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Landgericht Heilbronn Urteil, 19. Jan. 2006 - 6 S 16/05

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19.01.2006

Landgericht Heilbronn Urteil, 19. Jan. 2006 - 6 S 16/05

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Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 15. April 2005 -Az.: 15 C 4394/04 -abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert in beiden Instanzen: „bis 600,00 EUR“

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Gaspreiserhöhung durch die Beklagte zum 1. Oktober 2004.

1. Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Änderungen oder Ergänzungen durch das Berufungsgericht sind insoweit nicht veranlasst.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Erhöhung der Gaspreise durch die Beklagte zum 01.10.2004 unbillig und daher unwirksam ist. Er ist im Wesentlichen der Ansicht, die von der Beklagten behauptete Bindung der Gaspreise an die Preisentwicklung von leichtem Heizöl bestehe nicht. Er verlangt von der Beklagten, sie möge die Größenordnung der Preiserhöhung seitens ihres Vorlieferanten, der G... , benennen und außerdem darlegen, wie hoch der Anteil der Gaseinkaufskosten an den gesamten Kosten des Betriebs der Beklagten ist, damit beurteilt werden könne, wie groß die Auswirkung der Erhöhung der Gaseinkaufskosten auf den Tarif maximal sein dürfe. Eine etwaige Steigerung der Einkaufskosten hätte ohne Tariferhöhung aufgefangen werden können.

Dem gegenüber meint die Beklagte, die Klage sei bereits unzulässig, weil der gestellte Feststellungsantrag nicht geeignet sei, Rechtssicherheit zu schaffen. Ferner fehle ein Feststellungsinteresse, da dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage möglich und zumutbar sei. Eine Billigkeitskontrolle der Gaspreise nach § 315 BGB scheide zum einen bereits wegen vorrangiger kartell- und energierechtlicher Vorschriften und zum anderen wegen des Wettbewerbs zwischen Gas und leichtem Heizöl aus.

Die Beklagte verweist außerdem darauf, dass im langfristigen Bezugsvertrag mit ihrem Lieferanten eine Bindung des Gaspreises an den Preis für leichtes Heizöl sowie eine automatische Preisanpassung alle drei Monate enthalten sei, weshalb sie gegenüber der G... keine Verhandlungsmöglichkeit habe. Mit der angegriffenen Tarifpreiserhöhung habe sie lediglich die Bezugskostensteigerungen für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis zum 30.09.2005 weitergegeben.

Das Amtsgericht Heilbronn hat der Klage durch Urteil vom 15. April 2005 (Bl. 417 - 438 d. A.), auf das wegen weiterer Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Parteien verwiesen wird, stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe die Billigkeit der Gaspreiserhöhung zum 01.10.2004 nicht durch Vorlage entsprechender ausreichender Kalkulationsunterlagen nachgewiesen. Der Nachweis der Billigkeit erfordere - unabhängig davon, dass im Klagantrag nur die Preiserhöhung zum 01.10.2004 genannt sei - die Offenlegung der gesamten Kostenkalkulation der Beklagten.

Hiergegen richtet sich die - vom Amtsgericht zugelassene - Berufung der Beklagten.

2. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag im 2. Rechtszug, u. a. auch durch Vorlage aktualisierter Kalkulationsunterlagen.

Sie beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 15. April 2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Auch der Kläger verweist vertiefend auf seinen Vortrag aus der 1. Instanz und ergänzt diesen, zuletzt umfassend nochmals in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 4. Januar 2006 (Bl. 604 - 610 d. A.).

Er verteidigt deshalb die Entscheidung des Amtsgerichts und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

3. Die Sach- und Rechtslage wurde im Termin vom 17. November 2005 ausführlich erörtert. Auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 596 ff. d. A.) wird ergänzend verwiesen. Die inhaltliche Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zwar nicht in Zweifel gezogen, diese Dokumente wurden jedoch für nicht ausreichend erachtet.

Eine im Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 (Bl. 545 - 547 d. A.) angekündigte Klageerweiterung (Anschlussberufung) bezüglich einer weiteren Gaspreiserhöhung der Beklagten zum 01. November 2005 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht weiter verfolgt und damit nicht zum Gegenstand dieser Entscheidung gemacht.

II.

1. Die Berufung ist als sogenannte Zulassungsberufung gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO statthaft.

Daran ist die Kammer gebunden, § 511 Abs. 4 S. 2 ZPO.

2. Das Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der vorgeschriebenen Fristen eingelegt und mit einer Begründung versehen worden.

Entscheidungsgründe

III.

Die Berufung hat Erfolg, weshalb das Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen war. Die erhobene Klage ist zwar zulässig (A), aber nicht begründet (B).

In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht hält auch die Kammer die Klage für zulässig.

1. Der Kläger begehrt vorrangig die Feststellung der Unbilligkeit der von der Beklagten vorgenommenen Gaspreiserhöhung und in einem zweiten Schritt die Bestimmung der billigen Tariferhöhung durch das Gericht. Dieser materiellen Zweiteilung zwischen feststellender Kassation und rechtsgestaltender Ersatzleistungsbestimmung entspricht prozessual die Aufteilung zwischen Feststellungs- und Gestaltungsklage (Staudinger/Rieble, BGB 13. Bearbeitung 2004, § 315 Rn 292).

Soweit es um die isolierte Feststellung der Unwirksamkeit (Unbilligkeit) der Gaspreiserhöhung geht, ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers gegeben. Ein solches schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen Feststellung besteht, wenn eine gegenwärtige Unsicherheit dadurch droht, dass ein Beklagter das Recht eines Klägers ernstlich bestreitet oder sich eines Rechtes gegen ihn berühmt, und wenn das Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH NJW 1986, 2507; Zöller/Greger, ZPO 25. Auflage, § 256 Rn 7). Dies ist vorliegend der Fall: die Beklagte verlangt vom Kläger einen erhöhten Gaspreis.

2. Der Kläger kann sein Ziel - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht in gleicher Weise durch die Erhebung einer (Rückforderungs-)Leistungsklage erreichen.

a) Dem Kläger ist – auch in Ansehung von § 30 der Verordnung über Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV - Anl. B1), wonach „Einwände gegen die Rechnung (…) nur bei offensichtlichen Fehlern“ zur Zahlungsverweigerung berechtigen – nicht zuzumuten, den erhöhten Gaspreis – im Hinblick auf § 814 BGB ggf. unter Vorbehalt - zunächst zu bezahlen, um ihn dann bereicherungsrechtlich wieder zurückzufordern.

Denn wenn der Einwand der Unangemessenheit vom Kläger zu Recht erhoben wird, ist von Anfang an nur der vom Gericht bestimmte Preis geschuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Nur auf diesen hat das Versorgungsunternehmen Anspruch. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diesem die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine - eventuell gar nicht geschuldete - Zahlung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen. Eine solche Handhabung liefe dem Zweck des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB zuwider. Durch diese Regelung soll dem Betroffenen nicht nur ein einfacher Weg eröffnet werden, um zur gerichtlichen Bestimmung der Leistung zu kommen (Mot. II, 192), sondern man war sich schon bei der Formulierung des Gesetzestextes darin einig, dass „die richterliche Entscheidung über die Frage, welche Leistung billig sei, regelmäßig in dem Rechtsstreit über die Leistungsfrage zu treffen sein werde“ (Prot. I, 465).

b) Darüber hinaus würde die von der Beklagten verlangte Verfahrensweise (Erhebung einer Rückforderungs-Leistungsklage) zu einer für den Kläger nicht hinnehmbaren einseitigen Berücksichtigung der Interessen der Beklagten führen. Die Interessenlage stellt sich hier anders dar als bei der Frage, ob es einem Versorgungsunternehmen angesonnen werden kann, bei einer von vorne herein feststehenden, in voller Höhe geschuldeten Leistung des Abnehmers ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnung gegen sich gelten zu lassen. Dort ist es dem Abnehmer zuzumuten, ohne Rücksicht auf seine Gegenrechte zunächst die Forderung des Versorgungsunternehmens zu erfüllen, weil diese als solche berechtigt ist (BGH VIII ZR 81/82 vom 19.01.1983 = NJW 1983, 1777 zur Parallelnorm des § 30 AVBEltV).

Diese Auffassung hat der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf § 30 AVBWasserV in seinem Urteil VIII ZR 279/02 vom 30.04.2003 (NJW 2003, 3131) unter Bezugnahme auf die oben genannte, zu § 30 AVBEltV ergangene Entscheidung nochmals bestätigt.

Hinzu kommt, dass der Kläger wegen der für Ansprüche aus § 812 BGB geltenden Beweislastregel (vgl. hierzu BGH NJW 1983, 626 = WM 1983, 14 f.) in einem Rückforderungsprozess die Zahlung auf eine Nichtschuld und damit die - diese begründende - Unbilligkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten zu beweisen hätte, während sonst der die Leistung Bestimmende (hier: die Beklagte) die Beweislast für die Billigkeit der getroffenen Bestimmung trägt (vgl. BGH NJW 1969, 1809 und NJW 1981, 571).

c) Dem Urteil des X. Senats des Bundesgerichtshofs vom 05.07.2005 (X ZR 99/04, vorgelegt als Anlage BK 7), wonach die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung in den sachlichen Anwendungsbereich einer - inhaltlich an die Regelung in § 30 AVBGasV angelehnten - Ausschlussklausel der kommunalen Abfallentsorgung fällt, schließt sich die Kammer für § 30 AVBGasV nicht an. Denn das Urteil setzt sich lediglich mit denjenigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes intensiv auseinander, die zu Ausschlussklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergangen sind, nicht jedoch mit den Ausführungen des VIII. Senats des BGH in den oben bezeichneten Urteilen zu den Parallelvorschriften des § 30 AVBEltV (NJW 1983, 1777) und des § 30 AVBWasserV (NJW 2003, 3131). Auch der X. Senat des BGH kommt über eine Inhaltskontrolle nach den §§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB letztlich mit den gleichen Argumenten zur Unwirksamkeit der Klausel.

Nach Auffassung der Kammer wird dieses Ergebnis bei der Vorschrift des § 30 AVB-GasV, die Teil einer Verordnung und damit als Rechtsnorm einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht unterworfen ist (BGHZ 100, 1, [8]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Auflage, Vorbemerkung vor § 307 Rn 3), dadurch erreicht, dass die Einrede der unbilligen Tariferhöhung aufgrund der dargelegten Argumente bereits nach Sinn und Zweck nicht unter den Begriff der „Einwände gegen die Rechnung“ fällt.

d) Dem Kläger steht somit die von ihm gewählte Möglichkeit rechtlich zu, eine verlangte Erhöhung seines Gaspreises zunächst zurückzuhalten, nur den bisher geschuldeten Betrag weiter zu entrichten und – wie geschehen – die Angemessenheit der Erhöhung durch Erhebung einer Feststellungsklage der gerichtlichen Kontrolle zuzuführen.

Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob bereits durch die vom Kläger erhobene Feststellungsklage oder erst durch eine Zahlungsklage Rechtssicherheit geschaffen werden kann, bedarf danach keiner weiteren Entscheidung.

Anders als das Amtsgericht hält die Kammer die Klage jedoch für nicht begründet.

In Übereinstimmung mit dem Urteil der 1. Instanz unterliegt auch nach Auffassung der Kammer die von der Beklagten vorgenommene Erhöhung der Gaspreise einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB (1.). Diese Überprüfungsmöglichkeit wird weder durch anderweitige Regelungen des Kartellrechts oder des Energiewirtschaftsrechts noch durch eine Substitutions-Wettbewerbssituation mit anderen Wärmeenergieträgern gehindert (2.).

Die Kammer sieht jedoch - abweichend von der amtsgerichtlichen Entscheidung - den Nachweis der Angemessenheit der Preiserhöhung zum 1.10.2004 durch die Beklagte als erbracht an (3.). Eine weitergehende Auseinandersetzung mit kartellrechtlichen Fragen des Falles, insbesondere der sog. „Ölpreisbindung“, ist für die Kammer deshalb nicht veranlasst (4.).

1. Die von der Beklagten zum 01.10.2004 vorgenommene Erhöhung der Gaspreise für Tarifkunden unterliegt in – zumindest analoger - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle.

a) Nach seinem Wortlaut setzt § 315 Abs. 3 BGB voraus, dass die Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, dass einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht. Eine derartige ausdrückliche Vereinbarung wurde zwischen den Prozessparteien jedoch nicht getroffen.

Für die Versorgung des Klägers mit Gas durch die Beklagte gelten vielmehr die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) und die Allgemeinen ergänzenden Versorgungsbedingungen Gas (AVG - Anl. B2) der Beklagten. Danach werden Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen allein durch öffentliche Bekanntgabe wirksam, die die Beklagte hier in der H.-zeitung vom 30.09.2004 vorgenommen hat.

b) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass die Tarife für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Teil angewiesen ist, einer Kontrolle nach § 315 BGB (jedenfalls analog) unterworfen sind (Palandt/Heinrichs, BGB 65. Auflage, § 315 Rn 4). Dies hat die Rechtsprechung bereits entschieden für Strompreise (BGH NJW-RR 1992, 183 und BGH NJW 2003, 1449), für Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskosten nach AVBGasV (BGH NJW 1987, 1828), für Wasserentgelte (BGH NJW 2003, 3131) und Abwasserentgelte (BGH NJW 1992, 183) und für Krankenhauspflegesätze (BGHZ 73, 114).

Diese Rechtsprechung gilt nicht nur für sog. Zwischenlieferungsverträge, die überwiegend Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen waren, sondern auch für das Verhältnis zwischen Energieversorgungsunternehmen und (End-)Verbrauchern (vgl. auch BGH NJW 2003, 1449 zu den Strompreisen), wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat.

2. Eine Kontrolle ist nicht durch Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB - Kartellgesetz) oder des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) nebst den Verordnungen zur Energieversorgung oder vor dem Hintergrund des Gaspreises als eines „Wettbewerbspreises“ gehindert.

a) Die Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB wird durch die kartellrechtliche Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ausgeschlossen.

(1) Durch die sechste GWB-Novelle vom 01.01.1999 (BGBl. 1998 I S. 2346), die § 19 GWB an Art. 82 des EG-Vertrags angeglichen hat, wurde ein unmittelbar wirkendes Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eingeführt, weshalb nicht mehr nur die Möglichkeit einer bloß verwaltungsrechtlichen Kontrolle missbräuchlicher Verhaltensweisen besteht, sondern jetzt unmittelbar Bußgelder verhängt werden können (§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und Schadensersatz gem. § 33 GWB und § 823 Abs. 2 BGB zugesprochen werden kann. Da § 19 Abs. 1 GWB als Schutzgesetz ausgestaltet ist, haben Unternehmen nunmehr auch die Möglichkeit, sich in Fällen des Missbrauchs selbst – ohne Einschaltung von Kartellbehörden – mit zivilrechtlichen Schadensersatz- und Unterlassungsklagen zur Wehr zu setzen. Intention dieser Änderung ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 13/9720 S. 35) die bessere Vorfeldwirkung (vgl. dazu Immenga/Mestmäcker, GWB 3. Auflage 2001, § 19 Rn 2). Ein Anspruch gegen die Kartellbehörden auf Einschreiten wird allerdings in § 19 GWB nicht gesehen (Immenga/Mestmäcker, a.a.O. § 19 Rn 240 und Rn 248).

(2) Diese Änderung des GWB führt jedoch nicht zwangsläufig dazu, dass eine Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist. Denn das Kartellgesetz und § 315 Abs. 3 BGB haben unterschiedliche Zielrichtungen. Während die kartellrechtlichen Regelungen allein diejenigen Nachteile ausgleichen wollen, die sich aus dem fehlenden Wettbewerb ergeben, will § 315 BGB im Unterschied dazu die der einen Vertragspartei übertragene Rechtsmacht, den Inhalt des Vertrages - hier die Höhe des Preises - einseitig festzusetzen, eingrenzen (so BGH NJW-RR 1992, 183, [185]).

An dieser unterschiedlichen Zielsetzung hat sich durch die GWB-Novelle, wie auch die Beklagte einräumt und wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, nichts geändert. Sie wird aber im Schrifttum bei der Befürwortung eines Vorrangs der kartellrechtlichen Regelungen entweder nicht hinreichend berücksichtigt (so bei Büdenbender, EuroHeat & Power 2005, S. 24, [33f]) oder gar nicht angesprochen (so Staudinger/Rieble, BGB 13. Bearbeitung, § 315 Rn 51).

