Landgericht Kleve Urteil, 08. Juli 2016 - 5 S 97/15
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Kleve vom 18.08.2015 abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 391,51 € nebst 9% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2015 zu zahlen sowie weitere 5,00 € vorgerichtliche Kosten.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
Gründe:
2I.
3Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vergütung.
4Die Klägerin betreibt unter der Internetadresse www.firmen-vergleich.de ein elektronisches Branchenverzeichnis. Der Beklagte betreibt eine Buchhandlung. Am 12.01.2015 meldete sich eine Mitarbeiterin der Klägerin fernmündlich bei dem Beklagten und bot einen entgeltlichen Eintrag seines Gewerbes in das elektronische Branchenverzeichnis zu einem Preis von 329,00 € (netto) bei einer Laufzeit von zwölf Monaten an. Noch am selben Tag rief eine weitere Mitarbeiterin der Klägerin den Beklagten an. In diesem Gespräch nahm die Mitarbeiterin der Klägerin Bezug auf das vorangegangene Gespräch und wiederholte die Konditionen.
5Mit Auftragsbestätigung vom 13.01.2015 (Bl. 8 GA) übermittelte die Klägerin dem Beklagten die Vertragsdaten über den elektronischen Brancheneintrag.
6Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin den mit Rechnung vom 14.01.2015 (Bl. 9 GA) in Rechnung gestellten Jahresbeitrag von 391,51 € (brutto) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Mahnkosten i.H.v. 5,00 €. Sie geht – unter Verweis auf einen zur Akte gereichten Mitschnitt des zweiten Telefonats (Bl. 7 GA) - von einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien aus und verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben.
7Der Beklagte hat unter anderem einen wirksamen Vertragsschluss bestritten, ebenso (zunächst) die Erbringung der von der Klägerin geschuldeten Gegenleistung. Zudem ist er von der Sittenwidrigkeit der vertraglichen Verpflichtung ausgegangen und hat einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. In diesem Zusammenhang hat er hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der behaupteten Forderung erklärt.
8Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 18.08.2015 die Klage abgewiesen. Ein möglicher Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 391,51 € gemäß § 611 Abs. 1 BGB sei durch die rechtsvernichtende Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB erloschen. Dem Beklagten stehe zumindest ein von dem Bestehen der klägerischen Forderung abhängiger, gegenläufiger eigener Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Denn bei § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG handele es sich um ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB. Der insoweit eindeutige Wortlaut des § 1 UWG verdeutliche, dass der Schutzbereich des gesamten UWG nicht allein den Markt als solchen und die übrigen Wettbewerber umfasse, sondern auch und insbesondere die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden.
9Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Das Amtsgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Es gehe irrig davon aus, dass es sich bei § 7 UWG um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele. Dem ständen Gesetzgebungswillen und Gesetzesintention (BT-Drucks. 15/1487 zu § 8) entgegen. Schließlich hat die Klägerin auf das am 21.04.2016 ergangene Urteil des BGH (Az.: I ZR 276/14) verwiesen.
10Der Beklagte hält das Urteil des Amtsgerichts dagegen für zutreffend.
11II.
12Die zulässige Berufung ist vollumfänglich begründet.
131)
14Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 391,51 € aus § 611 Abs. 1 bzw. § 631 Abs. 1 BGB zu.
15a) Anspruch entstanden
16aa) gemischttypischer Vertrag (Dienst- und Werkvertrag)
17Die Parteien sind durch einen gemischttypischen Vertrag (Dienst- und Werkvertrag) gemäß §§ 611, 631 BGB verbunden. Die Klägerin hat den Inhalt des zweiten Telefongesprächs substantiiert bereits mit der Klageschrift dargestellt. Jedenfalls in diesem (zweiten) Telefongespräch, der Vortrag der Klägerin zugrundegelegt, wurden die essentialia negotii hinreichend bezeichnet, nämlich die Vertragsparteien, der Gegenstand des Vertrages, die Laufzeit sowie die Vergütung. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.
18Dem Vertragsschluss steht auch nicht entgegen, dass dieser über das Telefon fernmündlich erfolgte, da das Gesetz (vgl. § 147 Abs. 1 S 2 BGB) grundsätzlich den fernmündlichen Vertragsschluss kennt und besondere Formvorschriften angesichts des spezifischen Inhalts der Vereinbarung nicht vorliegen.
19In der Sache handelt es sich bei dem Vertrag um einen gemischttypischen Vertrag, mit einerseits dienstvertraglichen (Einstellen, Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags des Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin) und andererseits mit werkvertraglichen Elementen (der einmaligen Einstellung in dem Branchenverzeichnis), so dass die Vergütung in Höhe von insgesamt 329 € netto (391,51 € brutto) nach § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 631 Abs. 1 BGB durch den Beklagte geschuldet ist.
20bb) Wirksamkeitshindernisse
21(1) § 134 BGB
22Der Vertrag erweist sich nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot als nichtig. Verbotsgesetze sind solche Rechtsnormen, die sich gegen die Vornahme eines Rechtsgeschäftes richten (MüKo, 6. Aufl. 2012, § 134 Rdnr. 41). Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz macht das Rechtsgeschäft nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Erforderlich ist daher eine Auslegung des Verbotsgesetzes. Sie ist dann entbehrlich, wenn das Gesetz die Folgen eines Verstoßes ausdrücklich bestimmt und das Rechtsgeschäft als nichtig, unwirksam oder anfechtbar bezeichnet (Palandt, 75. Aufl. 2016, § 134 Rdnr. 6). Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss in Rede stehender Verstoß gegen eine Vorschrift des UWG als einzig in Betracht kommendes Verbotsgesetz vorliegt, da aus einem etwaigen Gesetzesverstoß jedenfalls nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt. Verträge, die durch unlauteren Wettbewerb zustande gekommen sind, sind als solche in der Regel nicht nach § 134 BGB nichtig (BGH NJW 1991, 287, 291 f.; Münchener Kommentar-Armbrüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 67 m.w.N.). Denn der Inhalt des hier zu beurteilenden Vertrages, die Erbringung einer Dienstleistung in Form der Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt, verstößt gegen kein gesetzliches Verbot. Allenfalls die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages könnte gegen eine Vorschrift des UWG verstoßen. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags selbst nach § 134 BGB (BGH, a.a.O.). Auch das UWG selbst ordnet eine entsprechende Rechtsfolge - Nichtigkeit der unter Verstoß hiergegen zustande gekommen Verträge - nicht an.
23(2) § 138 BGB
24Der Vertrag ist auch nicht aufgrund von Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Vertrag gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen würde (Palandt, 75. Aufl. 2016, § 138 Rdnr. 2 mwN). Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung - die Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt - verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Soweit im Rahmen des § 138 BGB darüber hinaus sich die Sittenwidrigkeit des Geschäfts auch aus dem Gesamtcharakter desselben und einer Gesamtwürdigung des Inhalts, des Zweckes, der Beweggründe und der Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts ergeben kann (vgl. BGHZ 86, 88; BGH NJW 1990, 590), führt auch dies nicht zur Annahme einer Sittenwidrigkeit. Selbst wenn der Vertrag unter wettbewerbsrechtlich unzulässiger Anbahnung mittels eines so genannten "Cold Call" zustande gekommen sein sollte, verstößt ein derartiges Verhalten jedenfalls nicht in einer derartigen Art und Weise gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, dass die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung als Folge geboten wäre. Eine Unvereinbarkeit mit grundlegenden Wertungen der Sitten- und Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen, mag sich ein solcher "Cold Call" auch als lästig und gegebenenfalls wettbewerbsrechtlich unzulässig erweisen.
25Für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB wegen eines eklatanten Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (Wucher) ist durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass auch andere Anbieter Branchenverzeichnisse mit Suchfunktionen bereithalten und deren Reichweite ggfs. über derjenigen der Klägerin liegt und zugleich ggfs. günstiger zu erhalten sind, begründet nicht ein zur Annahme von Wucher berechtigendes eklatantes Missverhältnis. Dies gilt umso mehr, als die vereinbarte Vergütung in der absoluten Summe auch nicht als außerordentlich hoch beurteilt werden kann.
