Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, das Motorboot ... abzunehmen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, nach erfolgter Abnahme den Kaufpreis in Höhe von 9.750,00 Euro an den Kläger zu zahlen und weitere 775,64 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Abnahme des unter Ziffer 1 genannten Bootes im Annahmeverzug befindet.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

6. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Abnahme und Bezahlung des im Tenor unter Ziffer 1 genannten gebrauchten Sportbootes in Anspruch.

2

Der Kläger hatte im Sommer 2010 sein zu diesem Zeitpunkt noch winterfestes Boot über die Internetseite ... zum Kauf angeboten, weil er sich infolge einer schweren Krebserkrankung von dem Boot trennen musste. Für den genauen Inhalt des Online-Inserats wird auf die Anlage K 1 (Bl. 11 f. d.A.) Bezug genommen. Hierauf kontaktierte am 23.07.2010 der Beklagte den Kläger und bekundete Kaufinteresse. Auf Bitten des Beklagten übersandte der Kläger diesem am selben Tag per E-Mail Lichtbilder von dem zu verkaufenden Boot (Anlage K 2 = Bl. 13 d.A.). Am 24.07.2010 teilte der Beklagte dem Kläger telefonisch mit, das Boot kaufen zu wollen. Es wurde vereinbart, dass der Kläger das Boot nach Stralsund liefert. Als Liefertermin wurde der 25.07.2010 vereinbart. Zuvor sollte der Kauf schriftlich fixiert werden. Der Kläger füllte hierzu das von dem Betreiber der Internetplattform ... vorgehaltene Kaufvertragsformular aus, unterschrieb es, scannte es ein und übersandte die Scan-Datei am 24.07.2010 um 17.52 Uhr via E-Mail an den Beklagten, der die Datei ausdruckte, auf dem Ausdruck ebenfalls unterschrieb, den unterschriebenen Ausdruck erneut einscannte und diesen Scan per E-Mail um 19.19 Uhr an den Kläger zurücksandte. Für den genauen Inhalt des Vertrages und die beiderseitigen Begleit-E-Mails wird auf die Anlagen K 3 bis K 5 (Bl. 14 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 9.750,00 Euro sollte bei Lieferung in Stralsund erfolgen.

3

Am 25.07.2010 meldete sich zu einem nicht exakt eingrenzbaren Zeitpunkt vormittags unmittelbar vor Fahrtantritt seitens des Klägers bei diesem fernmündlich der Beklagte. Der genaue Inhalt dieses Gesprächs und einer nicht genau feststehenden Zahl weiterer Telefonate, die in kurzer Folge durch den Beklagten anfangs mit dem Kläger selbst und später mit dessen Ehefrau, der Zeugin A P, geführt wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls brachte der Beklagte in einem dieser Telefonate zum Ausdruck, dass er auf einer Probefahrt bestehe. Die Zeugin A P teilte dem Beklagten mit, dass jedenfalls am 25.07.2010 eine Probefahrt nicht möglich sei, da das Boot zunächst ausgewintert werden müsste. Der Beklagte bot an, nach Kiel zu kommen, um dort eine Probefahrt zu unternehmen. Hierzu kam es jedoch nicht. Im Ergebnis fand eine Auslieferung am 25.07.2010 und auch in der Folgezeit nicht statt.

4

Noch am 25.07.2010 teilte der Beklagte dem Kläger um 20.09 Uhr per E-Mail - für deren näheren Inhalt auf die Anlage K 6 (Bl. 20 ff. d.A.) Bezug genommen wird - mit, dass er den Kaufvertrag wegen der nicht zustande gekommenen Probefahrt "bis auf Weiteres storniere". Am 26.07.2010 sandte der Beklagte dem Kläger um 17.07 Uhr erneut eine E-Mail, für deren Wortlaut auf die Anlage K 8 (Bl. 25 d.A.) Bezug genommen wird und mit der der Beklagte - sinngemäß auf die "Stornierung" vom Vortag Bezug nehmend - den "Rücktritt" vom Kaufvertrag erklärte. Erstmals in dieser E-Mail wurde auf das - inhaltlich streitige - Telefonat mit der Zeugin P. vom 25.07.2010 Bezug genommen. Noch am Vortag, dem 25.07.2010, hatte der Kläger um 21.51 Uhr eine E-Mail an den Beklagten gesandt, in der er dem Beklagten die Durchführung einer Probefahrt angeboten hatte (Anlage K 7 = Bl. 23 f. d.A.); diese E-Mail las der Beklagte jedoch erst, nachdem er seinerseits am 26.07.2010 den "Rücktritt" vom Kaufvertrag erklärt hatte.

