umsetzung in Nordrhein-Westfalen). Denn die Voraussetzungen dieser Regelung dürften nur für die hausärztliche Versorgung vorliegen. Eine Ausnahme auf dieser Grundlage kommt jedenfalls bei anästhesiologischen Leistungen nicht in Betracht.
123 
Berufsrechtlich ist damit auch der Anästhesist, der nur anästhesiologische Leistungen erbringt, verpflichtet, einen Ort der Niederlassung zu wählen (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 109 f.). Niederlassung bedeutet die genehmigungsfreie Einrichtung einer mit den notwendigen räumlichen, sächlichen und personellen Voraussetzungen ausgestatteten Sprechstelle zur Ausübung ärztlicher Tätigkeit an einem – im wesentlichen – frei gewählten Ort, mit der Folge, dass der Arzt in der Ausübung seiner Tätigkeit an diesen Niederlassungsort gebunden ist (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 2). Die Niederlassungspflicht ist nicht lediglich die Kehrseite des Verbotes, den ärztlichen Beruf im Umherziehen auszuüben. Der ärztliche Beruf soll nicht nur überhaupt ortsgebunden, er soll im Grundsatz nur an einem Ort ausgeübt werden. Zweck dieser Beschränkung ist, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Arzt zum Pendler wird (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris). Dementsprechend war es Ärzten lange Zeit grundsätzlich nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Andere Orte, an denen der Arzt außerhalb seines Praxissitzes ambulant ärztlich tätig sein durfte, waren lediglich die Zweigpraxis und ausgelagerte Praxisräume (§ 18 MBO in der Fassung bis zum 107. Deutschen Ärztetag – zu den Änderungen vgl. unten).
124 
Dass nicht allein geänderte Anschauungen oder die Natur einer Tätigkeit die Niederlassungspflicht als solche entfallen lässt, ergibt sich aus den erfolgten Anpassungen und Ausnahmeregelungen bezüglich der grundsätzlichen Bindung der ärztlichen Tätigkeit an den Ort der Niederlassung. So hat der Satzungsgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 17 ff. MBO durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 eine Tätigkeit an zwei „weiteren Orten“ bei Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung an jedem Ort (§ 17 Abs. 2 LBO) berufsrechtlich gestattet. Diese Regelung wurde für das Vertragsarztrecht in § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt, wonach vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig sind, wenn und soweit 1. dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und 2. die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Auf eine zahlenmäßige Begrenzung wurde bewusst verzichtet. Der Gesetzgeber wollte zur Herstellung effizienter und auch medizinisch sinnvoller Versorgungsstrukturen über die im ärztlichen Berufsrecht erfolgte Liberalisierung insoweit hinausgehen (BT-Drucks. 16/2474, II. 1. S. 16; zu Nummer 7a S. 30).
125 
Im Nachgang hierzu wurde § 15a BMV-Ä zum 01.07.2007 eingeführt. Dieser bestimmte, dass der Vertragsarzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 an weiteren Orten vertragsärztlich tätig sein kann. Ausgehend von dem Vertragsarztsitz als Betriebsstätte ist dabei jeder Ort einer weiteren Tätigkeit des Vertragsarztes eine Nebenbetriebsstätte der vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies gilt auch für die Tätigkeit als angestellter Arzt bei einem niedergelassenen Kollegen oder in einem MVZ. Betriebsstätten des Belegarztes sind sowohl die Arztpraxis als auch das Krankenhaus. Über den Begriff der Nebenbetriebsstätte wurde die Genehmigungsbedürftigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit an weiteren Orten (§ 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä) hergestellt.
126 
Für Anästhesisten bestimmt § 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä, dass Tätigkeitsorte, an denen diese vertragsärztliche Leistungen außerhalb ihres Vertragsarztsitzes erbringen, als Nebenbetriebsstätten gelten. Werden nur anästhesiologische Leistungen erbracht, ist hierfür die Genehmigung zu erteilen, wenn die Versorgung durch die Anzahl der Nebenbetriebsstätten nicht gefährdet ist. Weiterhin bestimmt § 17 Abs. 1b BMV-Ä, dass für Anästhesisten und Belegärzte § 17 Abs. 1a BMV-Ä, wonach der sich aus der Zulassung des Vertragsarztes ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich mindestens 20 Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht, nicht gilt.
127 
Diese vertragsarztrechtlichen Regelungen können für die Berücksichtigung der Besonderheiten der Erbringung anästhesiologischer Leistungen auch im Berufsrecht eine Orientierung geben (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Offen bleiben kann dabei, ob vertragsarztrechtlich auch eine „Befreiung“ von berufsrechtlichen Vorgaben denkbar ist (vgl. BT-Drucks. 16/2474, S. 16, 30; vgl. oben), was zweifelhaft sein dürfte, da das Vertragsarztsystem das Vorhandensein des Arztberufs als freien Beruf praktisch und rechtlich voraussetzt und der Vertragsarzt damit kein eigenständiger Beruf mit eigenem bundesrechtlichem Berufsrecht ist (BVerfG, Kassenarzt-Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 -, veröffentlicht in Juris). Unabhängig hiervon ist vor dem Hintergrund der für Anästhesisten bezogen auf ihre anästhesiologische Tätigkeit bestehenden vertragsärztlichen Sonderregelungen, die berufsrechtliche Begrenzung der Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auf zwei weitere Orte nach ihrem Sinn und Zweck, eine ordnungsgemäße Versorgung der Patienten an dem Ort sicherzustellen, insoweit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Wenn sie am Niederlassungsort nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können sie zudem auch von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 LBO), wenn sie dies der Ärztekammer bzw. dem zuständigen Ärztlichen Kreisverband anzeigen (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110). Soweit sie gleichzeitig an einem Krankenhaus tätig sind, dürfen sie auch zum ambulanten Notdienst nicht herangezogen werden, wenn sie an Wochenenden und Feiertagen im Rahmen eines klinischen Bereitschaftsdienstes Notfälle zu versorgen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1972 - I C 30.69 -, veröffentlich in Juris zum Belegarzt).
128 
Offen bleiben kann, ob einer freiberuflichen ambulanten Tätigkeit des Klägers (für die abhängige unständige Tätigkeit vgl. unten) - neben dem Niederlassungsgebot - auch das Verbot der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen entgegengehalten werden könnte. Nach herkömmlichem Verständnis widerspricht es diesem Verbot zwar nicht, wenn sich der Anästhesist zur Niederlassung des Operateurs begibt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 3; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 – offen gelassen für den Operateur), ob dies auch auf die aushilfsweise Übernahme von Tages-, Nacht- und Feiertagsdiensten übertragbar ist, erscheint aber eher fraglich (zu entsprechenden Bedenken vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
129 
Nachdem die Berufsordnung auch freiberufliche Anästhesisten jedenfalls nicht von der Pflicht zur Niederlassung als solcher, sondern lediglich weitgehend von der Bindung an die Niederlassung als den Hauptort der Berufsausübung hinsichtlich der anästhesiologischen Tätigkeit freistellt, fehlte dem nicht niedergelassenen Kläger die Berechtigung zur Behandlung von Patienten im ambulanten Bereich, die für eine Kooperation vorauszusetzen ist. Dementsprechend konnte er die Berechtigung zur ambulanten und stationären Behandlung von Krankenhauspatienten nur über eine Anstellung erhalten.
130 
Inwieweit die Einbindung von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG zusätzlich aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf ergänzende und unterstützende Funktionen für die Behandlung stationärer Krankenhauspatienten unter Verantwortung eines angestellten Arztes (vgl. oben; vgl. auch BSG, Urteil vom 28.02.2007 - B 3 KR 17/06 R -, veröffentlicht in Juris; die Einschränkung auf ergänzende und unterstützende Funktionen ablehnend Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]; Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884f.) beschränkt ist und in welchem rechtlichen Rahmen Dritte zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten berechtigt werden können, bedarf damit keiner Klärung. Es kann auch offen bleiben, ob auch für die stationäre Behandlung von gesetzlich Versicherten in Haupt- und/oder Belegabteilungen durch Dritte - ebenso wie für die vor- und nachstationäre Behandlung (vgl. oben) - Voraussetzung ist, dass diese niedergelassene Vertragsärzte sind. Denn unabhängig hiervon scheidet eine zulässige Kooperation des Klägers als Dritter mit der Beigeladenen zu 1 aus, weil ihm als nicht niedergelassenen Honorararzt nicht nur die vertragsärztliche Zulassung, sondern schon die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die ambulante Behandlung zu Patienten fehlten.
131 
b) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
132 
Das Niederlassungsgebot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Regelungen des § 17 LBO sind rechtmäßig. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine berufsrechtliche Regelung in Gestalt einer Satzung, gegen die grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie ermöglichen es gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. In funktionaler Selbstverwaltung können daher öffentlich-rechtliche Körperschaften für Berufsangehörige deren Berufspflichten näher festlegen. Insbesondere für Regelungen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, ist auch insoweit der Gesetzesvorbehalt zu beachten (vgl. im Einzelnen BVerfGE 111, 191).
133 
Diesen Maßstäben wird die Regelung in § 17 LBO gerecht. Die Befugnis der Landesärztekammer, Regelungen über die Berufspflichten von Ärzten in einer Berufsordnung zu regeln, ergibt sich hinreichend bestimmt aus dem Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 16.03.1995 - HeilBKG Bad.-Württ. – bzw. dem Heilberufegesetz vom 20.10.1978 - HeilBG Rheinl.-Pfalz -. Zwar wird das Niederlassungsgebot vom HeilBKG Bad.-Württ. - anders als in § 20 Abs. 2 HeilBG Rheinl.-Pfalz - nicht eigens normiert, doch wird es in § 30 Abs. 3 Satz 2, § 31 Abs. 2 Nr. 5, § 40 Abs. 2 HeilBKG Bad.-Württ. im herkömmlichen Sinne erwähnt und damit als zulässig vorausgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.).
134 
Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lassen sich verfassungsrechtliche Einwände nicht erheben. Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Berufsfreiheit müssen verhältnismäßig sein; dabei werden die Anforderungen nach der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dazu entwickelten "Stufenlehre" (BVerfGE 7, 377, 401 ff; 25, 1, 12) von der Stufe objektiv begründeter (also nicht in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen für die Berufswahl bzw. das Verbleiben im Beruf über die Stufe subjektiv begründeter (also in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen bis hin zu der Stufe bloßer Berufsausübungsregelungen immer geringer. Diese Freiheit umfasst bei natürlichen Personen grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173 <179>). Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.
135 
Das grundsätzliche Gebot der Ausübung des ärztlichen Berufs an dem Ort der Niederlassung rechtfertigt schon der Zweck, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Den Besonderheiten der anästhesiologischen Tätigkeit wird, wie oben dargelegt, hinreichend Rechnung getragen.
136 
Das Berufsgrundrecht des Klägers aus Art 12 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass eine selbständige ärztliche Tätigkeit für und in einem Krankenhaus für nicht niedergelassene Ärzte ausscheidet, weil sie mangels Niederlassung die Berechtigung zur Behandlung von Krankenhauspatienten nur im Wege der Anstellung erhalten können. Der Kläger durfte seinen Beruf ausüben und seine ärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 als angestellter Arzt in der von ihm und der Beigeladenen zu 1 gewünschten Weise erbringen. Dem stand § 12 TzBfG nicht entgegen. Die Bestimmung dient dem Schutz des Arbeitnehmers im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses, indem sie zum einen die Festlegung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit vorschreibt, bzw. bei Fehlen einer Festlegung fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG), und zum anderen bestimmt, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Hat ein Arbeitnehmer aber, wie der Kläger, ein Interesse an einer Vertragskonstruktion, bei der er über seine Zeit frei verfügen kann und nicht Gefahr läuft, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren, ist der Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge weiterhin möglich. Dabei sind auch Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 -, veröffentlicht in juris). Das BAG (Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris) hat hieran festgehalten und ausdrücklich anerkannt, dass es durchaus sachgerecht sein kann, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen und die Arbeitsvertragsparteien nicht gezwungen sind, statt der Kombination von Rahmenvereinbarungen und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. Die Befristung der jeweiligen Einzelverträge gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen angreift. Die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG läuft auch dann an, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG daher auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten (BAG, Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris).