26b) Anspruch nicht erloschen
27aa) Anfechtung
28Der Vertrag ist auch nicht durch eine etwaige Anfechtung mit ex-tunc Wirkung als von Anfang an nichtig zu betrachten (§ 142 BGB). Auf die in einem vorprozessualen Schriftsatz erklärte Anfechtung (Bl. 22, 94 GA) ist im Klageverfahren kein Bezug mehr genommen worden. Es bestehen aber auch bereits im Hinblick auf einen möglichen Erklärungs- oder Inhaltsirrtum (§ 119 BGB) durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer gemäß § 121 BGB rechtzeitigen und fristgerechten Anfechtungserklärung. Gemäß § 121 BGB muss die Anfechtung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (unverzüglich), nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat, wobei die Obergrenze in der Regel eine Frist von zwei Wochen ist (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523; OLG Jena OLG-NL 2000, 37). Hier versandte die Klägerin dem Beklagten unter dem 14.01.2015 die Rechnung, womit spätestens nunmehr dem Beklagten klar geworden sein muss, dass er in dem (zweiten) Telefongespräch vom 12.01.2015 einen verbindlichen Vertrag über die entgeltliche Eintragung in ein Branchenverzeichnis zu einem Preis vom 329,00 Euro netto geschlossen hat. Der Beklagte dürfte die Rechnung – mangels anderer Anhaltspunkte - innerhalb der üblichen Postlaufzeit, mithin spätestens am 19.01.2015, erlangt haben. Die Anfechtungserklärung hat er sodann erst mit Schreiben vom 18.02.2015 (Bl. 94 GA) – das erstmalig in der Berufungsinstanz vorgelegt wurde - an die Beklagte versandt, und zwar nach Erhalt der ersten Mahnung. Zu diesem Zeitpunkt wäre die Frist von 14 Tagen jedoch bereits verstrichen.
29Ungeachtet dessen hat sich der Beklagte jedoch auch weder in einem Erklärungs- noch in einem Inhaltsirrtum befunden. Insoweit fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag des insoweit beweisbelasteten Beklagten zum Vorliegen eines Irrtums über den Inhalt der Erklärung (Inhaltsirrtum) bzw. über die Abgabe einer Erklärung solchen Inhalts (Erklärungsirrtum). Dass der Beklagte gegebenenfalls über die Person der Klägerin bzw. der Anruferin im Unklaren war, begründet einen solchen Irrtum jedenfalls nicht. Für den zweiten, hier aufgezeichneten Anruf mit einer Mitarbeiterin der Klägerin wird auch nicht konkret und fallbezogen vorgetragen, inwieweit sich der Beklagte über die Abgabe einer Erklärung oder den Inhalt derselben in einem Irrtum befunden haben will. Darüber hinaus hat der Beklagte für das Vorliegen eines solchen Irrtums in seiner Person keinen Beweis angetreten.
30Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) kam nicht in Betracht, denn der Beklagte hat es insoweit bereits nicht vermocht, die Voraussetzungen eines derartigen Anfechtungsgrundes hinreichend substantiiert darzulegen.
31bb) Aufrechnung, § 389 BGB
32(1) Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) bzw. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG
33Der Anspruch ist auch nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch aus 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB) (vgl. BGH, Urteil v. 21.04.2016, Az. I ZR 276/14).
34Denn es fehlt insoweit an der erforderlichen Aufrechnungslage.
35Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
36Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch des Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
37Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
38Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch-Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
39Vorliegend hat der Beklagte keinen Schaden geltend gemacht, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
40Insbesondere kann ein ersatzfähiger Schaden nicht in der Belastung mit dem Vergütungsanspruch, den die Klägerin dadurch erlangt hat, dass es zwischen den Parteien jedenfalls beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen ist, gesehen werden. Ob der zweite Anruf durch eine von dem Beklagten erklärte Einwilligung gedeckt gewesen ist, kann offen bleiben. Selbst wenn dieser Anruf nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung des Beklagten gedeckt war, würde dies zu keiner abweichenden Beurteilung führen. Eine etwaige Überrumpelungssituation und eine etwaig damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit gehört nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es kann auch nicht festgestellt werden, noch ist sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe des Beklagten anzusehen ist.
41Darüber hinaus sind keine Schäden, die dem Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in seine geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten), vorgetragen worden und auch nicht feststellbar.
42(2) Anspruch aus §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF
43Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Denn der Beklagte hat sich in Kenntnis der Bedingungen mit dem kostenpflichtigen Angebot der Klägerin ausdrücklich in dem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Darüber hinaus bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - nicht gewusst hat, was er gesagt und erklärt hat.
44cc) Einwendung aus § 242 BGB
45Vor diesem Hintergrund greift auch der vom Amtsgericht bejahte Einwand aus § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) nicht durch. Auch ein etwaiger Verstoß gegen § 7 UWG vermag als solches einen Einwand aus § 242 BGB nicht zu begründen. Dessen Annahme – die in allen Anwendungsfällen eine umfassende Interessenabwägung (Palandt, § 242 Rdnr. 6) bedarf – würde den Wertungen der Norm sowie des Regelungsgefüges insgesamt zuwiderlaufen. Denn, wie ausgeführt, betrifft § 7 UWG allein die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages und sieht (deshalb) selbst eine Nichtigkeit nicht vor, die auch von der ganz h.M. in Fällen wie der vorliegenden Art generell verneint wird.
46c) Anspruch nicht gehemmt
47Der Anspruch ist auch nicht aufgrund von § 320 BGB gehemmt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 15.07.2015 vorgetragen, den Vertrag „vertragsgemäß und vollständig zu Gunsten des Beklagten erbracht“ zu haben (Bl. 50 GA). Dem ist nunmehr (Bl. 151 GA) auch der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
482)
49Der geltend gemachte Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 2 BGB.
50Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Mahnkosten folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 611BGB.
51III.
52Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
53Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
54Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
55Streitwert für das Berufungsverfahren: 391,51 EUR
56Rechtsbehelfsbelehrung:
57Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.
58Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
59ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Kleve Urteil, 08. Juli 2016 - 5 S 97/15
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(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.
- 2
- Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
- 3
- In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
- 4
- Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.
- 7
- Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der
- 8
- Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.
- 10
- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
- 11
- I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 12
- II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.
- 13
- 1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
- 14
- 2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
- 15
- a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
- 16
- b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
- 17
- c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.
- 19
- bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 20
- (1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.
- 21
- (2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.
- 23
- 1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
- 24
- 2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.
- 25
- C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.
- 2
- Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
- 3
- In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
- 4
- Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.
- 7
- Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der
- 8
- Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.
- 10
- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
- 11
- I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 12
- II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.
- 13
- 1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
- 14
- 2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
- 15
- a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
- 16
- b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
- 17
- c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.
- 19
- bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 20
- (1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.
- 21
- (2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.
- 23
- 1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
- 24
- 2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.
- 25
- C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Tenor
-
Auf die Revisionen der Parteien wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers - das Urteil des Landgerichts München I - 15. Zivilkammer - vom 14. August 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Einwilligung in die Auszahlung eines hinterlegten Betrags von mehr als 47,50 € an den Kläger verurteilt und als der Widerklage stattgegeben worden ist.
-
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Der Pkw des Klägers wurde unberechtigt auf dem als solchen gekennzeichneten Kundenparkplatz eines Fitnessstudios in M. abgestellt. Dessen Betreiberin (nachfolgend: Grundstücksbesitzerin) beauftragte die Beklagte aufgrund eines mit dieser abgeschlossenen Rahmenvertrags mit dem Entfernen des Fahrzeugs. Hierfür war ein Pauschalbetrag von 250 € netto vereinbart. Die aus dem unberechtigten Parken entstandenen Ansprüche gegen den Kläger trat die Grundstücksbesitzerin an die dies annehmende Beklagte ab.