5

Am 06.08.2010 mahnte der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Klägers außergerichtlich durch Schriftsatz gegenüber dem Beklagten die Erfüllung der nunmehr klageweise geltend gemachten streitigen Ansprüche des Klägers an (Anlage K 9 = Bl. 26 f. d.A.). Hierfür sind dem Kläger nicht anrechenbare vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 775,64 Euro entstanden.

6

Der Kläger ist der Auffassung, der Kaufvertrag sei nicht wirksam "storniert" worden. Der Beklagte sei daher unverändert zu Abnahme und Zahlung verpflichtet.

7

Der Kläger beantragt,

8

1. den Beklagten zu verurteilen, das Motorboot ... abzunehmen,

9

2. den Beklagten zu verurteilen, nach erfolgter Abnahme den Kaufpreis in Höhe von 9.750,00 Euro an den Kläger zu zahlen und weitere 775,64 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen,

10

3. festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Abnahme des unter Ziffer 1 genannten Bootes im Annahmeverzug befindet.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Der Beklagte bestreitet nicht den vom Kläger dargelegten Vertragsschluss. Dessen Umstände sind, auch im Detail, zwischen den Beteiligten grundsätzlich unstreitig. Der Beklagte behauptet jedoch, dass er und die Ehefrau des Klägers, die Zeugin P., sich am Vormittag des 25.07.2010 in dem zuletzt - unstreitig in Gegenwart des Klägers - geführten Gespräch fernmündlich auf eine einvernehmliche Vertragsaufhebung verständigt hätten. Die Zeugin P. hätte in etwa geäußert: "Wenn das alles so ist, dann lassen wir es besser und verkaufen das Boot nicht an Sie!". Seine - des Beklagten - Erklärungen, den Vertrag zu "stornieren" bzw. von ihm "zurückzutreten", seien missverständlich gewesen. Er habe sich damit nicht einseitig vom Vertrag lösen, sondern lediglich deklaratorisch auf den fernmündlich mit der Zeugin P. geschlossenen Aufhebungsvertrag Bezug nehmen wollen. Unbestritten hat der Beklagte behauptet, den Kauf in der Erwartung abgeschlossen zu haben, dass noch eine Probefahrt stattfinden würde.

14

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 20.12.2010 Bezug genommen.

15

Die Klageschrift ist dem Beklagten am 14.09.2010 zugestellt worden (Bl. 30 d.A.).

16

Das Gericht hat den Beklagten im Termin informatorisch angehört - der angebotenen förmlichen Parteivernahme des Beklagten hat der Klägervertreter nicht zugestimmt - und die Zeuginnen J. (die Lebensgefährtin des Beklagten) und P. (die Ehefrau des Klägers) vernommen. Die Zeugin P. hat im Termin unwidersprochen bekundet, sich zwischenzeitlich vom Kläger getrennt zu haben; das Scheidungsverfahren sei bei Gericht anhängig. Man habe sich nicht friedlich getrennt; es herrsche "Zoff". Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Verhandlungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

17

Die zulässige Klage war insgesamt begründet. Ihr war daher ohne Einschränkung stattzugeben. Das für die Zulässigkeit des Antrages auf Feststellung des Annahmeverzuges erforderliche rechtliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich für den Kläger aus den vollstreckungsrecht-lichen Erleichterungen, die sich an diese Feststellung knüpfen (vgl. § 756 Abs. 1 a.E. ZPO). Obgleich der Annahmeverzug - ebenso wie der Schuldnerverzug - kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im eigentlichen Sinne darstellt, kann er anerkanntermaßen im Hinblick auf die sich in der Zug-um-Zug-Vollstreckung ergebenden Folgewirkungen wie ein Rechtsverhältnis festgestellt werden (Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 256 Rdnr. 3, unter Bezugnahme auf BGH, WM 1987, 1496, 1498).