(3) Die Kammer sieht sich in ihrer Ansicht durch das Urteil des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2001 (KZR 37/99, abgedruckt in NJW 2001, 2541) betreffend Teilnehmerentgelte in Verträgen über Kabel-Hausverteilanlagen bestätigt. Der BGH hat darin - auszugsweise - ausgeführt:

Eine Preiskontrolle durch den Partner des Erstvertrages ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, weil die Partner der Zweitverträge anderweitig vor missbräuchlicher Preisgestaltung seitens des Monopolisten hinreichend geschützt sind.

(a) Ein Unternehmen, das ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist und diese Stellung dazu ausnutzt, Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, verstößt gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB). Ein solches Verhalten kann nach § 32 GWB von der Kartellbehörde untersagt werden und nach § 33 GWB Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen. ...

(b) Daneben besteht ... die Möglichkeit, die faktisch von der Beklagten einseitig bestimmten Entgelte entsprechend §§ 315, 316 BGB gerichtlich darauf überprüfen zu lassen, ob sie der Billigkeit entsprechen, und sie, sofern dies nicht der Fall ist, durch Urteil festsetzen zu lassen.

Dies zeigt, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung nach wie vor von einem Nebeneinander von kartellrechtlicher Regelung und der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB ausgeht. Die jüngste einschlägige Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 betreffend Stromnetznutzungsentgelte (KZR 36/04, auf der Internet-Seite des BGH abrufbar), bestätigt dies ebenfalls.

Die von der Beklagten als Anlage BK 9 vorgelegte Entscheidung des OLG Stuttgart vom 17.02.2005 (2 U 84/04) ist dagegen bereits von der Sachverhaltskonstellation nicht vergleichbar, weil dort zwei Handelsunternehmen über die zwischen ihnen ausgehandelten Preise stritten, so dass die Ausführungen zum Verhältnis zwischen § 19 GWB und § 315 BGB auf den vorliegenden Fall nicht passen.

b) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB ist auch nicht durch § 1 EnWG und/oder durch § 5 AVBGasV ausgeschlossen.

Dass die preisgünstige und verbraucherfreundliche Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas nach § 1 EnWG zu den Zwecken dieses Gesetzes gehört und die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas sowie der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs der Netze dient, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Dies hindert eine Billigkeitskontrolle aber nicht, denn eine Preiskontrolle ist in den genannten Vorschriften nicht vorgesehen.

Das Urteil des Landgerichts Hannover vom 12.03.1992 (NJW 1992, 1198), wonach ein Endabnehmer eine Kontrolle des Gaspreises gemäß § 315 BGB nicht verlangen kann, ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, da - anders als zum Zeitpunkt der Verkündung jenes Urteils - der Gesetzgeber über die Bundestarifordnung Gas (BTOGas) nicht mehr in die Ausgestaltung des Energieversorgungsvertrags mit dem Endverbraucher eingreifen kann, nachdem die BTOGas im Jahr 1998 gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes außer Kraft getreten ist.

Auch der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs ist in seinem 2. Strompreis-Urteil vom 05.02.2003 (VIII ZR 111/02, abgedruckt in NJW 2003, 1449) bezüglich der Rückforderungsklage eines Kunden wegen angeblich überhöhter Strompreise nicht darauf eingegangen, dass § 315 Abs. 3 BGB durch die Regelungen des EnWG ausgeschlossen sein könnte. Die Anwendbarkeit dieser Norm wird selbst auf dem stärker reglementierten Strommarkt (§§ 36 - 39 EnWG n.F.) durch die energiewirtschaftlichen Spezialgesetze nicht ausgeschlossen.

c) Eine Unanwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB folgt schließlich auch nicht daraus, dass Gas im (Substitutions-)Wettbewerb mit anderen Energieträgern steht.

(1) Es trifft im Ausgangspunkt zwar zu, dass es - anders als etwa auf dem Strommarkt jedermann möglich ist, seinen Wärmebedarf auf die von ihm gewünschte Weise zu decken, wofür neben dem Erdgas auch leichtes Heizöl, Strom, Kohle, Flüssiggas und Fernwärme in Betracht kommen. Deshalb gibt es in der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung Stimmen, die eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB im Hinblick auf den Wettbewerb auf dem Wärmemarkt für ausgeschlossen halten.

So hat etwa das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 10.01.2001 (7 U 16/99, abgedruckt in GWF/Recht und Steuern 2001, 17-20; Anlage BK 4) zur Zulässigkeit einer Mindestabnahmeregelung in einem Gassonderkundenvertrag obiter dictu ausgeführt:

Die Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB scheitert auch daran, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten keine Monopolstellung zukommt. Im Bereich der Gasversorgung mag die Klägerin zwar ein Monopol haben, für die Energieversorgung der Beklagten insgesamt gilt dies aber nicht. Der Beklagten stand nämlich die Möglichkeit offen, die benötigte Energie über die Verbrennung schweren Heizöls zu erlangen, so dass sie auf eine Energieversorgung durch die Klägerin nicht angewiesen war. Damit ist auch aus dieser Sicht eine Inhaltskontrolle des Gaslieferungsvertrages zu verneinen.

Auch das OLG Düsseldorf spricht sich in seinem Urteil vom 23.02.2005 (VI-U (Kart) 19/04; abgedruckt in RdE 2005, 169 ff.), das einen Fernwärmelieferungsvertrag betraf, für eine weite Abgrenzung aus:

Der Angebotsmarkt der Energieversorgung im Raum K.-L. beschränkt sich nicht - wie die Beklagte meint - auf die Belieferung mit Fernwärme. Er umfasst vielmehr auch die Lieferanten der - aus der Sicht der nachfragenden Kunden funktional austauschbaren Energieträger Öl, Gas und Elektrizität.

(2) Nach Auffassung der Kammer würde dies aber voraussetzen, dass alle oder zumindest die meisten Wärmeträger für jeden Verbraucher jederzeit verfügbar sind und ein Umstieg auf einen anderen Wärmeträger und/oder einen anderen Energieversorger auch faktisch problemlos möglich ist. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Zunächst sind die hohen Transaktionskosten zu berücksichtigen, die beim Wechsel von einem Wärmeträger zu einem anderen anfallen würden. So können sich die Kosten eines Haushalts mit Gasheizung, der etwa auf Ölheizung übergehen will, unter Berücksichtigung der Beschaffung eines Tanks, einer modernen Heizungsanlage und der Anpassung des Schornsteins leicht auf 5.000,00 bis 8.000,00 EUR belaufen (so Derleder/Rott, WuM 2005, 423, [426]), vom zusätzlichen Raumbedarf ganz zu schweigen. Gegen eine solche echte Wettbewerbssituation spricht ferner, dass auch derjenige, der sich für den Wärmeträger Erdgas entschieden hat, wiederum anders als etwa auf dem Strommarkt nicht die Möglichkeit hat, zwischen verschiedenen Gasanbietern auszuwählen. So ist der Kläger auf die Belieferung mit Gas gerade durch die Beklagte angewiesen; ein Ausweichen auf einen anderen Anbieter ist ihm nicht möglich.

3. Die Beklagte hat aber zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass die allein streitgegenständliche Gaspreiserhöhung zum 01.10.2004 der Billigkeit entspricht, weil sie damit lediglich ihre gestiegenen Bezugskosten an die Kunden weitergegeben hat.

a) Nach § 315 Abs. 3 BGB muss die getroffene Bestimmung der Billigkeit entsprechen.

Diese ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen festzustellen (so Palandt/Heinrichs, BGB 65. Auflage, § 315 Rn 10). Da immer auf den konkreten Vertrag abzustellen ist, können die Maßstäbe für die Billigkeit jeweils nur bezogen auf die jeweilige Fallgestaltung bestimmt werden (Staudinger/Rieble, BGB 13. Bearb. 2004, § 315 Rn 139 m. w. Beisp.).

Im 1. Strompreisurteil von 1991 (NJW-RR 1992, 182), dem ein Streit über Entgeltansprüche für die Lieferung elektrischer Energie zwischen einem überörtlichen und einem regionalen Stromversorger zugrunde lag, hat sich der Bundesgerichtshof bezüglich der Strompreise dahingehend geäußert, dass Maßstab für die Billigkeit in erster Linie die (Strombezugs-)Kosten sein sollen, und hat dazu - auszugsweise - ausgeführt:

1. Allerdings kann eine einseitige Preisbestimmung unter Umständen als billig i. S. von § 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird. Grundsätzlich ist indessen eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks ... sowie der Interessenlage beider Parteien .... erforderlich, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können ...

2. a) Für Verträge, die - wie hier - die Lieferung elektrischer Energie zum Gegenstand haben, muß der das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz berücksichtigt werden, daß die Energieversorgung - unter Beachtung der Anforderungen an die Sicherheit der Versorgung - so preiswürdig wie möglich zu gestalten ist (dazu Büdenbender, EnergieR, 1982, Rdnrn. 70, 72; Lukes, BB 1985, 2258 (2262)). Abweichend von anderen Wirtschaftszweigen kommt hier dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung nur eingeschränkte Bedeutung zu (Büdenbender, Rdnr. 73; Lukes, BB 1985, 2258 (2262); Köhler, ZHR 137 (1973), 237 (251, 253)). Das Prinzip der Preiswürdigkeit der Energieversorgung hat seinen Niederschlag in den einschlägigen Gesetzen und Rechtsverordnungen gefunden (Präambel zum Energiewirtschaftsgesetz; § 102 V GWB, § 1 der Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Elektrizität v. 26. 11. 1971 in der hier maßgeblichen Fassung vom 30. 1. 1980, nachfolgend BTOElt a. F.). Es gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch für die Rechtsverhältnisse zwischen Stromlieferant und Verteilerunternehmen. Dies folgt nicht nur daraus, daß diese Lieferbeziehungen in § 7 I EnWG, § 103 I Nr. 3 GWB und § 12 BTOElt a. F. erwähnt werden. Der Grundsatz der Preiswürdigkeit muß im Verhältnis solcher Vertragsbeteiligten schon deshalb beachtet werden, weil das Verteilerunternehmen seinerseits in aller Regel - so auch hier - Tarifkunden versorgt und bei der Aufstellung seiner allgemeinen Tarife § 1 BTOElt zu berücksichtigen hat. Um dem Verteilerunternehmen die Erfüllung seiner Verpflichtungen zu ermöglichen, unterstanden deshalb schon vor der Neufassung der BTOElt vom 18. 12. 1989 die Preise einer behördlichen Aufsicht (§§ 12, 13 BTOElt a. F.).

Die möglichst sichere und preiswürdige Lieferung elektrischer Energie ist demnach Zweck auch des zwischen den Prozeßparteien herrschenden Interimsverhältnisses und entspricht dem rechtlich anerkannten Interesse der Bekl.. Dieser Gesichtspunkt muß in die Ermessensentscheidung der Kl. eingehen. Er bedeutet in materiellrechtlicher Hinsicht, daß sich der von ihr geforderte Strompreis an den Kosten der Belieferung mit elektrischer Energie ausrichtet. Über die Deckung der Kosten für die Erzeugung und Leitung der elektrischen Energie sowie der Vorhaltung der dazu notwendigen Anlagen hinaus steht der Kl. allerdings auch ein Gewinn zu, aus dem sie die erforderlichen Rücklagen bilden und Investitionen tätigen kann. Weiterhin ist ihr eine angemessene Verzinsung zuzugestehen, ohne die sie Fremdkapital nicht aufnehmen und Anlagekapital nicht gewinnen kann (Büdenbender, Rdnrn. 72 ff.; Lukes, BB 1985, 2262; Köhler, ZHR 137 (1973), (251, 253)). Auf diesem Weg wird auch den Belangen der Kl. Rechnung getragen.

b) Ob diese Beurteilung ohne weiteres auch auf Gasbezugspreise anzuwenden ist, mag angesichts des im Unterschied zum Strommarkt auf dem Wärmemarkt im Grundsatz herrschenden Wettbewerbs verschiedener Energieträger (s. o.) vielleicht zweifelhaft erscheinen. Vorliegend bedarf jedoch die Frage, ob man den Gaspreis wegen des generell oligopolistischen, in ihrem jeweiligen Bezirk vielfach nahezu auch monopolistischen Auftretens der Gasversorger als „Kostenpreis“ (und damit parallel zum Strompreis) betrachtet, oder ob man den Gaspreis wegen der Wettbewerbssituation mit anderen Wärmeträgern eher als „Marktpreis“ sieht, keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Beklagte hat prozessual hinreichend bewiesen, dass die Gaspreiserhöhung zum 01.10.2004 auf eine Bezugskostenerhöhung zurückzuführen ist.

Durch Vorlage der Kalkulationen für die Gaswirtschaftsjahre 2003/2004 (01.10.2003 bis 30.09.2004, Anlage BK 25) und 2004/2005 (01.10.2004 bis 30.09.2005, Anlage BK 23) konnte die Beklagte die Kammer überzeugen, dass sie durch die Erhöhung der Gaspreistarife im Wesentlichen lediglich die Bezugskostensteigerung ihres Vorlieferanten G. weitergegeben hat. Da diese Bezugskostenerhöhung die Anhebung eines „Kostenpreises“ erlaubt hätte, ist nach Ansicht der Kammer auch die Erhöhung eines „Marktpreises“ gerechtfertigt. Dazu gilt im einzelnen:

(1) Der Grundpreistarif G3 des Klägers wurde von der Beklagten am 01.10.2004 um 0,37 Cent/kWh von ursprünglich 3,47 Cent/kWh (Anlage B4) auf 3,84 Cent/kWh netto (Anlage B3) erhöht. Für die Beklagte selbst sind ihre Gaspreisbezugskosten (Arbeitspreis) um 0,365 Cent/kWh von 1,9409 Cent/kWh im Gaswirtschaftsjahr 2003/2004 (Anlage BK 25) auf 2,3059 Cent/kWh im Gaswirtschaftsjahr 2004/2005 (Anlage BK 23) gestiegen. Selbst wenn man von der gesamten Bezugsmenge der Beklagten die Gasmengen abzieht, die an weiterverteilende Unternehmen, Fernheizwerke und sonstige Eigenverbrauchs- sowie Sondervertragskunden gehen, errechnet sich ein gestiegener Gasbezugspreis der Beklagten in Höhe von 0,3455 Cent/kWh (Bl. 575/576 d. A.).

(2) Da die Gaslieferungen an die Beklagte von deren Lieferantin aber nicht nur durch diesen Arbeitspreis, sondern auch durch einen lohngebundenen Leistungspreis abgerechnet werden, ist dieser in der Kalkulation der Beklagten ebenfalls zu berücksichtigen. Im Zeitraum zwischen der letzten Gaspreiserhöhung für Tarifkunden im Oktober 2002 und der streitgegenständlichen Erhöhung zum 1. Oktober 2004 hat sich für die Beklagte dieser Bezugsleistungspreis um 0,2637 EUR/kWh/Jahr erhöht (Bl. 576 d. A.; Seite 6 der Anlage BK 22, wo aufgrund eines Zahlendrehers/Schreibfehlers 0,2367 EUR/kWh/Jahr steht), was bei einer jährlichen Bezugsmenge der Beklagten von 500.000 kWh eine Kostensteigerung in Höhe von 131.850,00 EUR ergibt. Dies entspricht wiederum bei einer Gesamtabgabemenge von 1.296.000 GWh einer Bezugskostenerhöhung von 0,0109 Cent/kWh. Dieser Betrag ist daher noch zu dem oben für die spezifische Erhöhung von 0,3455 Cent/kWh für Tarifgaskunden ermittelten Betrag zu addieren, so dass sich insgesamt bezogen auf die Tarifgaskunden eine Erhöhung von insgesamt rund 0,36 Cent/kWh ergibt. Deshalb kann die Kammer bei einer Erhöhung der Gaspreise um 0,37 Cent/kWh eine Unbilligkeit nicht feststellen.