137 
Dieser Gestaltung steht auch das Verbot der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen (§ 17 Abs. 3 BO) nicht entgegen, da dieses, wie sich aus dem Kontext der Regelung über die Niederlassung ergibt, allein auf die freiberufliche Berufsausübung im ambulanten Bereich bezieht und auch nach Sinn und Zweck nicht über § 23 BO auf abhängige Beschäftigungsverhältnisse, die den Arzt in die Organisations- und Weisungsstruktur eines Krankenhauses einbinden, anwendbar ist. Dass dem Kläger die Ausübung dieser Tätigkeit - schon mangels Niederlassung - nicht in der Form einer selbständigen Tätigkeit als Honorararzt möglich war, betrifft damit lediglich die rechtliche Gestaltung. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, jede von einem Berufsangehörigen gewünschte Rechtsform für die Ausübung der ärztlichen oder psychotherapeutischen Heilkunde zur Verfügung zu stellen (BSG, Urteil vom 15.08.2012 - B 6 KA 47/11 R -, veröffentlicht in Juris).
138 
Auch der Krankenhausträger ist allenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen, indem ihm nur die hier beabsichtigte rechtliche Gestaltung der Erbringung ärztlicher Leistungen durch nicht niedergelassene Ärzte außerhalb eines Anstellungsverhältnisses - als Dritte - nicht offen steht.
139 
Derartige Regelungen werden nach der Rechtsprechung des BVerfG bereits durch solche "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" legitimiert, die den Berufstätigen nicht übermäßig und nicht unzumutbar treffen; Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit dürfen in den Vordergrund gestellt werden und bei der Festlegung sozialpolitischer Ziele besteht ein weiter Spielraum (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f; 70, 1, 28; 77, 308, 332; 81, 156, 189).
140 
Es ist danach gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die streitige ärztliche Tätigkeit der Behandlung von Krankenhauspatienten als Vertretungsarzt nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zulässt und nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten ausschließt. Die rechtfertigenden Gründe ergeben sich für zugelassene Krankenhäuser nach dem oben Ausgeführten insbesondere aus dem Versorgungsauftrag zur Krankenhausbehandlung, dessen Erfüllung mit ausreichendem eigenen Personal in einer durch den ärztlichen Leitungsvorbehalt geprägten Organisations- und Weisungsstruktur in qualitativer und quantitativer Weise sicherzustellen ist. Aber auch die Privatklinik trägt für die Behandlung ihrer Patienten die Verantwortung, die grundsätzlich die Einbindung des zum Einsatz kommenden ärztlichen Personals in eine unter ärztlicher Leitung stehende Weisungshierarchie erfordert. Sinn und Zweck der Hinzuziehung anderer Ärzte im Wege der Kooperation ist es, deren Kenntnisse und Fähigkeiten im Interesse des Patienten in die Behandlung einzubringen, um diese über die vorhandenen, für die Erfüllung des Versorgungsauftrags im Regelfall notwendigen und ausreichenden Möglichkeiten hinaus zu erweitern oder zu verbessern. Dies rechtfertigt die Forderung, dass diese Ärzte bereits Patienten behandeln bzw. hierzu zumindest berechtigt sind. Für den nicht angestellten Arzt ergibt sich diese Berechtigung, wie dargelegt, erst mit der Niederlassung.
141 
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nur im Angestelltenverhältnis beschäftigen und nur unter dieser Voraussetzung seine Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen durfte und der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit berufsrechtlich in zulässiger Weise - nur - im Angestelltenverhältnis ausüben durfte. Damit könnte die Tätigkeit des Klägers nur dann noch als - unzulässige - selbständige qualifiziert werden, wenn die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Die vertragliche Gestaltung ist insofern unbeachtlich als der sozialversicherungsrechtliche Status nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Wie sich aus den in Bezug genommenen Gründen der angegriffenen Entscheidung des SG ergibt, kann hier eine in diesem Sinne eindeutig selbständige Tätigkeit nicht angenommen werden, weil diese jedenfalls auch Elemente einer abhängigen Beschäftigung aufwies, wobei offen bleiben kann, ob die Beigeladene zu 1 ihn tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, ohne sachliche Weisungsbefugnis und damit außerhalb der verantwortlichen ärztlichen Leitung in ihrem Krankenhaus hat tätig werden lassen.
142 
III. Sozialversicherungspflicht
143 
Aus der abhängigen Beschäftigung folgt die Sozialversicherungspflicht des Klägers in der Arbeitslosen- sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.
144 
1. Arbeitslosenversicherung
145 
Der Kläger war nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig, da Versicherungsfreiheit gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III nicht bestand. Nach dieser Vorschrift besteht für Personen, die eine unständige Beschäftigung berufungsmäßig ausüben, Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes. Beschäftigungen sind unständig, wenn sie nach der Natur der Sache auf weniger als eine Woche beschränkt/befristet zu sein pflegen bzw. im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt/befristet sind (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen erfüllen unständig Beschäftigte, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind. Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris).
146 
Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger in seiner streitgegenständlichen Tätigkeit nicht.
147 
Zwar übte er die streitgegenständliche Tätigkeit berufsmäßig aus. Der Kläger war weder als Selbständiger niedergelassen noch stand er in einem hauptberuflichen – festen – Angestelltenverhältnis. Seine Erwerbstätigkeit stellten zeitlich und wirtschaftlich die tageweisen Beschäftigungen bei der Beigeladenen zu 1 sowie tageweise Beschäftigungen für andere Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte dar.
148 
Der Kläger war auch jeweils nur an einzelnen, höchstens zwei zusammenhängenden Tagen für die Beigeladene zu 1 tätig.
149 
Es kann offen bleiben, ob es von vorneherein ausgeschlossen ist, dass unständige Beschäftigungen jeweils bei dem selben Arbeitnehmer durchgeführt werden. In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BSG die Möglichkeit der unständigen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eindeutig bejaht und ausgeführt, ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers sei zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch könnten auch wiederholte kurze Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt seien (BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Das BSG hat später allerdings offen gelassen, inwieweit es heute noch angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber geben könne (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris; grundsätzlich für möglich gehalten in BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 -, veröffentlicht in juris).
150 
Die Annahme eines unständigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber erscheint dem Senat weiterhin unproblematisch, wenn sich die geforderte zeitliche Begrenzung jeweils aus der Natur der Sache ergibt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Tätigkeit eines Anästhesisten in einem Krankenhaus der Natur nach nicht auf die Mitwirkung an einzelnen Operationen begrenzt ist. Er hat Vorbereitung (z.B. Anamnese, Aufklärung) und nachbereitend (z.B: Dokumentation) mitzuwirken und sich für unvorhergesehene Einsätze bereitzuhalten.
151 
Eine Aneinanderreihung von befristeten Einzelbeschäftigungen, bei der der Arbeitnehmer die Verfügung über seine Arbeitskraft immer nur kurzfristig mit der Folge der Sozialversicherungspflicht aufgibt und im Übrigen das Risiko, eine weitere Beschäftigung bei dem gleichen oder einen anderen Arbeitnehmer zu finden, selbst trägt, ist, wie dargelegt, allerdings auch weiterhin möglich (vgl. oben), wenn die Befristung gemäß § 14 TzBfG aus den dort genannten Gründen zulässig und wirksam ist. Eine solche Gestaltung rechtfertigt jedoch dann nicht die Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (bei Fortbestehen der Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung für jeweils 21 Tage, vgl. § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V), wenn die jeweilige Befristung bei Vereinbarung arbeitsrechtlich unwirksam ist und damit zunächst ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (vgl. oben zur Drei-Wochen-Frist für die Geltendmachung). Zwar liegt die Entscheidung, solche Ansprüche nicht geltend zu machen, im Rahmen der Privatautonomie, ebenso wie die Entscheidung, einen – fristlosen – Aufhebungsvertrag zu schließen. Diese arbeitnehmerschützenden Rechte und Pflichten sind aber nicht im Voraus abdingbar. Dementsprechend kann im Rahmen der insoweit für die Qualifizierung als unständige Beschäftigung erforderlichen vorausschauenden Betrachtung die nachträgliche Entscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.
152 
Unabhängig davon, ob und ggf. welche Befristungen hier für die einzelnen Einsätze von Anfang an wirksam vereinbart waren, erfolgten die streitgegenständlichen tageweisen Tätigkeiten hier aber auf der Grundlage eines Rahmenvertrags und beinhalteten im Wesentlichen gleichbleibende Aufgaben, die der Kläger jeweils bei der Beigeladenen zu 1, in einem monatlichen Mindestumfang und überwiegend an einem bestimmten Wochentag ausgeübt hat. Damit handelt es sich nicht mehr um eine - atypische - unständige Beschäftigung, sondern um eine auf unbestimmte Dauer angelegte Teilzeitarbeit. Denn die unständige Beschäftigung setzt ihrem Wesen nach zufällige, nicht vorhersehbare kurze Zeit dauernde Beschäftigungen voraus und liegt dann nicht mehr vor, wenn es sich, wie hier, um Tätigkeiten handelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen wiederholen (vgl. BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 Rar 44/85 - veröffentlicht in Juris).
153 
Die Vertragsparteien wollten nach der Gestaltung des schriftlichen Rahmenvertrags zwar eindeutig konkrete Verpflichtungen immer erst mit der Annahme einer Auftragsanfrage begründen. Die Beigeladene zu 1 und der Kläger haben hierzu vorgetragen, dass er jeweils auf Anfrage tätig geworden ist, sich in den Zwischenzeiten nicht habe abrufbereit halten müssen und Aufträge habe ablehnen können. Tatsächlich erfolgten die Einsätze jeweils für einen oder zwei Tage für 7,25 bis 9,5 Stunden pro Tag sowie für 16,5 bis 24,5 Stunden im Rahmen des Bereitschaftsdienstes, wobei auffällt, dass der Kläger - mit wenigen Ausnahmen – regelmäßig dienstags für die Beigeladene, meist insgesamt an fünf Tagen höchstens jedoch an acht Tagen im Monat tätig war. Schon die Tatsache, dass ein Rahmenvertrag geschlossen wurde, lässt die Absicht einer längerfristigen und wiederkehrenden Zusammenarbeit erkennen, deren tatsächliche Regelmäßigkeit nicht auf Zufall beruhen kann. Auch der gleichmäßige zeitliche Umfang und die regelmäßige Inanspruchnahme am Dienstag sprechen dagegen, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger jeweils nach ihrem Belieben beauftragt hat und dieser in jedem Einzelfall die Übernahme eines Auftrages hatte ablehnen können. Vielmehr ist aufgrund des Musters der tatsächlichen Inanspruchnahmen festzustellen, dass hier aufgrund von Absprachen – abweichend vom vorgelegten schriftlichen Rahmenvertrag - eine Teilzeitarbeit mit regelmäßigen Tagesdiensten an vier oder fünf Tagen im Monat - in der Regel an den Dienstagen - und ab Juli 2008 mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten an einem oder zwei Tagen im Monat ausgeübt worden ist.
154 
2. Kranken- und Pflegeversicherung
155 
Die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ist dagegen rechtmäßig. Der Kläger war als Beschäftigter pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Daraus folgt zugleich, dass er der Versicherungspflicht zur sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) unterlag. Aus dem oben dargelegten ergibt sich, dass der Kläger als nicht niedergelassener Honorararzt nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesehen werden kann.
156 
Ob er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei war, kann im Statusverfahren, jedenfalls soweit dem Rentenversicherungsträger - auch mangels Rentenversicherungspflicht - kein weiteres Arbeitsentgelt gemeldet wurde, nur auf die jeweils zu prüfende Beschäftigung beschränkt festgestellt werden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.
157 
Das Jahresarbeitsentgelt des Klägers, der vor Aufnahme der Tätigkeit als Honorararzt bei der Beigeladenen zu 2 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze freiwillig und im streitgegenständlichen Zeitraum als Selbständiger krankenversichert war, allein aus der streitgegenständlichen Beschäftigung überschritt die jeweilige Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2012 zutreffend dargelegt.
158 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
159 
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