1.

18

Unstreitig ist der mit den Klageanträgen zu 1 und 2 geltend gemachte Kaufpreiszahlungs- und Abnahmeanspruch des Klägers mit Kaufvertragsschluss am 24.07.2010 entstanden. Er ergibt sich aus § 433 Abs. 2 BGB.

19

Dieser Anspruch ist auch - nach den getroffenen Feststellungen - nicht erloschen.

20

a) Das Gericht vermochte nach der durchgeführten Beweisaufnahme, auch unter Berücksichtigung der nicht zu den förmlichen Beweismitteln zählenden informatorischen Anhörung des Beklagten, nicht mit dem nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderlichen Überzeugungsgrad zu der Erkenntnis zu gelangen, dass der vom Beklagten behauptete Aufhebungsvertrag tatsächlich geschlossen worden ist. Es bleibt insoweit ein so genanntes "non liquet", das zu Lasten des Beklagten geht, der für die tatsächlichen Voraussetzungen des Aufhebungsvertrages als rechtsvernichtende Einwendung die Beweislast trägt (vgl. statt aller OLG Brandenburg, Urteil vom 25.02.2009 - 3 U 54/08, ZfIR 2009, 484 (Leits.), hier zitiert nach Juris, dort Rdnr. 17).

21

Der Beklagte selbst hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung im Wesentlichen das schriftsätzliche Vorbringen seines Bevollmächtigten bestätigt. Er hat auf Nachfrage seitens des Gerichts jedoch eingeräumt, dass die per E-Mail ausgesprochene "Stornierung" vom 25.07.2010 nach ihrem objektiven Erscheinungsbild keinen Rückschluss auf den streitig behaupteten mündlichen Vertragsschluss mit der Zeugin P. zulässt, an deren Vertretungsbefugnis für den Kläger das Gericht und augenscheinlich auch der Kläger selbst allerdings keinen Zweifel gehegt hätten. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, erstmals am Folgetag - dem 26.07.2010 - in einer E-Mail an den Kläger auf die streitige Vertragsaufhebung zu sprechen gekommen zu sein. Eine förmliche Parteivernahme des Beklagten kam mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht in Betracht (§ 447 ZPO). Für eine amtswegige Parteivernahme nach § 448 ZPO hat das Gericht keine Veranlassung gesehen. Ohnedies wäre das Beweisaufnahmeergebnis aus Sicht des Gerichts letztlich nicht anders zu würdigen gewesen, hätte der Beklagte diejenigen Angaben, die er im Rahmen der informatorischen Anhörung gemacht hat, im Rahmen einer förmlichen Parteivernahme getätigt.

22

Die durch den Beklagten benannte Zeugin J. hat bekundet, sie hätte sich mit im Wagen des Beklagten befunden, als dieser mit der Zeugin P. telefoniert habe. An Details vermochte die Zeugin J. sich jedoch - auch auf wiederholte und gezielte Nachfrage - nicht zu erinnern. Die Anzahl der am Vormittag des 25.07.2010 geführten Gespräche konnte sie nur vage mit "mindestens zwei oder drei" angeben. Was unmittelbar vor und nach der vermeintlichen fernmündlichen Aussage der Zeugin P., "dann lasse man das (Ganze) lieber", Gegenstand des Gesprächs zwischen dem Beklagten und der Zeugin P. gewesen sei, sei ihr nicht mehr erinnerlich. Erst in einem späteren Stadium der Vernehmung gab die Zeugin - erkennbar widersprüchlich - an, sie hätte nur die betreffende Gesprächssequenz hören können, weil nur während dieses kurzen Moments die Freisprechanlage eingeschaltet gewesen sei. Auf Nachfrage relativierte die Zeugin J. ihre Angaben zum Wortlaut der von der Zeugin P. angeblich getätigten Aussage. Sie - die Zeugin J. - könne sich an den exakten Wortlaut nicht sicher erinnern; insbesondere könne sie nicht mit der erforderlichen Sicherheit angeben, ob die Zeugin P. auf "das" ("lassen wir dann ...") oder auf "das Ganze" ("lassen wir dann ...") abgestellt habe. Sie - die Zeugin J. - habe zudem nur vermutet, dass sich der betreffende Satz auf die Vertragsdurchführung - und nicht etwa lediglich auf die Probefahrt - bezogen habe. Worauf sich diese Vermutung in tatsächlicher Hinsicht stützt, vermochte die Zeugin J. nicht zu bekunden. Insbesondere kann jedenfalls nach der zuletzt im Widerspruch zu der ursprünglich bekundeten Erinnerungslücke getätigten Aussage der Zeugin J., sie habe nur punktuell diese eine Gesprächssequenz mitgehört, nicht davon ausgegangen werden, dass sich ihre Vermutung auf den Verlauf des Gesprächs stützt, dass der Beklagte mit der Zeugin P. geführt hat.