Eine darüber hinaus gehende Verpflichtung der Beklagten, ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen, enthält § 315 BGB - anders als es das Amtsgericht Heilbronn im angefochtenen Urteil bejaht hat - nicht. Dies folgt für das Berufungsgericht schon daraus, dass Streitgegenstand des Verfahrens (nur) die Gaspreiserhöhung der Beklagten zum 01.10.2004 ist.

c) Zumindest indizielle Bedeutung für die Richtigkeit des von der Kammer gewonnenen Ergebnisses hat insoweit auch die Aussage des Wirtschaftsministeriums - Landeskartellbehörde - Baden-Württemberg in dessen Pressemitteilung vom 24.03.2005 (Anlage B 29, Bl. 403), wonach keine Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Erhöhung der Erdgaspreise (auch) durch die Beklagte vorliegen. Denn nach Auffassung der Rechtsprechung führen die Prüfungen nach Kartellrecht und nach § 315 BGB ungeachtet ihrer unterschiedlichen Zielrichtungen dennoch oft zu dem gleichen Ergebnis (vgl. schon BGHZ 41, 271).

Dass Feststellungen der Aufsichtsbehörden einen gewissen Anhalt für die Billigkeit von Tarifen liefern, ohne indes die Versorger von ihrer Darlegungslast zu entbinden, hat der Bundesgerichtshof auch in seiner aktuellen Entscheidung vom 18.10.2005 (Az.: KZR 36/04) betreffend Stromnetznutzungsentgelte (dort: Preisgenehmigung nach § 12 BTOElt) entschieden (Seite 11 Rn 20 des - auf der Internetseite des BGH abrufbaren - Urteilsumdrucks).

4. In der Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten und dem Kläger kann dieser eine Unbilligkeit der zum 1. Oktober 2004 erfolgten Gaspreiserhöhung auch nicht mit der aus seiner Sicht wettbewerbshindernden Bindung des Gaspreises an den Preis für leichtes Heizöl (sog. „Ölpreisbindung“) begründen. Diese Preiskoppelung war von der Kammer im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach dem BGB nicht zu prüfen.

a) Die Anbindung des Gaspreises an den Ölpreis ist rechtlich nicht vorgeschrieben. Es handelt sich vielmehr um eine privatwirtschaftliche, auf den ersten Stufen der Lieferkette aushandelbare (und so auch getroffene) Preisvereinbarung. Ziel dieser Koppelung ist es, den Erdgas-Produzenten Investitionssicherheit durch Absatzsicherung zu geben. Wenn der Preis des Erdgases dem Preis alternativ verwendbarer und verwendeter Produkte (in etwa) entspricht, können Gasmengen auch langfristig konkurrenzfähig abgesetzt werden [vgl. zu diesen Erwägungen: Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Unterrichtung des Deutschen Bundestags - Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, 15. Wahlperiode - vom 21. September 2004 zur Strom- und Gaspreisentwicklung, Ausschussdrucksache 15 (9) 1362, Seite 1].

Diese Preisgleitklausel findet dementsprechend vor allem in langfristigen Erdgas-Bezugs- und Absatzverträgen Anwendung. Von den Erdgas-Importverträgen bis hin zu den die industriellen Großabnehmer und Endverbraucher beliefernden Gasversorgungsunternehmen wird der Gaspreis durch derartige Klauseln bestimmt [vgl. BT-Ausschussdrucksache 15 (9) 1362, Seite 1]. Dass auch für die Beklagte diese Bindung besteht, hat sie durch Bestätigung ihres Vorlieferanten nachgewiesen (Anlage BK 21). Die Gaspreise für Haushalte und Kleinkunden wie den Kläger sind dagegen nicht unmittelbar an den Ölpreis gekoppelt, sondern werden von den Gasversorgungsunternehmen (wie hier von der Beklagten zum 01.10.2004) einseitig festgesetzt, wobei sie dabei auch die sich durch die Koppelung des Gaspreises an den Ölpreis ergebende Preisveränderungen mittelbar an ihre Kunden weitergeben.

b) Da es sich bei der „Ölpreisbindung“ des Gaspreises um privatwirtschaftliche Vereinbarungen handelt, findet hierauf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz - GWB) Anwendung. Wie bereits dargestellt, handelt es sich bei der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB und bei kartellrechtlichen Regelungen aber um unterschiedliche Rechtsmaterien: das GWB dient - ordnungspolitisch - der Gewährleistung eines freien Wettbewerbs, das BGB dagegen erlaubt - vertragsrechtlich - die Kontrolle einer Preisfestsetzung auf deren Angemessenheit, so dass ein Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften nicht zwingend zu einer Unbilligkeit i. S. d. § 315 BGB führen muss.

Das Bundeskartellamt (BKartA) in Bonn hat diesbezüglich die Frage, ob in der dargestellten (generellen) Gaspreisbildung ein Verstoß gegen Vorschriften des GWB zu sehen ist, bislang mehrfach verneint [vgl. BT-Ausschussdrucksache 15 (9) 1362, Seite 2]. In letzter Zeit ist hier jedoch Bewegung hineingekommen. So soll nach der - aus allgemein zugänglichen Presseveröffentlichungen gewonnenen - Kenntnis der Kammer in neuerlichen Verwaltungsverfahren durch das BKartA bzw. die Landeskartellbehörden neben den Fragen der ebenfalls latent wettbewerbsbehindernden Langfristigkeit von Lieferverträgen in der Versorgungskette und der Durchleitungs-Entgelte offensichtlich auch geprüft werden, ob die Preisgleitklausel („Ölpreisbindung“) ein kartellrechtlich zulässiges Preisbildungsinstrument ist und ob die die Haushaltskunden wie den Kläger beliefernden Gasversorgungsunternehmen ihre Preissetzungsmaßstäbe insofern wettbewerbsrechtlich missbrauchsfrei gestalten.

Damit hat sich aber - wie gezeigt - die erkennende Kammer in dieser Sache nicht zu befassen. Das „normale“ Zivilgericht ist im Rahmen der Billigkeitskontrolle des § 315 BGB nicht dazu berufen, die vom Kläger gerügte Wirkung der Ölpreisbindung zu klären und ggf. einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften festzustellen. Dies obliegt allein den Kartellbehörden sowie ggf. den nachgeschalteten Kartellgerichten.

Die Kammer hat deshalb auch die Einschätzung des Klägers, bei der Kartellaufsicht handele es sich nur um ein „stumpfes Schwert“, nicht weiter zu kommentieren.

IV.

1. Nach alledem erweist sich die Berufung im Ergebnis als erfolgreich. Die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts Heilbronn war abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht somit auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

2. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen. Die Rechtssache hat über den Einzelfall des Klägers hinaus grundsätzliche Bedeutung. Im Hinblick auf die bekanntermaßen im gesamten Bundesgebiet anhängigen vergleichbaren Klagen ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und deshalb verfahrensrechtlich zu ermöglichen.

Die maßgeblichen Fragen des Falles sind – bezogen auf den Gaspreis – höchstrichterlich bislang nicht geklärt.

3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 9 ZPO.

In Übereinstimmung mit dem amtsgerichtlichen Urteil ergibt der von der Beklagten genannte (unstreitige) Abrechnungs-Mehrbetrag des Kläger einen Streitwert von 525,00 EUR. Einen Abschlag für die Feststellungsklage hat die Kammer nicht vorgenommen, er wäre wertmäßig auch unerheblich.

Für die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angeregte, am wirtschaftlichen Interesse der Beklagten orientierte höhere Streitwertfestsetzung sieht die Kammer keine Grundlage.

Gründe

III.

Die Berufung hat Erfolg, weshalb das Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen war. Die erhobene Klage ist zwar zulässig (A), aber nicht begründet (B).

In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht hält auch die Kammer die Klage für zulässig.

2. Der Kläger kann sein Ziel - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht in gleicher Weise durch die Erhebung einer (Rückforderungs-)Leistungsklage erreichen.

Anders als das Amtsgericht hält die Kammer die Klage jedoch für nicht begründet.

a) Die Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB wird durch die kartellrechtliche Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ausgeschlossen.

b) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB ist auch nicht durch § 1 EnWG und/oder durch § 5 AVBGasV ausgeschlossen.

c) Eine Unanwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB folgt schließlich auch nicht daraus, dass Gas im (Substitutions-)Wettbewerb mit anderen Energieträgern steht.

a) Nach § 315 Abs. 3 BGB muss die getroffene Bestimmung der Billigkeit entsprechen.

Die Kammer hat deshalb auch die Einschätzung des Klägers, bei der Kartellaufsicht handele es sich nur um ein „stumpfes Schwert“, nicht weiter zu kommentieren.

IV.

Die maßgeblichen Fragen des Falles sind – bezogen auf den Gaspreis – höchstrichterlich bislang nicht geklärt.

3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 9 ZPO.

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Amtsgericht Heilbronn

Tatbestand 1 (aus Wohnungswirtschaft und Mietrecht WuM) 2 Im Streit steht die Erhöhung der Gaspreistarife durch die Beklagte zum 1.10.2004. 3 Die Beklagte versorgt Endverbraucher im Bereich der Stadt Heilbronn mit Erdgas. Der Kläger ist

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Amtsgericht Heilbronn Urteil, 15. Apr. 2005 - 15 C 4394/04

Tatbestand

(aus Wohnungswirtschaft und Mietrecht WuM)

Im Streit steht die Erhöhung der Gaspreistarife durch die Beklagte zum 1.10.2004.

Die Beklagte versorgt Endverbraucher im Bereich der Stadt Heilbronn mit Erdgas. Der Kläger ist Tarifgaskunde. Am 30.9. 2004 teilte die Beklagte in der "Heilbronner Stadtzeitung" (Beilage zur Heilbronner Stimme) ihren Tarifkunden mit, dass "aufgrund einer Kostensteigerung beim Bezug von Erdgas ... sich die Abgabenpreise für Erdgas" erhöhen. Gleichzeitig wurden die neuen Gastarife bekannt gegeben. Eine vertragliche Regelung bzgl. Preisänderungen existiert nicht.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte begründe die Preiserhöhung mit einer angeblichen Bindung der Gaspreise an die Preisentwicklung von leichtem Heizöl. Dies bestreite er. Die Beklagte möge die Größenordnung der Erhöhung seitens des Lieferanten der Beklagten benennen und darlegen, wie hoch der Anteil der Gaseinkaufskosten an den gesamten Kosten des Betriebs der Beklagten sei, damit beurteilt werden könne, wie hoch die Auswirkung der Erhöhung der Gaseinkaufskosten auf den Tarif höchstens sein könne. Schon der bisherige Tarif der Beklagten sei überhöht, so dass die etwaige Erhöhung der Einkaufskosten ohne Tariferhöhung hätte aufgefangen werden können. Tatsächlich seien die Gaseinfuhrpreise im Jahr 2004 im Vergleich zum Vorjahr gesunken.

Der Kläger beantragt festzustellen, dass die zum 1.10.2004 von der Beklagten vorgenommene Erhöhung der Gastarife unbillig ist, und, dass stattdessen die vom Gericht zu ermittelnde billige Tariferhöhung gilt.

Die Beklagte hält die Klage bereits für unzulässig, weil der vom Kläger gestellte Feststellungsantrag nicht geeignet sei, Rechtssicherheit zu schaffen, und u.U. eine weitere Leistungsklage folgen müsse, wenn es um die Bezahlung der Jahresendabrechnung des Klägers gehe. Im Bezugsvertrag der Beklagten mit der Gasversorgung Süddeutschland (im folgenden GVS) seien enthalten eine Bindung des Gaspreises an den Preis für leichtes Heizöl sowie eine automatische Preisanpassung alle drei Monate, so dass die Beklagte gegenüber der GVS keine Verhandlungsmöglichkeit habe. Mit der Tarifpreiserhöhung zum 1.10.2004 habe die Beklagte lediglich die bereits feststehenden Bezugskostenerhöhungen für den Zeitraum 1.10.2004 bis 30.9.2005 weitergegeben. Die Vorschrift des § 315 III BGB sei vorliegend nicht entsprechend anwendbar. Zum einen stelle die Rechtsschutzmöglichkeit nach § 19 IV, 4 GWB eine vorrangige Spezialnorm dar. Zum anderen werde der Gaspreis durch den Wettbewerb mit dem leichten Heizöl geprägt und sei deshalb einer Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB nicht zugänglich. Denn die Preise für Alt- wie für Neugaskunden seien gleich, der Preis für die Neukunden konkurriere aber mit Öl und Strom als Heizenergien, so dass der Kläger immer den aktuell wettbewerbsfähigen Preis zahle. Die entsprechende Anwendung des § 315 III BGB sei durch die Monopolrechtsprechung des BGH auf Fälle fehlenden Wettbewerbs beschränkt.

Da der Kläger nur die Preiserhöhung angegriffen habe, sei dem Gericht im übrigen verwehrt, die Billigkeit des Gesamtpreises zu überprüfen. Beim Gaspreis handele es sich wegen des Wettbewerbs gegenüber dem leichten Heizöl um einen Marktpreis; durch die gestiegenen Preise für leichtes Heizöl habe sich der Marktwert des Erdöls erhöht, was eine Anhebung der Gaspreise rechtfertige. Beim Marktpreis seien für die Billigkeit des vom Verbraucher zu zahlenden Endpreises dessen einzelne Preisbestandteile nicht maßgeblich. Vielmehr komme es im Rahmen der Billigkeitsprüfung allein darauf an, ob der zu zahlende Endpreis innerhalb der Bandbreite der maßgeblichen Wettbewerbspreise liege. Selbst wenn man von einer Anwendbarkeit des § 315 III BGB ausginge, so müsse der vom Kläger erhobene Einwand der Unbilligkeit der Tarifanpassung als unsubstantiiert angesehen werden. Denn nicht jede noch so pauschale Berufung auf die Unbilligkeit einer Preisbestimmung eröffne deren gerichtliche Kontrolle.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig.

Die selbständige Feststellungsklage ist die richtige Klageart, wenn die Unbilligkeit einer getroffenen Leistungsbestimmung gem. § 315 BGB festgestellt werden soll (vgl. Staudinger, BGB, 2004, § 315, Rn.292ff).

Dies ergibt sich beispielsweise aus der Entscheidung des BGH vom 4.12.1986 (NJW 1987, 1828, 1829, Ziff. II. 3.), wo ausgeführt wird, dass zur Nachprüfung einseitig bestimmter Preise (dort Baukostenzuschuss und Hausanschlusskosten für Gasanschluss) der Tarifkunde nach § 315 III, 2 BGB das Gericht "anrufen" kann (und diese Entscheidung auch dann begehrt wird, wenn gegenüber der Leistungsklage des Energieversorgers geltend gemacht wird, die Richtigkeit und Angemessenheit der Preise würden bezweifelt). Der BGH geht dort offensichtlich davon aus, dass das "Bestimmungsopfer" selbst aktiv eine Klärung der Frage der Billigkeit herbeiführen kann.

Das besondere rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung i.S.d. § 256 ZPO ist gegeben, zum einen weil die Beklagte sich des Rechts berühmt, ab 1.10.2004 einen höheren Preis für ihre Leistungen verlangen zu dürfen als bislang zwischen den Parteien vereinbart; zum anderen auch weil im Hinblick auf die vom Kläger zitierten Berechnungen des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, wonach im Jahr 2004 der durchschnittliche Einfuhrpreis für Erdgas gegenüber dem Vorjahr gesunken war, Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten zur Begründung gegenüber ihren Kunden aufgestellten Behauptung, sie gebe nur gestiegene Bezugskosten weiter, bestehen und damit auch an der Billigkeit des ab 1.10.2004 verlangten Preises.

Auch steht dem Kläger keine bessere Rechtschutzmöglichkeit zur Verfügung, insbes. kann er nicht auf die Leistungsklage verwiesen werden, weil seit Vorliegen der Jahresabrechnung für das Jahr 2004 der streitige Erhöhungsbetrag feststeht.

Für eine solche Leistungsklage sind derzeit die Voraussetzungen nicht gegeben: Der Kläger müsste zunächst die gerade streitige Preiserhöhung unter Vorbehalt bezahlen, sich also eines Teiles seines Vermögens begeben, um überhaupt einen der Leistungsklage zugänglichen Anspruch (gem. § 812 BGB) zu erhalten.

Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Leistungsklage bereits gegeben wären, würde dies nicht zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage führen: Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 1996, 639ff.) ist seit langem anerkannt, dass eine ursprüngliche zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlauf des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zur Leistungsklage eintreten.

Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist außerdem geeignet, Rechtssicherheit zu schaffen, denn im Falle eines obsiegenden Feststellungsurteils erwächst die Feststellung der Unbilligkeit der letzten Gaspreiserhöhung in Rechtskraft, was bei einer Leistungsklage nicht der Fall wäre (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378).