Gründe

 
77 
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 und 2 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist aber unbegründet.
78 
Zulässiger Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.07.2009. Ebenfalls Verfahrensgegenstand ist der während des Klageverfahrens ergangene Bescheid vom 12.04.2010. Das folgt aus § 96 Abs. 1 SGG (vgl. Urteil des Senats vom 24.11.2010 - L 5 KR 357/10 - m.w.N.). Mit diesem Ergänzungsbescheid hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 zur Arbeitslosenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung an den dort genannten einzelnen Tagen festgestellt.
79 
Die Beklagte war für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatte der Kläger bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
80 
Die getroffenen Feststellungen sind auch materiell rechtmäßig. Der Kläger übte seine Tätigkeit als Anästhesist bei der Beigeladenen zu 1 in der streitgegenständlichen Zeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, die grundsätzlich die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung begründet. Die Beklagte hat insoweit aber festgestellt, dass der Kläger von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.
81 
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -).
82 
Die Beschäftigung wird in § 7 SGB IV gesetzlich näher definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, veröffentlicht in Juris). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht , Kammerbeschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
83 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - 11 RAr 77/89 - und vom 08.12.1994 - 11 RAr 49/94 - jeweils veröffentlicht in Juris). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -; vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - jeweils m.w.N. veröffentlicht in Juris).
84 
Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R -, veröffentlicht in Juris). Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer rechtlich unzulässig gestalteten Zusammenarbeit ist damit nicht ausgeschlossen. Sie kann aber nicht angenommen werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Ausübung der Tätigkeit nicht zur Qualifizierung als unzulässige selbständige Tätigkeit zwingen, sondern auch die Bewertung als abhängige Tätigkeit zulassen. So liegt der Fall hier.
85 
Wie sich aus den Darlegungen des SG ergibt, lässt die tatsächliche Tätigkeitsausübung des Klägers als nicht niedergelassener Anästhesist, der ärztliche - stationäre und ggfs. auch ambulante - Leistungen nicht in eigenem Namen, sondern für ein Krankenhaus erbracht hat, nach den obigen Grundsätzen entgegen der vertraglichen Gestaltungsabsicht des Klägers und der Beigeladenen zu 1 die Beurteilung als abhängige Tätigkeit jedenfalls zu. Hierauf nimmt der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug.
86 
Eine andere Beurteilung scheidet nach den obigen Grundsätzen hier aus, weil die streitige ärztliche Tätigkeit jedenfalls von einem nicht niedergelassenen Arzt, wie dem Kläger, aus rechtlichen Gründen auch nur als abhängige Beschäftigung ausgeübt werden darf. Eine solche abhängige Beschäftigung war dementsprechend auch Voraussetzung dafür, dass die Beigeladene zu 1, wie beabsichtigt und erfolgt, für die Tätigkeit des Klägers Vergütungen der gesetzlichen Krankenversicherungen in Anspruch nehmen konnte.
87 
Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.
88 
Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).
89 
I. Krankenhauspersonal
90 
Das zugelassene Krankenhaus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V im Rahmen seinesVersorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der Versicherten verpflichtet. Bei der Krankenhausbehandlung stehen Leistungen im Vordergrund, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerlässlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie - wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung - die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die Krankenhausbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung. Diese erfolgt in der Regel durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses. Der angestellte Arzt in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien hat sich traditionell als zweite Berufsausübungsform neben dem Beruf des niedergelassenen Arztes (vgl. unten) entwickelt. Er ist ein in Rechtstradition und allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung durch eine hierarchische Struktur geprägter, typischer ärztlicher Beruf (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Die hierarchische Struktur ist nicht nur traditionell gewachsen, sondern ist auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam, wobei ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung auf Grund der Leitung durch einen ärztlichen Direktor, der fachlich vom Betreiber unabhängig ist, gewährleistet wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in Juris). Dieser ärztliche Leitungsvorbehalt (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) ist maßgeblich für die Organisation und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Die Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlich-medizinischer Hinsicht sowie die im Krankenhaus erbrachten Leistungen müssen ärztlich gesteuert werden (vgl. BSG, Urteil vom 22.04.2009 - B 3 P 14/07 R - unter Hinweis auf Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Dies schließt die ständige ärztliche Verantwortung eines im Krankenhaus tätigen Arztes für jede einzelne Behandlung ein, die nach einem ärztlichen Behandlungsplan durchgeführt werden muss (Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Hierfür ist in personeller Hinsicht eine ausreichende Ausstattung mit jederzeit verfügbarem ärztlichem - und weiterem - Personal (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) erforderlich. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Vorgabe, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, statusneutral ist (BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG); vgl. unten), überzeugt diese Annahme nicht, da die jederzeitige Verfügung über die Arbeitskraft von Mitarbeitern, hier von Ärzten, nur im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen denkbar ist. Denn für den selbständig Tätigen ist es gerade kennzeichnend, dass er selbst über seine Arbeitskraft verfügt und damit für einen bestimmten Auftraggeber nicht jederzeit verfügbar ist. Ebenso ergibt sich aus der erforderlichen Organisation der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung die Notwendigkeit der Einhaltung von Dienstplänen und der Abstimmung von Arbeitsabläufen sowie aus der dargestellten ärztlichen Verantwortungsstruktur die Einbindung in einen Behandlungsplan und das fachliche Weisungsrecht des Chefarztes (vgl. hierzu Biermann, Landauer, Mertens, Sorgatz, „Outsourcing“ oder „sola dosis facit venenum“, in: Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen der DGAI, Stand 19.07.2011, S. 95, 98 f. sowie das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 15ff.; kritisch hierzu die Stellungnahme des Bundesverbands der Honorarärzte www.bv-honoraraerzte.de/live/bv-honoraraerzte/content/e3208/e3274/e3468/Stellungn_RS_DKG.pdf), dass die ärztliche Versorgung im Krankenhaus durch angestellte Ärzte erfolgen muss, da nur diese verbindlich in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden werden können. Der sich hieraus ergebende Regelfall, dass Krankenhäuser mit angestelltem oder beamteten Personal arbeiten, entspricht zudem auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht (BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in Juris).
91 
Dass die ärztliche Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus dem Berufsbild des angestellten oder beamteten Arztes zuzuordnen ist, liegt auch dem Vergütungsrecht für die stationäre Behandlung zugrunde, wonach die zu vergütenden allgemeinen stationären Krankenhausleistungen und Wahlleistungen durch das Krankenhauspersonal erbracht werden und Leistungen eines nur punktuell hinzugezogenen (Vertrags-)Arztes, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist, nur im Rahmen einer abschließenden Ausnahmeregelung in die Vergütung einbezogen werden. § 2 KHEntgG/BPflG bestimmten hierzu in Absatz 1 Satz 1 - für den streitgegenständlichen Zeitraum in den bis zum 31.12.2012 geltenden Fassungen -a.F.-, dass zu vergütende stationäre Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sind, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Diese Regelungen erfassen den Regelfall der nach dem KHEntgG bzw. BPflG zu vergütenden stationären ärztlichen Leistungen, die das Krankenhaus mit eigenem ärztlichen Personal in den Hauptabteilungen erbringt. Abzugrenzen hiervon sind die Leistungen von Belegärzten (Satz 2). Ausnahmen u.a. für die Hinzuziehung Dritter enthält Absatz 2 (s. unten).
92 
Für die Wahlleistungen als Teil der stationären Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 BPflG wird dieses Verständnis der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift des § 17 Abs. 3 KHEntgG für Wahlleistungen bestätigt, die unverändert geblieben ist. Danach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Damit gilt auch für Wahlleistungen, dass sie grundsätzlich von dem angestellten oder beamteten Personal des Krankenhauses zu erbringen sind, wobei lediglich eine Einschränkung dieses Personenkreises im Hinblick auf die Abrechnungsberechtigung vorgenommen wird (a.A. für Wahlleistungen LG Würzburg, Beschluss vom 22.05.2012 - 42 S 409/12 -, veröffentlicht in Juris; vgl. hierzu kritisch Walter, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 5; ablehnend Clausen, MedR 2013, 57-58).
93 
Diese Auslegung wird durch die Systematik der Regelung bestätigt. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG sieht als Ausnahme vom Regelfall vor, dass vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis würde leerlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw. Vertragsarzt bereits nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG/BPflG vergütungsfähige stationäre Krankenhausleistungen erbringen könnte. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, zur Auslegung des § 7 Abs. 4 Satz 2 AOP-Vertrag a.F. und zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG auf ambulante Leistungen des Krankenhauses, veröffentlicht in juris).
94 
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der zum 01.01.2013 in Kraft getretenen Neuregelung. In der seit dem 01.01.2013 geltenden Neufassung lauten § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG:
95 
„Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durchnicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung ... .“ Diese Änderung lässt die Annahme, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Krankenhäuser bei der Erbringung von Krankenhausleistungen auf Honorarärzte – wie den Kläger (vgl. unten) - zurückgreifen dürfen, entgegen gegenteiliger Vorstellung (so der Bundesverband der Honorarärzte, der im Hinblick auf die mit dem neu eingefügten Absatz 3 geforderte Qualitätssicherung ein Qualitätszertifikat für Honorarärzte vorsieht, vgl. Dr. med. Schäfer, Erster Vorsitzender und Geschäftsführer des Bundesverbandes der Honorarärzte, Honorararztwesen in Deutschland: Die Qualitätsfrage, in: Dtsch. Ärztebl. 2012, 109 (46): A-2290 / B-1865 / C-1829) nicht zu. Ihr steht zunächst die dargelegte Systematik des § 2 KHEntgG/BPflG entgegen, der zwischen den vom Krankenhauspersonal zu erbringenden Leistungen in Absatz 1 als Regelfall und der Leistungserbringung durch selbständige Dritte in Absatz 2 als Ausnahme unterscheidet. Aus Wortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht herleiten, dass hier eine die unverändert gebliebene Bestimmung des Absatzes 2 Nr. 2 erweiternde Regelung in Absatz 1 aufgenommen werden sollte. Der Wortlaut der Neuregelung lässt insbesondere nicht erkennen, dass nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des Absatzes 1 auch überhaupt nicht angestellte Ärzte sein können. Der Vergleich mit der Formulierung in den §§ 18 KHEntgG, 121 Abs. 2 SGB V, die Belegärzte alsnicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte definieren, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus stationär zu behandeln, spricht vielmehr dagegen, dass in § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG die Behandlung von Krankenhauspatienten auch durchnicht angestellte Ärzte ermöglicht werden sollte. Denn, wie der Vergleich zeigt, hätte es in diesem Falle des Begriffs „fest“ nicht bedurft, dagegen hätte das Gesetz aber zumindest auch eine anderweitige - nicht durch die Anstellung - vermittelte Berechtigung des Arztes oder des MVZ (vgl. zur Erteilung einer Belegarztanerkennung an ein MVZ BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 15/10 R - veröffentlicht in Juris) zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus regeln oder tatbestandlich voraussetzen müssen, in deren Rahmen auch die Gesamtverantwortung des Krankenhauses gewährleistet sein müsste (vgl. auch § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V, der die Kooperation mit „ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzten“ vorsieht).
96 
Auch in der Gesetzesbegründung findet die gegenteilige Ansicht keine hinreichende Stütze.
97 
Zu Absatz 1 Satz 1
98 
Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z.B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.
99 
Zu Absatz 3
100 
