Landgericht Düsseldorf Urteil, 28. Sept. 2016 - 23 S 18/15

ECLI:ECLI:DE:LGD:2016:0928.23S18.15.00
bei uns veröffentlicht am28.09.2016

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz sowie die Kosten des Revisionsverfahrens (BGH, Az. VIII ZR 186/14) werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


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Landgericht Düsseldorf Urteil, 28. Sept. 2016 - 23 S 18/15 zitiert 20 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie 1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung


(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist


Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags


(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und s

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 573 Ordentliche Kündigung des Vermieters


(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen. (2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters


(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. (2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 569 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt für den Mieter auch vor, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Dies gilt auch, wenn der Mieter die Ge

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 186/14 Verkündet am:
18. Februar 2015
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Zigarettengeruchs im Treppenhaus.
BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - VIII ZR 186/14 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Februar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 75-jährige Beklagte ist seit 40 Jahren Mieter einer Wohnung der Klägerin in D. . Die Mieträume waren ihm zunächst als Hausmeisterwohnung überlassen worden. Nach Kündigung des Hausmeistervertrages schlossen die Parteien unter dem 29. Dezember 2008 einen Wohnraummietvertrag auf unbestimmte Zeit zu einer monatlichen Miete von 250 €. Außer der Wohnung des Beklagten wird in dem Mehrfamilienhaus nur noch ein kleines Appartement zu Wohnzwecken genutzt; die übrigen Räume sind inzwischen zu Büros umgewandelt.
2
Die Klägerin behauptet, dass von der Wohnung des Beklagten seit dem Tod seiner Ehefrau vor allem infolge unzureichender Lüftung der Wohnung über die Fenster und mangelnder Entleerung der gefüllten Aschenbecher Zigarettengestank ins Treppenhaus gelange und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe. Der Beklagte habe diesen Zustand trotz Abmahnung nicht abgestellt. Wegen dieser Umstände hat die Klägerin mit der Klageschrift die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklärt.
3
Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Räumungsklage sei begründet, weil die fristlose Kündigung der Klägerin das Mietverhältnis der Parteien beendet habe. Zwar sei nicht davon auszugehen , dass dem Beklagten eine Pflichtverletzung in Form "exzessiven Rauchens" zur Last falle. Dies würde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraussetzen, dass das Rauchen in der Wohnung Schäden verursachte , die nicht mehr mit normalen Schönheitsreparaturen zu beseitigen seien. Ein solches "exzessives Rauchen" habe die Klägerin indes nicht vorgetragen; nach unwiderlegtem Vortrag des Beklagten belaufe sich sein Zigarettenkonsum auf täglich 15 Zigaretten.
7
Die fristlose Kündigung sei aber berechtigt gewesen, weil der Beklagte in einer den Hausfrieden störenden Weise keine Maßnahmen dagegen getroffen habe, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in den Hausflur ziehe, sondern dies im Gegenteil durch sein Verhalten sogar noch gefördert habe. Denn der Beklagte habe seine Aschenbecher nicht entleert und auch nicht für ausreichende Lüftung über die Fenster seiner Wohnung gesorgt. Dies habe zur Folge gehabt, dass der Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus gezogen sei und zu einer Gesundheitsgefährdung der Mitbewohner geführt habe.
8
Zwar habe der Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus ziehe und er nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Auch habe das Amtsgericht dieses Bestreiten zu Unrecht als verspätet und deshalb unbeachtlich angesehen. Der Beklagte habe jedoch in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich eingeräumt und somit im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, dass aus seiner Wohnung Zigarettenrauch in das Treppenhaus ziehe.
9
Aufgrund der Aussage des Zeugen B. sei die Kammer auch davon überzeugt, dass ein geändertes Verhalten des Beklagten seit dem Jahr 2011 die Ursache dafür sei, dass Zigarettenrauch aus dessen Wohnung in das Treppenhaus ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe. Denn der Zeuge B. habe bekundet, dass er das Gebäude in seiner Eigenschaft als Makler und Vertreter der Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 mehrfach betreten und im Treppenhaus kalten Rauchgestank wahrgenommen habe. In der Wohnung des Beklagten seien jeweils die Rollläden heruntergezogen gewesen. Bei einer dieser Gelegenheiten habe er auch mit Einverständnis des Beklagten dessen Wohnung betreten, in der sich fünf nicht geleerte Aschenbecher befunden hätten und es "wie in einer Räucherkammer" gerochen habe. Aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ergebe sich, dass der Beklagte nicht ausreichend lüfte, selbst wenn er, wie er behaupte, die Fenster ständig "auf Kipp" stelle. Dass er die Aschenbecher selten leere, habe der Beklagte selbst nicht bestritten. Die erforderliche Abmahnung sei darin zu sehen, dass der Zeuge B. dem Beklagten zuletzt noch einmal zeitnah zur ausgesprochenen Kündigung im Auftrag der Klägerin verdeutlicht habe, dass er mit einer Kündigung rechnen müsse, wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere.
10
Der erstmals in der zweiten Instanz gehaltene Vortrag des Beklagten, bauliche Mängel seien dafür verantwortlich, dass Zigarettenrauch in den Hausflur ziehe, dass auch in den anderen als Büros genutzten Wohnungen geraucht werde oder dass es aus anderen Gründen im Treppenhaus ohnehin stinke, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Das Gleiche gelte für den weiteren - an sich erheblichen - Vortrag, dass die Klägerin durch geringfügige Veränderung an der Wohnungstür ein Entweichen des Zigarettenrauchs in den Flur verhindern könnte.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Räumung der von dem Beklagten gemieteten Wohnung nicht bejaht werden. Die vom Berufungsgericht zum Kündigungsgrund getroffenen Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerhaften Tatsachenermittlung und Beweiswürdigung.
12
1. Nach der Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein solcher Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. § 569 Abs. 2 BGB ergänzt dies dahin, dass auch die nachhaltige Störung des Hausfriedens einen solchen wichtigen Grund darstellen kann.
13
Eine nachhaltige Störung des Hausfriedens setzt voraus, dass eine Mietpartei die gemäß § 241 Abs. 2 BGB aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme folgende Pflicht, sich bei der Nutzung der Mietsache so zu verhalten , dass die anderen Mieter nicht mehr als unvermeidlich gestört werden, in schwerwiegender Weise verletzt (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014 § 569 Rn. 24 mwN; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 569 Rn. 19). Diese Voraussetzungen werden von den Feststellungen des Berufungsgerichts - soweit verfahrensfehlerfrei getroffen - nicht getragen.
14
a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte seine mietvertraglichen Pflichten nicht schon dadurch verletzt, dass er in seiner Wohnung täglich 15 Zigaretten raucht. Denn eine (Individual-)Vereinbarung , dass dem Beklagten das Rauchen innerhalb seiner Wohnung nicht erlaubt ist, haben die Parteien nicht getroffen; ein dahingehendes gesetzliches Verbot besteht ebenfalls nicht.
15
Zwar hat der Senat entschieden, dass sogenanntes "exzessives Rauchen" , das zu Verschlechterungen der Wohnung führt, die sich mit normalen Schönheitsreparaturen nicht mehr beseitigen lassen, den vertragsgemäßen Gebrauch überschreitet und eine Schadensersatzpflicht des Mieters zur Folge haben kann (Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008,1439 Rn. 21 ff.). Die Klägerin hat aber nicht geltend gemacht, dass ein solcher Fall hier vorliege, sondern ihre Kündigung darauf gestützt, dass es zu Geruchsbelästigungen im Treppenhaus komme, weil der Beklagte in seiner Wohnung die Aschenbecher nicht leere und nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Es ist daher davon auszugehen, dass sich das Rauchen des Beklagten in seiner Wohnung im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs hält.
16
b) Im Ansatzpunkt zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen , dass ein Mieter, der in seiner Wohnung raucht, aufgrund des mietvertraglichen Gebots der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein kann, einfache und zumutbare Maßnahmen (etwa die Lüftung über die Fenster) zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Mitmieter zu ergreifen. Eine durch Verletzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht verursachte Geruchsbelästigung der Mitbewohner kann auch eine Störung des Hausfriedens darstellen, insbesondere wenn die Intensität der Beeinträchtigungen ein unerträgliches und/oder gesundheitsgefährdendes Ausmaß erreicht. Ob diese Umstände die weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter unzumutbar machen und ihn deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigen, ist im Wege der tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