II. Die Klage ist auch begründet.

Es ist festzustellen, dass die von der Beklagten zum 1.10.2004 vorgenommene Erhöhung der Gastarife unbillig und deshalb unwirksam ist. Denn die Beklagte hat bzgl. der neuen Gaspreise die Billigkeit i.S.d. § 315 BGB nicht dargelegt.

a) Die von der Beklagten zum 1.10.2004 vorgenommene Erhöhung der Tarifgaspreise unterliegt der gerichtlichen Billigkeitskontrolle in analoger Anwendung des § 315 III BGB. Denn in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass die Tarife von Unternehmen, die im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, grds. der Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB unterworfen sind (vgl. BGH Urteil v. 10.10.1991, NJW 1992, Seite 171, 173 mwN). Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht nur auf Stromlieferverträge, sondern auch auf andere Bereiche der Daseinsvorsorge, z. B. Wasserversorgung (BGH Urteil v. 30.10.2003, NJW 2003, Seite 3131ff. [=WM 2003, 460]), Abwasser (BGH Urteil v. 10.10.1991, NJW 1992, Seite 171ff.) und Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskosten nach AVBGasV (BGH Urteil v. 4.12.1986, NJW 1987, Seite 1828ff.).

Aus diesen Entscheidungen geht auch hervor, dass diese Rechtsprechung nicht nur für sog. Zwischenlieferverhältnisse gilt (wie im Urteil des BGH v. 2.10.1991, NJW-RR 1992, Seite 183ff.), sondern auch für das Verhältnis zwischen Energieversorgungsunternehmen und Endverbraucher.

Aus der Tatsache, dass der BGH die analoge Anwendung des § 315 III BGB auch bzgl. der Berechnung von Baukostenzuschüssen und Hausanschlusskosten im Bereich der Gasversorgung für anwendbar hält (BGH Urteil v. 4.12.1986 a.a.O.), folgt, dass diese Rechtsprechung auch für die Kontrolle von Gastarifen im Rahmen von Gasbezugsverträgen gilt. Dass es dabei nicht darauf ankommt, ob der Verbraucher die Wahl zwischen verschiedenen Heizenergieträgern (wie beispielsweise Gas, Öl, Strom, Fernwärme) hat, zeigt der vom BGH entschiedene Fall deutlich. Der BGH sieht es dort nicht als eine Alternative an, dass der beklagte Verbraucher sich der einseitigen Preisgestaltung durch den Gasversorger dadurch hätte entziehen können, dass er sich beispielsweise für eine Ölheizung entschieden hätte, für die Anschlusskosten nicht angefallen wären. In dieser Entscheidung hält der BGH § 315 III BGB gerade deshalb für anwendbar, weil die dortige Klägerin, die als kommunales Wirtschaftsunternehmen Gas als Leistung der Daseinsvorsorge anbot, eine Monopolstellung inne hatte, und die dortige Beklagte als Tarifkundin die Preise der Klägerin hatte akzeptieren oder aber von dem Gasanschluss Abstand nehmen müssen.

Auch im vorliegenden Falle ist die Beklagte der einzige Gasanbieter, hat also eine Monopolstellung inne, und der Kläger als Gastarifkunde ist zwingend auf die Leistung der Beklagten angewiesen.

Wenn nach der Rechtsprechung des BGH die Billigkeitskontrolle für die pauschalen Anschlusskosten eines Gasanschlusses gilt, dann kann für das durch den Gasanschluss begründete Gasbezugsverhältnis zwischen den Parteien nichts anderes gelten, so dass auch die Gastarife der Billigkeitskontrolle unterliegen müssen.

Dies ist auch von anderen Gerichten bereits so beurteilt worden, beispielsweise vom Brandenburgischen OLG (Urteil v. 10.1.2001, Az.: 7 U 16/99) und vom Landgericht Frankenthal (ZMR 2004, Seite 270).

Die anders lautende Entscheidung des Landgerichts Hannover (Urteil v. 12.03.1992, NJW-RR 1992, Seite 1198ff.), wonach im Verhältnis zwischen Tarifkunde und Gasversorgungsunternehmen eine Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB nicht vorzunehmen ist, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Dies schon deshalb nicht, weil das Landgericht Hannover sich in seiner Argumentation auf Rechtsvorschriften stützt, die inzwischen geändert sind. So verneint das Landgericht Hannover die Notwendigkeit einer Billigkeitskontrolle von Gaspreisen nach § 315 III BGB deshalb, weil der Gesetzgeber u.a. durch die BTOGas in die Ausgestaltung des Energieversorgungsvertrages mit dem Endverbraucher eingegriffen habe. Die BTOGas (Bundestarifordnung Gas) ist aber gem. Artikel 5 II, 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahre 1998 außer Kraft getreten. Weiter führt das Landgericht Hannover aus, dass für eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB kein Bedürfnis bestehe, weil die Preisgestaltung des Gasversorgungsunternehmens gem. § 7 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) staatlicher Kontrolle (Energieaufsichtsbehörde) unterliege. Nach dem neuen Energiewirtschaftsgesetz gibt es eine solche Kontrolle nur noch hinsichtlich der Tarife der Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Weiter sah das Landgericht Hannover den Tarifkunden auch wegen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht gem. § 103 GWB (alter Fassung) als nicht schutzlos an. Dabei hat das Landgericht Hannover sich überhaupt nicht mit der Entscheidung des BGH vom 2.10.1990 (NJW-RR 1992, Seite 183, 185) auseinandergesetzt, wonach die Bestimmung des § 103 IV, 2,2 GWB nicht den Zweck verfolgt, die Frage der Billigkeit der Leistungsbestimmung i.S.d. § 315 BGB zu regeln, die kartellrechtlichen Bestimmungen vielmehr allein diejenigen Nachteile ausgleichen wollen, die sich aus dem fehlenden Wettbewerb ergeben. Aus dieser Entscheidung des BGH ergibt sich eindeutig, dass nach der Rechtsprechung des BGH von einem unterschiedlichen Regelungszweck auszugehen ist. Dies wird von der Entscheidung des Landgerichts Hannover nicht beachtet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellen die Rechtschutzmöglichkeiten nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbes. § 19 IV, 2 GWB keine gegenüber der Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB vorrangigen Spezialregelungen dar. Auch nach § 19 GWB gibt es keinen Anspruch eines betroffenen Dritten gegen die Kartellbehörden auf ein Einschreiten (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, § 19, Rn. 240). Der Verbraucher kann sich allerdings auf § 134 BGB berufen, da § 19 als Verbotstatbestand gilt (vgl. Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn.248).

Soweit in der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung (Landgericht Köln RdE 2004, Seite 306; Landgericht Bremen RdE 2004, Seite 304) von einem Vorrang der Vorschrift des § 19 IV GWB vor einer Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB ausgegangen wird, sind die entschiedenen Sachverhalte nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. In beiden Fällen handelte es sich bei beiden Parteien um Mitbewerber, Gegenstand der Verfahren waren jeweils Stromnetznutzungsentgelte. In beiden Entscheidungen wird nicht auf die bereits oben zitierte Ansicht des BGH eingegangen, wonach die Zielrichtung der Regelungen des GWB und der des § 315 BGB sich nicht entsprechen.

Dies hat nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch für die Regelungen des GWB in der seit 1.01.1999 geltenden Fassung weiterhin seine Gültigkeit.

In der bereits zitierten Entscheidung vom 2.10.1991 (NJW-RR 1992, 183, 185) hat der BGH auch darauf hingewiesen, dass die Grenzen des allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchsverbots und des Diskriminierungsverbots (§ § 22 bzw. 26 GWB in der bis 1999 geltenden Fassung; § 19, 20 GWB in der seitherigen Fassung) nicht mit den Grenzen der Billigkeitsentscheidung nach § 315 BGB zusammenfallen. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 5.2.2003 (NJW 2003, 1449, 1450) nochmals wiederholt; der dort entschiedene Sachverhalt ist zwar auch noch unter die Geltung des "alten" GWB gefallen, jedoch ergibt sich aus der Art der Formulierung, dass der BGH diesen Grundsatz für weiterhin gültig ansieht. In dieser Entscheidung ist der Grundsatz allgemein formuliert, ohne Bezugnahme auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften, die Rechtsvorschriften der § § 22, 26 GWB in der alten Fassung werden lediglich im vorangegangenen Satz erwähnt. Da zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die Novellierung des GWB bereits vier Jahre zurücklag, hätte man einen Hinweis des BGH erwartet, wenn unter der aktuellen Fassung des GWB etwas anderes gelten sollte.

Nach der Entscheidung des BGH vom 2.10.1991 liegt auch der maßgebliche Unterschied darin, dass die kartellrechtlichen Bestimmungen nur die Nachteile ausgleichen wollen, die sich aus einem fehlenden Wettbewerb ergeben, während die Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB im Unterschied dazu die der einen Vertragspartei übertragene (bzw. faktisch zustehende) Rechtsmacht, den Inhalt des Vertrages (im entschiedenen Fall die Höhe des Strompreises) einseitig festzusetzen, eingrenzen soll. An dieser unterschiedlichen Zielsetzung hat sich auch durch die Novellierung des GWB zum 1.1.1999 nichts geändert.

Deshalb ergibt sich auch für die vom Gericht vorzunehmende Billigkeitsprüfung kein zugunsten der Beklagten zu berücksichtigender Aspekt daraus, dass die Landeskartellbehörde Baden-Württemberg inzwischen aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zu dem Schluss gekommen ist, dass eine missbräuchliche Preiserhöhung bei der Beklagten nicht vorliegt.

Vor dem Hintergrund der oben genannten Zielsetzung der Billigkeitsprüfung verfängt auch der Einwand der Beklagten, die Rechtsprechung zur Billigkeitsprüfung bei Strompreisen sei auf Gaspreise nicht anwendbar, weil Gaspreise wegen des Wettbewerbs mit dem Heizöl zumindest um Neukunden einen Marktpreis darstelle, während der Strompreis ein reiner Kostenpreis sei. Angesichts der von der Beklagten behaupteten und durch Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Bestätigung ihres Lieferanten, der GVS vom 16.12.2004, bestätigten Bindung der vom Beklagten zu bezahlenden Gaspreise an die Entwicklung der Heizölpreise kann vom Vorliegen einer Wettbewerbssituation im Verhältnis zum Heizöl wohl nur eingeschränkt gesprochen werden. Davon abgesehen kann es für die Frage der Kontrolle einer der Beklagten zugebilligten einseitigen Rechtsmacht nicht darauf ankommen, welchen äußeren Einflüssen die der Leistungsbestimmung zugrundeliegende Preisbildung unterworfen ist.

Die wiederholten und umfangreichen Ausführungen der Beklagten zur Besonderheit des Gaspreises im Unterschied zum Strompreis lassen für diese Kernfrage keine Antwort erkennen. Mangels anderweitiger Hinweise ist davon auszugehen, dass auch beim "Marktpreis" Gaspreis der Verkaufspreis nicht dem Einkaufspreis entspricht, sondern, dass der Beklagten weitere Kosten entstehen (z.B. der Versorgungseinrichtungen, des Personals), die bei der Preisbildung ebenso berücksichtigt werden müssen, wie ein Gewinn. Somit ist auch beim Gaspreis von einem gewissen unternehmerischen Spielraum bei der Preiskalkulation auszugehen.

Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 315 III BGB ist jedoch, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein privatrechtliches handelt, das auch der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgeblichen Rechtssätzen unterliegt. Zu letzteren gehört auch der Grundsatz der Vertragstreue, der u.a. besagt, dass Vertragsparteien an ihre vertraglichen Vereinbarungen gebunden sind. Durch die Preiserhöhung zum 1.10.2004 hat sich die Beklagte einseitig von den bisherigen vertraglichen Vereinbarungen zum Preis gelöst und dem Kläger einen neuen Preis "diktiert". Dass diese Vorgehensweise gerichtlich überprüfbar sein muss, liegt auf der Hand.

Als Grundlage und Beurteilungsmaßstab für die gerichtliche Kontrolle könnte man neben § 315 III BGB auch in Betracht ziehen die Vertragsanpassung wegen Änderung der Vertragsgrundlagen gemäß § 313 BGB (Beurteilungsmaßstab: Zumutbarkeit) oder die Überprüfung nach § § 134 BGB, 19 GWB (Rechtsfolge: Nichtigkeit des gesamten Vertrages). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich für die Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB entschieden und diese "passt" auch am besten: sowohl von den Voraussetzungen, weil Ausgangspunkt eine einseitige Leistungsbestimmung durch einen Vertragspartner ist, als auch von der Rechtsfolge wegen der Möglichkeit richterlicher Gestaltung durch Festsetzung der "billigen" Leistung, ohne dass der Vertrag im übrigen angetastet werden muss.

Für das Gericht ist die Rechtsprechung des BGH zur Billigkeitskontrolle von auf Leistungen der Daseinsvorsorge gerichteten Verträgen mit Monopolunternehmen eindeutig und sie ist eindeutig auf den vorliegenden Fall anwendbar.

b) Nicht zutreffend ist der Einwand der Beklagten, der klägerische Vortrag zur Unbilligkeit der Preisgestaltung der Beklagten sei unsubstantiiert. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung (z.B. BGH Urteil vom 4.12.1986, NJW 1987, 1828, 1829) und Literatur (vgl. Held, NZM 2004, Seite 169, 175 mwN) trägt derjenige, dem das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zusteht, die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Entscheidung, vorliegend also die Beklagte.

Deshalb genügt für einen schlüssigen Klagevortrag grds. das Bestreiten der Billigkeit im Rahmen der für das besondere Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO erforderlichen Darlegungen.

Selbst wenn man eine weitergehende Substantiierung des klägerischen Vortrages verlangen wollte, ist zu beachten, dass der Kläger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzen kann. Der BGH hat in seinem Urteil vom 5.2.2003 (NJW 2003, 1449, 1450) deshalb entschieden, dass sogar im Falle einer Rückforderungsklage eines Stromkunden, bei der eigentlich den Kläger die Beweislast für die rechtsgrundlose Leistung trifft, das beklagte Energieversorgungsunternehmen in der Form substantiiert bestreiten muss, dass es die Umstände darlegt, die für eine billige Preisbestimmung sprechen. In dem entschiedenen Fall hat der BGH erst nach Vorlage der Genehmigungsunterlagen durch den beklagten Stromversorger vom dortigen Kläger ein substantiiertes Bestreiten dieser Kalkulationsansätze verlangt.

Selbst wenn man also vom Kläger einen weitergehenden schlüssigen Vortrag verlangen wollte, so müsste zunächst die Beklagte ihm den dazu notwendigen Tatsachenstoff in Form einer ansatzweisen Darlegung der Kalkulation liefern.

Da vorliegend – wie bereits erwähnt – die Darlegungs- und Beweislast aber bei der Beklagten liegt, kommt es für die Schlüssigkeit der Klage hierauf nicht an.

c) Zur Frage des Prüfungsumfanges der Billigkeitsprüfung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2.10.1991 (NJW-RR 1992, 183) ebenfalls die maßgeblichen Kriterien aufgestellt.

Der BGH führt dort aus, dass eine einseitige Preisbestimmung u. U. als billig i.S.v. § 315 BGB anzusehen sein kann, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des marktüblichen liegt. Hierauf beruft sich vorliegend auch die Beklagte.

Dabei übersieht sie jedoch, dass der BGH in dieser Entscheidung weiter feststellt, dass "grundsätzlich" eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sowie der Interessenlage beider Parteien erforderlich ist, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können. In der Folge führt der BGH aus, dass als ein solcher weiterer Gesichtspunkt der das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz berücksichtigt werden muss, dass die Energieversorgung – unter Berücksichtigung der Sicherheit und Umweltfreundlichkeit der Versorgung – so preisgünstig wie möglich zu gestalten ist (vgl. § 1 Energiewirtschaftsgesetz). Laut BGH muss sich der geforderte Energiepreis an den Kosten für die Belieferung mit Energie ausrichten, darüber hinaus steht dem Energieversorger auch ein Gewinn zu, zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des aufgenommenen Kapitals bzw. der Einlagen seiner Gesellschafter.