Die Regelung verankert die Verpflichtung der Krankenhäuser (bei Inanspruchnahme von nicht im Krankenhaus fest angestellten Ärztinnen und Ärzten zur Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen) sicherzustellen, dass die „Honorarkräfte“ die fachlichen Anforderungen und Nachweispflichten in dem Umfang erfüllen, wie sie auch für das ärztliche Krankenhauspersonal bestehen. Diese Sicherstellung erstreckt sich z. B. auf die Facharztqualifikation für den jeweiligen Tätigkeitsbereich, das Vorliegen des Fortbildungszertifikats der Ärztekammern, Durchführung einer Einweisung gemäß Medizinprodukte-Betreiberverordnung, die stetige Teilnahme an Instrumenten des Qualitäts-Risikomanagements (z. B. CIRS) im jeweiligen Tätigkeitsbereich, Kenntnisse der Standard- sowie Notfallabläufe und Verfahren im jeweiligen Tätigkeitsbereich, die Kenntnisnahme der einschlägigen Dienstanordnungen im jeweiligen Tätigkeitsbereich und die Übereinstimmung der vereinbarten Tätigkeiten mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere zu Gesundheitsschutz, Gefahrenabwehr und Arbeitszeit.
101 
(BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG)
102 
Allerdings deutet die Bezugnahme auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in der Gesetzesbegründung und die Verwendung des Begriffs „nicht fest angestellt“ darauf hin, dass der Gesetzgeber auch mit dieser Änderung (zu § 115 a und b SGB V vgl. unten) auf das Urteil des BSG vom 23.03.2011 (- B 6 KA 11/10 R -) reagieren wollte. Das Bundessozialgericht hatte in dieser Entscheidung die mit dem zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Vertragsarztrechtsänderungsgesetz erfolgte Ergänzung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch den Satz, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus … mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist, darauf ausgerichtet gesehen, den Vertragsärzten im stationären Bereich über nicht patientenbezogene Bereiche wie der Pathologie oder der Tätigkeit als Konsiliararzt hinauszusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen, woraus aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden könne (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
103 
Soweit eine Ausnahme nicht anwendbar einschlägig war - z.B. im Falle der Erbringung ambulanter Krankenhausleistungen -, blieb es damit nach der Rechtsprechung des BSG dabei, dass das Krankenhaus ärztliche Leistungen durch fest angestelltes ärztliches Personal erbringt (zum Begriff der Festanstellung vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Der Gesetzgeber wollte nun ausweislich der Gesetzesbegründung Rechtsklarheit für die Einbindung nicht fest angestellter Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassener Ärztinnen und Ärzte schaffen. In welcher rechtlichen Form die auch im neuen Absatz 3 mit der Forderung, dass u.a. die einschlägigen Dienstanordnungen zur Kenntnis genommen und die vereinbarte Tätigkeit mit den gesetzlichen Arbeitszeitregelungen übereinstimmt, sowie aus Gründen der Gesamtverantwortung und des Leitungsvorbehalts vorausgesetzte Einbindung dieser Ärzte erfolgen soll bzw. muss, bleibt aber in der Regelung und der Begründung gänzlich offen.
104 
Geht man nach Wortlaut und Systematik damit davon aus, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG auch nach seiner zum 01.01.2013 erfolgten Änderung weiterhin vergütungsrechtlich den Regelfall aufgreift, dass das Krankenhaus stationäre ärztliche Leistungen durch eigenes ärztliches Personal erbringt, dem gegenüber es nicht als Auftraggeber im Sinne des Absatzes 2, sondern als Arbeitgeber auftritt, dürften nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 14 TzBfG befristet (oder nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB unbefristet angestellte Aushilfskräfte sein, bei denen eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vereinbart werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird). Zu denken ist auch an die Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG (vgl. auch unten).
105 
Ob daneben auch Leiharbeitnehmer als „nicht fest angestellte“ Ärzte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, kann hier offenbleiben (vgl. Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 19f.). Bedenken bestehen insofern insbesondere wegen Zahlungen an den Verleiher aus Mitteln der Krankenkassen, die von der Versichertengemeinschaft finanziert werden.
106 
II. Kooperation mit nicht angestellten Ärzten
107 
Hiervon ausgehend kann die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1 als zulässige freiberufliche und von der Beigeladenen zu 1 abrechnungsfähige Tätigkeit nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ausnahmeregelung diese Gestaltung zulässt. Ausnahmen von dem Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten, sind nur enumerativ normiert (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Eine dieser Ausnahmeregelungen greift hier nicht ein.
108 
Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Honorarvertrag um keinen Vertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 SGB V (eingefügt durch Art. 3 Nr. 5 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.03.2009, BGBl. I S. 534 mit Wirkung zum 25.03.2009) zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Diese durch § 121 Abs. 5 SGB V geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser beschränkt sich auf Belegärzte und ermöglicht den Krankenhäusern nicht, jeden (Vertrags-)Arzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris).
109 
Für die ambulante Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus ist, wenn man seine Selbständigkeit unterstellt, auch im Übrigen eine Ausnahme nicht ersichtlich. Insbesondere ließ der "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) im maßgeblichen Zeitraum ambulante Operationen, die von einem Krankenhaus durchgeführt werden, nur zu, wenn sie entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen allerdings jeweils nur von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden dürfen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Zum 01.01.2012 wurde zwar als Reaktion auf das Urteil des BSG vom 24.03.2011 (B 6 KA 6/10 R) in Absatz 1 der Satz angefügt: „In der Vereinbarung ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können“ (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41b, S. 114f.). Eine entsprechende Vertragsanpassung ist inzwischen erfolgt. Auch die ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.2012 für vor- und nachstationäre Behandlungen nun mit § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführte Ausnahme, die allerdings nach Vorstellung des Gesetzgebers lediglich eine gesetzliche Klarstellung zur Flexibilisierung der Zusammenarbeit von Krankenhäusern und Vertragsärzten im Rahmen von Kooperationen bei der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus darstellt (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41a, S. 114), beschränkt die Kooperation aber auf ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte.
110 
1. Keine Kooperation zur Personaleinsparung
111 
Hinsichtlich der Beteiligung an der stationären Behandlung in der Hauptabteilung greift, wie dargelegt, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG die Ausnahme vom Regelfall auf, indem vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in juris). Damit wird im stationären Bereich die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit im Krankenhaus als Dritter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG vorausgesetzt. Aus dem Ausnahmecharakter der Regelung ergibt sich aber, dass zunächst besondere Gründe für die Hinzuziehung Dritter vorliegen müssen und ihr Einsatz zur Einsparung eigenen Personals nicht zulässig ist.
112 
Diesem Verständnis der Norm steht die Entstehungsgeschichte nicht entgegen. Die Vorläuferregelung des § 3 BPflV vom 25.04.1973 enthielt noch eine abschließende Aufzählung (BGBl. I, S. 333), die bestimmte, dass mit dem allgemeinen Pflegesatz die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten sowie für Leistungen fremder Untersuchungsstellen abgegolten werden sollten (vgl. hierzu Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884]; Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]). Die Aufgabe dieser Einschränkung hat aber an dem grundsätzlichen Ausnahmecharakter der Bestimmung nichts geändert, der weiterhin zu beachten ist. So hat der Gesetzgeber in den Gründen zur Änderung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (vgl. oben) zwar erkennen lassen, dass er es dem Vertragsarzt sowohl bei einer Tätigkeit in einem als auch bei einer Kooperation mit einem Krankenhaus ermöglichen wollte, auch patientenbezogene Aufgaben zu übernehmen (vgl. oben). Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem angestellten, der Organisationshoheit des Krankenhauses unterworfenen Arzt und dem Arzt, der in anderer Form mit dem Krankenhaus punktuell kooperiert, hat er dabei aber weiterhin auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die jeweils in Betracht kommenden Aufgaben und Funktionen zugrundegelegt, wie die Nennung des Konsiliararztes, der vom Krankenhaus zur Beratung oder Mitbehandlung herangezogen wird, als Beispiel für die Kooperation zeigt (BT-Drucks 16/2474, Zu Nummer 6 (§ 20 Abs. 2), S. 29).
113 
Damit bleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, dass das für die Wahrnehmung des Sicherstellungsauftrags erforderliche ärztliche Personal beim Krankenhaus angestellt oder beamtet ist. Dementsprechend scheidet auch eine Kooperation mit Selbständigen, soweit sie Vertretungsdienste an Stelle angestellter Ärzte leisten, aus (vgl. hierzu das Positionspapier der DKG „Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 17).
114 
Nach diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 1 weder berechtigt, den Kläger als Dritten für die Vertretung von urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesenden angestellten Ärzten im Krankenhaus selbständig tätig sein zu lassen noch solche Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherung abzurechnen. Darüber hinaus war die Kooperation mit dem Kläger als selbständigem Dritter aber grundsätzlich ausgeschlossen, weil dieser nicht niedergelassen war.
115 
2. Keine Kooperation mit nicht niedergelassenen Ärzten
116 
Jede Form der Kooperation zwischen selbständigen Ärzten bzw. Krankenhäusern und selbständigen Ärzten setzt voraus, dass die kooperierenden Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Form berechtigt sind. Dementsprechend muss der Arzt, der als „selbständiger Dritter“ in der Hauptabteilung des Krankenhauses tätig wird, grundsätzlich berechtigt sein, außerhalb dieses Krankenhauses Patienten zu behandeln. Nur auf dieser Grundlage kann das Krankenhaus ihm außerhalb einer Anstellung im Rahmen einer Kooperation dazu berechtigen, auch - eigene oder fremde - Patienten im Krankenhaus zu behandeln.
117 
Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum als freier (d.h. nicht niedergelassener und nicht - anderweitig - angestellter) Honorararzt verstanden, der gegen ein vereinbartes Honorar Krankenhausleistungen erbracht hat. Der Kläger und die Beigeladene zu 1 haben im Hinblick auf die streitgegenständliche Tätigkeit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollen. Dies findet eindeutigen Ausdruck in § 2 ihres Honorarvertrages, in dem die Vertragsparteien bestimmt haben, dass der Kläger als Auftragnehmer seine Tätigkeit freiberuflich ausübt und kein Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 als Auftraggeber im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts sei.
118 
Solche Honorarverträge von Honorarärzten kommen u.a. durch Vermittlung von Agenturen zustande (wie z.B. die vom Kläger genannten „Facharztagentur“ und „Hire a doctor“ oder „Die Freien Anaesthesisten“, die auf ihrer Internet-Webseite www.diefreienanaesthesisten.de u.a. ausführen: Honorarärzte sind eine relativ neue Erscheinung im deutschen Gesundheitswesen. Frei nach Hannes Wader „Heute hier, morgen dort“ arbeiten sie in Kliniken und Praxen für einen vorher festgelegten Stunden- oder Tagessatz und helfen so, die durch den Ärztemangel entstehenden Lücken zu kompensieren). Nach der Darstellung dieser Form der Berufsausübung durch den Bundesverband der Honorarärzte (http://www.bv-honoraraerzte.de/content/e3123/ Stand: 08.06.2011) nutzen viele Honorarärzte eine solche Tätigkeit für das Sammeln von Erfahrungen an unterschiedlichen Einsatzorten, vergleichbar mit "reisenden Handwerkern". Sie fänden Gefallen an einer beruflichen Unabhängigkeit, die sie so im Angestelltenverhältnis oder in einer Niederlassung als Kassenarzt aktuell nicht finden würden. Dieses Selbstverständnis der Honorarärzte legt auch die Positionsbestimmung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung „Honorarärztliche Tätigkeit in Deutschland“ Stand: April 2011 zugrunde.
119 
Diese Form der selbständigen Ausübung des freien ärztlichen Berufs widerspricht aber dem gesetzlich und gewohnheitsrechtlich fixierten Berufsbild jedenfalls dann, wenn es an einer Niederlassung fehlt (hinsichtlich der Vermittlungsgebühren, die unmittelbar oder mittelbar aus Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung finanziert werden, bestehen die gleichen Bedenken wie hinsichtlich der Vergütung des Verleihers s. oben).
120 
a) Die Niederlassung als berufsrechtliche Voraussetzung der freiberuflichen Ausübung des Arztberufs
121 
Das ärztliche Berufsrecht bindet, von der Berufsausübung als freiberuflicher Arzt (§ 1 Abs. 2 MBO) oder als angestellter Arzt bzw. beamteter Arzt (§§ 19, 23 MBO) ausgehend, dieselbständige ambulante Tätigkeit von jeher an die Niederlassung. Die Grundregelung für die Ausübung des Arztberufs als freier Beruf enthält § 17 Abs. 1 Musterberufsordnung (MBO). Dieser Regelung entsprechen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Neufassung vom 09.02.2005 und der Berufsordnung der Landesärztekammer Rheinland-Pfalz Baden-Württemberg in der Neufassung vom 20.04.2005 und 09.11.2005, wonach die freiberufliche Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit an die Niederlassung gebunden ist. Weiterhin ist nach Absatz 3 dieser Vorschrift die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen berufsrechtswidrig. Es kann dabei offenbleiben, in welcher oder welchen Ärztekammern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglied war (zu dieser Fragestellung vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