17
c) Bei der Feststellung und Würdigung der insoweit maßgeblichen Tatsachen sind dem Berufungsgericht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, mehrere schwerwiegende Rechtsfehler unterlaufen.
18
aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, der Beklagte habe in der Berufungsbegründung nach § 288 Abs. 1 ZPO zugestan- den, dass aus seiner Wohnung, noch dazu in erheblichem Umfang, ("kalter") Zigarettenrauch in das Treppenhaus entweiche.
19
Ein Geständnis in diesem Sinne liegt nur vor, wenn sich der Einlassung der Partei auf den Vortrag der Gegenseite ein zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachter Geständniswille entnehmen lässt; dies hat das Revisionsgericht selbständig zu überprüfen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683 unter II 1; vom 22. Mai 2001 - VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550 unter II 3). Ein solcher Geständniswille ist hier jedoch nicht gegeben.
20
(1) Wie die Revision zutreffend ausführt und auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, hatte der Beklagte bereits in der ersten Instanz eine Geruchsbelästigung im Treppenhaus ausdrücklich bestritten. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung können schon deshalb - jedenfalls bei der gebotenen verständigen Würdigung - nicht dahin verstanden werden, dass der Beklagte nunmehr eine von seiner Wohnung ausgehende erhebliche Geruchsbelästigung zugestehen wollte. Vielmehr hat sich der Beklagte - vor dem Hintergrund, dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ihm angelastet hat, aus seiner Wohnung zögen angeblich unstreitig erhebliche Mengen von Zigarettenqualm in das Treppenhaus, wodurch die Gesundheit der Bewohner gefährdet sei - ersichtlich nur vehement dagegen wenden wollen, dass eine erhebliche oder gar die Gesundheit der Bewohner gefährdende Geruchsbeeinträchtigung im Treppenhaus vorhanden gewesen sei. Zudem hat er bei dieser Gelegenheit geltend gemacht, dass eine etwaige Geruchsbeeinträchtigung auch von anderen Rauchern im Hause stammen könne und es zu den im Verantwortungsbereich der Klägerin liegenden Instandhaltungspflichten gehöre, für eine ausreichende Abdichtung der Wohnungstüre zu sorgen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein prozessuales Geständnis deshalb nicht darin, dass die Berufungsbegründung des Beklagten in diesem Zusammenhang ein "Lüftungsproblem, welches objektiv bestehen mag" erwähnt hat.
21
(2) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht übersehen, dass der Beklagte in einem weiteren, vor der ersten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2013 mit der Formulierung "der Gestank, wenn er denn überhaupt vorhanden wäre..." zum Ausdruck gebracht hat, dass die von der Klägerin behaupteten Treppenhausgerüche (weiterhin) bestritten werden.
22
In der stillschweigenden Bezugnahme auf die vorbereitenden Schriftsätze in der mündlichen Verhandlung konnte auch aus diesem Grund kein Geständnis liegen. Ein Geständnis kann wirksam nur in der mündlichen Verhandlung (etwa durch Bezugnahme auf die Schriftsätze) abgegeben werden. Ein Vorbringen in einem vorbereitenden Schriftsatz genügt für sich genommen nicht und kann bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden (BGH, Urteil vom 23. September 1966 - VI ZR 136/65, VRS 31, 404 unter I 2 b). Selbst wenn der Beklagte somit - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat - in der Berufungsbegründung eine Geruchsbeeinträchtigung zugestanden hätte, läge in dem weiteren, vor der ersten mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag im Schriftsatz vom 14. August 2013 ein wirksamer Widerruf, der der Annahme eines Geständnisses durch die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung entgegenstünde.
23
bb) Ohne hinreichende Tatsachengrundlage und unter Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass seit dem Jahr 2011 (ständig) Zigarettenrauch in den unteren Teil des Treppenhauses ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe, und dies dem Beklagten anzulasten sei, weil er in seiner Wohnung täglich rauche, ohne über die Fenster zu lüften oder die Aschenbecher zu entleeren. Das Berufungsgericht hat sich insoweit mit der Aussage des Zeugen B. begnügt, der nicht im Gebäude wohnt und lediglich bei einzelnen Gelegenheiten innerhalb eines sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraums punktuelle Wahrnehmungen gemacht hat (unangenehmer Zigarettenrauch oder kalter Zigarettengestank im Treppenhaus sowie Geruch in der Wohnung des Beklagten "wie in einer Räucherkammer", nicht geleerte Aschenbecher und heruntergelassene Rollläden).
24
Das Berufungsgericht hat von der Möglichkeit, sich - etwa im Anschluss an die Zeugenvernehmung - durch Einnahme des Augenscheins (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) einen persönlichen Eindruck von den örtlichen Gegebenheiten zu verschaffen, keinen Gebrauch gemacht. Dies hätte aber zur sachgerechten Berücksichtigung zumindest der vom Beklagten vorgetragenen räumlichen Verhältnisse nahe gelegen und sich, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht zuletzt auch deshalb aufgedrängt, weil der von der Klägerin behauptete Ursachenzusammenhang nach der Lebenserfahrung nicht gerade besonders plausibel erscheint. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass der Beklagte, zum Beispiel durch Offenstehenlassen der Wohnungstüre für längere Zeit, seine Wohnung etwa gezielt in das Treppenhaus entlüftet hätte. Dass allein das kurzzeitige Öffnen der Wohnungstüre beim Verlassen oder Betreten der "Raucherwohnung" einen derartigen Luftaustausch in das Treppenhaus bewirkt, dass es zu Geruchsbelästigungen in einem für die übrigen Mieter nicht mehr hinnehmbaren Ausmaß kommt, erschließt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres. Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Gesundheitsgefährdung der übrigen Mieter hat das Berufungsgericht im Übrigen ebenso wenig getroffen wie nähere Feststellungen zur Intensität und Beständigkeit der behaupteten Geruchsbelästigungen.
25
cc) Zu Recht rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht sich unter Verletzung von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mit naheliegenden anderen Ursachen der von ihm angenommenen Geruchsbeeinträchtigungen im Treppenhaus befasst hat. Der Beklagte hatte insoweit geltend gemacht, dass auch in den Büros des Mehrfamilienhauses geraucht werde, dass es im Treppenhaus auch aus anderen Gründen (Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilz im Keller) "stinke" und dass schließlich etwaige, aus seiner Wohnung herrührende Geruchsbelästigungen auf baulichen Mängeln, insbesondere einer unzureichenden Abdichtung der Wohnungstüre, beruhten.
26
Dieses Vorbringen durfte das Berufungsgericht nicht, wie geschehen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen und infolgedessen seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde legen, dass die vom Beklagten genannten anderen Ursachen nicht in Betracht kämen. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass eine vom Beklagten zu verantwortende Störung des Hausfriedens vorliegt. Deshalb musste das Berufungsgericht - selbst ohne entsprechenden ausdrücklichen Vortrag des Beklagten - nach der Lebenserfahrung naheliegende andere und nicht vom Beklagten zu verantwortende Ursachen der Geruchsbelästigung in Betracht ziehen. Dies drängte sich schon deshalb auf, weil ein Herrühren mehr als nur sporadischer Geruchsbelästigungen im Treppenflur allein durch das Öffnen der Wohnungstür beim Verlassen und Betreten der Wohnung - wie dargelegt - zumindest nicht besonders plausibel oder wahrscheinlich erscheint, sondern auch auf einen unzureichenden Abschluss der Wohnung zum Treppenhaus und damit auf einen grundsätzlich in der Sphäre der Klägerin liegenden Dichtigkeitsmangel der Wohnungstür hindeuten kann.
27
d) Auch bei der gemäß § 543 Abs. 1 BGB erforderlichen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls hat das Berufungsgericht, soweit es überhaupt abge- wogen hat, nicht bedacht, dass etwaige Beeinträchtigungen der übrigen Mieter (bzw. Mitarbeiter der im Gebäude befindlichen Büros) durch Zigarettengerüche aus der Wohnung des Beklagten nur jeweils kurzzeitig andauern, weil sie lediglich das Treppenhaus betreffen, das typischerweise nur zum Verlassen und Betreten des Hauses und nicht zum längeren Aufenthalt benutzt wird. Konkrete Feststellungen dazu, welche Mieter sich überhaupt und in welchem Umfang beeinträchtigt fühlen und/oder beschwert haben, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht getroffen.
28
e) Entgegen der Auffassung der Revision ist die fristlose Kündigung der Klägerin allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil es an einer nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderlichen Abmahnung gefehlt hätte. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge B. als Vertreter der Klägerin dem Beklagten bei einem Besuch Ende November/Anfang Dezember 2012 deutlich zu verstehen gegeben, dass er mit einer Kündigung der Klägerin rechnen müsse, wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere. Eine weitere Konkretisierung des beanstandeten Verhaltens war nicht erforderlich.
29
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn auch die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen einer schuldhaften nicht unerheblichen Pflichtverletzung des Beklagten können aufgrund der fehlerhaften Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts nicht bejaht werden.