- 2
-
Die Beklagte schleppte das Fahrzeug ab. Später teilte sie der Ehefrau des Klägers telefonisch mit, der Standort des Pkw werde bekannt gegeben, sobald ihr der Fahrzeugführer benannt und der durch das Abschleppen entstandene Schaden von 250 € beglichen werde. Der Kläger ließ die Beklagte anwaltlich auffordern, ihm den Fahrzeugstandort Zug um Zug gegen Zahlung von 100 € mitzuteilen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hinterlegte der Kläger 120 € bei dem Amtsgericht. Die Beklagte verweigerte weiterhin die Bekanntgabe des Standorts und bezifferte den von dem Kläger zu zahlenden Betrag mit 297,50 € (250 € zuzüglich Mehrwertsteuer). Sodann hinterlegte der Kläger weitere 177,50 €. Die Beklagte teilte ihm danach den Standort des Fahrzeugs mit.
- 3
-
Der Kläger hält den von der Beklagten geforderten Betrag für zu hoch. Er hat deshalb von ihr verlangt, darin einzuwilligen, dass der von ihm hinterlegte Betrag an ihn ausgezahlt wird. Darüber hinaus hat er verlangt, dass die Beklagte ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen freistellt. Das Amtsgericht hat im Ergebnis entschieden, dass der Kläger Abschleppkosten von 100 € zahlen und die Beklagte ihn von seinen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 703,80 € freistellen muss. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die von dem Kläger zu zahlenden Abschleppkosten auf 175 € heraufgesetzt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
- 4
-
Mit den von dem Landgericht zugelassenen Revisionen wollen der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils sowie die Abweisung einer von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage und die Beklagte die Herabsetzung des von ihr freizugebenden Hinterlegungsbetrags auf 47,50 € erreichen. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
-
A.
- 5
-
Das Berufungsgericht hält die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung für verpflichtet, über den bereits erstinstanzlich rechtskräftig festgestellten Betrag von 47,50 € hinaus in die Auszahlung eines weiteren Betrags von 75 € an den Kläger einzuwilligen. Der Grundstücksbesitzerin stehe ein Schadensersatzanspruch wegen der Beseitigung der durch das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs verübten Besitzstörung zu, welchen sie an die Beklagte abgetreten habe. Der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossene Rahmenvertrag sei weder sittenwidrig noch ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter. Die Höhe des von dem Kläger geschuldeten Betrags hänge davon ab, wieviel die Grundstücksbesitzerin von ihm für die Störungsbeseitigung verlangen könne. Dies seien diejenigen Kosten, welche ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch für zweckmäßig und notwendig halten dürfe. Ausgehend von diesem Grundsatz stelle es für die Grundstücksbesitzerin eine angemessene betriebswirtschaftliche Erwägung dar, den Aufwand für die Feststellung des Fahrers eines verbotswidrig abgestellten Fahrzeugs, die Veranlassung der Fahrzeugentfernung sowie deren Durchführung zu bündeln und mit diesen Aufgaben ein darauf spezialisiertes Unternehmen wie die Beklagte zu beauftragen. Dieses könne in seine Preiskalkulation über die reinen Abschleppkosten hinaus Fixkosten für Personal und Material, Rücklagen und eine Gewinnspanne einfließen lassen. Die Kosten für allgemeine Vorbeugemaßnahmen, zu denen auch die Parkraumüberwachung gehöre, seien dagegen nicht ersatzfähig. Solche Kosten habe die Beklagte in ihren Pauschalpreis von 250 € einkalkuliert. Das Berufungsgericht schätzt deren Höhe auf 75 €.
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Der Kläger habe keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte habe sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Herausgabe des Fahrzeugs nicht in Verzug befunden, weil ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Ein deliktsrechtlicher Anspruch scheide ebenfalls aus.
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Die Widerklage hält das Berufungsgericht für zulässig und begründet. Der Beklagten stehe ein abgetretener Schadensersatzanspruch von 175 € zu. In dieser Höhe könne sie von dem Kläger die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags an sich verlangen.
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B.
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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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I.
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Revision des Klägers
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Das Rechtsmittel ist begründet.
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1. Zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €.
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a) Unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286, § 288 Abs. 3 BGB) besteht der Anspruch nicht. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts, der sie zur Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung von 100 € aufforderte, nicht in Verzug. Denn sie hatte unabhängig von der Höhe ihrer Forderung so lange ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug, wie der Kläger den geschuldeten Betrag nicht zahlte oder nicht gemäß § 273 Abs. 3 BGB hinterlegte (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 13, 16 ff.).
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b) Anders als der Kläger meint, hat er auch aus § 823 Abs. 1 BGB keinen Freistellungsanspruch. Aufgrund des ihr zustehenden Zurückbehaltungsrechts war die Beklagte berechtigt, den Standort des Fahrzeugs zu verschweigen. Damit hat sie nicht das Eigentum des Klägers verletzt.
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2. Zutreffend bejaht das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Grundstücksbesitzerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB dem Grunde nach. Das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs des Klägers auf dem Kundenparkplatz des Fitnessstudios stellte eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich die Grundstücksbesitzerin nach § 859 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB erwehren durfte, indem sie das Fahrzeug abschleppen ließ (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 6; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 16). Der Kläger ist deshalb verpflichtet, den ihr aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen. Diesen Anspruch hat die Grundstücksbesitzerin wirksam an die Beklagte abgetreten.
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3. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, der Beklagten stehe ein Betrag von 175 € zu. Die bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme nicht.
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a) Der Umfang des zu ersetzenden Schadens bemisst sich nach § 249 Abs. 1 BGB; ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von dem Kläger verübten verbotenen Eigenmacht stehen und von dem Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werden (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 7). Unter diesen Gesichtspunkten bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Grundstücksbesitzerin die Beklagte umfassend mit der Beseitigung der Besitzstörung beauftragt hat (vgl. KG, DWW 2011, 222, 223).
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b) Danach gehören zu den erstattungsfähigen Kosten nicht nur die reinen Abschleppkosten, sondern auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Abschleppvorgangs entstanden sind, etwa durch die Überprüfung des unberechtigt abgestellten Fahrzeugs, um den Halter ausfindig zu machen, die Zuordnung des Fahrzeugs in eine bestimmte Fahrzeugkategorie und das Anfordern eines geeigneten Abschleppfahrzeugs (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 11). Danach sind die Kosten für die Leistungen, welche die Beklagte gemäß der Aufstellung in der Anlage 2 zu dem zwischen ihr und der Grundstücksbesitzerin abgeschlossenen Rahmenvertrag schuldet, insoweit ersatzfähig, als es um
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„- die Zuordnung des Fahrzeugs in eine Fahrzeugkategorie,
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- das Anfordern eines geeigneten Lade- und Transportmittels und - im
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Hinblick auf die Ermittlung des Fahrzeughalters -
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- die visuelle Sichtung des Fahrzeugs auf Fahrzeugbeschriftung und
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- die visuelle Sichtung des Fahrzeuginneren von außen“
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geht. Darüber hinaus sind - entgegen der Ansicht des Klägers, der sich insoweit auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 25. Oktober 2011 (85 S 77/11, juris) stützt, welche der Senat mit Urteil vom 6. Juli 2012 (V ZR 268/11, NJW 2012, 3373) aufgehoben hat - auch die Kosten für weitere in der Anlage 2 aufgeführte und von der Beklagten durchzuführende Maßnahmen, nämlich
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„- Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen unbefugtes Benutzen,
-
- Prüfen auf StVO-Zulassung,
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- Abschätzung des Transportgutes auf Länge, Breite, Höhe, Gewicht und Gewichtsverteilung,
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- visuelle äußere technische Sichtung/Messung des Fahrzeugs hinsichtlich der Lademöglichkeiten und Ladungssicherung während des Transports sowie
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- Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen Wegrollen“
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ersatzfähig. Sie dienen ebenfalls der Vorbereitung des Abschleppvorgangs, sowohl im Hinblick auf den Transport selbst als auch im Hinblick auf den Verbringungsort (öffentlicher Parkraum oder - beim Fehlen ausreichender Sicherungen gegen Abhandenkommen - private gesicherte Fläche). Schließlich sind die Kosten für die
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„- visuelle äußere Sichtung auf bereits vorhandene Schäden und deren Protokollierung“
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ersatzfähig. Diese Maßnahmen stehen zwar nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung des Abschleppvorgangs. Aber sie dienen der Beweissicherung und damit der späteren Abwicklung des Abschleppvorgangs, um unberechtigte Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Beschädigungen abwehren zu können. Solche Kosten werden von dem Schutzbereich der verletzten Norm (§ 858 Abs. 1 BGB) erfasst (LG München I, DAR 2011, 333, 335).