122 
Zum Zwecke der aufsuchenden medizinischen Gesundheitsversorgung kann die Bezirksärztekammer auf Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Verweis auf Absatz 1 um ein redaktionelles Versehen handelt und eine Ausnahme von Satz 1 zugelassen werden sollte (so z.B. die Umsetzung in Bayern) oder ob die Ausnahme sowohl für die Niederlassung als auch für das Umherziehen gelten sollte (so die Umsetzung in Nordrhein-Westfalen). Denn die Voraussetzungen dieser Regelung dürften nur für die hausärztliche Versorgung vorliegen. Eine Ausnahme auf dieser Grundlage kommt jedenfalls bei anästhesiologischen Leistungen nicht in Betracht.
123 
Berufsrechtlich ist damit auch der Anästhesist, der nur anästhesiologische Leistungen erbringt, verpflichtet, einen Ort der Niederlassung zu wählen (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 109 f.). Niederlassung bedeutet die genehmigungsfreie Einrichtung einer mit den notwendigen räumlichen, sächlichen und personellen Voraussetzungen ausgestatteten Sprechstelle zur Ausübung ärztlicher Tätigkeit an einem – im wesentlichen – frei gewählten Ort, mit der Folge, dass der Arzt in der Ausübung seiner Tätigkeit an diesen Niederlassungsort gebunden ist (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 2). Die Niederlassungspflicht ist nicht lediglich die Kehrseite des Verbotes, den ärztlichen Beruf im Umherziehen auszuüben. Der ärztliche Beruf soll nicht nur überhaupt ortsgebunden, er soll im Grundsatz nur an einem Ort ausgeübt werden. Zweck dieser Beschränkung ist, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Arzt zum Pendler wird (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris). Dementsprechend war es Ärzten lange Zeit grundsätzlich nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Andere Orte, an denen der Arzt außerhalb seines Praxissitzes ambulant ärztlich tätig sein durfte, waren lediglich die Zweigpraxis und ausgelagerte Praxisräume (§ 18 MBO in der Fassung bis zum 107. Deutschen Ärztetag – zu den Änderungen vgl. unten).
124 
Dass nicht allein geänderte Anschauungen oder die Natur einer Tätigkeit die Niederlassungspflicht als solche entfallen lässt, ergibt sich aus den erfolgten Anpassungen und Ausnahmeregelungen bezüglich der grundsätzlichen Bindung der ärztlichen Tätigkeit an den Ort der Niederlassung. So hat der Satzungsgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 17 ff. MBO durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 eine Tätigkeit an zwei „weiteren Orten“ bei Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung an jedem Ort (§ 17 Abs. 2 LBO) berufsrechtlich gestattet. Diese Regelung wurde für das Vertragsarztrecht in § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt, wonach vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig sind, wenn und soweit 1. dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und 2. die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Auf eine zahlenmäßige Begrenzung wurde bewusst verzichtet. Der Gesetzgeber wollte zur Herstellung effizienter und auch medizinisch sinnvoller Versorgungsstrukturen über die im ärztlichen Berufsrecht erfolgte Liberalisierung insoweit hinausgehen (BT-Drucks. 16/2474, II. 1. S. 16; zu Nummer 7a S. 30).
125 
Im Nachgang hierzu wurde § 15a BMV-Ä zum 01.07.2007 eingeführt. Dieser bestimmte, dass der Vertragsarzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 an weiteren Orten vertragsärztlich tätig sein kann. Ausgehend von dem Vertragsarztsitz als Betriebsstätte ist dabei jeder Ort einer weiteren Tätigkeit des Vertragsarztes eine Nebenbetriebsstätte der vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies gilt auch für die Tätigkeit als angestellter Arzt bei einem niedergelassenen Kollegen oder in einem MVZ. Betriebsstätten des Belegarztes sind sowohl die Arztpraxis als auch das Krankenhaus. Über den Begriff der Nebenbetriebsstätte wurde die Genehmigungsbedürftigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit an weiteren Orten (§ 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä) hergestellt.
126 
Für Anästhesisten bestimmt § 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä, dass Tätigkeitsorte, an denen diese vertragsärztliche Leistungen außerhalb ihres Vertragsarztsitzes erbringen, als Nebenbetriebsstätten gelten. Werden nur anästhesiologische Leistungen erbracht, ist hierfür die Genehmigung zu erteilen, wenn die Versorgung durch die Anzahl der Nebenbetriebsstätten nicht gefährdet ist. Weiterhin bestimmt § 17 Abs. 1b BMV-Ä, dass für Anästhesisten und Belegärzte § 17 Abs. 1a BMV-Ä, wonach der sich aus der Zulassung des Vertragsarztes ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich mindestens 20 Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht, nicht gilt.
127 
Diese vertragsarztrechtlichen Regelungen können für die Berücksichtigung der Besonderheiten der Erbringung anästhesiologischer Leistungen auch im Berufsrecht eine Orientierung geben (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Offen bleiben kann dabei, ob vertragsarztrechtlich auch eine „Befreiung“ von berufsrechtlichen Vorgaben denkbar ist (vgl. BT-Drucks. 16/2474, S. 16, 30; vgl. oben), was zweifelhaft sein dürfte, da das Vertragsarztsystem das Vorhandensein des Arztberufs als freien Beruf praktisch und rechtlich voraussetzt und der Vertragsarzt damit kein eigenständiger Beruf mit eigenem bundesrechtlichem Berufsrecht ist (BVerfG, Kassenarzt-Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 -, veröffentlicht in Juris). Unabhängig hiervon ist vor dem Hintergrund der für Anästhesisten bezogen auf ihre anästhesiologische Tätigkeit bestehenden vertragsärztlichen Sonderregelungen, die berufsrechtliche Begrenzung der Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auf zwei weitere Orte nach ihrem Sinn und Zweck, eine ordnungsgemäße Versorgung der Patienten an dem Ort sicherzustellen, insoweit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Wenn sie am Niederlassungsort nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können sie zudem auch von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 LBO), wenn sie dies der Ärztekammer bzw. dem zuständigen Ärztlichen Kreisverband anzeigen (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis – Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110). Soweit sie gleichzeitig an einem Krankenhaus tätig sind, dürfen sie auch zum ambulanten Notdienst nicht herangezogen werden, wenn sie an Wochenenden und Feiertagen im Rahmen eines klinischen Bereitschaftsdienstes Notfälle zu versorgen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1972 - I C 30.69 -, veröffentlich in Juris zum Belegarzt).
128 
Offen bleiben kann, ob einer freiberuflichen ambulanten Tätigkeit des Klägers (für die abhängige unständige Tätigkeit vgl. unten) - neben dem Niederlassungsgebot - auch das Verbot der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen entgegengehalten werden könnte. Nach herkömmlichem Verständnis widerspricht es diesem Verbot zwar nicht, wenn sich der Anästhesist zur Niederlassung des Operateurs begibt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 3; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 – offen gelassen für den Operateur), ob dies auch auf die aushilfsweise Übernahme von Tages-, Nacht- und Feiertagsdiensten übertragbar ist, erscheint aber eher fraglich (zu entsprechenden Bedenken vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).
129 
Nachdem die Berufsordnung auch freiberufliche Anästhesisten jedenfalls nicht von der Pflicht zur Niederlassung als solcher, sondern lediglich weitgehend von der Bindung an die Niederlassung als den Hauptort der Berufsausübung hinsichtlich der anästhesiologischen Tätigkeit freistellt, fehlte dem nicht niedergelassenen Kläger die Berechtigung zur Behandlung von Patienten im ambulanten Bereich, die für eine Kooperation vorauszusetzen ist. Dementsprechend konnte er die Berechtigung zur ambulanten und stationären Behandlung von Krankenhauspatienten nur über eine Anstellung erhalten.
130 
Inwieweit die Einbindung von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG zusätzlich aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf ergänzende und unterstützende Funktionen für die Behandlung stationärer Krankenhauspatienten unter Verantwortung eines angestellten Arztes (vgl. oben; vgl. auch BSG, Urteil vom 28.02.2007 - B 3 KR 17/06 R -, veröffentlicht in Juris; die Einschränkung auf ergänzende und unterstützende Funktionen ablehnend Bender, Der Einsatz „selbständiger Drittärzte“ als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]; Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884f.) beschränkt ist und in welchem rechtlichen Rahmen Dritte zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten berechtigt werden können, bedarf damit keiner Klärung. Es kann auch offen bleiben, ob auch für die stationäre Behandlung von gesetzlich Versicherten in Haupt- und/oder Belegabteilungen durch Dritte - ebenso wie für die vor- und nachstationäre Behandlung (vgl. oben) - Voraussetzung ist, dass diese niedergelassene Vertragsärzte sind. Denn unabhängig hiervon scheidet eine zulässige Kooperation des Klägers als Dritter mit der Beigeladenen zu 1 aus, weil ihm als nicht niedergelassenen Honorararzt nicht nur die vertragsärztliche Zulassung, sondern schon die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die ambulante Behandlung zu Patienten fehlten.
131 
b) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
132 
Das Niederlassungsgebot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Regelungen des § 17 LBO sind rechtmäßig. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine berufsrechtliche Regelung in Gestalt einer Satzung, gegen die grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie ermöglichen es gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. In funktionaler Selbstverwaltung können daher öffentlich-rechtliche Körperschaften für Berufsangehörige deren Berufspflichten näher festlegen. Insbesondere für Regelungen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, ist auch insoweit der Gesetzesvorbehalt zu beachten (vgl. im Einzelnen BVerfGE 111, 191).
133 
Diesen Maßstäben wird die Regelung in § 17 LBO gerecht. Die Befugnis der Landesärztekammer, Regelungen über die Berufspflichten von Ärzten in einer Berufsordnung zu regeln, ergibt sich hinreichend bestimmt aus dem Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 16.03.1995 - HeilBKG Bad.-Württ. – bzw. dem Heilberufegesetz vom 20.10.1978 - HeilBG Rheinl.-Pfalz -. Zwar wird das Niederlassungsgebot vom HeilBKG Bad.-Württ. - anders als in § 20 Abs. 2 HeilBG Rheinl.-Pfalz - nicht eigens normiert, doch wird es in § 30 Abs. 3 Satz 2, § 31 Abs. 2 Nr. 5, § 40 Abs. 2 HeilBKG Bad.-Württ. im herkömmlichen Sinne erwähnt und damit als zulässig vorausgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.).
134 
Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lassen sich verfassungsrechtliche Einwände nicht erheben. Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Berufsfreiheit müssen verhältnismäßig sein; dabei werden die Anforderungen nach der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dazu entwickelten "Stufenlehre" (BVerfGE 7, 377, 401 ff; 25, 1, 12) von der Stufe objektiv begründeter (also nicht in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen für die Berufswahl bzw. das Verbleiben im Beruf über die Stufe subjektiv begründeter (also in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen bis hin zu der Stufe bloßer Berufsausübungsregelungen immer geringer. Diese Freiheit umfasst bei natürlichen Personen grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173 <179>). Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.
135 
Das grundsätzliche Gebot der Ausübung des ärztlichen Berufs an dem Ort der Niederlassung rechtfertigt schon der Zweck, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Den Besonderheiten der anästhesiologischen Tätigkeit wird, wie oben dargelegt, hinreichend Rechnung getragen.
136 
Das Berufsgrundrecht des Klägers aus Art 12 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass eine selbständige ärztliche Tätigkeit für und in einem Krankenhaus für nicht niedergelassene Ärzte ausscheidet, weil sie mangels Niederlassung die Berechtigung zur Behandlung von Krankenhauspatienten nur im Wege der Anstellung erhalten können. Der Kläger durfte seinen Beruf ausüben und seine ärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 als angestellter Arzt in der von ihm und der Beigeladenen zu 1 gewünschten Weise erbringen. Dem stand § 12 TzBfG nicht entgegen. Die Bestimmung dient dem Schutz des Arbeitnehmers im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses, indem sie zum einen die Festlegung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit vorschreibt, bzw. bei Fehlen einer Festlegung fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG), und zum anderen bestimmt, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Hat ein Arbeitnehmer aber, wie der Kläger, ein Interesse an einer Vertragskonstruktion, bei der er über seine Zeit frei verfügen kann und nicht Gefahr läuft, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren, ist der Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge weiterhin möglich. Dabei sind auch Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 -, veröffentlicht in juris). Das BAG (Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris) hat hieran festgehalten und ausdrücklich anerkannt, dass es durchaus sachgerecht sein kann, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen und die Arbeitsvertragsparteien nicht gezwungen sind, statt der Kombination von Rahmenvereinbarungen und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. Die Befristung der jeweiligen Einzelverträge gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen angreift. Die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG läuft auch dann an, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG daher auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten (BAG, Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in juris).