III.

30
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit der Verweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles RiBGH Dr. Schneider ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. 3. März 2015 Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Milger
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.07.2013 - 24 C 1355/13 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - 21 S 240/13 -

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 186/14 Verkündet am:
18. Februar 2015
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Zigarettengeruchs im Treppenhaus.
BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - VIII ZR 186/14 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Februar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 75-jährige Beklagte ist seit 40 Jahren Mieter einer Wohnung der Klägerin in D. . Die Mieträume waren ihm zunächst als Hausmeisterwohnung überlassen worden. Nach Kündigung des Hausmeistervertrages schlossen die Parteien unter dem 29. Dezember 2008 einen Wohnraummietvertrag auf unbestimmte Zeit zu einer monatlichen Miete von 250 €. Außer der Wohnung des Beklagten wird in dem Mehrfamilienhaus nur noch ein kleines Appartement zu Wohnzwecken genutzt; die übrigen Räume sind inzwischen zu Büros umgewandelt.
2
Die Klägerin behauptet, dass von der Wohnung des Beklagten seit dem Tod seiner Ehefrau vor allem infolge unzureichender Lüftung der Wohnung über die Fenster und mangelnder Entleerung der gefüllten Aschenbecher Zigarettengestank ins Treppenhaus gelange und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe. Der Beklagte habe diesen Zustand trotz Abmahnung nicht abgestellt. Wegen dieser Umstände hat die Klägerin mit der Klageschrift die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklärt.
3
Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Räumungsklage sei begründet, weil die fristlose Kündigung der Klägerin das Mietverhältnis der Parteien beendet habe. Zwar sei nicht davon auszugehen , dass dem Beklagten eine Pflichtverletzung in Form "exzessiven Rauchens" zur Last falle. Dies würde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraussetzen, dass das Rauchen in der Wohnung Schäden verursachte , die nicht mehr mit normalen Schönheitsreparaturen zu beseitigen seien. Ein solches "exzessives Rauchen" habe die Klägerin indes nicht vorgetragen; nach unwiderlegtem Vortrag des Beklagten belaufe sich sein Zigarettenkonsum auf täglich 15 Zigaretten.
7
Die fristlose Kündigung sei aber berechtigt gewesen, weil der Beklagte in einer den Hausfrieden störenden Weise keine Maßnahmen dagegen getroffen habe, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in den Hausflur ziehe, sondern dies im Gegenteil durch sein Verhalten sogar noch gefördert habe. Denn der Beklagte habe seine Aschenbecher nicht entleert und auch nicht für ausreichende Lüftung über die Fenster seiner Wohnung gesorgt. Dies habe zur Folge gehabt, dass der Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus gezogen sei und zu einer Gesundheitsgefährdung der Mitbewohner geführt habe.
8
Zwar habe der Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus ziehe und er nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Auch habe das Amtsgericht dieses Bestreiten zu Unrecht als verspätet und deshalb unbeachtlich angesehen. Der Beklagte habe jedoch in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich eingeräumt und somit im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, dass aus seiner Wohnung Zigarettenrauch in das Treppenhaus ziehe.
9
Aufgrund der Aussage des Zeugen B. sei die Kammer auch davon überzeugt, dass ein geändertes Verhalten des Beklagten seit dem Jahr 2011 die Ursache dafür sei, dass Zigarettenrauch aus dessen Wohnung in das Treppenhaus ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe. Denn der Zeuge B. habe bekundet, dass er das Gebäude in seiner Eigenschaft als Makler und Vertreter der Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 mehrfach betreten und im Treppenhaus kalten Rauchgestank wahrgenommen habe. In der Wohnung des Beklagten seien jeweils die Rollläden heruntergezogen gewesen. Bei einer dieser Gelegenheiten habe er auch mit Einverständnis des Beklagten dessen Wohnung betreten, in der sich fünf nicht geleerte Aschenbecher befunden hätten und es "wie in einer Räucherkammer" gerochen habe. Aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ergebe sich, dass der Beklagte nicht ausreichend lüfte, selbst wenn er, wie er behaupte, die Fenster ständig "auf Kipp" stelle. Dass er die Aschenbecher selten leere, habe der Beklagte selbst nicht bestritten. Die erforderliche Abmahnung sei darin zu sehen, dass der Zeuge B. dem Beklagten zuletzt noch einmal zeitnah zur ausgesprochenen Kündigung im Auftrag der Klägerin verdeutlicht habe, dass er mit einer Kündigung rechnen müsse, wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere.
10
Der erstmals in der zweiten Instanz gehaltene Vortrag des Beklagten, bauliche Mängel seien dafür verantwortlich, dass Zigarettenrauch in den Hausflur ziehe, dass auch in den anderen als Büros genutzten Wohnungen geraucht werde oder dass es aus anderen Gründen im Treppenhaus ohnehin stinke, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Das Gleiche gelte für den weiteren - an sich erheblichen - Vortrag, dass die Klägerin durch geringfügige Veränderung an der Wohnungstür ein Entweichen des Zigarettenrauchs in den Flur verhindern könnte.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Räumung der von dem Beklagten gemieteten Wohnung nicht bejaht werden. Die vom Berufungsgericht zum Kündigungsgrund getroffenen Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerhaften Tatsachenermittlung und Beweiswürdigung.
12
1. Nach der Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein solcher Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. § 569 Abs. 2 BGB ergänzt dies dahin, dass auch die nachhaltige Störung des Hausfriedens einen solchen wichtigen Grund darstellen kann.
13
Eine nachhaltige Störung des Hausfriedens setzt voraus, dass eine Mietpartei die gemäß § 241 Abs. 2 BGB aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme folgende Pflicht, sich bei der Nutzung der Mietsache so zu verhalten , dass die anderen Mieter nicht mehr als unvermeidlich gestört werden, in schwerwiegender Weise verletzt (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014 § 569 Rn. 24 mwN; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 569 Rn. 19). Diese Voraussetzungen werden von den Feststellungen des Berufungsgerichts - soweit verfahrensfehlerfrei getroffen - nicht getragen.
14
a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte seine mietvertraglichen Pflichten nicht schon dadurch verletzt, dass er in seiner Wohnung täglich 15 Zigaretten raucht. Denn eine (Individual-)Vereinbarung , dass dem Beklagten das Rauchen innerhalb seiner Wohnung nicht erlaubt ist, haben die Parteien nicht getroffen; ein dahingehendes gesetzliches Verbot besteht ebenfalls nicht.
15
Zwar hat der Senat entschieden, dass sogenanntes "exzessives Rauchen" , das zu Verschlechterungen der Wohnung führt, die sich mit normalen Schönheitsreparaturen nicht mehr beseitigen lassen, den vertragsgemäßen Gebrauch überschreitet und eine Schadensersatzpflicht des Mieters zur Folge haben kann (Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008,1439 Rn. 21 ff.). Die Klägerin hat aber nicht geltend gemacht, dass ein solcher Fall hier vorliege, sondern ihre Kündigung darauf gestützt, dass es zu Geruchsbelästigungen im Treppenhaus komme, weil der Beklagte in seiner Wohnung die Aschenbecher nicht leere und nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Es ist daher davon auszugehen, dass sich das Rauchen des Beklagten in seiner Wohnung im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs hält.
16
b) Im Ansatzpunkt zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen , dass ein Mieter, der in seiner Wohnung raucht, aufgrund des mietvertraglichen Gebots der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein kann, einfache und zumutbare Maßnahmen (etwa die Lüftung über die Fenster) zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Mitmieter zu ergreifen. Eine durch Verletzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht verursachte Geruchsbelästigung der Mitbewohner kann auch eine Störung des Hausfriedens darstellen, insbesondere wenn die Intensität der Beeinträchtigungen ein unerträgliches und/oder gesundheitsgefährdendes Ausmaß erreicht. Ob diese Umstände die weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter unzumutbar machen und ihn deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigen, ist im Wege der tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
17
c) Bei der Feststellung und Würdigung der insoweit maßgeblichen Tatsachen sind dem Berufungsgericht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, mehrere schwerwiegende Rechtsfehler unterlaufen.
18
aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, der Beklagte habe in der Berufungsbegründung nach § 288 Abs. 1 ZPO zugestan- den, dass aus seiner Wohnung, noch dazu in erheblichem Umfang, ("kalter") Zigarettenrauch in das Treppenhaus entweiche.