Die genannte Entscheidung des BGH betrifft zwar einen Stromlieferungsvertrag, seine Erwägungen beruhen jedoch auf im gesamten Energiewirtschaftsrecht allgemein gültigen Grundsätzen und sind deshalb auch auf Gaspreise übertragbar, denn auch für die Gasversorgung gilt das Energiewirtschaftsgesetz.

Wie bereits unter Punkt a) dargelegt, hat auch die Beklagte, trotz umfangreicher Versuche, dem Gericht den Unterschied zwischen dem "Kostenpreis" Strompreis und dem "Marktpreis" Gaspreis verständlich zu machen, keine überzeugenden Argumente dafür geliefert, dass die Preisgestaltung beim Gaspreis nicht ebenfalls an Kosten und Gewinn ausgerichtet ist.

Soweit bei der Billigkeitsprüfung Vertragszweck und beiderseitige Interessenlage zu berücksichtigen sind, ist dann auch zu bedenken, dass auch die Gasversorger verpflichtet sind, allgemein gültige Tarife aufzustellen, so dass weder bei der Preisgestaltung seitens des Gasversorgers noch dann bei der Überprüfung dieser Preisgestaltung im Rahmen der Billigkeitskontrolle es möglich ist, dem einzelnen Energieabnehmer Einzelfallgerechtigkeit widerfahren zu lassen. Vielmehr kommt es auf die vom betroffenen Tarifkunden (hier dem Kläger) "repräsentierte" Abnehmergruppe an.

Vorliegend ist das Gericht durch den Klagantrag, in dem die Preiserhöhung zum 1.10.2004 genannt wird, in seinem Prüfungsumfang nicht beschränkt (wie die Beklagte im letzten Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten meint). Das Gericht kann die Billigkeitsprüfung nach § 315 III BGB nicht bloß auf den "Erhöhungsanteil" an der Preisgestaltung der Beklagten reduzieren. Denn zur Überprüfung steht naturgemäß der gesamte Preis, weil auch die Preiserhöhung auf einer Preiskalkulation seitens der Beklagten beruht. Nachdem der Kläger mehrfach deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Preis insgesamt für unbillig hält, ist sein Klagantrag zumindest dahingehend auszulegen.

d) Aus dem dargelegten Prüfungsumfang bei der Billigkeitsprüfung ergibt sich auch der Umfang der der Beklagten obliegenden Darlegungen im vorliegenden Rechtsstreit. Die Beklagte müsste also vortragen, inwiefern der geforderte Gaspreis zur Deckung der Kosten der Gaslieferung und zur Erzielung eines im vertretbaren Rahmen liegenden Gewinnes dient, was ihr nur durch die Offenlegung ihrer Kosten- und Gewinnkalkulationen möglich ist (BGH NJW-RR 1992, 183, 186).

Hierauf hat das Gericht die Beklagte bereits durch Verfügung vom 24.11.2004 hingewiesen, erneut im Beschluss vom 4.2.2005 und zuletzt mit Verfügung vom 21.3.2005, jeweils unter Hinweis auf die genannte Entscheidung des BGH vom 2.10.1991. Soweit die Beklagte im Anschluss an die letztgenannte Verfügung eine Konkretisierung des richterlichen Hinweises durch das Gericht hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen verlangt hat, so ist dies zum einen im Hinblick auf § § 282 II, 296 II ZPO verspätet. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Gerichts ist, der Beklagten die ihr im Rahmen ihrer Darlegungspflicht erforderlichen Tatsachenbehauptungen vorzugeben, etwa durch das Verlangen der Vorlage bestimmter Urkunden.

Die Beklagte kann gegen die Pflicht zur Offenlegung ihrer Preiskalkulation auch nicht erfolgreich einwenden, dass es keine Norm gebe, aufgrund derer das Gericht bei der Kontrolle von Gaspreisen die Offenlegung der Kostenkalkulation verlangen könne, insbes. weil es keine § 12 III BTOElt entsprechende obligatorische Darstellung der Kosten- und Erlöslage des wie bei den Strompreisen auch für die Gaspreise gibt.

Die Verpflichtung zur Offenlegung der Preiskalkulation folgt spiegelbildlich aus dem Recht der Beklagten zur einseitigen Leistungsbestimmung im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis, ist also letztendlich Ausfluss dieses Vertragsverhältnisses.

Ebenso wenig kann die Beklagte sich damit verteidigen, die Offenlegung ihrer Preiskalkulation würde sie zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen zwingen und hierzu sei sie nicht verpflichtet. Näheres hat die Beklagte hierzu nicht vorgetragen und solange die Beklagte nicht einmal ansatzweise ihre Preiskalkulation darstellt, kann das Gericht auch nicht beurteilen, inwiefern durch eine weitergehende Offenbarung schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beklagten betroffen wären.

Im übrigen hatte die Beklagte auch bzgl. der Bezugskostensteigerungsraten zunächst behauptet, hierbei handele es sich um Geschäftsgeheimnisse, und deshalb deren Offenlegung verweigert. Schließlich hat sie hierzu doch noch Unterlagen vorgelegt (wohl weil dies auch von der Landeskartellbehörde verlangt worden war).

Dadurch, dass die Beklagte inzwischen in durchaus nachvollziehbarer Weise Bezugskostensteigerungen nachgewiesen hat, hat sie ihrer Darlegungslast jedenfalls nicht genügt (ähnlich der vom BGH am 2.10.1991 entschiedene Fall, NJW-RR 1992, 183, 186, Punkt 3c).

e) Da die Beklagte den Billigkeitsnachweis nicht geführt hat, ist festzustellen, dass die zum 1.10.2004 vorgenommene Preisbestimmung im Vertragsverhältnis zum Kläger unbillig und damit unwirksam ist.

Die Klage ist daher in vollem Umfange begründet. Soweit der Urteilstenor vom Klagantrag abweicht, handelt es sich um eine im Rahmen des § 308 ZPO zulässige Konkretisierung. Eine teilweise Klagabweisung, weil der Kläger die Festsetzung des billigen Tarifes in seinen Antrag aufgenommen hat, braucht nicht zu erfolgen, da durch die Feststellung der Unbilligkeit der Preiserhöhung automatisch der bisherigen Preis als der billige Preis gilt.

III. […] Gem. § 511 II, 2, IV ZPO ist die Berufung zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Gründe

I. Die Klage ist zulässig.

II. Die Klage ist auch begründet.

Auch im vorliegenden Falle ist die Beklagte der einzige Gasanbieter, hat also eine Monopolstellung inne, und der Kläger als Gastarifkunde ist zwingend auf die Leistung der Beklagten angewiesen.

Dies ist auch von anderen Gerichten bereits so beurteilt worden, beispielsweise vom Brandenburgischen OLG (Urteil v. 10.1.2001, Az.: 7 U 16/99) und vom Landgericht Frankenthal (ZMR 2004, Seite 270).

Dies hat nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch für die Regelungen des GWB in der seit 1.01.1999 geltenden Fassung weiterhin seine Gültigkeit.

Deshalb genügt für einen schlüssigen Klagevortrag grds. das Bestreiten der Billigkeit im Rahmen der für das besondere Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO erforderlichen Darlegungen.

Da vorliegend – wie bereits erwähnt – die Darlegungs- und Beweislast aber bei der Beklagten liegt, kommt es für die Schlüssigkeit der Klage hierauf nicht an.

c) Zur Frage des Prüfungsumfanges der Billigkeitsprüfung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2.10.1991 (NJW-RR 1992, 183) ebenfalls die maßgeblichen Kriterien aufgestellt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.: das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.: die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV | § 30 Zahlungsverweigerung

Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur,

1.: soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen, und
2.: wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2005 - X ZR 99/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 99/04 Verkündet am:

5. Juli 2005

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck

und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 48 des Landgerichts Berlin vom 19. Mai 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Grundstückseigentümer Entgelt für Abfallentsorgung und Straßenreinigung in der Zeit vom 3. August 1998 bis 30. Juni 2002 in Höhe von 5.084,33 € nebst Zinsen. Der Beklagte macht unter
anderem geltend, die von der Klägerin festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB im Entgeltzahlungsprozeß der Klägerin zulässig sei; sie werde von dem in den Leistungsbedingungen der Klägerin enthaltenen Einwendungsausschluß nicht erfaßt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihre Tarife der Billigkeit entsprächen. Das Landgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat im Ergebnis zu Recht entschieden, daß ungeachtet der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) schon im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin zu prüfen war. Die Klägerin muß jedoch Gelegenheit erhalten, die Angemessenheit ihrer Tarife darzulegen und zu beweisen.
I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbe-
sitzern bzw. Grundstückseigentümern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".
Dieses resultiert für die Abfallentsorgung aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts - und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), nach dem die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschluß- und Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlichrechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Für die Straßenreinigung ergibt sich das Benutzungsverhältnis aus dem in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Straßenreinigungsgesetzes von Berlin (StrReinG) geregelten Anschluß- und Benutzungszwang und aus § 7 Abs. 1, 2, 3 StrReinG, wonach die Kosten der Reinigung zu 75 v. H. durch von den Anliegern und Hinterliegern zu entrichtende Entgelte zu decken sind, die aus den Tarifen ermittelt werden. Diese Tarife müssen ebenfalls von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits, die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht , 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer bzw. Grundstückseigentümer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so BGHZ 115, 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die
Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 59, 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muß aber aufgrund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGHZ 115, 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 1.2.1, 2.2.18 Abs. 1), daß für die Straßenreinigung bzw. das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klauseln, mit denen die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, sind die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmungen und unterliegen daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Der Streit der Parteien dreht sich im Revisionsverfahren hauptsächlich um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.

II. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, daß über die Berechtigung dieser Einrede im Zahlungsprozeß der Klägerin zu urteilen ist. Die streitige Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt , daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 659; Urt. v. 03.11.1983, aaO; BGHZ 115, 311, 316 m.w.N.; Urt. v. 30.04.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber genauso für den hier vorliegenden Fall eines Anschlußund Benutzungszwangs gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger /Rieble, aaO Rdn. 294 f.). Erst mit der Rechtskraft des die Tarife neu festsetzenden Feststellungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGHZ 115, 311, 315; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; vgl. auch Ludwig/ Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung , § 30 AVBEltV Rdn. 56).
2. Der Beklagte ist nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu
machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluß für den Zahlungsprozeß enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21 nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen Entgeltansprüche
(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlußklausel erfaßt.
aa) Bei deren Auslegung ist der erkennende Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGHZ 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es daher, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die AGB über den Bezirk eines "Oberlandesgerichts" hinaus gelten müßten (z.B. BGHZ 112, aaO; 144, aaO). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "Oberlandesgericht" wurde als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs. 1 ZPO a.F.) eine Revision nur gegen von den Oberlandesgerichten erlassene Urteile möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts , nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte, sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8).
Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Kammergericht. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Urteile unterschiedlicher Berufungsgerichte hat sich auch bereits verwirklicht. Anders als das Landgericht mit seinem Berufungsurteil im vorliegenden Fall (48 S 28/04) hat das Kammergericht als Berufungsgericht entschieden (26 U 142/03), daß die streitige Ausschlußklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB erfasse.
bb) Der erkennende Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Kammergerichts an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVBGasV, 30 AVBFernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und
Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, § 30 AVBEltV Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 03.11.1983, aaO, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.05.2004 - VIII ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 9, 26).
Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs, die sich mit dem Einwendungsausschluß in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.03.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.01.1983, aaO; BGHZ 115, 311 ff.; Urt. v. 30.04.2003, aaO).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlußklausel ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlußklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
aa) Entgegen der Ansicht des Revisionsbeklagten handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.04.2003, aaO m.w.N.; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 53; Staudinger/Rieble, aaO, § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, aaO Rdn. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen
vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiellrechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der Klausel, im Rückforderungsprozeß des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozeß des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm WuM 1991, 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im Rückforderungsprozeß seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozeß wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGHZ 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten , daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGHZ 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als
Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 09.03.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606; Urt. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGBKlausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im Rückforderungsprozeß dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die Darlegungs - und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der Bundesgerichtshof in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil vom 3. November 1983 (aaO) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urt. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm aaO; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im Rückforderungsprozeß der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; BGHZ 154, 5, 9), vermag sich der erkennende Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.
(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGHZ 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung öffentlicher Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzung bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Mißerfolg (Redeker /v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 Satz 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluß in der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und
zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel in ihrem Kern der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirksamkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGHZ 115, 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts -, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. BGHZ 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.03.1988, aaO, 759; Ludwig /Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15).

(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGHZ 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts , daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlußklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren , der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befug-
nis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.01.1983, aaO; Urt. v. 30.04.2003, aaO).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. Ludwig /Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 56; offengelassen in BGH, Urt. v. 03.02.2003, aaO). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewie-
sen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie ohne Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten erleiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, geschweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozeß zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im Rückforderungsprozeß die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden , weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies än-
dert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam beurteilt werden (vgl. Palandt/Sprau, vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75, 79 und Beuermann, aaO S. 1196 f.; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen , § 30 AVBV Rdn. 15).
Das Berufungsgericht hat somit die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung im Ergebnis zu Recht im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin geprüft.
III. Es hätte jedoch dieser Einrede nicht mit der Begründung stattgeben dürfen, daß die Klägerin zur Angemessenheit ihrer Tarife nichts vorgetragen habe, ohne die Klägerin auf seinen Rechtsstandpunkt, daß die Ausschlußklausel nicht eingreife, hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Nachholung fehlenden Vortrags zu geben. Die diesbezügliche Verfahrensrüge der Revision ist begründet. Das erstinstanzlich urteilende Amtsgericht hatte die Klausel für wirksam erachtet und unter anderem aus diesem Grund der Klage stattgegeben. Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urt. v. 27.04.1994 - XII ZR 16/93,
NJW 1994, 1880). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht einen solchen Hinweis unterlassen.
Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Unterlassung für die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung auch kausal. Denn der Vortrag, den die Klägerin nach dem Vorbringen der Revision auf einen solchen Hinweis hin gehalten hätte, ist hinreichend substantiiert. Die Rüge des Beklagten , daß der tarifbestimmende Gesamtkostenaufwand einer sachlichen Nachprüfung schon deshalb unzugänglich sei, weil konkrete Rechnungsergebnisse der Vorjahre nicht dargelegt würden, ist nicht begründet. Nach Darlegung der Klägerin werden die Tarife berechnet, indem eine geschätzte Kostenermittlung je Produkt für eine jeweils zweijährige Kalkulationsperiode im voraus erfolgt. Die Tarifberechnung richtet sich also nicht nach den in den vergangenen Jahren entstandenen Kosten. Falls es erforderlich sein sollte, die Kalkulation mit den tatsächlichen Vorjahreskosten zu vergleichen, um sich ein Bild von der Angemessenheit der Kalkulation zu machen, wird die Klägerin diese zwar mitteilen müssen. Zu einer substantiierten Darlegung der Angemessenheit ihrer Tarife gehört die Mitteilung der Vorjahresergebnisse indessen nicht. Auch soweit der Beklagte bemängelt, daß die Klägerin nur die verschiedenen Aufwandspositionen und den geschätzten Gesamtaufwand abzüglich der kostenmindernden Faktoren, nicht aber die als kostenmindernd berücksichtigten Umsatzerlöse , Zuschüsse des Landes Berlin und Überdeckungen der Vorjahre im einzelnen beziffert habe, berührt dies nicht die Substantiiertheit des klägerischen Vortrags. Sollte das Berufungsgericht diese Zahlenangaben für seine Prüfung benötigen, muß es der Klägerin einen entsprechenden Hinweis erteilen.
Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, die Klägerin habe zur Angemessenheit ihrer Tarife nichts dargelegt, vermag das klageabweisende Urteil daher nicht zu tragen.
IV. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht etwa aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO). Die weiteren im Revisionsverfahren noch aufrechterhaltenen Einwendungen des Beklagten sind teils nicht begründet , teils nicht entscheidungsreif.

a) Die Klage ist aus den im Berufungsurteil dargelegten Gründen nicht wegen Verstoßes gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.

b) Sie scheitert auch nicht an einem fehlenden Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Wie bereits dargelegt, kommt infolge des Anschluß- und Benutzungszwangs zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bzw. Grundstückseigentümern ein privatrechtliches Nutzungsverhältnis zustande, das nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist.