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c) Nicht ersatzfähig sind dagegen die Kosten für die Bearbeitung und außergerichtliche Abwicklung des Schadensersatzanspruchs (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 21) sowie die Kosten für die Überwachung des Grundstücks im Hinblick auf unberechtigtes Parken (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 12). Danach schuldet der Kläger nicht die Kosten für die eingangs der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag zwischen der Beklagten und der Grundstücksbesitzerin genannten Maßnahmen, nämlich
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„- Überprüfung/Kontrolle der Objekte/Flächen hinsichtlich widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge gemäß den Auftraggeberanweisungen und -vorgaben.“
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Hierbei handelt es sich um reine Parkraumüberwachungsmaßnahmen, welche unabhängig von einem konkreten Parkverstoß durchgeführt werden. Auch die Kosten für
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„- Beweissicherung vor Ort, Datum und Zeitpunkt der Besitzstandsstörung durch das unberechtigte Fahrzeug,“
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welche laut der Leistungsbeschreibung in der Anlage 2 ebenfalls anfallen, muss der Kläger nicht erstatten. Denn diese Maßnahme dient ausschließlich der späteren Bearbeitung und Abwicklung des Schadensersatzanspruchs (aA KG, DWW 2011, 222, 223 mwN; LG München I, aaO).
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d) Im Grundsatz zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass er Kosten für die Durchsetzung der Schadensersatzforderung - anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint - ebenfalls nicht schuldet (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 21). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass solche Kosten in der Pauschalvergütung von 250 € enthalten sind.
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e) Anders als der Kläger meint, hat das Berufungsgericht seinen unter Beweis gestellten Vortrag, sämtliche in der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag aufgeführten Tätigkeiten würden von jedem Abschleppunternehmen vor dem Abschleppvorgang ausgeführt, nicht unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen. Hiermit musste sich das Berufungsgericht nicht befassen, denn der Vortrag ist für die rechtliche Beurteilung des Klageanspruchs, soweit es um die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrags an den Kläger geht, unerheblich. Die Beklagte war nämlich nach § 1 Abs. 1 des Rahmenvertrags mit der Versetzung widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge, selbst oder durch Dritte, beauftragt. Hierfür war nach der in der Anlage 3 zu dem Vertrag enthaltenen Preisliste ein Pauschalbetrag von 250 € netto vereinbart. Dieser umfasst also sowohl die reinen Abschleppkosten als auch die Kosten, welche durch die in der Vertragsanlage 2 aufgeführten weiteren Maßnahmen entstehen. Ob die Beklagte das Abschleppen und damit entsprechend dem Vortrag des Klägers auch die weiteren Maßnahmen selbst durchgeführt hat oder durch einen Dritten hat durchführen lassen, ist für den Umfang der Ersatzpflicht des Klägers ohne Belang. Nur wenn einzelne Maßnahmen gar nicht durchgeführt worden wären, hätte die Beklagte insoweit keinen Ersatzanspruch. Entgegen ihrer in der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht ändert die Vereinbarung eines Pauschalbetrags daran nichts. Der Kläger verweist jedoch nicht auf entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen.
- 21
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f) Er rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres davon ausgeht, die Höhe des Pauschalbetrags sei angemessen. Feststellungen dazu fehlen in dem Berufungsurteil.
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aa) Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes wird durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit begrenzt. Dieses findet gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08, NJW 2009, 3713 Rn. 7). Danach hat der Geschädigte unter mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten im Rahmen des ihm Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Lage grundsätzlich den wirtschaftlichsten Weg zu wählen (BGH, Urteil vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287 Rn. 6). Als erforderlich sind diejenigen Aufwendungen anzusehen, die ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten machen würde (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, NZV 2014, 255 Rn. 7).
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bb) Diese Grundsätze gelten auch in dem hier maßgeblichen Anwendungsbereich des § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287 Rn. 6). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass geprüft werden muss, ob sich die Grundstücksbesitzerin bei der Auswahl der Beklagten und bei der Vereinbarung des Pauschalbetrags von 250 € an das Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten hat. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen, obwohl dazu Anlass bestand. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass durch das bloße Versetzen seines Fahrzeugs Kosten von 60 € und durch die von ihm der Beklagten zugestandenen Vorbereitungsmaßnahmen weitere Kosten von 22,50 € entstanden seien; weiter hat er vorgetragen, dass die Kosten für das Versetzen eines Pkw in M. 78 € betragen.
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4. Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht der von dem Beklagten in zweiter Instanz erhobenen Widerklage stattgegeben.
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a) Die in § 533 ZPO genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Widerklage bejaht das Berufungsgericht allerdings zutreffend. Entgegen der Ansicht der Kläger fehlt der Widerklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte wiederholt mit ihr nicht lediglich den Berufungsantrag, die Klage bis auf die Verurteilung zur Zustimmung der Auszahlung von 47,50 € an den Kläger abzuweisen, sondern verlangt darüber hinausgehend die Verurteilung des Klägers zur Einwilligung in die Auszahlung von 150 € an sie. Einen weiteren Widerklageantrag zu 2, der nach Ansicht des Klägers keinen gegenüber der Klage selbständigen Streitgegenstand hat, hat die Beklagte ausweislich der Wiedergabe der Parteianträge in dem Berufungsurteil nicht gestellt.
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b) Die bisher in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Klägers der Höhe nach jedoch nicht. Sie beruht auf der von dem Berufungsgericht angenommenen Ersatzfähigkeit der Kosten für sämtliche in der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag aufgeführten Maßnahmen - mit Ausnahme der Parkraumüberwachung - und der Angemessenheit der Kostenpauschale von 250 €. Beides ist jedoch, wie vorstehend unter 3 ausgeführt, rechtlich nicht haltbar.
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II.
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Revision der Beklagten
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Auch dieses Rechtsmittel ist begründet.
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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass dem Kläger ein auf die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags an ihn gerichteter Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zusteht, soweit der von ihm hinterlegte Betrag den ersatzfähigen Schaden übersteigt, den die Grundstücksbesitzerin durch das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs erlitten hat (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2012 - V ZR 268/11, NJW 2012, 3373 Rn. 5).
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2. Ebenfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dieser Anspruch richte sich gegen die Beklagte. Zwar findet, wenn der Schuldner nach Abtretung des Anspruchs an den Zessionar (Abtretungsempfänger) geleistet hat, die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung grundsätzlich nicht direkt in dem Verhältnis dieser Personen statt, sondern zum einen zwischen dem Zessionar und dem Zedenten (Abtretender) und zum anderen zwischen diesem und dem Schuldner (Senat, Urteil vom 6. Juli 2012 - V ZR 268/11, NJW 2012, 3373 Rn. 7 mwN). Aber hier liegt es anders. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung hinterlegten Geldes an ihn. Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens sind nur er als Hinterleger und die Beklagte als in dem Hinterlegungsantrag als die mögliche Empfangsberechtigte bezeichnete Person (OLG Hamm, NJW-RR 2000, 286, 287). Nur in diesem Verhältnis vollzieht sich der Bereicherungsausgleich.
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3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, in der Kostenpauschale von 250 € seien auch Kosten für die Parkraumüberwachung enthalten.
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a) Solche Kosten sind, wie das Berufungsgericht richtig annimmt, nach der Rechtsprechung des Senats nicht ersatzfähig, denn sie dienen nicht der Beseitigung der Besitzstörung, sondern sind im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen und zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden (Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 12).