19
Ein Geständnis in diesem Sinne liegt nur vor, wenn sich der Einlassung der Partei auf den Vortrag der Gegenseite ein zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachter Geständniswille entnehmen lässt; dies hat das Revisionsgericht selbständig zu überprüfen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683 unter II 1; vom 22. Mai 2001 - VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550 unter II 3). Ein solcher Geständniswille ist hier jedoch nicht gegeben.
20
(1) Wie die Revision zutreffend ausführt und auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, hatte der Beklagte bereits in der ersten Instanz eine Geruchsbelästigung im Treppenhaus ausdrücklich bestritten. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung können schon deshalb - jedenfalls bei der gebotenen verständigen Würdigung - nicht dahin verstanden werden, dass der Beklagte nunmehr eine von seiner Wohnung ausgehende erhebliche Geruchsbelästigung zugestehen wollte. Vielmehr hat sich der Beklagte - vor dem Hintergrund, dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ihm angelastet hat, aus seiner Wohnung zögen angeblich unstreitig erhebliche Mengen von Zigarettenqualm in das Treppenhaus, wodurch die Gesundheit der Bewohner gefährdet sei - ersichtlich nur vehement dagegen wenden wollen, dass eine erhebliche oder gar die Gesundheit der Bewohner gefährdende Geruchsbeeinträchtigung im Treppenhaus vorhanden gewesen sei. Zudem hat er bei dieser Gelegenheit geltend gemacht, dass eine etwaige Geruchsbeeinträchtigung auch von anderen Rauchern im Hause stammen könne und es zu den im Verantwortungsbereich der Klägerin liegenden Instandhaltungspflichten gehöre, für eine ausreichende Abdichtung der Wohnungstüre zu sorgen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein prozessuales Geständnis deshalb nicht darin, dass die Berufungsbegründung des Beklagten in diesem Zusammenhang ein "Lüftungsproblem, welches objektiv bestehen mag" erwähnt hat.
21
(2) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht übersehen, dass der Beklagte in einem weiteren, vor der ersten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2013 mit der Formulierung "der Gestank, wenn er denn überhaupt vorhanden wäre..." zum Ausdruck gebracht hat, dass die von der Klägerin behaupteten Treppenhausgerüche (weiterhin) bestritten werden.
22
In der stillschweigenden Bezugnahme auf die vorbereitenden Schriftsätze in der mündlichen Verhandlung konnte auch aus diesem Grund kein Geständnis liegen. Ein Geständnis kann wirksam nur in der mündlichen Verhandlung (etwa durch Bezugnahme auf die Schriftsätze) abgegeben werden. Ein Vorbringen in einem vorbereitenden Schriftsatz genügt für sich genommen nicht und kann bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden (BGH, Urteil vom 23. September 1966 - VI ZR 136/65, VRS 31, 404 unter I 2 b). Selbst wenn der Beklagte somit - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat - in der Berufungsbegründung eine Geruchsbeeinträchtigung zugestanden hätte, läge in dem weiteren, vor der ersten mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag im Schriftsatz vom 14. August 2013 ein wirksamer Widerruf, der der Annahme eines Geständnisses durch die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung entgegenstünde.
23
bb) Ohne hinreichende Tatsachengrundlage und unter Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass seit dem Jahr 2011 (ständig) Zigarettenrauch in den unteren Teil des Treppenhauses ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe, und dies dem Beklagten anzulasten sei, weil er in seiner Wohnung täglich rauche, ohne über die Fenster zu lüften oder die Aschenbecher zu entleeren. Das Berufungsgericht hat sich insoweit mit der Aussage des Zeugen B. begnügt, der nicht im Gebäude wohnt und lediglich bei einzelnen Gelegenheiten innerhalb eines sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraums punktuelle Wahrnehmungen gemacht hat (unangenehmer Zigarettenrauch oder kalter Zigarettengestank im Treppenhaus sowie Geruch in der Wohnung des Beklagten "wie in einer Räucherkammer", nicht geleerte Aschenbecher und heruntergelassene Rollläden).
24
Das Berufungsgericht hat von der Möglichkeit, sich - etwa im Anschluss an die Zeugenvernehmung - durch Einnahme des Augenscheins (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) einen persönlichen Eindruck von den örtlichen Gegebenheiten zu verschaffen, keinen Gebrauch gemacht. Dies hätte aber zur sachgerechten Berücksichtigung zumindest der vom Beklagten vorgetragenen räumlichen Verhältnisse nahe gelegen und sich, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht zuletzt auch deshalb aufgedrängt, weil der von der Klägerin behauptete Ursachenzusammenhang nach der Lebenserfahrung nicht gerade besonders plausibel erscheint. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass der Beklagte, zum Beispiel durch Offenstehenlassen der Wohnungstüre für längere Zeit, seine Wohnung etwa gezielt in das Treppenhaus entlüftet hätte. Dass allein das kurzzeitige Öffnen der Wohnungstüre beim Verlassen oder Betreten der "Raucherwohnung" einen derartigen Luftaustausch in das Treppenhaus bewirkt, dass es zu Geruchsbelästigungen in einem für die übrigen Mieter nicht mehr hinnehmbaren Ausmaß kommt, erschließt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres. Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Gesundheitsgefährdung der übrigen Mieter hat das Berufungsgericht im Übrigen ebenso wenig getroffen wie nähere Feststellungen zur Intensität und Beständigkeit der behaupteten Geruchsbelästigungen.
25
cc) Zu Recht rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht sich unter Verletzung von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mit naheliegenden anderen Ursachen der von ihm angenommenen Geruchsbeeinträchtigungen im Treppenhaus befasst hat. Der Beklagte hatte insoweit geltend gemacht, dass auch in den Büros des Mehrfamilienhauses geraucht werde, dass es im Treppenhaus auch aus anderen Gründen (Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilz im Keller) "stinke" und dass schließlich etwaige, aus seiner Wohnung herrührende Geruchsbelästigungen auf baulichen Mängeln, insbesondere einer unzureichenden Abdichtung der Wohnungstüre, beruhten.
26
Dieses Vorbringen durfte das Berufungsgericht nicht, wie geschehen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen und infolgedessen seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde legen, dass die vom Beklagten genannten anderen Ursachen nicht in Betracht kämen. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass eine vom Beklagten zu verantwortende Störung des Hausfriedens vorliegt. Deshalb musste das Berufungsgericht - selbst ohne entsprechenden ausdrücklichen Vortrag des Beklagten - nach der Lebenserfahrung naheliegende andere und nicht vom Beklagten zu verantwortende Ursachen der Geruchsbelästigung in Betracht ziehen. Dies drängte sich schon deshalb auf, weil ein Herrühren mehr als nur sporadischer Geruchsbelästigungen im Treppenflur allein durch das Öffnen der Wohnungstür beim Verlassen und Betreten der Wohnung - wie dargelegt - zumindest nicht besonders plausibel oder wahrscheinlich erscheint, sondern auch auf einen unzureichenden Abschluss der Wohnung zum Treppenhaus und damit auf einen grundsätzlich in der Sphäre der Klägerin liegenden Dichtigkeitsmangel der Wohnungstür hindeuten kann.
27
d) Auch bei der gemäß § 543 Abs. 1 BGB erforderlichen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls hat das Berufungsgericht, soweit es überhaupt abge- wogen hat, nicht bedacht, dass etwaige Beeinträchtigungen der übrigen Mieter (bzw. Mitarbeiter der im Gebäude befindlichen Büros) durch Zigarettengerüche aus der Wohnung des Beklagten nur jeweils kurzzeitig andauern, weil sie lediglich das Treppenhaus betreffen, das typischerweise nur zum Verlassen und Betreten des Hauses und nicht zum längeren Aufenthalt benutzt wird. Konkrete Feststellungen dazu, welche Mieter sich überhaupt und in welchem Umfang beeinträchtigt fühlen und/oder beschwert haben, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht getroffen.
28
e) Entgegen der Auffassung der Revision ist die fristlose Kündigung der Klägerin allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil es an einer nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderlichen Abmahnung gefehlt hätte. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge B. als Vertreter der Klägerin dem Beklagten bei einem Besuch Ende November/Anfang Dezember 2012 deutlich zu verstehen gegeben, dass er mit einer Kündigung der Klägerin rechnen müsse, wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere. Eine weitere Konkretisierung des beanstandeten Verhaltens war nicht erforderlich.
29
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn auch die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen einer schuldhaften nicht unerheblichen Pflichtverletzung des Beklagten können aufgrund der fehlerhaften Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts nicht bejaht werden.