137 
Dieser Gestaltung steht auch das Verbot der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen (§ 17 Abs. 3 BO) nicht entgegen, da dieses, wie sich aus dem Kontext der Regelung über die Niederlassung ergibt, allein auf die freiberufliche Berufsausübung im ambulanten Bereich bezieht und auch nach Sinn und Zweck nicht über § 23 BO auf abhängige Beschäftigungsverhältnisse, die den Arzt in die Organisations- und Weisungsstruktur eines Krankenhauses einbinden, anwendbar ist. Dass dem Kläger die Ausübung dieser Tätigkeit - schon mangels Niederlassung - nicht in der Form einer selbständigen Tätigkeit als Honorararzt möglich war, betrifft damit lediglich die rechtliche Gestaltung. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, jede von einem Berufsangehörigen gewünschte Rechtsform für die Ausübung der ärztlichen oder psychotherapeutischen Heilkunde zur Verfügung zu stellen (BSG, Urteil vom 15.08.2012 - B 6 KA 47/11 R -, veröffentlicht in Juris).
138 
Auch der Krankenhausträger ist allenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen, indem ihm nur die hier beabsichtigte rechtliche Gestaltung der Erbringung ärztlicher Leistungen durch nicht niedergelassene Ärzte außerhalb eines Anstellungsverhältnisses - als Dritte - nicht offen steht.
139 
Derartige Regelungen werden nach der Rechtsprechung des BVerfG bereits durch solche "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" legitimiert, die den Berufstätigen nicht übermäßig und nicht unzumutbar treffen; Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit dürfen in den Vordergrund gestellt werden und bei der Festlegung sozialpolitischer Ziele besteht ein weiter Spielraum (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f; 70, 1, 28; 77, 308, 332; 81, 156, 189).
140 
Es ist danach gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die streitige ärztliche Tätigkeit der Behandlung von Krankenhauspatienten als Vertretungsarzt nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zulässt und nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten ausschließt. Die rechtfertigenden Gründe ergeben sich für zugelassene Krankenhäuser nach dem oben Ausgeführten insbesondere aus dem Versorgungsauftrag zur Krankenhausbehandlung, dessen Erfüllung mit ausreichendem eigenen Personal in einer durch den ärztlichen Leitungsvorbehalt geprägten Organisations- und Weisungsstruktur in qualitativer und quantitativer Weise sicherzustellen ist. Aber auch die Privatklinik trägt für die Behandlung ihrer Patienten die Verantwortung, die grundsätzlich die Einbindung des zum Einsatz kommenden ärztlichen Personals in eine unter ärztlicher Leitung stehende Weisungshierarchie erfordert. Sinn und Zweck der Hinzuziehung anderer Ärzte im Wege der Kooperation ist es, deren Kenntnisse und Fähigkeiten im Interesse des Patienten in die Behandlung einzubringen, um diese über die vorhandenen, für die Erfüllung des Versorgungsauftrags im Regelfall notwendigen und ausreichenden Möglichkeiten hinaus zu erweitern oder zu verbessern. Dies rechtfertigt die Forderung, dass diese Ärzte bereits Patienten behandeln bzw. hierzu zumindest berechtigt sind. Für den nicht angestellten Arzt ergibt sich diese Berechtigung, wie dargelegt, erst mit der Niederlassung.
141 
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nur im Angestelltenverhältnis beschäftigen und nur unter dieser Voraussetzung seine Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen durfte und der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit berufsrechtlich in zulässiger Weise - nur - im Angestelltenverhältnis ausüben durfte. Damit könnte die Tätigkeit des Klägers nur dann noch als - unzulässige - selbständige qualifiziert werden, wenn die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Die vertragliche Gestaltung ist insofern unbeachtlich als der sozialversicherungsrechtliche Status nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Wie sich aus den in Bezug genommenen Gründen der angegriffenen Entscheidung des SG ergibt, kann hier eine in diesem Sinne eindeutig selbständige Tätigkeit nicht angenommen werden, weil diese jedenfalls auch Elemente einer abhängigen Beschäftigung aufwies, wobei offen bleiben kann, ob die Beigeladene zu 1 ihn tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, ohne sachliche Weisungsbefugnis und damit außerhalb der verantwortlichen ärztlichen Leitung in ihrem Krankenhaus hat tätig werden lassen.
142 
III. Sozialversicherungspflicht
143 
Aus der abhängigen Beschäftigung folgt die Sozialversicherungspflicht des Klägers in der Arbeitslosen- sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.
144 
1. Arbeitslosenversicherung
145 
Der Kläger war nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig, da Versicherungsfreiheit gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III nicht bestand. Nach dieser Vorschrift besteht für Personen, die eine unständige Beschäftigung berufungsmäßig ausüben, Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes. Beschäftigungen sind unständig, wenn sie nach der Natur der Sache auf weniger als eine Woche beschränkt/befristet zu sein pflegen bzw. im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt/befristet sind (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen erfüllen unständig Beschäftigte, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind. Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris).
146 
Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger in seiner streitgegenständlichen Tätigkeit nicht.
147 
Zwar übte er die streitgegenständliche Tätigkeit berufsmäßig aus. Der Kläger war weder als Selbständiger niedergelassen noch stand er in einem hauptberuflichen – festen – Angestelltenverhältnis. Seine Erwerbstätigkeit stellten zeitlich und wirtschaftlich die tageweisen Beschäftigungen bei der Beigeladenen zu 1 sowie tageweise Beschäftigungen für andere Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte dar.
148 
Der Kläger war auch jeweils nur an einzelnen, höchstens zwei zusammenhängenden Tagen für die Beigeladene zu 1 tätig.
149 
Es kann offen bleiben, ob es von vorneherein ausgeschlossen ist, dass unständige Beschäftigungen jeweils bei dem selben Arbeitnehmer durchgeführt werden. In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BSG die Möglichkeit der unständigen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eindeutig bejaht und ausgeführt, ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers sei zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch könnten auch wiederholte kurze Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt seien (BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85 -, veröffentlicht in Juris m.w.N.). Das BSG hat später allerdings offen gelassen, inwieweit es heute noch angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber geben könne (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in Juris; grundsätzlich für möglich gehalten in BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 -, veröffentlicht in juris).
150 
Die Annahme eines unständigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber erscheint dem Senat weiterhin unproblematisch, wenn sich die geforderte zeitliche Begrenzung jeweils aus der Natur der Sache ergibt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Tätigkeit eines Anästhesisten in einem Krankenhaus der Natur nach nicht auf die Mitwirkung an einzelnen Operationen begrenzt ist. Er hat Vorbereitung (z.B. Anamnese, Aufklärung) und nachbereitend (z.B: Dokumentation) mitzuwirken und sich für unvorhergesehene Einsätze bereitzuhalten.
151 
Eine Aneinanderreihung von befristeten Einzelbeschäftigungen, bei der der Arbeitnehmer die Verfügung über seine Arbeitskraft immer nur kurzfristig mit der Folge der Sozialversicherungspflicht aufgibt und im Übrigen das Risiko, eine weitere Beschäftigung bei dem gleichen oder einen anderen Arbeitnehmer zu finden, selbst trägt, ist, wie dargelegt, allerdings auch weiterhin möglich (vgl. oben), wenn die Befristung gemäß § 14 TzBfG aus den dort genannten Gründen zulässig und wirksam ist. Eine solche Gestaltung rechtfertigt jedoch dann nicht die Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (bei Fortbestehen der Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung für jeweils 21 Tage, vgl. § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V), wenn die jeweilige Befristung bei Vereinbarung arbeitsrechtlich unwirksam ist und damit zunächst ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (vgl. oben zur Drei-Wochen-Frist für die Geltendmachung). Zwar liegt die Entscheidung, solche Ansprüche nicht geltend zu machen, im Rahmen der Privatautonomie, ebenso wie die Entscheidung, einen – fristlosen – Aufhebungsvertrag zu schließen. Diese arbeitnehmerschützenden Rechte und Pflichten sind aber nicht im Voraus abdingbar. Dementsprechend kann im Rahmen der insoweit für die Qualifizierung als unständige Beschäftigung erforderlichen vorausschauenden Betrachtung die nachträgliche Entscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.
152 
Unabhängig davon, ob und ggf. welche Befristungen hier für die einzelnen Einsätze von Anfang an wirksam vereinbart waren, erfolgten die streitgegenständlichen tageweisen Tätigkeiten hier aber auf der Grundlage eines Rahmenvertrags und beinhalteten im Wesentlichen gleichbleibende Aufgaben, die der Kläger jeweils bei der Beigeladenen zu 1, in einem monatlichen Mindestumfang und überwiegend an einem bestimmten Wochentag ausgeübt hat. Damit handelt es sich nicht mehr um eine - atypische - unständige Beschäftigung, sondern um eine auf unbestimmte Dauer angelegte Teilzeitarbeit. Denn die unständige Beschäftigung setzt ihrem Wesen nach zufällige, nicht vorhersehbare kurze Zeit dauernde Beschäftigungen voraus und liegt dann nicht mehr vor, wenn es sich, wie hier, um Tätigkeiten handelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen wiederholen (vgl. BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 Rar 44/85 - veröffentlicht in Juris).
153 
Die Vertragsparteien wollten nach der Gestaltung des schriftlichen Rahmenvertrags zwar eindeutig konkrete Verpflichtungen immer erst mit der Annahme einer Auftragsanfrage begründen. Die Beigeladene zu 1 und der Kläger haben hierzu vorgetragen, dass er jeweils auf Anfrage tätig geworden ist, sich in den Zwischenzeiten nicht habe abrufbereit halten müssen und Aufträge habe ablehnen können. Tatsächlich erfolgten die Einsätze jeweils für einen oder zwei Tage für 7,25 bis 9,5 Stunden pro Tag sowie für 16,5 bis 24,5 Stunden im Rahmen des Bereitschaftsdienstes, wobei auffällt, dass der Kläger - mit wenigen Ausnahmen – regelmäßig dienstags für die Beigeladene, meist insgesamt an fünf Tagen höchstens jedoch an acht Tagen im Monat tätig war. Schon die Tatsache, dass ein Rahmenvertrag geschlossen wurde, lässt die Absicht einer längerfristigen und wiederkehrenden Zusammenarbeit erkennen, deren tatsächliche Regelmäßigkeit nicht auf Zufall beruhen kann. Auch der gleichmäßige zeitliche Umfang und die regelmäßige Inanspruchnahme am Dienstag sprechen dagegen, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger jeweils nach ihrem Belieben beauftragt hat und dieser in jedem Einzelfall die Übernahme eines Auftrages hatte ablehnen können. Vielmehr ist aufgrund des Musters der tatsächlichen Inanspruchnahmen festzustellen, dass hier aufgrund von Absprachen – abweichend vom vorgelegten schriftlichen Rahmenvertrag - eine Teilzeitarbeit mit regelmäßigen Tagesdiensten an vier oder fünf Tagen im Monat - in der Regel an den Dienstagen - und ab Juli 2008 mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten an einem oder zwei Tagen im Monat ausgeübt worden ist.
154 
2. Kranken- und Pflegeversicherung
155 
Die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ist dagegen rechtmäßig. Der Kläger war als Beschäftigter pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Daraus folgt zugleich, dass er der Versicherungspflicht zur sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) unterlag. Aus dem oben dargelegten ergibt sich, dass der Kläger als nicht niedergelassener Honorararzt nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesehen werden kann.
156 
Ob er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei war, kann im Statusverfahren, jedenfalls soweit dem Rentenversicherungsträger - auch mangels Rentenversicherungspflicht - kein weiteres Arbeitsentgelt gemeldet wurde, nur auf die jeweils zu prüfende Beschäftigung beschränkt festgestellt werden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.
157 
Das Jahresarbeitsentgelt des Klägers, der vor Aufnahme der Tätigkeit als Honorararzt bei der Beigeladenen zu 2 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze freiwillig und im streitgegenständlichen Zeitraum als Selbständiger krankenversichert war, allein aus der streitgegenständlichen Beschäftigung überschritt die jeweilige Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2012 zutreffend dargelegt.
158 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
159 
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