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b) Davon abzurücken, wie es die Beklagte jedenfalls dann für überlegenswert hält, wenn die Kosten für Parkraumüberwachungsmaßnahmen pauschal pro Schadensfall geltend gemacht werden, besteht kein Anlass. Der von ihr herangezogene Vergleich mit der rechtlichen Behandlung sogenannter Fangprämien im Zusammenhang mit Ladendiebstählen ist für die Beurteilung der Frage, ob die Kosten für die Parkraumüberwachung zu dem ersatzpflichtigen Schaden des Grundstücksbesitzers zählen, unergiebig. Denn dessen Schadensersatzanspruch hat seine Grundlage in der Besitzstörung bzw. -entziehung (§ 858 Abs. 1 BGB). Allgemeinen Überwachungskosten fehlt der konkrete Bezug dazu. Die Fangprämie weist dagegen insoweit einen konkreten Bezug zu dem einzelnen Ladendiebstahl auf, als sie im Grundsatz erst durch diesen und erst deshalb erwächst, weil der konkret drohende Eigentumsverlust Anlass zu dem Eingreifen gegeben hat, das durch die Prämie honoriert werden soll (BGH, Urteil vom 6. November 1977 - VI ZR 254/77, BGHZ 75, 230, 238).
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c) Es fehlt jedoch an ausreichenden Feststellungen in dem Berufungsurteil, dass in der Kostenpauschale auch Kosten für die Parkraumüberwachung enthalten sind.
- 34
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aa) Zwar spricht nach dem Wortlaut des Rahmenvertrags zwischen der Beklagten und der Grundstücksbesitzerin vieles dafür. Denn nach § 1 Abs. 1 ergeben sich die Aufgaben der Beklagten aus der Anlage 2 zu dem Vertrag. Darin heißt es gleich am Anfang: „Überprüfung/Kontrolle der Objekte/Flächen hinsichtlich widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge gemäß den Auftraggeberanweisungen und -vorgaben“. Nach § 2 bestimmen sich die Kosten für die Tätigkeiten der Beklagten nach der Preisliste in der Vertragsanlage 3. Darin ist der Pauschalbetrag von 250 € genannt.
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bb) Aber die Beklagte hat bestritten, dass sie gegenüber der Grundstücksbesitzerin zur Parkraumüberwachung verpflichtet war und behauptet, dass sie die Überwachung unentgeltlich durchgeführt hat. Die dazu von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch keine Erkenntnisse gebracht. Der Zeuge hat nichts dazu gesagt, ob die Beklagte die Parkraumüberwachung auf Anforderung der Grundstücksbesitzerin durchgeführt hat und ob in der Pauschale entsprechende Kosten enthalten sind.
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cc) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kosten seien von der Beklagten in die Kalkulation der Pauschale eingeflossen, hat somit keine Grundlage in dem Prozessstoff.
- 37
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2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht - gestützt auf § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO - an, der Kostenanteil für die Parkraumüberwachung betrage 75 €. Diese Schätzung kann der Senat daraufhin überprüfen, ob sie auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentlicher Tatsachenvortrag außer Acht gelassen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1994 - VI ZR 360/91, NJW-RR 1992, 1050, 1051). Gemessen daran hat sie keinen Bestand. Denn das Berufungsgericht berücksichtigt nicht den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, etwaige Überwachungskosten beliefen sich auf nicht mehr als 10 € pro Abschleppvorgang.
-
III.
- 38
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Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revisionen beider Parteien aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dafür weist der Senat auf folgendes hin:
- 39
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Es muss geklärt werden, wie hoch die ersatzfähigen Kosten (siehe vorstehend unter I. 3. b)) der Grundstücksbesitzerin unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitspostulats (siehe vorstehend unter I. 3. f)) sind. Darlegungs- und beweispflichtig dafür ist die Beklagte als Inhaberin des von der Grundstücksbesitzerin abgetretenen Schadensersatzanspruchs.
- 40
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1. Ein unmittelbarer Vergleich mit den Gebühren, welche von der Polizei oder der Verwaltungsbehörde nach einem Parkverstoß im öffentlichen Straßenbereich für die Umsetzung des verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs in Rechnung gestellt werden, scheidet aus. Die Maßnahmen zur Vorbereitung des Abschleppvorgangs sind Bestandteil der allgemeinen polizeilichen oder sonstigen behördlichen Tätigkeit. Auch kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Kosten, die der Polizei oder der Behörde für einen Abschleppvorgang in Rechnung gestellt werden, ebenso hoch sind wie die Kosten, die von einem privaten Auftraggeber verlangt werden (vgl. KG, DWW 2011, 222, 224). Diese Besonderheiten sind bei der vergleichenden Kostenbetrachtung zu berücksichtigen.
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2. Unmittelbar vergleichbar sind deshalb nur die Kosten, die andere Unternehmen für das Abschleppen fremder Fahrzeuge von privaten Grundstücken verlangen. Diesen reinen Abschleppkosten sind diejenigen Kosten hinzuzurechnen, die für vorbereitende Maßnahmen entstehen, soweit sie ersatzfähig sind. Dabei ist regionalen Unterschieden dadurch Rechnung zu tragen, dass nur die am Ort der Besitzstörung üblichen Kosten in den Vergleich einbezogen werden. Nur diese sind ersatzfähig (ebenso Koch, NZV 2010, 336, 339). Lassen sie sich anhand eines Angebotsvergleichs nicht bestimmen, müssen sie von einem Sachverständigen ermittelt werden.
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Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
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Brückner Weinland
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte bewirbt und vermittelt für einen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen sogenannte Pre-Selection-Verträge. Hierzu gehen Mitarbeiter der Beklagten u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in Einkaufszentren auf Passanten zu und sprechen diese individuell auf die "Möglichkeiten" eines solchen Vertrags an.
Die klagende Deutsche Telekom AG hält dieses Werbeverhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Anreißens von Kunden durch "Belästi-
gung" nach § 1 UWG für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, der Verbraucher trete Werbung heute wesentlich selbstbewußter entgegen und wisse sich direkter werblicher Ansprache problemloser zu erwehren als noch vor dreißig oder vierzig Jahren. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der streitgegenständlichen Werbeform bedürfe einer Harmonisierung mit der gesetzgeberischen Wertung, wie sie mit dem "Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften" (Haustürwiderrufsgesetz) zum Ausdruck gebracht worden sei. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Werbeform stelle eine typischerweise vom Haustürwiderrufsgesetz erfaßte Fallgruppe dar.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Das Berufungsgericht (OLG Köln GRUR 2002, 641) hat die Berufung der Beklagten unter Berücksichtigung des zweitinstanzlich gestellten Antrags der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Warenhäusern, Geschäftspassagen auf Passanten zuzugehen oder zugehen zu lassen und sie individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag für hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG unter dem Aspekt des Kundenanreißens durch Belästigung für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Mit der Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell anzusprechen" sei die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen Ansprache und damit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verletzungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise konturiert.
Das gezielte individuelle Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten sei grundsätzlich als wettbewerbswidrig zu erachten. Die Unlauterkeit liege zum einen darin, daß der Passant plötzlich und unvorbereitet gezwungen werde, sich mit einem Angebot zu befassen und eine Entscheidung zu treffen, ohne das Angebot in Ruhe sachlich prüfen zu können. Viele Betroffene würden durch die persönliche Ansprache in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch zu entziehen können glaubten, daß sie auf das Angebot eingingen. Der Angesprochene werde so ganz erheblich in seiner freien Entschließung beeinträchtigt, ob er überhaupt ein Angebot - und bejahendenfalls welches - näher prüfen und gegebenenfalls annehmen wolle. Selbst unter Berücksichtigung des Umstands, daß ein zunehmender Teil des Verkehrs Werbemaßnahmen gegenüber distanziert sei und über ein ausreichendes Selbstbewußtsein verfüge, um die individuelle Ansprache ohne weiteres Eingehen auf das beworbene Angebot sogleich abzuschütteln, werde doch jedenfalls ein anderer , als erheblich zu erachtender Teil des Verkehrs über ein solches Selbst-
bewußtsein oder eine derartige Reaktionsschnelligkeit nicht verfügen, um sich der Kontaktaufnahme zu entziehen.