III.

30
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit der Verweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles RiBGH Dr. Schneider ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. 3. März 2015 Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Milger
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.07.2013 - 24 C 1355/13 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - 21 S 240/13 -

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt für den Mieter auch vor, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Dies gilt auch, wenn der Mieter die Gefahr bringende Beschaffenheit bei Vertragsschluss gekannt oder darauf verzichtet hat, die ihm wegen dieser Beschaffenheit zustehenden Rechte geltend zu machen.

(2) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt ferner vor, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2a) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Absatz 1 liegt ferner vor, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete entspricht. Die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten sind bei der Berechnung der Monatsmiete nach Satz 1 nicht zu berücksichtigen. Einer Abhilfefrist oder einer Abmahnung nach § 543 Absatz 3 Satz 1 bedarf es nicht. Absatz 3 Nummer 2 Satz 1 sowie § 543 Absatz 2 Satz 2 sind entsprechend anzuwenden.

(3) Ergänzend zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 gilt:

1.
Im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a ist der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Dies gilt nicht, wenn der Wohnraum nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet ist.
2.
Die Kündigung wird auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist.
3.
Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 verurteilt worden, so kann der Vermieter das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

(4) Der zur Kündigung führende wichtige Grund ist in dem Kündigungsschreiben anzugeben.

(5) Eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Mieters von den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift oder von § 543 abweicht, ist unwirksam. Ferner ist eine Vereinbarung unwirksam, nach der der Vermieter berechtigt sein soll, aus anderen als den im Gesetz zugelassenen Gründen außerordentlich fristlos zu kündigen.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt für den Mieter auch vor, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Dies gilt auch, wenn der Mieter die Gefahr bringende Beschaffenheit bei Vertragsschluss gekannt oder darauf verzichtet hat, die ihm wegen dieser Beschaffenheit zustehenden Rechte geltend zu machen.

(2) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt ferner vor, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2a) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Absatz 1 liegt ferner vor, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete entspricht. Die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten sind bei der Berechnung der Monatsmiete nach Satz 1 nicht zu berücksichtigen. Einer Abhilfefrist oder einer Abmahnung nach § 543 Absatz 3 Satz 1 bedarf es nicht. Absatz 3 Nummer 2 Satz 1 sowie § 543 Absatz 2 Satz 2 sind entsprechend anzuwenden.

(3) Ergänzend zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 gilt:

1.
Im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a ist der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Dies gilt nicht, wenn der Wohnraum nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet ist.
2.
Die Kündigung wird auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist.
3.
Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 verurteilt worden, so kann der Vermieter das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

(4) Der zur Kündigung führende wichtige Grund ist in dem Kündigungsschreiben anzugeben.

(5) Eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Mieters von den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift oder von § 543 abweicht, ist unwirksam. Ferner ist eine Vereinbarung unwirksam, nach der der Vermieter berechtigt sein soll, aus anderen als den im Gesetz zugelassenen Gründen außerordentlich fristlos zu kündigen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 124/05 Verkündet am:
28. Juni 2006
K i r c h g e ß n e r,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Vermieters von
Wohnraum gegen den Mieter wegen Verunreinigungen der Wohnung durch Tabakkonsum.