c) Auch der Einwand des Beklagten, er habe die Aufstellung einer Bioabfalltonne verweigert und brauche deshalb das in Rechnung gestellte Entgelt für die Leistungsart "Biogut" nicht zu bezahlen, greift nicht durch. Das privatrechtliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Klägerin erstreckt sich auf alle Leistungen der Klägerin, für die der Anschluß- und Benutzungszwang besteht. Die Ansicht des Beklagten, hinsichtlich des Biomülls bestehe grundsätzlich kein Anschluß- und Benutzungszwang, da der Biomüll durch den Kunden auch anderweit sachgerecht entsorgt werden könne, findet im Gesetz (§ 5 Abs. 2 KrW-/AbfG Bln) keine Grundlage. § 11 Abs. 1 Nr. 3 KrW-
/AbfG Bln sieht die Getrenntsammlung von organischen Abfällen sogar ausdrücklich vor. Sollte der vom Beklagten erhobene Einwand, dessen rechtliche Erheblichkeit die Klägerin anerkennt, auf den Einzelfall des Beklagten bezogen und dahin zu verstehen sein, er verwerte den Bioabfall selbst - was die Klägerin bestreitet - und brauche deshalb diese Leistungsart der Klägerin nicht zu bezahlen, wäre dieser Einwand derzeit nicht begründet, weil der Beklagte für die behauptete Eigenverwertung keinen Beweis angetreten hat.

d) Über den Erfüllungseinwand des Beklagten, daß er die mit der Klage geltend gemachten Entgeltrückstände für das Jahr 1998 alsbald bezahlt habe, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Seine Berechtigung hängt von der Streitfrage ab, ob der Beklagte bei seiner Zahlung eine Tilgungsbestimmung für das Jahr 1998 traf (§ 366 Abs. 1 BGB), so daß die Klägerin die Zahlung nicht mit Rückständen des Jahres 1997 verrechnen durfte. Hierzu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellung getroffen.
V. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es somit in erster Linie auf die tatrichterliche Feststellung an, ob die Tarife der Klägerin der Billigkeit entsprechen, die neu zu treffen ist, nachdem die Klägerin Gelegenheit zu entsprechendem Vortrag erhalten hat. Gegebenenfalls ist weiter die Feststellung nachzuholen, ob der Beklagte seine Zahlungsrückstände für das Jahr 1998 nachträglich beglichen hat. Dies macht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforderlich.
Melullis Scharen Ambrosius
Meier-Beck Asendorf

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV | § 30 Zahlungsverweigerung

Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur,

1.: soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen, und
2.: wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 81 Bußgeldtatbestände

1.: entgegen Artikel 101 Absatz 1 eine Vereinbarung trifft, einen Beschluss fasst oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmt oder
2.: entgegen Artikel 102 Satz 1 eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.

einer Vorschrift der §§ 1, 19, 20 Absatz 1 bis 3 Satz 1, Absatz 3a oder Absatz 5, des § 21 Absatz 3 oder 4, des § 29 Satz 1 oder des § 41 Absatz 1 Satz 1 über das Verbot einer dort genannten Vereinbarung, eines dort genannten Beschlusses, einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise, des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, des Missbrauchs einer Marktstellung oder einer überlegenen Marktmacht, einer unbilligen Behinderung oder unterschiedlichen Behandlung, der Ablehnung der Aufnahme eines Unternehmens, der Ausübung eines Zwangs, der Zufügung eines wirtschaftlichen Nachteils oder des Vollzugs eines Zusammenschlusses zuwiderhandelt,

2.

einer vollziehbaren Anordnung nach

a): § 19a Absatz 2, § 30 Absatz 3, § 31b Absatz 3 Nummer 1 und 3, § 32 Absatz 1, § 32a Absatz 1, § 32b Absatz 1 Satz 1 oder § 41 Absatz 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit § 40 Absatz 3a Satz 2, auch in Verbindung mit § 41 Absatz 2 Satz 3 oder § 42 Absatz 2 Satz 2, oder § 60 oder
b): § 39 Absatz 5 oder
c): § 47d Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 1 oder
d): § 47d Absatz 1 Satz 5 erster Halbsatz in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 2 zuwiderhandelt,

3.

entgegen § 39 Absatz 1 einen Zusammenschluss nicht richtig oder nicht vollständig anmeldet,

4.

entgegen § 39 Absatz 6 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,

5.

einer vollziehbaren Auflage nach § 40 Absatz 3 Satz 1 oder § 42 Absatz 2 Satz 1 zuwiderhandelt,

5a.

einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 3 Buchstabe a, b oder c oder einer vollziehbaren Anordnung aufgrund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist,

5b.

entgegen § 47k Absatz 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47k Absatz 8 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2, eine dort genannte Änderung oder Mengenangabe nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig übermittelt,

6.

entgegen § 59 Absatz 2 oder Absatz 4, auch in Verbindung mit § 47d Absatz 1 Satz 1, § 47k Absatz 7 oder § 82b Absatz 1, ein Auskunftsverlangen nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig beantwortet oder Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig herausgibt,

7.

entgegen § 59 Absatz 1 Satz 6, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht zu einer Befragung erscheint,

8.

entgegen § 59a Absatz 2, auch in Verbindung mit § 47d Absatz 1 Satz 1 und § 47k Absatz 7, geschäftliche Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zur Einsichtnahme und Prüfung vorlegt oder die Prüfung von geschäftlichen Unterlagen sowie das Betreten von Geschäftsräumen und -grundstücken nicht duldet,

9.

entgegen § 59b Absatz 5 Satz 2, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, eine Durchsuchung von Geschäftsräumen oder geschäftlich genutzten Grundstücken oder Sachen nicht duldet,

10.

ein Siegel bricht, das von den Bediensteten der Kartellbehörde oder von einer von diesen Bediensteten ermächtigten oder benannten Person gemäß § 59b Absatz 3 Satz 1 Nummer 2, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, angebracht worden ist, oder

11.

ein Verlangen nach § 59b Absatz 3 Satz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig beantwortet.

(3) Ordnungswidrig handelt, wer

1.: entgegen § 21 Absatz 1 zu einer Liefersperre oder Bezugssperre auffordert,
2.: entgegen § 21 Absatz 2 einen Nachteil androht oder zufügt oder einen Vorteil verspricht oder gewährt oder
3.: entgegen § 24 Absatz 4 Satz 3 oder § 39 Absatz 3 Satz 5 eine Angabe macht oder benutzt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2001 - KZR 37/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 37/99 Verkündet am:

6. März 2001

Walz,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Kabel-Hausverteilanlagen

GWB § 14

Eine Vereinbarung in einem Rahmenvertrag zwischen einem Wohnungsunternehmen

und einem Kabelnetzbetreiber, nach der die Erhöhung oder die Neueinführung

von Entgelten, die von den Wohnungsmietern für den Anschluß an das Kabelnetz

und die Versorgung mit Kabelfernseh- und -hörfunkprogrammen an den Kabelnetzbetreiber

zu zahlen sind, von der Zustimmung des Wohnungsunternehmens abhängt

, ist wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot nichtig.

BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 37/99 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. März 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien

und den Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. April 1999 aufgehoben und das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Chemnitz vom 28. Oktober 1998 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Streithelferinnen der Klägerin jeweils selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein großes kommunales Wohnungsunternehmen mit einem Bestand von mehr als 50.000 vermieteten Wohneinheiten, schloß im März 1991 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (fortan nur: Beklagte) einen Rahmenvertrag über die Versorgung der Mietwohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen über Kabel-Hausverteilanlagen. Nach diesem Vertrag ist
es der Beklagten für eine Mindestlaufzeit von 20 Jahren gestattet, auf eigene Kosten und eigenes Risiko Hausverteilanlagen und Breitbandkabelkommunikationsverteilanlagen auf den Grundstücken der Klägerin zu errichten und zu betreiben. § 2 Abs. 5 des Vertrages verpflichtet die Klägerin, konkurrierende Anlagen auf den betreffenden Grundstücken weder selbst zu errichten noch zu dulden. In § 7 des Vertrages legten die Parteien das von den Mietern zu entrichtende Entgelt für die unterschiedlichen Programmangebote der Beklagten ("ursprüngliche Programmvielfalt", "erweiterte Grundleistung", "Komplettleistung" ) fest. Die hierzu getroffenen Vereinbarungen lauten, soweit hier von Interesse , wie folgt: (3) "Die S. AG (= Rechtsvorgängerin der Beklagten) errechnet die Höhe des monatlichen Teilnehmerentgeltes pro Anschluß bzw. die mögliche Erhöhung oder Ermäßigung auf der Grundlage einer der G. (= Klägerin) zur Bestätigung vorzulegenden Kalkulation. ..." (4) "In dem Teilnehmerentgelt sind alle Kosten sowie alle im Zusammenhang mit dem Anschluß der Anlage entstehenden Gebühren enthalten, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird. ..." (6) "Das Teilnehmerentgelt wird erhöht bzw. ermäßigt, soweit sich eine Veränderung, Neueinführung oder Fortfall von behördlichen Auflagen oder öffentlich-rechtlichen Abgaben, Steuern oder Gebühren sowie eine wesentliche Veränderung der bei Abschluß des Vertrages zu Grunde gelegten Verhältnisse unmittelbar auf die Kosten des Betriebes der Anlage auswirken." Im Jahre 1995 kündigte die Beklagte eine Anhebung des Entgelts für die "Komplettleistung" von 13,60 DM auf 25,48 DM monatlich je Wohneinheit an. Nach Verhandlungen mit der Klägerin ermäßigte sie den geforderten Betrag
auf 19,80 DM. Dem stimmte die Klägerin - "wenn auch mit erheblichen Bedenken" - zu. Im Dezember 1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, die Teilnehmerentgelte ab 1. März 1998 von 19,80 DM auf 22,80 DM zu erhöhen und bei Abschluß eines Anschließungsvertrages für eine Wohneinheit ein einmaliges Entgelt in Höhe von 74,75 DM zu erheben. Dem widersprach die Klägerin. Die Beklagte kündigte gleichwohl gegenüber den Anschlußnehmern die Einführung entsprechender Entgelte an. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit den Anträgen festzustellen, daß die Erhöhung des Teilnehmerentgelts von 19,80 DM auf 22,80 DM unwirksam und die Erhebung eines einmaligen Anschlußentgelts in Höhe von 74,75 DM unzulässig sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg (OLG Dresden NJW-E WettbR 1999, 190). Mit der Revision verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat ein Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht und zur Begründetheit der Klage im wesentlichen ausgeführt:
Die in § 7 Abs. 3 des Rahmenvertrages vorgesehene "Bestätigung" sei als Zustimmungserfordernis anzusehen, von den Parteien nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bei Vertragsabschluß auch so verstanden worden. Der Zustimmungsvorbehalt verstoße nicht gegen § 14 GWB (§ 15 GWB a.F.). Zwar gelte das Preisbindungsverbot unabhängig davon, ob in bezug auf die Zweitverträge, deren Inhalt durch den Erstvertrag geregelt werde, noch Wettbewerb stattfinde. Auch binde der Rahmenvertrag durch die Regelung des § 7 die Beklagte hinsichtlich ihrer Preisgestaltung in Zweitverträgen mit den einzelnen Anschlußnehmern. § 14 GWB greife jedoch dann nicht ein, wenn eine Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Abschluß von Zweitverträgen bereits nach den institutionellen Gegebenheiten des Erstvertrages oder nach den durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen nicht bestehe. So verhalte es sich im hier gegebenen Fall. Die Mieter seien für den Rundfunk- und Fernsehempfang auf die Kabelanschlüsse der Beklagten angewiesen. Über Zimmerantennen seien private Programme meist nicht zu empfangen. Die Installation von Parabolantennen zum Satellitenempfang könne als Alternative nicht berücksichtigt werden, weil der Vermieter diese bei vorhandenem Breitbandkabelanschluß nur aufgrund einer einzelfallbezogenen Abwägung der beiderseitigen Interessen erlauben müsse. Es sei den Mietern der Klägerin nicht zuzumuten, sich auf einen dahingehenden Streit einzulassen. Als Wohnraumvermieterin träfen die Klägerin gegenüber ihren Mietern Fürsorge- und Treuepflichten. Danach dürfe der Vermieter keine Verträge abschließen, die sich auf die Stellung der Mieter nachteilig auswirkten. Gestatte er es einem Unternehmer, ein Breitbandkabelnetz zu verlegen und zu betreiben, so seien die Mieter nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt. Dann müsse der Vermieter aber die Möglichkeit haben, dem Kabelbetreiber zum Schutze der Mieter Pflichten im Hinblick auf die Gestaltung des Anschlußver-
trages aufzuerlegen. Dazu gehörten auch und gerade preisliche Bindungen. Wenn, wie im Streitfall, bereits "durch die Natur des Erstvertrages negative Auswirkungen in Form eines faktischen Abschlußzwanges hinsichtlich des Zweitvertrages (bestünden), (müsse) es auch gestattet sein, diese negativen Auswirkungen durch Preissperren im Erstvertrag zu kompensieren". Darin liege kein Mißbrauch der Vertragsfreiheit , gegen den § 14 GWB schützen solle. Der in § 7 des Rahmenvertrages geregelte Zustimmungsvorbehalt stehe auch nicht in Widerspruch zu den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes. Dieses finde zwar auf nach dem 1. Januar 1998 vorgenommene Entgelterhöhungen Anwendung, könne aber die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen einer solchen Erhöhung nicht verdrängen. Die Berechnung einer einmaligen Anschlußgebühr widerspreche gleichfalls der Vereinbarung der Parteien, da nach § 7 Abs. 4 des Rahmenvertrages die Kosten des Anschlusses mit der monatlichen Gebühr abgegolten seien. II. Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Nicht zu beanstanden ist das Berufungsurteil allerdings insoweit, als das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse der Klägerin ungeachtet der Möglichkeit bejaht hat, gegen die Beklagte statt dessen im Wege der Unterlassungsklage vorzugehen. Zwar fehlt es grundsätzlich am Feststellungsinteresse , wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Mög-
lichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - III ZR 205/85, BGHR ZPO § 265 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; Urt. v. 13.5.1987 - I ZR 75/85, GRUR 1987, 938, 939 - Videorechte). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der Rechtsstreit dient der Klärung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Erhöhung laufender und die Einführung neuer Entgelte, welche die Beklagte von den Nutzern ihres Kabelnetzes fordert, der Zustimmung der Klägerin bedürfen. Diese Frage könnte, wenn sie zu bejahen wäre, durch ein Feststellungsurteil ebensogut geklärt werden wie durch ein auf Unterlassungsklage ergehendes Leistungsurteil. Der Umstand, daß aus einem Feststellungsurteil, anders als aus einem Unterlassungsurteil , nicht vollstreckt werden kann, fällt hier nicht ins Gewicht. Denn zur Verhinderung einer Belastung der Mieter mit unzulässigen Entgeltforderungen der Beklagten bedürfte es keiner Vollstreckungsmaßnahmen der Klägerin, sondern lediglich der Bekanntmachung des der Klage stattgebenden Feststellungsurteils im Kreise der Mieter, sofern die Beklagte ungeachtet eines solchen Feststellungsurteils an unzulässigen Entgeltforderungen festhielte. 2. Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es den in § 7 des Rahmenvertrages der Parteien geregelten Zustimmungsvorbehalt für wirksam hält. Der vereinbarte Vorbehalt verstößt gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB und ist infolgedessen nichtig (§ 134 BGB).
a) § 14 GWB verbietet Vereinbarungen, die eines der beteiligten Unternehmen in der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei dessen Verträgen mit Dritten beschränken. Eine von diesem Verbot erfaßte Beschrän-
kung hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darin gesehen, daß die Beklagte nach § 7 des Rahmenvertrages gehindert ist, ohne die Zustimmung der Klägerin mit deren Mietern höhere oder andere Entgelte für die Einrichtung und Nutzung von Kabelanschlüssen zu vereinbaren. Daß die Klägerin nach § 7 des Rahmenvertrages zur Zustimmung verpflichtet ist, wenn die dafür vertraglich festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind, schließt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung die Anwendung des § 14 GWB nicht aus. Das dem Preisbindungsverbot innewohnende Mißbrauchskriterium ist nicht erst dann erfüllt, wenn der bindende den gebundenen Teil im Widerspruch zu der getroffenen Preisbindungsabrede - und damit in diesem Sinne mißbräuchlich - in der Gestaltung der Zweitverträge behindert. Preisbindungen stellen vielmehr als solche regelmäßig einen Mißbrauch der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit bei Abschluß des Erstvertrages dar, weil sie dem bindenden Teil die Möglichkeit eröffnen, in die Selbstbestimmung des Vertragsgegners einzudringen und damit bei diesem einen Bereich geschäftlicher Entschließung zu beherrschen, der an sich den Grundsätzen des freien Wettbewerbs überlassen bleiben sollte (BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ 97, 317, 321 - EH-Partner-Vertrag; BGHZ 140, 342, 350 - Preisbindung durch Franchisegeber; jew. unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum GWB, BT-Drucks. II/1158, S. 26; Wolter in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 37). § 14 GWB wäre allerdings dann nicht tangiert, wenn nicht die Beklagte, sondern die Klägerin selbst gegenüber ihren Mietern als Anbieterin von Kabelfernseh - und -hörfunkprogrammen in Erscheinung träte und sich der Beklagten lediglich zur Bewirkung dieser Leistung bediente. Denn in diesem Falle wäre die Klägerin selbst Nachfragerin der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen, die sie an ihre Mieter weitergäbe, und damit Schuldnerin der der Beklagten zustehenden Vergütung. Zweitverträge zwischen der Beklagten und
den Mietern der Klägerin, auf die sich der Zustimmungsvorbehalt in § 7 des Rahmenvertrages bezieht, kämen bei einer solchen Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen von vornherein nicht in Betracht. So verhält es sich indessen entgegen der von der Klägerin in der Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht. Nach dem Rahmenvertrag der Parteien beschränkt sich die Klägerin vielmehr darauf, der Beklagten die Benutzung ihrer Grundstücke und Gebäude zur Errichtung und zum Betrieb des Kabelnetzes zu gestatten und im einzelnen zu regeln, in welcher Weise und zu welchen Bedingungen die Beklagte den Mietern den Kabelfernseh- und -hörfunkempfang zu ermöglichen hat. Eine Vergütungspflicht der Klägerin sieht der Rahmenvertrag nicht vor; er bestimmt vielmehr in § 1 Abs. 4, daß die Klägerin für die Leistungen der Beklagten keinerlei Kosten oder andere Aufwendungen zu tragen hat, und nennt in § 7 als Gegenleistung für die Nutzung der Kabelanschlüsse allein Teilnehmerentgelte, die von den Mietern an die Beklagte zu zahlen sind. Wäre die Klägerin selbst im Verhältnis zu der Beklagten Nachfragerin der von dieser angebotenen Leistungen und damit auch Schuldnerin der von der Beklagten zu beanspruchenden Vergütung, bedürfte es zudem keines Zustimmungsvorbehalts für die Erhöhung dieser Vergütung, weil eine solche dann zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden müßte.
b) Da § 14 GWB die Beschränkung der Freiheit in der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen durch den Erstvertrag verhindern soll, greift er seiner Zielsetzung nach nur dann ein, wenn ohne die im Erstvertrag vereinbarte Bindung eine solche Gestaltungsfreiheit gegeben wäre. Besteht dagegen wegen von der Rechtsordnung anerkannter institutioneller Gegebenheiten des Erstvertrages oder wegen vorgegebener oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeter Rechtsbeziehungen von vornherein keine
Gestaltungsfreiheit des gebundenen Vertragspartners in bezug auf die Preisgestaltung für Zweitverträge, so kommt § 14 GWB - in Ermangelung einer vertraglich beschränkbaren Freiheit der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen für Zweitverträge - schon tatbestandlich, jedenfalls aber seiner Zielsetzung nach nicht zur Anwendung (BGHZ 51, 163, 168 - Farbumkehrfilme; BGHZ 53, 393 = BGHSt 23, 246, 249 - context; BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ 97, 317, 320, 322 - EH-Partner-Vertrag; BGH, Urt. v. 23.9.1975 - KZR 14/74, WuW/E 1402 - EDV-Zubehör; Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1664 - Berliner Musikschule; Urt. v. 26.5.1981 - KZR 16/80, WuW/E 1851, 1852 - Bundeswehrheime II; Urt. v. 8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung; vgl. auch BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; Wolter aaO § 15 Rdnr. 36; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 23; ausführlich Straub in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 218 ff.). Ein solcher Fall ist indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier nicht gegeben. aa) Institutionelle Gegebenheiten, die wie etwa in Agentur- oder Kommissionsverhältnissen eine Gestaltungsfreiheit des nach dem Erstvertrag weisungsgebundenen Partners für Zweitverträge von vornherein ausschließen (BGHSt 23, 246, 249 - context; vgl. auch BGHZ 51, 163, 168 - Farbumkehrfilme ; BGHZ 97, 317, 320 ff. - EH-Partner-Vertrag; BGH WuW/E 1402 - EDV-Zubehör), bestehen im Streitfall nicht. Ein Vertrag wie der hier in Rede stehende Rahmenvertrag der Parteien, durch den ein Wohnungsvermieter einem Unternehmen die Errichtung und den Betrieb eines Kabelnetzes zur Versorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen gestattet, beschränkt seinem Wesen nach den Netzbetreiber nicht in der Freiheit der Preisgestaltung gegenüber den Nutzern der Kabelanschlüsse. Beschränkun-
gen in dieser Hinsicht ergeben sich, wie auch das Berufungsgericht annimmt, vielmehr allein aus dem in § 7 des Vertrages vereinbarten Zustimmungsvorbehalt. bb) Die Preisgestaltungsfreiheit der Beklagten beim Abschluß von Zweitverträgen mit Nutzern der von ihr angebotenen Kabelanschlüsse in Mietwohnungen der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch die vorgegebenen oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen der Parteien ausgeschlossen. Das zeigt sich insbesondere an der Risikoverteilung, der für die Frage einer Reduktion des gesetzlichen Tatbestands des § 14 GWB entscheidende Bedeutung zukommt (BGH WuW/E 1402, 1403 - EDV-Zubehör; BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber). Die unternehmerische Gestaltungsfreiheit bei Preisen und Geschäftsbedingungen bildet eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb. Weil dies voraussetzt, daß der Träger des geschäftlichen Risikos die Konditionen für die Abgabe von Waren oder Leistungen eigenverantwortlich und an dem Bedarf des eigenen Unternehmens orientiert festlegen kann, verbietet die Regelung des § 14 GWB Absprachen, die auf die Beschränkung dieser Freiheit gerichtet sind. Diese Funktion des Verbots der Preisbindung schließt eine Reduktion des gesetzlichen Tatbestands grundsätzlich aus, wenn der durch eine solche Bindung in seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkte Unternehmer das volle wirtschaftliche Risiko seiner geschäftlichen Tätigkeit trägt (BGH aaO). Dies ist hier der Fall. Errichtung, Instandhaltung, Erweiterung und Betrieb der Hausverteilanlagen und Breitbandkabelkommunikationsverteilanlagen erfolgen nach § 2 Abs. 1 und 2 des Vertrages ausschließlich auf Risiko und Kosten der Beklagten. Die nach dem Erstvertrag zu erbringende Leistung der Klägerin beschränkt sich im wesentlichen auf die Gestattung der Benutzung ihrer Grundstücke und Gebäu-
de durch die Beklagte. Eine Beteiligung der Klägerin an Kosten oder anderen Aufwendungen der Beklagten schließt der Vertrag ausdrücklich aus (§ 1 Abs. 4). Anders, als das Berufungsgericht meint, sind auch die Erwägungen, mit denen der Senat in der Entscheidung "Bundeswehrheime II" (WuW/E 1851) einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot verneint hat, auf den hier gegebenen Fall nicht übertragbar. Der dort zu beurteilende Sachverhalt war im wesentlichen dadurch gekennzeichnet, daß die Heimbetriebsleiter (Kantinenwirte) in ein zentral gesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem eingebunden waren , durch das die Bundeswehr die Führung und Zielsetzung des Kantinenbetriebs weitgehend vorgeformt hatte (BGH WuW/E 1851, 1853). Diese Organisation der Bundeswehrheime schloß von vornherein aus, daß die Heimbetriebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebot und Preise frei kalkulierten. Diese waren vielmehr in das von der Bundeswehr vorgegebene System und seine Zielsetzung einbezogen, genossen die damit verbundenen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteile, unterlagen aber andererseits auch den s ich daraus ergebenden Bindungen. Zu den letzteren gehören insbesondere die Verpflichtung zur Inanspruchnahme des zentralen Einkaufssystems und die Verpflichtung zur Einhaltung der von der Bundeswehr festgesetzten Verkaufspreise für ein begrenztes Warensortiment. Im vorliegenden Fall fehlt es an vergleichbaren Rechtsbeziehungen der Parteien. Die Beklagte ist nicht in ein von der Klägerin organisiertes und gesteuertes Kabelprogrammversorgungssystem einbezogen. Kabelanschlüsse zum Hörfunk- und Fernsehempfang werden den Mietern nicht von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Diese beschränkt sich, wie dargelegt, vielmehr darauf, der Beklagten als selbständigem Netzbetreiber die Errichtung und den Betrieb
eines Kabelnetzes zur Versorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen zu gestatten und dadurch zugleich ihren Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, sich durch Abschluß eines entsprechenden Vertrages mit der Beklagten Zugang zu einem Kabelanschluß zu verschaffen. Die unternehmerischen Entscheidungen, die im Fall "Bundeswehrheime II" überwiegend von der Bundeswehr selbst im Rahmen ihres Soldatenbetreuungssystems getroffen wurden (BGH WuW/E 1851, 1853), sind im hier gegebenen Fall allein von der Beklagten zu treffen.
c) Mit diesem für die Frage eines Ausschlusses der Gestaltungsfreiheit durch vorgegebene oder im Erstvertrag in zulässiger Weise begründete Rechtsbeziehungen entscheidenden Gesichtspunkt hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es geht ersichtlich auch nicht davon aus, daß durch den Rahmenvertrag Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien begründet worden sind, durch die die Gestaltungsfreiheit der Beklagten im Hinblick auf Teilnehmerentgelte der Kabelnutzer von vornherein ausgeschlossen wäre. Den entscheidenden Gesichtspunkt sieht es vielmehr darin, daß von dem Erstvertrag negative Auswirkungen für die Mieter insofern ausgehen, daß diese nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt und dadurch faktisch gezwungen seien , Kabelanschlußverträge allein mit der Beklagten abzuschließen. Weil diese negativen Auswirkungen aus der "Natur des Erstvertrages" folgten, müsse es, so meint das Berufungsgericht, auch gestattet sein, sie durch "Preissperren" im Erstvertrag zu kompensieren. aa) Dieser Ansatz des Berufungsgerichts findet in der Entscheidung "Bundeswehrheime II" (BGH WuW/E 1851) keine Stütze. Soweit dort auf die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber den Bundeswehrangehörigen verwiesen wird, die auch den Schutz vor einer Ausnutzung der monopolartigen Stel-
lung des Kantinenbetriebs auf dem Kasernengelände zur Erzielung unangemessen hoher Preise einschließt (BGH WuW/E 1851, 1853), geht es nicht um die Rechtfertigung einer direkten Preisbindung, sondern um die Begründung dafür, daß das zentral gesteuerte Kantinenbewirtschaftungssystem der Bundeswehr , das eine einheitliche und preisgünstige Versorgung der Bundeswehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, von der Rechtsordnung her zu billigen ist. Diese Frage stellt sich hier schon deswegen nicht, weil die Klägerin, wie dargelegt, ein diesem Kantinenbewirtschaftungssystem vergleichbares System zur Versorgung ihrer Mieter mit Kabelhörfunk- und Fernsehprogrammen nicht unterhält. bb) Die Begründung des Berufungsgerichts steht zudem in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats, daß eine tatbestandlich von § 14 GWB erfaßte Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit nicht deswegen zulässig sein kann, weil mit ihr ein für sich gesehen anerkennenswerter Zweck verfolgt wird. § 14 GWB ist bewußt weit gefaßt worden. Die Vorschrift soll - ohne Rücksicht auf den mit der Beschränkung verfolgten Zweck - vertragliche Bindungen verhindern, die über das durch den Zweck des Erstvertrages Gebotene hinausgehend einen Vertragspartner in seiner künftigen Gestaltungsfreiheit in Verträgen mit anderen Parteien einengen (BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ 140, 342, 350 - Preisbindung durch Franchisegeber). Mit Rücksicht auf diesen Schutzzweck steht § 14 GWB daher auch solchen Bindungen entgegen, durch die für sich gesehen anerkennenswerte Ziele wie etwa die Sicherung des Leistungswettbewerbs (BGHZ 80, 43, 53 - Garant), der Zugang zu öffentlichen Einrichtungen unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der sozialen Gerechtigkeit (BGH WuW/E 1661, 1665 - Berliner Musikschule) oder der Verbraucherschutz (BGHZ 140, 342, 354 - Preisbindung durch Franchisegeber ) gefördert werden sollen. § 14 GWB verbietet dementsprechend auch
Höchstpreisbindungen (BGH WuW/E 2647, 2649 - Nora-KundenRückvergütung ). Denn Ziel der Vorschrift ist es nicht, auf ein bestimmtes - niedriges - Preisniveau hinzuwirken, sondern die Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner für Zweitverträge sicherzustellen. Diese Gestaltungsfreiheit ist aber auch dann beeinträchtigt, wenn durch eine Bindung darauf hingewirkt wird, im Zweitvertrag bestimmte Preise nicht zu überschreiten, so begrüßenswert ein solcher Druck auf die Preise für die Abnehmer der Waren oder gewerblichen Leistungen im übrigen auch sein mag (BGH WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung).
d) Eingriffe in die Gestaltungsfreiheit des Vertragspartners sind hiernach auch dann unzulässig, wenn dieser durch den Abschluß des Erstvertrages eine monopolartige Stellung für Zweitverträge erlangt hat und dem anderen Teil gegenüber den Partnern der Zweitverträge Schutz- und Treuepflichten obliegen. aa) Es versteht sich allerdings nicht von selbst, daß § 14 GWB auch die Preisgestaltungsfreiheit des Monopolisten schützt (siehe dazu und zu den nachstehenden Ausführungen Wessely BB 1999, 2569, 2573 ff.). Denn der Zweck des Verbots besteht neben der Verhinderung von Preisabsprachen vor allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit und damit die Freiheit des Wettbewerbs als solchen zu gewährleisten (BGHZ 140, 342, 354 - Preisbindung durch Franchisegeber). Dies könnte dafür sprechen, Unternehmen mit monopolartiger Stellung aus dem Schutzbereich des Preisbindungsverbots auszunehmen, weil sie keinem Wettbewerb ausgesetzt sind. Das könnte insbesondere dann geboten erscheinen, wenn die monopolartige Stellung - wie hier - durch den Erstvertrag begründet worden ist und die Nichtigkeit der zugleich vereinbarten Preisbindung die Voraussetzungen dafür schaffen würde, daß der Monopolist seine beherrschende Stellung zur Durchsetzung
überhöhter Preise bei Zweitverträgen ausnutzen könnte. Treffen den Partner des Erstvertrages gar noch Schutz- und Treuepflichten in bezug auf den Personenkreis , dem der andere Teil kraft der ihm durch den Erstvertrag verliehenen Stellung als Monopolanbieter für Zweitverträge gegenübertritt, so könnte sich die Preisbindung nicht mehr als wettbewerbsfeindliche Einschränkung von Verhaltensspielräumen, sondern als notwendige Nebenabrede zur Begrenzung des wettbewerblich nicht kontrollierten Verhaltensspielraums des Monopolisten darstellen. bb) Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, daß eine Ausklammerung des Monopolisten aus dem Schutzbereich des § 14 GWB nicht systemgerecht wäre und daß eine private Preiskontrolle des Monopolisten durch den Partner des Erstvertrages zum Schutz vor mißbräuchlicher Ausnutzung der Monopolstellung beim Abschluß von Zweitverträgen weder erforderlich noch ausreichend ist. (1) Der Normzweck des § 14 GWB besteht, wie bereits mehrfach erwähnt , vor allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner für den Abschluß von Zweitverträgen zu gewährleisten. Eine solche Gestaltungsfreiheit, d.h. ein notwendiger Verhaltensspielraum für eine an den Belangen des eigenen Unternehmens orientierte Preisgestaltung, muß aber auch Unternehmen mit monopolartiger Stellung zugebilligt werden. Nur die mißbräuchliche Ausnutzung dieser Gestaltungsfreiheit ist vom Schutzzweck des § 14 GWB nicht mehr gedeckt. Im Falle der Zulassung einer privaten Preiskontrolle durch den Vertragspartner - etwa in Gestalt des hier vereinbarten Zustimmungsvorbehalts zur Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten für Zweitverträge - wäre nicht gewährleistet, daß der kontrollierende Vertragspartner sich auf die Verhinderung einer mißbräuchlichen Ausnutzung der
Preisgestaltungsfreiheit beschränkt und dem kontrollierten Unternehmen der ihm zuzubilligende Verhaltensspielraum ungeschmälert erhalten bleibt. (2) Eine Preiskontrolle durch den Partner des Erstvertrages ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, weil die Partner der Zweitverträge anderweit vor mißbräuchlicher Preisgestaltung seitens des Monopolisten hinreichend geschützt sind. (a) Ein Unternehmen, das ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist und diese Stellung dazu ausnutzt, Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denjenigen abweichen , die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, verstößt gegen das Verbot der mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB). Ein solches Verhalten kann nach § 32 GWB von der Kartellbehörde untersagt werden und nach § 33 GWB Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen. Sollte die Beklagte für den Anschluß an ihr Kabelnetz oder für dessen Nutzung von den Mietern der Klägerin mißbräuchlich überhöhte Entgelte fordern, so haben die Mieter - unbeschadet der Frage, ob ihnen insoweit Ansprüche gegen den Vermieter zustehen - die Möglichkeit, entweder die Beklagte unmittelbar auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 33 GWB Rdnr. 23) oder die Kartellbehörde einzuschalten. Damit ist in kartellrechtlicher Hinsicht der Schutz der Mieter vor einem Ausbeutungsmißbrauch gewährleistet. (b) Daneben besteht für die Mieter die Möglichkeit, die faktisch von der Beklagten einseitig bestimmten Entgelte entsprechend §§ 315, 316 BGB gerichtlich darauf überprüfen zu lassen, ob sie der Billigkeit entsprechen, und sie, sofern dies nicht der Fall ist, durch Urteil festsetzen zu lassen.
(c) Schließlich unterliegt die Preisgestaltung der Beklagten den Beschränkungen des § 24 TKG, nach dessen Absatz 1 die geforderten Entgelte sich an den Kosten der "effizienten Leistungsbereitstellung" zu orientieren haben und nach dessen Absatz 2 sie keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten durchsetzbar sind. Die Einhaltung dieser Grundsätze wird von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post überwacht (§ 25 Abs. 2 i.V.m. § 30 TKG). (3) Für eine ergänzende private Preiskontrolle seitens der Klägerin besteht daneben kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Ein solches läßt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht mit der Erwägung begründen, die bestehenden Schutzvorschriften seien den Mietern meist nicht bekannt und die Erhöhungsbeträge im vorliegenden Fall für sich gesehen so gering, daß die Mieter eher geneigt sein würden, sich zu fügen, als mit erheblichen finanziellen Risiken den Rechtsweg zu beschreiten. Kartell- und Regulierungsbehörde werden von Amts wegen tätig. Anlaß hierzu kann auch eine Mitteilung oder Anregung der Klägerin sein. Auf diese Weise - und im übrigen durch entsprechende Aufklärung ihrer Mieter - kann die Klägerin auch der besonderen Verantwortung gerecht werden, die sie nach Auffassung der Revisionserwiderung deswegen trifft, weil sie ihre Mieter durch den langfristig abgeschlossenen Gestattungsvertrag in die Lage gebracht hat, hinsichtlich der Versorgung mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen auf die Leistungen der Beklagten angewiesen zu sein. Gegen eine Preiskontrolle seitens der Klägerin spricht schließlich, daß eine solche Kontrolle mangels Deckungsgleichheit der Interessen einerseits der Klägerin, andererseits ihrer Mieter nicht geeignet wäre, den Schutz der Mieter in jedem Fall ausreichend zu gewährleisten.
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da der in § 7 des Rahmenvertrages der Parteien geregelte Zustimmungsvorbehalt, aus dem die Klägerin die Unzulässigkeit der Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten seitens der Beklagten herleitet, nichtig ist, ist die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Hirsch Melullis Ball Tepperwien Bornkamm