23

Die Zeugin P. hat demgegenüber im Wesentlichen das Vorbringen des Klägers bestätigt. Sie hat ausgesagt, und ist hierbei auch auf eindringliche Nachfrage mit Bestimmtheit geblieben, dass sie die vom Beklagten behauptete Aussage nicht getroffen und sich auch sonst nicht in einer Weise geäußert hätte, die als Vertragsaufhebung bzw. als Entlassung des Beklagten aus dem Vertrag hätte verstanden werden können. Die Zeugin P. ist sich zudem sicher, keine akustischen Hinweise auf eine Zuschaltung der Freisprechanlage während des Telefonats mit dem Beklagten wahrgenommen zu haben. Obgleich auch die Aussage der Zeugin P. zumindest teilweise dadurch nachteilig auffällt, dass die Zeugin sichere und präzise Aussagen zum unmittelbar subsumtionsfähigen Kerngeschehen trifft, gleichzeitig aber - insbesondere auf Nachfrage - zum Randgeschehen ausweichend und mit behaupteten Erinnerungslücken reagiert, erscheinen ihre Angaben im Ergebnis jedenfalls nicht unglaubhaft. Insbesondere hat das Gericht hier - wenn auch nur im Sinne eines nicht überzubewertenden Indizes - den im Termin nicht streitig gestellten Umstand berücksichtigt, dass die Zeugin P. sich von dem Kläger im "Zoff" getrennt hat. Vor diesem Hintergrund war bei der Zeugin P. eine spezifische Begünstigungstendenz für den Kläger nicht zu erkennen. Letztlich stehen sich die Aussagen beider Zeuginnen gegenüber, ohne dass sich das Gericht anhand des gewonnenen Eindruckes in der Lage sähe, der Zeugin J. mehr Glauben zu schenken als der Zeugin P. Im Ergebnis der Beweisaufnahme lag somit auch bei einer für den Beklagten günstigen Betrachtung nicht mehr als ein "non liquet" vor. Dieses geht - wie aufgezeigt - zu seinen Lasten.

24

Lediglich vorsorglich macht das Gericht darauf aufmerksam, dass die Aussage der Zeugin J. - sollte diese nach ihrem Inhalt entgegen der Einschätzung des Gerichts den Nachweis des streitig behaupteten Aufhebungsvertrages erbringen - aller Voraussicht nach nicht verwertbar ist, so dass der Klage auch in diesem Fall stattzugeben gewesen wäre. Die Zeugin P. hat nämlich ausgesagt, durch den Beklagten nicht darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, dass er die Freisprechanlage einschalte und damit der im Wagen befindlichen Zeugin J. das Mithören ermögliche. Diese Aussage, die sich der Kläger zumindest stillschweigend als ihm günstig zu Eigen gemacht hat, ist weder durch den Beklagten streitig gestellt noch von der Zeugin J. angegriffen worden. Sie ist daher als unstreitig zu Grunde zu legen (vgl. §§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO). Dann aber ist nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich davon auszugehen, dass die Aussage des ohne Wissen des Gegners mithörenden Zeugen wegen der hierin begründeten Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) im Zivilprozess nicht verwertet werden kann (vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 17.02.2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 = NZV 2010, 455, hier zitiert nach Juris, dort 28 f. m.w.N.).