(1) Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung. Dies sind:

1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind; für die Zeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch bleibt die Versicherungspflicht unberührt,
2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, auch wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden,
3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler, die nach § 2 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versicherungspflichtig sind,
4.
selbständige Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe, in Berufsbildungswerken oder in ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,
6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Berufsfindung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Leistungen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,
7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
8.
Behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
10.
Personen, die zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt beschäftigt sind oder die eine Fachschule oder Berufsfachschule besuchen oder eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten (Praktikanten), längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres; Auszubildende des Zweiten Bildungsweges, die sich in einem nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnittes befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,
11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a, 11b oder 12 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
12.
Personen, die, weil sie bisher keinen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall hatten, nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 des Fünften Buches oder nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Krankenversicherungspflicht unterliegen.

(2) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird. Satz 1 gilt nicht für Personen, die im Ausland ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat haben, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(2a) Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(3) Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung.

(4) Nehmen Personen, die mindestens zehn Jahre nicht in der sozialen Pflegeversicherung oder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig waren, eine dem äußeren Anschein nach versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung auf, besteht die widerlegbare Vermutung, daß eine die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung nach Absatz 1 Nr. 1 oder eine versicherungspflichtige selbständige Tätigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 oder 4 tatsächlich nicht ausgeübt wird. Dies gilt insbesondere für eine Beschäftigung bei Familienangehörigen oder Lebenspartnern.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:

        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."

3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. in der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft.

Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob die Beigeladenen zu 3. bis 5. in ihren Tätigkeiten als sozialpädagogische Familienhelfer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlagen.

2

Der klagende Landkreis setzte als Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Sicherstellung der sozialpädagogischen Familienhilfe - neben freien Trägern der Jugendhilfe - sowohl bei ihm beschäftigte Fachkräfte ein als auch von ihm als selbstständig tätig angesehene Mitarbeiter. Die Aufgabe der Mitarbeiter bestand darin, jugendhilferechtlich leistungsberechtigte Familien regelmäßig in deren Wohnung aufzusuchen und diese vor Ort zu unterstützen. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. sind Diplom-Sozialpädagogen und waren als Familienhelfer von 1997 bzw 1998 bis 22.10.2000 (Beigeladene zu 4.), bis 30.11.2000 (Beigeladener zu 5.) und bis Mai 2006 (Beigeladene zu 3.) für den Kläger tätig. Die vom Kläger mit den Beigeladenen zu 3. bis 5. geschlossenen schriftlichen Vereinbarungen über die Betreuung einer bestimmten, jeweils benannten Familie im Rahmen der sozialpädagogischen Familienhilfe sahen ua vor, dass die Tätigkeit im Rahmen einer selbstständigen Berufsausübung stattfinden sollte und die Betreuung und Begleitung der Familie im Sinne der Konzeption der sozialpädagogischen Hilfe des Klägers zu erfolgen hatte; im Übrigen sollten die Arbeitsbedingungen frei gestaltet werden können, insbesondere konnten die Einsatzzeiten durch Absprache frei bestimmt werden, und sollte das (monatlich auszuzahlende) Bruttohonorar 60 DM - später 34 Euro - pro abrechenbarer Stunde betragen. Weiter war vereinbart, dass pro Monat und Familie bis zu 60 Stunden - später bis zu 100 Stunden - abrechenbar waren, welche Tätigkeiten der Honorarrechnung zugrunde gelegt werden durften und welche Tätigkeiten nicht abrechenbar waren. Für die Versteuerung der Honorare hatten die Beigeladenen zu 3. bis 5. selbst Sorge zu tragen; Ansprüche auf Erholungsurlaub sowie im Krankheitsfall sollten nicht bestehen. Berichte waren im halbjährlichen Abstand sowie zum Abschluss der Maßnahme, ab 2005 auch vor der Fortschreibung des Hilfeplans, zu erstellen. Bei einer Kindeswohlgefährdung war nach eigener Abschätzung des Gefährdungsrisikos eine erfahrene Fachkraft hinzuzuziehen und ggf das Jugendamt zu informieren. Die Vereinbarungen sahen schließlich eine dreimonatige Probezeit sowie eine Verlängerungsmöglichkeit, seit 2005 für je ein halbes Jahr, und die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung vor, insbesondere wenn das Betreuungsziel erreicht wurde oder die Mitarbeit der Familien nicht mehr gewährleistet war. Aufträge durften jederzeit abgelehnt werden.

3

Die Beigeladenen zu 3. bis 5. beantragten 1999 bei der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle die Prüfung ihrer Sozialversicherungspflicht. Mit jeweils an diese Beigeladenen und den Kläger gerichteten Bescheiden vom 11.10.1999 und 14.10.1999 stellte die Beklagte fest, dass sie in ihrer Tätigkeit als sozialpädagogische Familienhelfer bei dem Kläger beschäftigt gewesen seien und deshalb der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlägen. Die Widersprüche des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 11.1.2001 zurück.

4

Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben (Urteil vom 30.1.2008). Die Berufungen des zu 1. beigeladenen Rentenversicherungsträgers und der Beigeladenen zu 3. hat das LSG zurückgewiesen: Die Beigeladenen zu 3. bis 5. seien vom 1.1.1999 bis zum Ende ihrer jeweiligen Beschäftigung nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Die getroffenen Vereinbarungen böten wenige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung, sondern sprächen für eine selbstständige Tätigkeit. Es habe an einer Eingliederung in den Betrieb des Klägers gefehlt. Eine solche ergebe sich weder aus dem Konzept der sozialpädagogischen Familienhilfe des Klägers noch aus einer nicht verpflichtenden, aber vom Kläger gewünschten Teilnahme an kollegialen Teamaustauschsitzungen und Supervisionen. Den Familienhelfern sei es im Hinblick auf den relativ geringen zeitlichen Umfang möglich gewesen, ihre Arbeitskraft anderen Auftraggebern anzubieten. Ein umfassendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. habe sich weder aus den Vereinbarungen noch aus dem Konzept der Familienhilfe ergeben und sei auch in der Praxis nicht wahrgenommen worden. Den Berichtspflichten und der vereinbarten Verfahrensweise bei Kindeswohlgefährdung sei keine Ermächtigung zu entnehmen, konkrete Anweisungen zu erteilen. Aus der in § 79 Abs 1 SGB VIII geregelten Gesamtverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe lasse sich nicht die Unzulässigkeit des Einsatzes selbstständig tätiger Familienhelfer herleiten. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten ein Unternehmerrisiko getragen, weil sie nicht mit gleich hohen Einnahmen hätten rechnen können und weil sie die Möglichkeit gehabt hätten, auch für andere Träger tätig zu werden (Urteil vom 21.5.2010).

5

Die Beigeladene zu 1. rügt mit ihrer Revision sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV: Das BAG habe in seinem Urteil vom 6.5.1998 (5 AZR 347/97 - BAGE 88, 327) bei einem Einsatz in der sozialpädagogischen Familienhilfe nach § 31 SGB VIII ein Arbeitsverhältnis der Familienhelfer bejaht. Aus § 79 SGB VIII ergäben sich Weisungsbefugnisse und Überwachungsmöglichkeiten des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe, die einer freien Gestaltung der Tätigkeit und Bestimmung der Arbeitszeit der Familienhelfer entgegenstünden. Der Träger sei danach verpflichtet, aufgrund seiner Gesamtverantwortung sowie in Erfüllung seines Schutzauftrages gemäß § 8a SGB VIII sicherzustellen, dass der jeweilige Vertragspartner die nach dem SGB VIII und sonstigen Regelungen bestehenden Pflichten und Qualitätsanforderungen bei der Leistungserbringung erfülle. Jedenfalls für Leistungen der Jugendhilfe nach § 31 SGB VIII erfordere die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung eine derart enge Anbindung der eingesetzten Mitarbeiter, dass diese in die betrieblichen Abläufe eingegliedert sein müssten und ihnen Weisungen erteilt werden könnten. Dementsprechend müssten die geschlossenen Vereinbarungen dahin ausgelegt werden, dass von den Vertragsparteien eine Beschäftigung gewollt sei. In der Termingestaltung seien Familienhelfer an den sich aus dem Hilfeplan ergebenden Umfang und an die Wünsche und Bedürfnisse der betreuten Familie gebunden gewesen. Kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sei der geringe Umfang der Tätigkeit. Ein Unternehmerrisiko hätten die Beigeladenen zu 3. bis 5. nicht getragen.

6

Die Beigeladene zu 1. beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 und des Sozialgerichts München vom 30. Januar 2008 zu ändern und die Klage gegen die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung der Beigeladenen zu 3. bis 5. in den Bescheiden vom 11. Oktober 1999 und 14. Oktober 1999 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 11. Januar 2001 abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 1. zurückzuweisen.

8

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

9

Die Beklagte, die zu 2. beigeladene Bundesagentur für Arbeit, die Beigeladenen zu 3. bis 5. sowie die zu 6. beigeladene Pflegekasse stellen keinen Antrag.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. schließen sich der Rechtsauffassung der Beigeladenen zu 1. an. Die Beigeladene zu 3. führt ergänzend aus, für eine abhängige Beschäftigung sprächen die Teambesprechungen, Supervisionen und Fortbildungen in Räumen des Klägers und unter Leitung seiner Fachkraft.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision der Beigeladenen zu 1. (Rentenversicherungsträger) ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).