b) Die Verpflichtung zur "besenreinen" Rückgabe der Mietwohnung beschränkt sich
auf die Beseitigung grober Verschmutzungen.
BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05 - LG Mannheim
AGSchwetzingen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2006 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert und
Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 20. April 2005 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten waren vom 3. Januar 2000 bis zum 31. Januar 2004 Mieter einer Wohnung des Klägers in H. . Der Mietvertrag vom 3. Januar 2000 enthält unter anderem folgende Formularklauseln: "§ 8 Schönheitsreparaturen, Ansprüche bei Vertragsende … 2. Die während der gesamten Vertragsdauer nach Maßgabe des unter § 8, Ziff. 3 vereinbarten Fristenplanes fällig werdenden Schönheitsreparaturen trägt der Mieter auf eigene Kosten. … Bei Beendigung des Mietvertrages gilt die nachstehend festgelegte Regelung. 3. Der Mieter verpflichtet sich, die Schönheitsreparaturen innerhalb folgender Fristen auszuführen:
a) Küche, Wohnküche, Kochküche, Speisekammer, Besenkammer , Bad, Dusche, WC alle drei Jahre
b) Wohnzimmer, Schlafzimmer, Dielen, Korridore und alle sonstigenRäume allefünfJahre ... 5. Hat der Mieter trotz Fristsetzung und Ablehnungsandrohung die Räume zu Ziff. 3 a mindestens drei Jahre, die Räume zu Ziff. 3 b mindestens fünf Jahre benutzt, ohne diese Räume in der genannten Zeit renoviert zu haben, so hat er spätestens bei Beendigung des Mietverhältnisses die Renovierung fachmännisch nachzuholen. ... § 9 Beginn der Renovierungsfristen Die Renovierungsfristen gemäß § 8 Abs. 3 dieses Vertrages beginnen mit dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen. § 17 Beendigung des Mietverhältnisses 1. Unabhängig von den Verpflichtungen des Mieters, die sich aus §§ 8 -10 dieses Vertrages ergeben, sind die Mieträume bei Beendigung des Mietverhältnisses in besenreinem Zustand zurückzugeben".
2
Mit Schreiben vom 19. Januar 2004 forderte der Kläger die Beklagten unter Fristsetzung zur Vornahme von Tapezier- und Reinigungsarbeiten sowie zu weiteren Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf. Dies lehnten die Beklagten ab. Auf Antrag des Klägers wurde in einem selbständigen Beweisverfahren ein Sachverständigengutachten über den Zustand der Wohnung eingeholt.
3
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten Zahlung von Schadensersatz wegen der Kosten für die Erneuerung von Teppichboden (795,41 €), Malerarbeiten an Wänden und Decken (4.996,89 €) sowie an Türen und Türrahmen (2.177,50 €), der Reinigung von Fenstern (727,50 €) sowie der Küche einschließlich der mitvermieteten Einbauküche und des Kellers (308 €) und des Austauschs von Halogenlampen in der Küche (13 €) begehrt. Insgesamt hat der Kläger zunächst 9.218,28 € nebst Zinsen verlangt. Nach Klageerhebung hat er von der Klageforderung eine von ihm verrechnete Mietkaution in Höhe von 1.687,26 € in Abzug gebracht, die eine Sparkasse als Bürgin an den Kläger gezahlt hatte. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage vom Kläger die Auszahlung des vorgenannten Kautionsbetrags nebst Zinsen sowie die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; der Widerklage hat es hinsichtlich des Zahlungsantrags in Höhe von 1.520,26 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren - mit Ausnahme des Anspruchs wegen des Teppichbodens - in Höhe von 8.422,86 € nebst Zinsen abzüglich 1.687,26 € sowie seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Widerklage weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine im Berufungsrechtszug gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

A.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
6
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch wegen der Kosten von Malerarbeiten zu. Die formularvertragliche Verpflichtung des Mieters zur Ausführung von Schönheitsreparaturen sei gemäß § 307 BGB unwirksam. Der in § 8 Ziff. 3 des Mietvertrags vereinbarte Fristenplan enthalte eine "starre" Fälligkeitsregelung , weil der Mieter nach Ablauf der Fristen von drei Jahren beziehungsweise von fünf Jahren zur Renovierung verpflichtet sei, auch wenn die gemieteten Räume nach ihrem tatsächlichen Erscheinungsbild noch nicht reno- vierungsbedürftig seien. Die Unwirksamkeit des Fristenplans habe die Unwirksamkeit aller in § 8 des Mietvertrags enthaltenen Regelungen zur Folge. Des Weiteren liege nicht deshalb eine "übervertragsgemäße Abnutzung" der Räume vor, weil sich nach dem Vorbringen des Klägers an Wänden und Decken ein starker "Nikotinbelag" gebildet habe. Die Parteien hätten keine Vereinbarung getroffen, dass in der gemieteten Wohnung nicht geraucht werden dürfe. Daher stelle Rauchen - auch starkes Rauchen - keine Pflichtwidrigkeit dar. Die damit verbundenen Abnutzungen seien im Wege der turnusmäßig durchzuführenden Schönheitsreparaturen zu beseitigen. Seien diese vom Mieter zu tragen, könne der Vermieter bei einer entsprechenden Vereinbarung bereits vor Ablauf der regulären Fristen eine Renovierung verlangen. Eine solche Vereinbarung hätten die Parteien jedoch nicht getroffen.
7
Schadensersatz wegen einer Reinigung der Fenster schuldeten die Beklagten weder unter dem Gesichtspunkt einer verstärkten Abnutzung durch "Nikotineinwirkung" noch aufgrund ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur Rückgabe der Wohnung in besenreinem Zustand. Danach schulde der Mieter nur die Beseitigung groben Schmutzes. Soweit das Amtsgericht auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Reinigung der Küche und des Kellers verneint habe, sei dies hinsichtlich der Spinnweben im Keller zweifelhaft, weil diese bei der geschuldeten Rückgabe in besenreinem Zustand beseitigt werden müssten. Allerdings werde der dem Kläger insoweit entstandene Schaden bereits durch den vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag mit abgegolten. Die Widerklage der Beklagten habe aus den vorgenannten Gründen Erfolg.

B.

8
Die Revision des Klägers ist zulässig; insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung uneingeschränkt - einschließlich der geltend gemachten Reinigungskosten für Küche und Keller - statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
9
Es kann dahinstehen, ob den Gründen des Berufungsurteils, in denen die Revision "wegen der unter Ziff. II 2 behandelten Rechtsfragen" zugelassen worden ist, eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung zu entnehmen ist. Denn die Zulassung der Revision kann wirksam nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es dagegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, unter A; Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGHReport 2005, 393, unter II 2 m.w.Nachw.; Senat, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192, unter II).
10
An einer solchen Trennbarkeit des Gesamtstreitstoffs fehlt es im vorliegenden Fall, weil sowohl die im Berufungsurteil unter Ziff. II 2 und 3 als auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die unter Ziff. II 3 und 4 behandelten Ansprüche des Klägers in einem rechtlichen Zusammenhang stehen , der die Beschränkung der Revisionszulassung hindert. Das Berufungsgericht hat zunächst einen Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für Malerarbeiten unter dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter sowie im Hinblick auf eine vertragswidrige Abnutzung der Wohnung verneint (Ziff. II 2). Den weiter geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der Reinigung der Fenster, der Küche und des Kellers hat das Berufungsgericht, wie sich aus entsprechenden Verweisungen ergibt, gleichfalls unter dem letztgenannten rechtlichen Gesichtspunkt für unbegründet gehalten (Ziff. II 3 und 4). Diese Schadensersatzansprüche hat das Berufungsgericht darüber hinaus im Hinblick auf die mietvertragliche Pflicht der Beklagten zur Rückgabe der Wohnung in besenreinem Zustand geprüft und einen Anspruch des Klägers verneint. Der Umstand, dass - wie hier - Teile des Gesamtstreitstoffs jeweils unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilen sind, steht einer Eingrenzung der Revisionszulassung unter Ausschluss der Reinigungskosten für Küche und Keller entgegen. Denn anderenfalls bestünde die Gefahr, dass zwischen der Entscheidung des Revisionsgerichts und der - im Falle der Beschränkung der Revisionszulassung nicht anfechtbaren - Entscheidung des Berufungsgerichts über dieselbe Rechtsfrage ein Widerspruch entstehen könnte (vgl. auch Senatsurteil vom 4. Juni 2003, aaO). Das Berufungsurteil unterliegt daher in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung.

C.