Das Unlauterkeitsmoment der in Rede stehenden Werbeform liege zum anderen nicht nur und in erster Linie in der Überrumpelung und/oder Verstrikkung der Kunden, sondern auch in der Belästigung des Angesprochenen an sich. Es gehe letztlich um die Wahrung der Individualsphäre der Umworbenen und um deren vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu schützende Freiheit, einem gewerblichen Angebot ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit anderen Dingen zu befassen. Es treffe zwar zu, daß die Verbraucher der um sich greifenden Werbung einerseits distanzierter gegenüberstünden. Andererseits habe aber gerade die Häufung und Intensivierung der Werbung zu einer Sensibilisierung eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen geführt. Bei diesem Teil des Verkehrs steige der Wunsch nach "werbefreien Zonen", und er werde Versuchen der Wirtschaftswerbung, in weitere Bereiche einzudringen oder eine bisher noch gezeigte Zurückhaltung aufzugeben, ablehnend gegenüberstehen und sie daher als besonders belästigend empfinden. Das gelte insbesondere im Hinblick auf einen "Summeneffekt" , der sich daraus ergebe, daß eine Vielzahl von sonstigen Anbietern von Pre-Selection-Verträgen zur streitgegenständlichen Werbeform greifen werde, um andernfalls befürchteten Wettbewerbsnachteilen zu entgehen.
Aus dem gesetzlich vorgesehenen Widerrufsrecht folge nicht, daß die davon erfaßten Formen des Direktvertriebs nicht wettbewerbswidrig sein könnten. Die betreffenden gesetzlichen Regelungen hätten einen anderen Wertungsansatz als das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, so daß die Möglichkeit des Widerrufs eines Rechtsgeschäfts nichts über die wettbewerbs-
rechtliche Beurteilung der Werbemethode besage, die das Rechtsgeschäft zustande bringe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag mit Recht für hinreichend bestimmt erachtet und den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG rechtsfehlerfrei bejaht.
1. Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Fallgestaltung, daß der Werbende für Passanten ohne weiteres als solcher erkennbar ist. Wie sich schon aus dem landgerichtlichen Urteil (LGU 5) ergibt, ist Gegenstand des vom Senat zu überprüfenden Verbots allein die Fallkonstellation , daß Passanten auf öffentlichen Straßen für sie überraschend angesprochen und genötigt werden, sich mit dem Angebot des Werbenden in irgendeiner Weise auseinanderzusetzen. Fallkonstellationen, in denen sich die Passanten der Ansprache ohne weiteres entziehen können, sind dagegen nicht Gegenstand des ausgesprochenen Verbots.
2. Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellte Unterlassungsantrag ist i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Klageantrag mit der Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell anzusprechen" die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen Ansprache und damit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verletzungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise umreißt.
Der Auffassung der Revision, die Wendung "auf jemanden zugehen" könne sowohl wörtlich im Sinne der Überwindung einer räumlichen Distanz als auch - übertragen - im Sinne einer allgemeinen und letzthin jeder Art von Werbung immanenten Kontaktaufnahme mit dem Werbeadressaten verstanden werden, kann nicht beigetreten werden. Die gewählte Formulierung ist in dem gegebenen Zusammenhang nicht mehrdeutig. Sie ist im wörtlichen Sinne zu verstehen.
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, das gezielte individuelle Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten sei grundsätzlich als wettbewerbswidrig zu erachten, entspricht der bislang herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.1960 - I ZR 24/59, GRUR 1960, 431, 432 = WRP 1960, 155 - Kfz-Nummernschilder; Urt. v. 22.11.1974 - I ZR 23/74, GRUR 1975, 264, 265 = WRP 1975, 212 - Werbung am Unfallort I; Urt. v. 8.7.1999 - I ZR 118/97, GRUR 2000, 235, 236 = WRP 2000, 168 - Werbung am Unfallort IV; KG WRP 1978, 721; OLG Düsseldorf WRP 1986, 212, 213; OLG Köln OLG-Rep 2001, 258; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 60; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 109 m.w.N.). Daran ist für die hier gegebene Fallgestaltung festzuhalten.
a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, viele Passanten würden durch die persönliche Ansprache in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch entziehen zu können glaubten, daß sie auf das beworbene Angebot eingingen (so aber auch Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 60; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 109). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht genügend berücksichtigt , daß die beteiligten Verkehrskreise heute stärker als früher auf die Wahrung eigener Interessen und weniger auf die Einhaltung bestimmter Umgangs-
formen bedacht sind. Mit der Gefahr einer Verstrickung oder Überrumpelung des Verbrauchers läßt sich die Unlauterkeit der in Rede stehenden Werbemethode nicht mehr begründen. Für den mündigen Verbraucher besteht in der Regel nicht die Gefahr, daß er sich hierdurch zu einem ihm an sich unerwünschten Vertragsschluß bewegen läßt.
b) Dem Berufungsgericht ist jedoch in seiner weiteren Beurteilung beizutreten , das den Unterlassungsanspruch rechtfertigende Unlauterkeitsmoment liege in dem belästigenden Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen und in dessen Recht, auch im öffentlichen Raum weitestgehend ungestört zu bleiben.
Das Gewicht dieses Eingriffs ergibt sich - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat - nicht so sehr aus der einzelnen beanstandeten Werbemaßnahme, sondern aus der Gefahr, daß im Falle ihrer Zulassung zahlreiche Anbieter von dieser Werbemethode Gebrauch machen und daß dann auch solche Mitbewerber, die selbst dieser Art von Werbung nicht zuneigen , sich aus Wettbewerbsgründen zu ihrer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch BGHZ 103, 203, 208 f. - BtxWerbung ). Selbst wenn die mit einer bestimmten Werbemethode verbundene Belästigung im Einzelfall nur ein geringes Ausmaß erreicht, kann sie doch als wettbewerbswidrig zu verbieten sein, wenn anderenfalls - wie vom Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei festgestellt - damit gerechnet werden muß, daß weitere Gewerbetreibende in größerer Zahl die gleiche Methode anwenden werden und es durch die Nachahmung zu einer unerträglichen Beeinträchtigung der umworbenen Verbraucher kommen wird (vgl. BGHZ 54, 188, 192 - Telefonwerbung I; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 57 m.w.N.).
Bei dem Ansprechen von Passanten auf der Straße kommt noch ein weiterer Umstand hinzu, der eine solche Werbemaßnahme als unlauter erscheinen läßt. Der Werbende, der sich - ohne als solcher erkennbar zu sein - einem Passanten nähert, macht sich den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der Höflichkeit unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abweisend und ablehnend gegenüberzutreten.
c) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbewerbswidrig stehen - anders als die Revision meint - nicht die gesetzlichen Regelungen zur Widerrufbarkeit von im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen nach überraschendem Ansprechen abgeschlossenen Rechtsgeschäften entgegen. Denn durch die in § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (vormals: § 1 Abs. 1 Nr. 3 HaustürWG) vorgesehene Widerrufsmöglichkeit wird die mit der Ansprache von Passanten verbundene Gefahr einer den Interessen der Verbraucher zuwiderlaufenden Belästigung nicht ausgeräumt. Der nachträgliche Widerruf der Vertragserklärung beseitigt lediglich die zivilrechtlichen Folgen der (möglichen) Überrumpelung und nicht auch die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit wegen Belästigung, für die andere Kriterien als für die zivilrechtliche Beurteilung eines Rechtsgeschäfts maßgeblich sind (vgl. BGH GRUR 2000, 235, 236 - Werbung am Unfallort IV). Der Umstand, daß der Gesetzgeber die werbliche Direktansprache nicht als unzulässig angesehen hat, weil er nicht die Unzulässigkeit der Direktansprache als solche, sondern nur die Widerruflichkeit der daraufhin abgeschlossenen Rechtsgeschäfte festgeschrieben hat, läßt entgegen der Auffassung der Revision keinen Rückschluß auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der in Rede stehenden Werbeform zu. Denn das Vertragsrecht befaßt sich nur mit den Folgen einer Direktansprache, während die Beurteilung der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Werbemethode dem Wettbewerbsrecht unter-
fällt. Der dem Verbraucher mit dem Recht des Widerrufs gewährte vertragsrechtliche Schutz vor den Folgen einer möglicherweise nach überraschender Ansprache unüberlegt abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung steht neben dem Schutz seines Rechts, unbelästigt zu bleiben.
d) Die von der Revision hervorgehobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein Verbot der in Rede stehenden Werbemethode greifen ebenfalls nicht durch. Da sowohl Grundrechte des Umworbenen (Schutz seiner Individualsphäre , Art. 2 Abs. 1 GG) als auch solche des Werbenden (Art. 12, 14 GG) betroffen sind, ist eine Abwägung der beiderseits berührten Interessen vorzunehmen. Diese Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß das Interesse des Umworbenen an seiner ungestörten Individualsphäre die wirtschaftlichen Belange des Werbenden überwiegt. Insbesondere wird dessen Berufsausübungsfreiheit nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Dem Gewerbetreibenden bleibt auch im öffentlichen Raum eine Vielzahl an Werbemöglichkeiten (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 36/92, GRUR 1994, 639, 640 = WRP 1994, 515 - Pinguin-Apotheke).