25

b) Unabhängig davon, dass der Beklagte selbst zum Ausdruck gebracht hat, seine Erklärung, den Vertrag zu "stornieren" bzw. von ihm "zurückzutreten", sei nicht als einseitige Lösungserklärung zu verstehen gewesen, lägen auch die Voraussetzungen einer einseitigen Vertragsaufhebung durch Ausübung eines Gestaltungsrechts nicht vor. Ein Rücktritt (§ 349 BGB) kam - unabhängig von der Frage der grundsätzlich erforderlichen Nachfristsetzung - nicht in Betracht, da das Boot nicht mangelhaft war (vgl. §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Die "Winterfestigkeit" als solche stellte - auch im Sommer - keinen Mangel im kaufrechtlichen Sinne dar. Das Boot entsprach - Gegenteiliges hat der Beklagte zumindest nicht behauptet - der zwischen den Parteien am 24.07.2010 getroffenen Vereinbarung. Auch als wirksame Anfechtung (§§ 142 f. BGB) können die Erklärungen des Beklagten nicht gedeutet werden. Ein Lebenssachverhalt, der ein Anfechtungsrecht (§§ 119 ff. BGB) begründen würde, ist nicht vorgetragen worden. Soweit der Beklagte - unstreitig - behauptet hat, dass er insbesondere im Hinblick auf § 2 des mit dem Kläger geschlossenen Formularvertrages davon ausgegangen sei, dass noch eine Probefahrt erfolgen würde, handelt es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum.

2.

26

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB.

27

a) Die Voraussetzungen des § 286 BGB lagen vor (vgl. § 280 Abs. 2 BGB); der Beklagte hatte mit seinen E-Mails vom 25. und 26. Juli 2010 seinen unzweifelhaften Willen, den Vertrag nicht weiter durchzuführen, zum Ausdruck gebracht. Daher war eine Mahnung (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB) entbehrlich (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Der Beklagte kam mithin nicht erst durch das abgerechnete anwaltliche Mahnschreiben vom 06.08.2010 in Verzug, sondern befand sich bereits im Verzug, als er gemahnt wurde, so dass er die Kosten der Mahnung als verzugsbedingte Rechtsverfolgungs-kosten des Klägers zu erstatten hat (vgl. Heinrichs, in: Palandt, 68. Aufl. 2009, § 249 Rdnr. 38 f.).

28

b) Der vorgenannte Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von 775,64 Euro war antragsgemäß mit Jahreszinsen in Höhe von "5 %" über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Eine Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten, die der Kläger gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB hätte fordern können, konnte wegen der Bindung des Gerichts an den Umfang des Klageantrags nicht zugesprochen werden (§ 308 Abs. 1 S. 2 ZPO). Das Gericht teilt nicht die verbreitete Auffassung (so etwa OLG Hamm, Urteil vom 05.04.2005 - 21 U 149/04, NJW 2005, 2238, hier zitiert nach Juris, dort Rdnr. 24, und - aus der Literatur - Grüneberg, in: Palandt, aaO, § 288 Rdnr. 6 m.w.N.), dass die Antragsfassung "5 %" berichtigend als "5 %-Punkte" auszulegen sei (wie hier hingegen etwa lag Nürnberg, Urteil vom 10.05.2005 - 7 Sa 622/04, NZA-RR 2005, 492, hier zitiert nach Juris, dort Rdnr. 74, und Hartmann, NJW 2004, 1358, 1359 f.; offen lassend BAG, Urteil vom 02.03.2004 - 1 AZR 271/03, NZA 2004, 852, hier zitiert nach Juris, dort Rdnr. 63). Die Fassung "5 %" ist eindeutig und insoweit - jedenfalls im Anwaltsprozess - nicht auslegungsfähig (vgl. dezidiert Hartmann, aaO, 1358, 1360).