11
Die Revision des Klägers ist nicht begründet; sie ist daher zurückzuweisen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche des Klägers auf Zahlung von Renovierungs- und Reinigungskosten verneint und den Beklagten den im Wege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Auszahlung der Mietkaution zuerkannt. I. Klage
12
1. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB hinsichtlich der Kosten für Malerarbeiten an Wänden und Decken (4.996,89 €) so- wie an Türen und Türrahmen (2.177,50 €) nicht zu. Die Beklagten haben weder unter dem Gesichtspunkt unterlassener oder mangelhaft erbrachter Schönheitsreparaturen noch wegen einer etwaigen Verursachung von "Nikotinrückständen" eine aus dem Mietvertrag folgende Pflicht verletzt.
13
a) Die Beklagten sind nicht aufgrund des Mietvertrags vom 3. Januar 2000 zur Ausführung von Schönheitsreparaturen oder zur Renovierung der Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses verpflichtet. Sowohl § 8 Ziff. 2 und 3 des Mietvertrags, die die Verpflichtung des Mieters zur Ausführung von Schönheitsreparaturen regeln, als auch § 8 Ziff. 5, der eine Pflicht des Mieters zur Renovierung bei Beendigung des Mietverhältnisses vorsieht, sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
14
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht den in § 8 Ziff. 3 des Mietvertrags enthaltenen Fristenplan, wonach der Mieter sich verpflichtet, die Schönheitsreparaturen in den dort unter Buchst. a) aufgeführten Räumen alle drei Jahre und in den unter Buchst. b) genannten Räumen alle fünf Jahre auszuführen , als "starre" Fälligkeitsregelung angesehen.
15
Der Senat kann die Auslegung der Formularklausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45), weil Fristenpläne in dieser oder inhaltsgleicher Fassung auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden.
16
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f. m.w.Nachw.). Aus der Sicht eines verständigen Mieters hat die in § 8 Ziff. 3 des Mietvertrags enthaltene Regelung die Bedeutung, dass der Mieter nach Ablauf der dort festgelegten, verbindlichen Fristen von drei Jahren beziehungsweise von fünf Jahren auch dann zur Renovierung verpflichtet ist, wenn die Wohnung nach ihrem tatsächlichen Erscheinungsbild noch nicht renovierungsbedürftig ist (vgl. Senat, Urteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 178/05, NJW 2006, 1728, unter II 2 a, zu einem insoweit inhaltsgleichen Fristenplan). Eine solche "starre" Fälligkeitsregelung benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senat, Urteil vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586, unter II 2; Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, unter II 1 b; Urteil vom 5. April 2006, aaO).
17
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein hiervon abweichender , am tatsächlichen Renovierungsbedarf ausgerichteter Fälligkeitszeitpunkt auch nicht unter Berücksichtigung des Zusammenhangs mit anderen Klauseln des Mietvertrags, insbesondere mit § 8 Ziff. 2 Abs. 2, Ziff. 5 und § 9. Gemäß § 8 Ziff. 2 Abs. 2 ist der in Ziff. 3 enthaltene Fristenplan gerade auf den - hier vorliegenden - Fall der Beendigung des Mietverhältnisses anzuwenden. § 8 Ziff. 5 des Mietvertrags, wonach der Mieter die Renovierung spätestens bei Beendigung des Mietverhältnisses nachzuholen hat, wenn er die Räume zu § 8 Ziff. 3 Buchst. a) mindestens drei Jahre und die Räume zu Ziff. 3 Buchst. b) mindestens fünf Jahre benutzt hat, enthält keine von den starren Fristen des § 8 Ziff. 3 abweichende Fälligkeitsregelung. Vielmehr ist auch diese - eigenständige - Fälligkeitsbestimmung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie - wie § 8 Ziff. 3 - den Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses allein aufgrund des Ablaufs der dort bestimmten, verbindlichen Fristen zur Renovierung verpflichtet, selbst wenn ein Renovierungsbedarf noch nicht besteht. § 9 des Mietvertrags regelt den Zeitpunkt des Beginns der Renovierungsfristen, hat jedoch nicht die Fälligkeit von Renovierungen zum Gegenstand.
18
bb) Die Unwirksamkeit der in § 8 Ziff. 3 und 5 des Mietvertrags enthaltenen Fälligkeitsregelungen hat auch die Unwirksamkeit der entsprechenden Verpflichtungen zur Ausführung der Schönheitsreparaturen nach § 8 Ziff. 2 und 3 sowie zur Renovierung der Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses gemäß § 8 Ziff. 5 zur Folge.
19
Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem Fristenplan nach § 8 Ziff. 3 nicht um eine von der Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen trennbare Fälligkeitsregelung. Vielmehr bildet der Fristenplan mit der Schönheitsreparaturpflicht eine Einheit (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2004, aaO, unter II 3; vom 22. September 2004, aaO, unter II 1 c; vom 5. April 2006, aaO). Denn der Fristenplan hat turnusmäßig wiederkehrende Renovierungspflichten zum Gegenstand. Führt der Mieter während des Mietverhältnisses entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung die Schönheitsreparaturen unter Beachtung des Fristenplans aus, beginnen die Renovierungsfristen erneut zu laufen. Die Anzahl der vom Mieter im Verlauf der gesamten Mietdauer vorzunehmenden Renovierungen richtet sich daher nach der Dauer der im Fristenplan festgelegten Renovierungsintervalle. Würden § 8 Ziff. 2 und 3 des Mietvertrags ohne den Fristenplan bestehen bleiben, müssten die Zeiträume, nach deren Ablauf die Schönheitsreparaturen auszuführen sind, durch Auslegung unter Zugrundelegung zulässiger Renovierungsintervalle bestimmt werden (vgl. Senat , BGHZ 92, 363, 368 f.). Hierdurch würde der Umfang der auf den Mieter übertragenen Renovierungsverpflichtung jedoch auf das in zeitlicher Hinsicht (gerade noch) zulässige Maß zurückgeführt. Dies wäre eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Formularklausel (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2004 und vom 22. September 2004, jew. aaO). Nichts anderes gilt hinsichtlich der in § 8 Ziff. 5 des Mietvertrags enthaltenen Renovierungspflicht.
20
cc) Die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Schließung einer im Vertrag entstandenen Regelungslücke liegen nicht vor. Die Revision meint, an die Stelle der unwirksamen Renovierungsklauseln müsse diejenige Gestaltungsmöglichkeit treten, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre; dies sei deshalb geboten, weil die Übernahme der Schönheitsreparaturen Teil der Gegenleistung des Mieters sei und die Kosten ihrer Ausführung daher bei der Kalkulation der Miete nicht erhöhend berücksichtigt worden seien. Damit dringt die Revision - die im Übrigen nicht aufzeigt , welche Vertragsgestaltung an die Stelle der unwirksamen Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter zu treten hätte - nicht durch.
21
Gemäß § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften, soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. Eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer durch die Unwirksamkeit einer Formularklausel entstandenen Lücke setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf; das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (st.Rspr.; Senat, BGHZ 143, 103, 120 m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung. Die Pflicht zur Instandhaltung der Mietsache - zu der auch die Ausführung von Schönheitsreparaturen gehört - ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieter auferlegt. Diese dispositive gesetzliche Bestimmung tritt nach § 306 Abs. 2 BGB auch dann an die Stelle der unzulässigen Klausel, wenn eine für ihren Verwender günstigere vertragliche Gestaltungsmöglichkeit im Hinblick auf die Abwälzung der Instandhaltungspflicht bestünde (vgl. BGHZ 87, 309, 321; 96, 18, 26, jew. zu § 6 Abs. 2 AGBG).
22
b) Dem Kläger steht der vorgenannte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten auch nicht wegen der geltend gemachten Verunreinigungen der Wohnung durch Tabakkonsum zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen , dass die Beklagten insoweit keine vertragliche Pflicht verletzt haben.
23