Auch die von der Revision gerügte Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bei einem Verbot der gezielten und individuellen Ansprache an öffentlich zugänglichen Orten im Verhältnis zu Hausvertreterbesuchen, die seit jeher als wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 285/91, GRUR 1994, 380, 382 = WRP 1994, 262 - Lexikothek), besteht nicht. Zwar geht auch mit den für zulässig erachteten Haustürgeschäften eine Belästigung des Verbrauchers einher. Das rechtfertigt es jedoch nicht, über diese Beeinträchtigung hinaus eine weiterreichende Störung der Individualsphäre durch unaufgefordertes Ansprechen im öffentlichen Verkehrsraum zuzulassen (vgl. BGHZ 54, 188, 193 - Telefonwerbung I).
4. Gegen die tatrichterliche Beurteilung, daß auch einem sich in Warenhäusern , Einkaufszentren, Geschäftspassagen und Märkten aufhaltenden Verbraucher Schutz vor einem aufgedrängten Werbegespräch in der hier beanstandeten Art zu gewähren ist, ist aus revisionsrechtlicher Sicht ebenfalls nichts zu erinnern.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im übrigen wird das Berufungsurteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie streiten darüber, ob es wettbewerbsrechtlich zulässig ist, zur Werbung von Kunden für Pre-Selection-Verträge Passanten im öffentlichen Verkehrsraum gezielt und individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.
Eine Kundin der klagenden D. AG wurde im Mai und Juni 2000 im Eingangsbereich eines Warenhauses in A. vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern mit dem Ziel angesprochen, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei unter dem Gesichtspunkt des belästigenden Anreißens von Kunden wettbewerbswidrig. Zur Begründung dafür, daß für ein gezieltes individuelles Ansprechen von Passanten seitens der Beklagten auch auf anderen öffentlichen Plätzen als dem Eingangsbereich eines Kaufhauses Erstbegehungsgefahr bestehe, hat die Klägerin weitere Vorfälle aus dem Jahre 2000 vorgetragen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden Passanten auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren oder Geschäftspassagen gezielt und individuell anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der Klageantrag sei unbestimmt und erfasse zudem nicht die vorgetragenen Fälle. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, die angegriffene Werbeform könne aufgrund geänderter Gepflogenheiten und Wertungsmaßstäbe nicht mehr allgemein als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß im Urteilsausspruch nach dem Wort "lassen" folgender Nebensatz angefügt wird: "die weder ausdrücklich noch konkludent das Interesse an dem Angebot der Beklagten zum Ausdruck gebracht haben."
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Frankfurt a.M. TMR 2002, 232).
Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils nach Maßgabe ihres im Berufungsverfahren gestellten Antrags. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag als hinreichend bestimmt angesehen, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aber für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Soweit der Unterlassungsantrag das Ansprechen von Passanten in öffentlichen Verkehrsmitteln betreffe, fehle es sowohl an einer Wiederholungs- als auch an einer Erstbegehungsgefahr, da die Klägerin keinen Vorfall vorgetragen habe, bei dem die Beklagte Passanten in einem öffentlichen Verkehrsmittel habe ansprechen lassen.
Die Klage sei auch im übrigen unbegründet. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei nicht mehr ohne weiteres als sittenwidrig zu bewerten. Das gelte vor allem dann, wenn das gezielte Ansprechen im Umkreis eines Werbestandes geschehe. Derartige Werbeformen prägten inzwischen das Alltagsbild in den Geschäftszonen der Städte. Erst bei Hinzutreten weiterer Umstände, die über das bloße überraschende Ansprechen hinausgingen und den Kunden in eine Zwangslage brächten, könne die in Rede stehende Werbeform als unlauter zu beurteilen sein.
Diese Wertung werde durch die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes bestätigt, nach denen ein gezieltes Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum nicht grundsätzlich verboten sei. Die nur geringfügige Belästigung der Passanten werde auch nicht durch die theoretische Möglichkeit einer in der Summe nicht mehr hinnehmbaren Häufung derartiger Werbeaktionen zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten.
II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann auf der bisherigen Tatsachengrundlage nicht davon ausgegangen werden, daß der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt unbegründet ist. Soweit die Klage darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen, ist die Revision jedoch unbegründet.
1. Der Unterlassungsantrag richtet sich allgemein gegen das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbe-
zwecken. Anders als in dem der Senatsentscheidung vom 1. April 2004 (I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit
I) zugrundeliegenden Fall schließt dies Fallgestaltungen ein, in denen die Werbenden für Passanten ohne weiteres als solche erkennbar sind.
2. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser Anspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Rechtsänderung durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) ist dementsprechend auch im Revisionsverfahren zu beachten. Dies bedeutet, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbehandlungen der Beklagten sowohl an § 1 UWG a.F. als auch am Maßstab der §§ 3, 7 Abs. 1 UWG zu messen ist.
3. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken ist unter der Geltung des § 1 UWG a.F. von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich als wettbewerbswidrig angesehen worden (vgl. die Nachweise in BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Es ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 jedenfalls dann grundsätzlich als eine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 3, 7 Abs. 1 UWG anzusehen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht als solcher eindeutig erkennbar ist (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbs-
recht, 23. Aufl., § 7 UWG Rdn. 96; a.A. Harte/Henning/Ubber, UWG, § 7 Rdn.
29).
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Ansprechen von Passanten in Geschäftszonen der Städte eine gewisse Belästigung darstelle. Die Angesprochenen könnten dem aber, solange nicht besondere Umstände wie etwa Aufdringlichkeit oder Hartnäckigkeit des Werbers, Irreführung über den Grund des Ansprechens oder gleichzeitiges Anbieten eines Geschenks hinzuträten, durch Nichtbeachtung oder eine kurze abweisende Bemerkung ausweichen, was in aller Regel auch tatsächlich geschehe. Das gezielte Ansprechen zu Werbezwecken im Umkreis eines zugehörigen Werbestandes schaffe keine Situation, in der sich ein erheblicher Teil der Angesprochenen aus Höflichkeit oder Verlegenheit auf ein Werbegespräch und in der Folge auf eine wirtschaftliche Bindung einlasse, obwohl an der angebotenen Leistung kein wirkliches Interesse bestehe.
b) Dieser Beurteilung kann jedenfalls für die Fallgestaltung nicht zugestimmt werden, daß der Werbende einen Passanten gezielt und individuell anspricht , ohne daß der Werbezweck für diesen eindeutig erkennbar ist.
aa) Das Regelbeispiel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist in solchen Fällen allerdings nicht anwendbar, weil der Werbende nicht als solcher erkennbar ist und der Angesprochene daher seinen entgegenstehenden Willen gar nicht zum Ausdruck bringen kann. Dies schließt eine Anwendung der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG jedoch nicht aus (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21).
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten durch einen Werbenden, der als solcher nicht eindeutig erkennbar ist, grundsätzlich als unzumutbare Belästigung zu beurteilen.