29

Darauf, dass der Kläger eine höhere Verzinsung hätte geltend machen können, war er nicht hinzuweisen. Zum einen besteht bei Nebenforderungen grundsätzlich keine Hinweispflicht (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO). Zum anderen bewegt sich die Hinweispflicht stets nur im Rahmen des durch den Kläger mit seinem Klageantrag bestimmten Streitgegenstandes. Insoweit kam ein Hinweis, dass bei zutreffender Würdigung des materiellen Rechts im Wege einer Klageerweiterung mehr hätte eingeklagt werden können, nicht in Betracht (vgl. Hartmann, NJW 2004, 1358, 1360). Bei einem derzeitigen Basiszinssatz von 0,12 % kann der Kläger somit aufgrund des vorliegenden Urteils Zinsen lediglich in Höhe von 0,126 % (= 0,12 % + (0,006 % = 5 % aus 0,12)) vollstrecken. Materiellrechtlich hätte er Zinsen in Höhe von 5,12 % einklagen können.

3.

30

Der Annahmeverzug des Beklagten war antragsgemäß festzustellen. Der Annahmeverzug ist mit dem hier unter Ziffer 2 erörterten Schuldnerverzug zwar nicht ohne Weiteres deckungsgleich, lag hier aber im Ergebnis ebenfalls vor. Vor dem Hintergrund der ernsthaften und endgültigen Annahmeverweigerung war hier ein wörtliches Angebot i.S. des § 295 S. 1 BGB ausreichend. Eine Annahmeverweigerung i.S. dieser Vorschrift liegt insbesondere dann vor, wenn der Gläubiger - wie hier - sinngemäß erklärt, den Vertrag zu "annulieren" oder von ihm "zurückzutreten" (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, § 295 Rdnr. 4). Ein wörtliches Angebot lag - spätestens - schlüssig in der Klageerhebung, was in jedem Fall ausreicht, da die Klage erst im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zulässig und begründet sein musste (vgl. § 296a S. 1 ZPO). Insoweit bedurfte es keiner Entscheidung, ob die Annahmeverweigerung des Beklagten hier derart endgültig erschien, dass auch ein wörtliches Angebot entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu Grüneberg, ebd.), wofür allerdings viel spricht. Auch konnte insoweit offen bleiben, ob sich der Annahmeverzug bereits aus § 296 S. 1 BGB ergab.

II.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

III.

32

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

IV.

33

Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 63 Abs. 2 S. 1 GKG. Das Gericht hat mit 10.000,00 Euro eine Wertfestsetzung geringfügig oberhalb der Streitwertangabe des Klägers vorgenommen. Die Wertangabe des Klägers, die sich das Gericht im Übrigen als zutreffend zu Eigen macht, hat den Wert des Feststellungsantrages offenbar versehentlich unberücksichtigt gelassen. Der Feststellungs-antrag konnte hier allerdings, da er im Gesamtzusammenhang des Streitgegenstandes erkennbar untergeordnet erscheint, ohne Gebührensprung ergänzend berücksichtigt werden.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Stralsund Beschluss, 20. Dez. 2010 - 6 O 290/10

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Landgericht Stralsund Beschluss, 20. Dez. 2010 - 6 O 290/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 08.05.2012

Tenor 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 25.763,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 25.000,00 Euro seit dem 23.12.2009 zu zahlen.

Referenzen

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 70/07 Verkündet am:
17. Februar 2010
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt
im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung
des Verkäufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer neben der im Kaufvertrag
festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen
hatte.

b) Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines
Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat (im
Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727
und BGHZ 162, 1).
BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07 - OLG Stuttgart
LG Ellwangen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €.
2
Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt gehandelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaffung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schreibens lauten: "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragserteilung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto […] in Deutschland überweisen. […] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. […] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Auslagen."
3
Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine gesonderte Rechnung erhalten werde.
4
Mit Schreiben vom 18. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Beklagten , dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veranlassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Corvette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Aus- stattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unterschrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte.
5
In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor erfolgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Beklagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Eisen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Corvette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom 18. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem ‚Hin- und Her’ freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahrzeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: […]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung […] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die Anzahlung , da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben."
6
Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung übersandt , in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 USDollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit veranlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unterzeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br. , die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe […] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit.
7
Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin diesen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäuferin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine entsprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristablauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum an- deren habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision hat Erfolg.