12

Das Urteil, mit dem das LSG die Berufung der Beigeladenen zu 1. - soweit sie die Feststellung der Rentenversicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. betrifft - gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zurückgewiesen hat, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das LSG hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die angefochtenen Bescheide der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle rechtswidrig seien, weil die Beigeladenen zu 3. bis 5. in ihren Tätigkeiten als Familienhelfer ua in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht als Beschäftigte versicherungspflichtig gewesen seien. Die aus einer unzureichenden Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. gewonnene Beurteilung des LSG, dass diese selbstständig tätig waren, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Ob die Beklagte die Rentenversicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Beschäftigte zu Recht festgestellt hat, kann der Senat allerdings nicht selbst entscheiden, weil es dazu an erforderlichen weiteren Feststellungen durch das LSG fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

13

1. Im Revisionsverfahren sind die Bescheide vom 11.10.1999 und 14.10.1999 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 11.1.2001 nur insoweit zu überprüfen, als die Beklagte mit ihnen die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Beschäftigte in der gesetzlichen Rentenversicherung festgestellt hat. Die Beigeladene zu 1. hat ihre Revision entsprechend beschränkt, weil sie durch die ihre Berufung zurückweisende Entscheidung des LSG nur insoweit beschwert ist, als es die die Rentenversicherung betreffenden Feststellungen der Beklagten betrifft (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 KR 15/10 R - USK 2011-124, Juris RdNr 19). Insoweit war sie rechtsmittelbefugt, obwohl sie die Bescheide nicht selbst mit der Klage angefochten hatte (vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72, Juris RdNr 9).

14

2. Allerdings hat das LSG für sein Urteil einen zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt und dazu im Kern zutreffend die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen - Versicherungspflicht begründender - Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit entwickelten Grundsätze herangezogen.

15

In den hier streitigen, vom LSG zugrunde gelegten Zeiträumen der Tätigkeit ab 1.1.1999 bis längstens Mai 2006 (Beigeladene zu 3.) unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Rentenversicherung der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 16 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Das kann bei manchen Tätigkeiten - auch in Bereichen, in denen persönliche Zuwendung Gegenstand zu erbringender Dienste ist - dazu führen, dass sie nach den jeweiligen Umständen sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden können (zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R, USK 2011-125, Juris RdNr 17 ; BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN).

16

3. Das LSG hat unter zutreffender Berücksichtigung der im SGB VIII geregelten Familienhilfe (dazu unter a) diese Grundsätze angewandt (dazu b). Es hat jedoch nicht alle für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände aufgeklärt, in ihrer indiziellen Wirkung erkannt und ihnen daher nicht das Gewicht und den Stellenwert beimessen können, der diesen Umständen im Rahmen der Gesamtabwägung der für die Abgrenzung heranzuziehenden Tätigkeitsmerkmale zukommen muss (dazu unter c).

17

a) Entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1. ist dem LSG allerdings darin zuzustimmen, dass nicht schon aus der einen Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung für die Erbringung von Familienhilfe nach dem SGB VIII zu entnehmen ist, die Tätigkeit von Familienhelfern - wie den Beigeladenen zu 3. bis 5. - könne (rechtmäßig) nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden.

18

Den Regelungen des SGB VIII, insbesondere § 79 Abs 1 SGB VIII, aber auch § 31 und § 36 SGB VIII sowie § 8a SGB VIII, kann kein für eine Beschäftigung sprechendes, eine persönliche Abhängigkeit iS von § 7 Abs 1 SGB IV begründendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. entnommen werden. Entscheidend ist insoweit, dass das SGB VIII schon von seinem Regelungsansatz her keine Aussagen über den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Status von Familienhelfern treffen will und trifft, sondern allein die - dann im Einzelnen näher ausgestaltete - staatliche Verantwortung für die Aufgaben der Jugendhilfe im Verhältnis zu den Leistungsberechtigten im Blick hat (vgl im hier bedeutsamen Zusammenhang § 27 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 SGB I, § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 2 und Nr 4 iVm §§ 16 ff, 27 ff SGB VIII). Selbst die Regelungen des SGB VIII über die Leistungserbringung enthalten keine Vorgaben über den sozialversicherungsrechtlichen Status von Mitarbeitern (vgl dagegen zB §§ 72, 72a SGB VIII zu den persönlichen und fachlichen Anforderungen an Mitarbeiter bei Trägern der öffentlichen Jugendhilfe). Zwar tragen nach § 79 Abs 1 SGB VIII die Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung. Hieraus folgt jedoch keine für eine Beschäftigung typische Weisungsbefugnis eines öffentlichen Jugendhilfeträgers gegenüber einem für ihn zur Aufgabenerfüllung Tätigen. Eine Weisungsbefugnis setzt vielmehr eine entsprechende rechtliche Verankerung, ggf durch vertragliche Vereinbarung, im Verhältnis zu dem Dritten voraus, der zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe herangezogen wird. Zwar hat das BAG in seinem Urteil vom 6.5.1998 (5 AZR 347/97 - BAGE 88, 327 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit) die Weisungsabhängigkeit einer Familienhelferin (§ 31 SGB VIII) und deren Eingliederung in den Betrieb des Jugendhilfeträgers angenommen und das Weisungsrecht der den Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 Abs 1 SGB VIII treffenden Gesamtverantwortung entnommen. Das BAG ist jedoch in seiner späteren Rechtsprechung (Urteil vom 25.5.2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1 = AP Nr 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit) hiervon abgerückt. Es stellt nunmehr entscheidend darauf ab, dass aus § 79 Abs 1 SGB VIII und der jedermann treffenden Pflicht, öffentlich-rechtlichen Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Jugendhilferecht nachzukommen, keine arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit der zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben eingesetzten Erwerbstätigen gegenüber dem Jugendhilfeträger abgeleitet werden kann. Dieser überzeugenden jüngeren Rechtsprechung schließt sich der Senat auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung an. Nichts anderes gilt für den den Hilfeplan betreffenden § 36 SGB VIII, weil diese Vorschrift ebenfalls keine Aussage über die arbeits- und sozialversicherungsrechtlich maßgebliche Form der Erwerbstätigkeit zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben und zur Umsetzung eines Hilfeplans trifft.

19

Auch § 8a SGB VIII konnte nicht ohne Weiteres die persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. vom Kläger begründen. Zum einen wurde die Regelung erst mit Wirkung zum 1.10.2005 (durch Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 8.9.2005, BGBl I 2729) in das SGB VIII eingefügt und galt damit im hier streitigen Zeitraum größtenteils noch nicht. Zum anderen besagen auch der darin ausgesprochene Schutzauftrag des Jugendamts bei Kindeswohlgefährdung und die näher geregelten, dem Jugendamt obliegenden Pflichten in dieser Allgemeinheit nichts darüber, wie bzw mit welchem Status Mitarbeiter zur Erfüllung der Aufgaben heranzuziehen sind. Weshalb die von der Beigeladenen zu 1. im Revisionsverfahren angeführten Vorschriften speziell des Berliner Landesrechts Einfluss auf die Beurteilung der Rechtslage im hier betroffenen Freistaat Bayern haben sollten, erschließt sich nicht.

20

Ob - wie die Beigeladene zu 1. meint - die Familienhilfe nach dem SGB VIII "sachgerecht" nur durch Beschäftigte, nicht aber durch Selbstständige erbracht werden kann (vgl hierzu zB Stähr in Hauck/Noftz, SGB VIII, K § 31, RdNr 16 ff, Stand Einzelkommentierung 5/2004), kann hier dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann hieraus jedenfalls nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass auch der Kläger dieser Einschätzung folgen und sie in der Praxis bei der Erfüllung jugendhilferechtlicher Leistungsansprüche umsetzen wollte und dies entsprechend getan hat.

21

b) Das LSG hat die unter 2. beschriebenen Grundsätze zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer (abhängigen) Beschäftigung zutreffend zum rechtlichen Ausgangspunkt seiner Erwägungen genommen. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Bewertung jeweils der einzelnen vom Kläger vergebenen Aufträge am Maßstab der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu erfolgen hat; maßgebend sind danach die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45, Juris RdNr 24 ff). Es hat weiter zugrunde gelegt, dass dem in den schriftlichen Vereinbarungen dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, dann keine - indizielle - Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abweichen, und dass dann maßgebend ist, wie die Rechtsbeziehung tatsächlich praktiziert wurde.

22

Das LSG hat ausgehend von der Rechtsprechung des Senats zutreffend einige Merkmale der Tätigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Indizien für deren (abhängige) Beschäftigung gewertet, andere Umstände als Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit angesehen und schließlich eine Gesamtschau der Indizien vorgenommen. So hat es die getroffenen schriftlichen Vereinbarungen betrachtet und daraus hergeleitet, dass diese wenige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung böten, sondern für eine selbstständige Tätigkeit sprächen. Eine - für Beschäftigung sprechende - Eingliederung in den Betrieb des Klägers hat es verneint, weil diese weder aus seinem Konzept der sozialpädagogischen Familienhilfe noch aus der Teilnahme der Beigeladenen an kollegialen Teamaustauschsitzungen und Supervisionen hergeleitet werden könne. Ein umfassendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. folge nicht aus den Vereinbarungen und sei auch in der Praxis nicht wahrgenommen worden. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten so Ort, Zeit und inhaltliche Ausgestaltung ihrer Tätigkeit im Wesentlichen unabhängig von Vorgaben des Klägers bestimmt. In den Berichtspflichten der Beigeladenen und der vereinbarten Verfahrensweise bei Kindeswohlgefährdung hat das LSG keinen Anhaltspunkt für die Erteilung konkreter Anweisungen gesehen. Für die Selbstständigkeit hat es sodann als ausschlaggebend angesehen, dass es den Familienhelfern im Hinblick auf den relativ geringen zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit (sechs Stunden wöchentlich) möglich gewesen sei, ihre Arbeitskraft anderen Auftraggebern anzubieten. Auch eine "Umetikettierung" bislang abhängiger Beschäftigungsverhältnisse in eine selbstständige Tätigkeit habe nicht vorgelegen. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten ein Unternehmerrisiko (vgl dazu zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - aaO, RdNr 25 mwN) getragen, weil sie nicht mit gleich hohen Einnahmen hätten rechnen können, und jederzeit die Möglichkeit gehabt hätten, Aufträge abzulehnen und auch anderweitig in ihrem Beruf tätig zu werden. Weitere Hinweise für eine selbstständige Tätigkeit seien das Fehlen von Ansprüchen auf Erholungsurlaub und von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gewesen.

23

c) Das Urteil des LSG kann jedoch trotz seines zutreffend gewählten rechtlichen Ausgangspunkts keinen Bestand haben, weil seine Abwägung der für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände rechtliche Defizite aufweist und deshalb der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand hält. Wesentliche Umstände, aus denen das LSG auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen hat, sind in ihren Hintergründen und ihrer Tragweite nicht hinreichend aufgeklärt worden, sodass eine nur unzureichende, sich in wesentlichen Punkten bislang nur an der "Oberfläche" bewegende Gesamtwürdigung vorliegt, die die Annahme, die Beigeladenen zu 3. bis 5. seien als sozialpädagogische Familienhelfer für den Kläger im streitigen Zeitraum selbstständig tätig gewesen, nicht schlüssig und nachvollziehbar trägt.

24

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert - wie oben unter 2. beschrieben - eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, dh für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (vgl zu Abwägungsvorgängen im Sozialrecht, etwa bei der Ursachenbewertung nach der Theorie der wesentlichen Bedingung im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung zB BSGE 61, 127, 129 f = SozR 2200 § 548 Nr 84 S 235 f; BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, RdNr 15 ff mwN; zu verschiedenen Formen der Abwägung allgemein - in unterschiedlichen Rechtsgebieten und Zusammenhängen - siehe die Beiträge von Koch und Ossenbühl in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Abwägung im Recht, Symposium zur Emeritierung von Werner Hoppe, 1996, S 9 ff, 25 ff; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl 2008, § 82, S 651 ff; zur Abwägung widerstreitender Belange im Planungsrecht zB BVerwGE 45, 309, 314 ff; BVerwGE 64, 270, 271 ff).

25

Um diesen Anforderungen im vorliegenden Zusammenhang zu genügen, muss zunächst den für die Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit in Betracht kommenden Merkmalen der Tätigkeit nachgegangen und vorab das Vorliegen bzw Nichtvorliegen dieser Merkmale - verfahrensrechtlich beanstandungsfrei auf der Grundlage des Amtsermittlungsprinzips (§ 103 SGG) - festgestellt werden. Für die Prüfung, welche dieser festgestellten Merkmale bei einer Gesamtbetrachtung überwiegen, sind sodann alle entscheidungserheblichen Merkmale zu berücksich