(1) Wie sich aus § 3 UWG ergibt, genügt für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes die Feststellung der Eignung einer solchen Handlung, unzumutbar belästigend zu wirken. Die Feststellung, daß sich die beanstandete Wettbewerbshandlung in einem konkreten Einzelfall tatsächlich so ausgewirkt hat, ist nicht erforderlich.
(2) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß eine gezielte individuelle Ansprache unter den heutigen Verhältnissen für sich genommen noch nicht bei einem erheblichen Teil der Angesprochenen eine psychische Zwangslage schafft, die sie geneigt machen kann, auf ein beworbenes Angebot einzugehen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
(3) Eine gezielte und individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ist aber eine unerbetene Kontaktaufnahme und damit ein belästigender Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen. Der Passant wird dadurch in seinem Bedürfnis, auch im öffentlichen Raum möglichst ungestört zu bleiben, beeinträchtigt und unmittelbar persönlich für die gewerblichen Zwecke des werbenden Unternehmens in Anspruch genommen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Wenn sich der Werbende einem Passanten zuwendet, ohne eindeutig als solcher erkennbar zu sein, macht er sich zudem den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der Höflichkeit unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abweisend und ableh-
nend gegenüberzutreten (BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Darin liegt ein unlauteres Erschleichen von Aufmerksamkeit für die eigenen, zunächst verdeckt gehaltenen gewerblichen Zwecke.
(4) Die von der gezielten Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ausgehende Belästigung ist für den Angesprochenen, der mit einer Kontaktaufnahme zu Werbezwecken nicht rechnet, auch unzumutbar, selbst wenn die Belästigung in der Regel als nur gering eingeschätzt wird. Ob eine Werbemaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG unzumutbar belästigend ist, ist nicht nur nach dem Maß der Belästigung im Einzelfall zu beurteilen. Der Begriff der unzumutbaren Belästigung ist vielmehr im Licht des Gesetzeszwecks auszulegen , dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb zu dienen (§ 1 UWG). Eine Belästigung ist deshalb um so eher als unzumutbar zu beurteilen, je mehr sie - wie im vorliegenden Fall - nicht eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme darstellt, sondern mit der beanstandeten Werbemethode notwendig und regelmäßig verbunden ist. Eine Werbemethode, bei der ein belästigendes Verhalten bewußt und gezielt im eigenen Werbeinteresse angewandt wird, ist deshalb regelmäßig als unzumutbar belästigend einzustufen. Hinzu kommt die gerade bei einer Werbemaßnahme dieser Art naheliegende Gefahr, daß zahlreiche Anbieter sie anwenden würden, falls sie als wettbewerbsrechtlich zulässig beurteilt würde, und sich dann auch solche Mitbewerber , die selbst an sich dieser Art von Werbung nicht zuneigen, aus Wettbewerbsgründen zu einer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung; BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
Eine methodisch angewandte unzumutbare Belästigung wie das gezielte Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu zunächst nicht eindeutig
erkennbaren Werbezwecken ist in jedem Fall geeignet, den Wettbewerb nicht unerheblich zum Nachteil der anderen Marktteilnehmer zu verfälschen (§ 3 UWG).
(5) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbewerbswidrig stehen - anders als das Berufungsgericht meint - nicht die gesetzlichen Regelungen zur Widerrufbarkeit von Rechtsgeschäften gemäß § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (früher: § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTürWG) entgegen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Baumbach/Hefermehl /Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Ebensowenig bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein Verbot der beanstandeten Werbeform (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I, m.w.N.).
c) Die gezielte Direktansprache von Passanten auf öffentlichen Straßen oder Plätzen zu Werbezwecken kann dagegen nicht ohne weiteres als unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) des Angesprochenen angesehen werden , wenn der Werbende von vornherein als solcher eindeutig erkennbar ist.
Die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ist für den Passanten in solchen Fällen in aller Regel nicht überraschend und unvorhergesehen. Er hat - worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat - fast immer die Möglichkeit , sich einem Gespräch ohne große Mühe durch Nichtbeachtung des Werbenden oder eine kurze abweisende Bemerkung oder Geste zu entziehen. Anders liegt es aber, wenn dies nach den gegebenen Verhältnissen (z.B. in einer engen Straße) nicht möglich ist oder wenn der Werbende einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Angesprochenen mißachtet, etwa indem er diesen am Weitergehen hindert oder ihm folgt. In solchen Fällen ist die Anwendung des § 7 UWG auch dann geboten, wenn sich der Werbende von vornherein als
solcher zu erkennen gegeben hat (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Auf Umstände dieser Art stellt der Klageantrag jedoch nicht ab.
4. Da sich der Unterlassungsantrag allgemein gegen die gezielte individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken richtet, erfaßt er auch Werbehandlungen, die grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG darstellen und daher wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die zu weite Fassung des Unterlassungsantrags rechtfertigt aber nicht die vollständige Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Revision insgesamt.
a) Eine Abweisung der Klage kommt bei dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht in Betracht, weil es der Klägerin auch darum geht, der Beklagten die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken zu untersagen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht eindeutig als solcher erkennbar ist. Im Hinblick darauf, daß die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairneß geboten, der Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 221/01, GRUR 2004, 696, 699 = WRP 2004, 1017 - Direktansprache am Arbeitsplatz, für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Ein Antrag, der darauf abstellt, ob der Werbende eindeutig als solcher erkennbar ist, wäre als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen, auch wenn dadurch die nähere Abgrenzung, was einem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsverfahren überlassen wird.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.). In besonders gelagerten Fällen können aber bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes mit abzuwägen sein (vgl. BGHZ 142, 388, 391 - Musical-Gala). Die Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag sind demgemäß auch abhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Sachgebiets (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; GRUR 2004, 696, 699 - Direktansprache am Arbeitsplatz , für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Müßte in Fällen der vorliegenden Art ein auf § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 7 Abs. 1 UWG gestützter Unterlassungsantrag entsprechend den Besonderheiten des festgestellten Einzelfalls gefaßt werden, wäre für den Kläger eine antragsgemäße Verurteilung in aller Regel nutzlos, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß kaum jemals in gleicher Weise wiederholt werden wird. Dies würde auch die Wirksamkeit des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb durch Belästigung von Passanten, wie sie hier in Rede steht, entscheidend beeinträchtigen. Es ist deshalb bei der Fassung des Klageantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs hinzunehmen, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung behaupteter Verstöße gegen ein in der dargelegten Weise gefaßtes Unterlassungsgebot auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2004, 696, 699
- Direktansprache am Arbeitsplatz, m.w.N.). Die Rechtsverteidigung des Beklagten und sein schützenswertes Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen werden dadurch nicht unzumutbar beeinträchtigt.
b) Soweit die Klage allerdings darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen , hat das Berufungsgericht sie mit Recht abgewiesen. In diesem Umfang hat die Revision keinen Erfolg, weil es an der erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.
Die von der Klägerin beanstandete konkrete Verletzungshandlung hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin bestanden, daß eine Kundin der Klägerin im Eingangsbereich eines Warenhauses vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern angesprochen wurde, die versuchten, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen. Das Charakteristische des beanstandeten Verhaltens der Beklagten besteht also darin, daß sie Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken gezielt und individuell ansprechen läßt. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II, m.w.N.). Die Grenze der zulässigen Verallgemeinerung ist jedoch die Begehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994
- I ZR 201/92, GRUR 1995, 125 f. = WRP 1995, 183 - Editorial I; BGH GRUR 2000, 907, 910 - Filialleiterfehler). Diese ist hinsichtlich einer Direktansprache von Fahrgästen in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gegeben.
Eine Werbung in öffentlichen Verkehrsmitteln durch direktes Ansprechen der Fahrgäste ist weitaus belästigender als ein Ansprechen von Passanten im öffentlichen Straßenraum. Auch wenn festgestellt werden sollte, daß die Beklagte in den konkret beanstandeten Fällen wettbewerbswidrig gehandelt hat, könnte deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden, sie wolle auch in öffentlichen Verkehrsmitteln für den Abschluß von Pre-Selection-Verträgen werben.
III. Danach erweist sich die Revision teilweise als unbegründet. Im übrigen Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.