I.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet.
12
Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. März 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Richtung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstandsmitteilung gehandelt.
13
Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklagten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Lieferung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 überhaupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, bestehe kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausgeschlossen , weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Januar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei.
14
Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 geführten Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechanlage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entscheidung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichterung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwarze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Ausflüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen.

II.

15
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht angenommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot unterliegt.
16
1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht angewendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
17
2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien am 18. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic erfolgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist.
18
Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem Anrufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu verstehen , dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24Stunden -Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt.
19
Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 USDollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulierung , es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zahlungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Corporation das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zustandekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei.
20
3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer möglichen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint werden.
21
a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zurückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung vertreten , dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine vertragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), § 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 437 Rdnr. 29; Ernst, NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zurückweisung der Ware die Weigerung des Käufers oder sonstigen Sachgläubigers zu verstehen , die ihm angebotene Ware als Erfüllung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zurückweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts bestünden; sie komme vielmehr grundsätzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückzugewähren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; MünchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der Käufer eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangen könne (vgl. Palandt /Weidenkaff, aaO). Überdies stehe dem Käufer hinsichtlich der Kaufpreiszahlung die Einrede aus § 320 BGB zu (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 433 Rdnr. 60).
22
b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei.
23
aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG Nürnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 323 Rdnr. 39; Palandt /Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (MünchKommBGB /Ernst, aaO, § 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. Sep- tember 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer bestimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Palandt /Grüneberg, aaO).
24
bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufvertrag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte.
25
Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Corporation und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. März 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahrzeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Klägerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachmängeln (vgl. OLG Köln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewerten. Die Lackfarbe stellt ein äußeres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches regelmäßig zu den für den Käufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkten gehört (so auch OLG Köln, aaO). Der Entscheidung des Käufers für eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeutung zukommen, etwa weil bei einem späteren Verkauf des Fahrzeugs für bestimmte Wagenfarben eine stärkere Nachfrage zu erwarten ist.
26
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte ursprünglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der Käufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hinsichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative Überlegungen anstellt, dürfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder festgestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen ausreichende Anhaltspunkte hierfür entnehmen.
27
4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begründung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 geführten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt hätten. Soweit sich das Berufungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten stützt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.
28
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt dieses Telefongesprächs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgehört hat, nicht verwertet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwertung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben , dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehrähnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht abwehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c).
29
b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht annähernd vergleichbar. Die Zeugin Bü. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mitgehört, um den Inhalt anschließend buchmäßig leichter verarbeiten zu können. Das Mithören ist deshalb möglicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Klägerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet die Vernehmung der Zeugin Bü. zu dem Inhalt des Telefongesprächs einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten, für den es keine Rechtfertigung gibt. Dass die Zeugin Bü. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann hätte erhalten können, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort schützt nicht die Privatsphäre, sondern die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation ; dabei hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt , noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41).
30
5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 545 Abs. 1 ZPO).
31
a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Entscheidung ohne den Gesetzesverstoß im Ergebnis für den Revisionskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) genügt hingegen bereits die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; MünchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begründungsstränge des Berufungsurteils als mit Rechtsfehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begründung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zurückweisungsrechts gelangt wäre. Hinsichtlich der alternativen Begründung (nachträgliche einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands) ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin Bü. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
32
b) An dieser Möglichkeit eines anderen Ergebnisses ändert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begründungsstrangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung für die Annahme einer nachträglichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette beigemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einschätzung, die genannten Unterlagen sprächen für sich alleine bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette. Diese für die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einschätzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angeführt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbegründung erwähnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges dafür, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeugin Bü. zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre. Angesichts des Aufbaus der Urteilsbegründung kann jedoch die Möglichkeit einer anderen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten Würdigung durch den Tatrichter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertbaren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachträglichen Einigung auf eine schwarze Corvette zu gelangen.

III.

33
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Dr. Achilles Dr. Schneider
Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.09.2006 - 3 O 579/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2007 - 5 U 173/06 -

Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.