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 32 Abstellung und nachträgliche Feststellung von Zuwiderhandlungen

(2) Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre.

(2a) In der Abstellungsverfügung kann die Kartellbehörde eine Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile anordnen. Die in den erwirtschafteten Vorteilen enthaltenen Zinsvorteile können geschätzt werden. Nach Ablauf der in der Abstellungsverfügung bestimmten Frist für die Rückerstattung sind die bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Vorteile entsprechend § 288 Absatz 1 Satz 2 und § 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen.

(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 316 Bestimmung der Gegenleistung

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2005 - KZR 36/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 36/04 Verkündet am:

18. Oktober 2005

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Stromnetznutzungsentgelt

BGB § 315; EnWG 2003 § 6

a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für

die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der

Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif

festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das

Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner

Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sinne

des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich

der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermessens.

c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu entrichten

sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II

plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher

Praxis keine Anwendung mehr.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom 20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie auf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die Klägerin für die Durchleitung ein Entgelt "gemäß der jeweils geltenden Anlage 3" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes) "Preisblatt" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände- vereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen "Preisblätter" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem Anschreiben , mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen".

2: Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh (ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Beträge übersteigt.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004, 122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe ZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51).

4: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die Preisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde keine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte (Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe. Auch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren Preis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Preises von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen Umständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den 31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetzte Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Beklagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Beklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung gestellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten oder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im Vortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermutung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober- landesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht, dass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch oder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien.

7: II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Bestimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des § 315 BGB Anwendung.

9: a) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der "jeweils geltenden" Anlage 3 bestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des damit in Bezug genommenen "Preisblatts" getroffen. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von dem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt jedoch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung unter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem Vorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Arbeitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Angebot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Vertrag enthaltenen Verweis auf das "jeweils geltende" Preisblatt der Beklagten nichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der Beklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß hat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht bezieht , festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte Preise in Ansatz bringe, die sich "gerade aus deren bereits bekannten Tarifen" ergäben. Der "bereits bekannte Tarif" ist nichts anderes als die auf einen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit steht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt, wie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere deren Anlage 3, "berechnen zu dürfen".

10: Das ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungsklauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212, 214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die "jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.

11: b) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Beklagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen. Zwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Parteien etwas anderes gewollt hätten.

12: Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu entsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Maßstab des "billigen Ermessens", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert.

13: Denn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute fachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des Netzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbildenden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch in zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermessen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.

14: 2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbestimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

15: a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Feststellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist.

16: Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich, die Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten notwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen Umlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien (LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv notwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern an im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kundenzeitschriften , Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es sei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder geringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden sollten (LGU 4).

17: Zwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ursprünglich "bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der VV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003 (dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben". Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält der Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine Auslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das Revisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort lediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte seien unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur VV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und somit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anlage 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abgerückt , dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II plus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei.

18: b) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung handelt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur "Prinzipien" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt "Grundsätze" heißt es, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle bilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirtschaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb einstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostengerechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preisbildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente "Kalkulatorische Kostenund Erlösrechnung", "Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Bereiche Übertragung und Verteilung" und "Übertragungs- und Verteilungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber" erfolgen. Dass die Beklagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.

19: c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183 [Link] http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183&I=185 - 11 - andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess (BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforderungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922).

20: d) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden sind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann allenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife maßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen.

21: III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22: 1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt, hat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zahlungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung als zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsantrag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben.

23: 2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungslast hinzuweisen.

24: 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermittlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben:

25: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzipien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung der Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten.

26: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswirkung , wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebenenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen.

27: Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin seit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten daher die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für eine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermutung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den 31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber gewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei geht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitliche Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von Bedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner Preisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder feststellen noch ausschließen lässt.

28: 4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht bereits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche die marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 - Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die Vorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich.

29: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Beklagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.

Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 36 Grundversorgungspflicht

(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden. Die Veröffentlichungen im Internet müssen einfach auffindbar sein und unmissverständlich verdeutlichen, dass es sich um die Preise und Bedingungen der Belieferung in der Grundversorgung handelt. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht zudem nicht für die Dauer von drei Monaten seit dem Beginn einer Ersatzversorgung nach § 38 Absatz 1, sofern der Haushaltskunde bereits zuvor an der betroffenen Entnahmestelle beliefert wurde und die Entnahmestelle dem bisherigen Lieferanten aufgrund einer Kündigung des Netznutzungs- oder Bilanzkreisvertrages nicht mehr zugeordnet werden konnte. Ein konkludenter Vertragsschluss durch Entnahme von Energie ist für die betroffene Entnahmestelle für diesen Zeitraum ausgeschlossen.

(2) Grundversorger nach Absatz 1 ist jeweils das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung nach § 18 Abs. 1 sind verpflichtet, alle drei Jahre jeweils zum 1. Juli, erstmals zum 1. Juli 2006, nach Maßgabe des Satzes 1 den Grundversorger für die nächsten drei Kalenderjahre festzustellen sowie dies bis zum 30. September des Jahres im Internet zu veröffentlichen und der nach Landesrecht zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach den Sätzen 1 und 2 erforderlichen Maßnahmen treffen. Über Einwände gegen das Ergebnis der Feststellungen nach Satz 2, die bis zum 31. Oktober des jeweiligen Jahres bei der nach Landesrecht zuständigen Behörde einzulegen sind, entscheidet diese nach Maßgabe der Sätze 1 und 2. Stellt der Grundversorger nach Satz 1 seine Geschäftstätigkeit ein, so gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend.

(3) Im Falle eines Wechsels des Grundversorgers infolge einer Feststellung nach Absatz 2 gelten die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des Absatzes 1 geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fort.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für geschlossene Verteilernetze.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 9 Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV | § 30 Zahlungsverweigerung

Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur,

1.: soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen, und
2.: wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2005 - X ZR 99/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 99/04 Verkündet am:

5. Juli 2005

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck

und Asendorf

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV | § 30 Zahlungsverweigerung

Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur,

1.: soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen, und
2.: wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 81 Bußgeldtatbestände

1.: entgegen Artikel 101 Absatz 1 eine Vereinbarung trifft, einen Beschluss fasst oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmt oder
2.: entgegen Artikel 102 Satz 1 eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.

2.

einer vollziehbaren Anordnung nach

a): § 19a Absatz 2, § 30 Absatz 3, § 31b Absatz 3 Nummer 1 und 3, § 32 Absatz 1, § 32a Absatz 1, § 32b Absatz 1 Satz 1 oder § 41 Absatz 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit § 40 Absatz 3a Satz 2, auch in Verbindung mit § 41 Absatz 2 Satz 3 oder § 42 Absatz 2 Satz 2, oder § 60 oder
b): § 39 Absatz 5 oder
c): § 47d Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 1 oder
d): § 47d Absatz 1 Satz 5 erster Halbsatz in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 2 zuwiderhandelt,

3.

entgegen § 39 Absatz 1 einen Zusammenschluss nicht richtig oder nicht vollständig anmeldet,

4.

entgegen § 39 Absatz 6 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,

5.

einer vollziehbaren Auflage nach § 40 Absatz 3 Satz 1 oder § 42 Absatz 2 Satz 1 zuwiderhandelt,

5a.

5b.

6.

7.

entgegen § 59 Absatz 1 Satz 6, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht zu einer Befragung erscheint,

8.

9.

entgegen § 59b Absatz 5 Satz 2, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, eine Durchsuchung von Geschäftsräumen oder geschäftlich genutzten Grundstücken oder Sachen nicht duldet,

10.

11.

ein Verlangen nach § 59b Absatz 3 Satz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig beantwortet.

(3) Ordnungswidrig handelt, wer

1.: entgegen § 21 Absatz 1 zu einer Liefersperre oder Bezugssperre auffordert,
2.: entgegen § 21 Absatz 2 einen Nachteil androht oder zufügt oder einen Vorteil verspricht oder gewährt oder
3.: entgegen § 24 Absatz 4 Satz 3 oder § 39 Absatz 3 Satz 5 eine Angabe macht oder benutzt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2001 - KZR 37/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 37/99 Verkündet am:

6. März 2001

Walz,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Kabel-Hausverteilanlagen

GWB § 14

Eine Vereinbarung in einem Rahmenvertrag zwischen einem Wohnungsunternehmen

und einem Kabelnetzbetreiber, nach der die Erhöhung oder die Neueinführung

von Entgelten, die von den Wohnungsmietern für den Anschluß an das Kabelnetz

und die Versorgung mit Kabelfernseh- und -hörfunkprogrammen an den Kabelnetzbetreiber

zu zahlen sind, von der Zustimmung des Wohnungsunternehmens abhängt

, ist wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot nichtig.

BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 37/99 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. März 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien

und den Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 32 Abstellung und nachträgliche Feststellung von Zuwiderhandlungen

(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 316 Bestimmung der Gegenleistung

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2005 - KZR 36/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 36/04 Verkündet am:

18. Oktober 2005

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Stromnetznutzungsentgelt

BGB § 315; EnWG 2003 § 6

a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für

die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der

Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif

festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das

Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner

Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sinne

des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich

der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermessens.

c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu entrichten

sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II

plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher

Praxis keine Anwendung mehr.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom 20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie auf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die Klägerin für die Durchleitung ein Entgelt "gemäß der jeweils geltenden Anlage 3" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes) "Preisblatt" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände- vereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen "Preisblätter" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem Anschreiben , mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen".

2: Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh (ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Beträge übersteigt.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004, 122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe ZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51).

4: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die Preisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde keine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte (Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe. Auch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren Preis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Preises von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen Umständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den 31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetzte Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Beklagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Beklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung gestellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten oder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im Vortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermutung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober- landesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht, dass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch oder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien.

7: II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Bestimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des § 315 BGB Anwendung.

9: a) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der "jeweils geltenden" Anlage 3 bestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des damit in Bezug genommenen "Preisblatts" getroffen. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von dem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt jedoch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung unter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem Vorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Arbeitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Angebot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Vertrag enthaltenen Verweis auf das "jeweils geltende" Preisblatt der Beklagten nichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der Beklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß hat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht bezieht , festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte Preise in Ansatz bringe, die sich "gerade aus deren bereits bekannten Tarifen" ergäben. Der "bereits bekannte Tarif" ist nichts anderes als die auf einen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit steht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt, wie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere deren Anlage 3, "berechnen zu dürfen".

10: Das ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungsklauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212, 214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die "jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.

11: b) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Beklagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen. Zwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Parteien etwas anderes gewollt hätten.

12: Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu entsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Maßstab des "billigen Ermessens", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert.

13: Denn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute fachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des Netzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbildenden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch in zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermessen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.

14: 2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbestimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

15: a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Feststellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist.

16: Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich, die Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten notwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen Umlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien (LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv notwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern an im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kundenzeitschriften , Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es sei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder geringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden sollten (LGU 4).

17: Zwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ursprünglich "bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der VV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003 (dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben". Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält der Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine Auslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das Revisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort lediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte seien unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur VV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und somit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anlage 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abgerückt , dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II plus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei.

18: b) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung handelt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur "Prinzipien" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt "Grundsätze" heißt es, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle bilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirtschaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb einstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostengerechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preisbildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente "Kalkulatorische Kostenund Erlösrechnung", "Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Bereiche Übertragung und Verteilung" und "Übertragungs- und Verteilungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber" erfolgen. Dass die Beklagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.

19: c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183 [Link] http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183&I=185 - 11 - andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess (BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforderungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922).

20: d) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden sind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann allenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife maßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen.

21: III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22: 1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt, hat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zahlungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung als zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsantrag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben.

23: 2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungslast hinzuweisen.

24: 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermittlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben:

25: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzipien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung der Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten.

26: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswirkung , wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebenenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen.

27: Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin seit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten daher die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für eine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermutung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den 31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber gewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei geht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitliche Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von Bedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner Preisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder feststellen noch ausschließen lässt.

28: 4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht bereits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche die marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 - Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die Vorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich.

29: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Beklagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.

Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.