Der Mieter ist zur Nutzung des gemieteten Wohnraums innerhalb der durch die vertraglichen Vereinbarungen gezogenen Grenzen berechtigt (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat der Mieter nicht zu vertreten (§ 538 BGB). Eine das Rauchen in der gemieteten Wohnung untersagende oder einschränkende Vereinbarung haben die Parteien nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Liegt eine solche Vereinbarung nicht vor, verhält sich ein Mieter, der in der gemieteten Wohnung raucht und hierdurch während der Mietdauer Ablagerungen verursacht , grundsätzlich nicht vertragswidrig (so auch LG Köln, WuM 1991, 578 und NZM 1999, 456; LG Saarbrücken, WuM 1998, 689, 690; LG Hamburg, WuM 2001, 469; LG Karlsruhe, WuM 2002, 50; LG Berlin, GE 2004, 1096; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A. Rdnr. 945; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rdnr. 29; Staudinger /Emmerich, BGB (2003), § 538 Rdnr. 3). Ob ausnahmsweise, wie die Revision meint, eine vom vertragsgemäßen Gebrauch nicht mehr umfasste Nutzung der Wohnung anzunehmen ist, wenn "exzessives" Rauchen bereits nach kurzer Mietzeit einen erheblichen Renovierungsbedarf zur Folge hat (vgl. LG Paderborn , NJW-RR 2000, 1110: weniger als zwei Jahre nach Übernahme einer neu tapezierten Wohnung), kann dahinstehen, weil ein solcher Fall hier nicht gegeben ist.
24
Auch eine über den vertragsgemäßen Gebrauch hinausgehende Schädigung der Mietsache, die zur Schadensersatzpflicht des Mieters führen würde (vgl. Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Aufl., § 548 Rdnr. 1; Stapel, NZM 2000, 595, 596 m.w.Nachw.), liegt nicht vor. Zwar trifft der Hinweis der Revision zu, dass der Sachverständige G. in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten schriftlichen Gutachten die festgestellten Gebrauchsspuren zum Teil als "Schädigungen der Oberfläche" bezeichnet hat. Die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung beschränken sich jedoch - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist (vgl. auch Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnr. 108) - im Wesentlichen auf die Tapezier-, Anstrich- und Lackierarbeiten, die zur Beseitigung typischer Gebrauchsspuren im Rahmen von Schönheitsreparaturen erforderlich sind, sowie auf Reinigungsmaßnahmen. Soweit der Sachverständige Silikonfugen an den Fenstern und Dichtungsgummis an den Türen und Türrahmen als möglicherweise erneuerungsbedürftig angesehen hat, sind auch solche typischen Gebrauchsspuren im Hinblick auf die mehr als vierjährige Mietzeit von den Beklagten nicht zu vertreten (§ 538 BGB), zumal sie unwidersprochen vorgetragen haben, dass die Silikonfugen in der zehn Jahre alten Wohnung bisher noch nicht erneuert worden waren.
25
Der Vermieter wird dadurch, dass der Mieter die durch Tabakkonsum verursachten Gebrauchsspuren grundsätzlich nicht zu vertreten hat, nicht unbillig benachteiligt. Denn der Vermieter hat die Möglichkeit, die Pflicht zur Ausführung der erforderlichen Schönheitsreparaturen - auch im Wege formularvertraglicher Vereinbarung (st.Rspr., Senat, BGHZ 92, 363) - auf den Mieter abzuwälzen , wie es in der Praxis weithin üblich ist. Dass es im vorliegenden Fall auf- grund einer den Mieter unangemessen benachteiligenden Abwälzung von Renovierungspflichten an einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung fehlt - so dass es bei der Instandhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verbleibt (vgl. oben a cc) -, geht zu Lasten des Klägers als Verwender der unzulässigen Formularklauseln.
26
2. Dem Kläger steht über den bereits vom Amtsgericht zuerkannten Betrag von 154 € hinaus kein Anspruch gegen die Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung hinsichtlich der Kosten für die Reinigung von Fenstern sowie der Küche und des Kellers gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Soweit der Kläger vorgetragen hat, die Fenster seien aufgrund von "Nikotinablagerungen" reinigungsbedürftig, beruht dies nicht auf einem vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache (vgl. oben 1 b). Des Weiteren hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Beklagten ihre vertragliche Pflicht zur Rückgabe der Mieträume in besenreinem Zustand (§ 17 Ziff. 1 des Mietvertrags) nicht verletzt haben. Die Verpflichtung zur "besenreinen" Rückgabe beschränkt sich auf die Beseitigung grober Verschmutzungen (vgl. LG Saarbrücken , WuM 1998, 689 f.; LG Wiesbaden, WuM 2001, 236, 237; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau bei Wohn- und Gewerberaum , 2. Aufl., F Rdnr. 83 f.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 598; vgl. auch Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl.: "mit dem Besen grob gereinigt"). Das zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
27
Die Revision rügt jedoch, das Berufungsgericht habe es rechtsfehlerhaft versäumt, die unzutreffende Wertung des Amtsgerichts zu korrigieren, wonach eine Beseitigung groben Schmutzes nur geschuldet sei, wenn dieser die Folge eines vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache sei; auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens sei von weiteren groben Verschmutzungen in der Küche auszugehen; zudem habe sich das Berufungsgericht - außer in Bezug auf die Spinnweben - der rechtsfehlerhaften Auffassung des Amtsgerichts angeschlossen , dass die Vereinbarung einer besenreinen Übergabe nicht die Beseitigung groben Schmutzes an "horizontalen Flächen einzelner Raumteile oder oberen Flächen vermieterseitiger Einrichtungen" - mithin auch der Fenster - umfasse. Diese Rügen sind nicht begründet.
28
Das Berufungsgericht hat den Inhalt der vertraglichen Pflicht zur besenreinen Rückgabe der Mietsache nicht verkannt. Vielmehr ist es - wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist - zutreffend davon ausgegangen , dass grobe Verschmutzungen insgesamt zu beseitigen sind. Eine Verletzung dieser so verstandenen Reinigungspflicht hat das Berufungsgericht jedoch nur hinsichtlich der Spinnweben im Kellerraum angenommen und im Übrigen das Vorliegen grober Verschmutzungen verneint. Diese tatrichterliche Würdigung , die vom Revisionsgericht nur auf das Vorliegen von Rechtsfehlern zu überprüfen ist, ist nicht zu beanstanden. Ein revisionsrechtlich beachtlicher Fehler wird auch von der Revision, die der Würdigung durch das Berufungsgericht lediglich ihre eigene Beurteilung entgegensetzt, nicht aufgezeigt.
II. Widerklage
29
Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers auch hinsichtlich seiner Verurteilung nach dem Widerklageantrag zurückgewiesen. Den Beklagten steht ein Anspruch auf Auszahlung der restlichen Mietkaution in Höhe von 1.520,26 € zu, weil - wie ausgeführt - Schadensersatzansprüche des Klägers, die den bereits vom Amtsgericht zuerkannten Betrag übersteigen, nicht bestehen.
Vorsitzende Richterin Ball Dr. Leimert Dr. Deppert ist mit Ablauf des Monats Juni 2006 in den Ruhestand getreten und daher gehindert, ihre Unterschrift beizufügen. Ball Dr. Frellesen Hermanns
Vorinstanzen:
AG Schwetzingen, Entscheidung vom 16.09.2004 - 52 C 130/04 -
LG Mannheim, Entscheidung vom 20.04.2005 - 4 S 122/04 -

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 110/14 Verkündet am:
16. Januar 2015
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Störung eines Mieters in seinem Besitz durch den Tabakrauch eines anderen
Mieters, der auf dem Balkon seiner Wohnung raucht, ist auch dann eine verbotene
Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB, wenn dem anderen Mieter im Verhältnis
zu seinem Vermieter das Rauchen gestattet ist.
Nach dem auf den Besitzschutzanspruch (§ 862 Abs. 1 BGB) entsprechend anzuwendenden
Maßstab des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Mieter Einwirkungen
durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten, wenn sie einen verständigen
Nutzer in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen.

a) Der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht auch gegenüber
wesentlichen Beeinträchtigungen nicht uneingeschränkt, weil der durch den
Rauch gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen
muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das
Rauchen in der eigenen Wohnung gehört.

b) Das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme führt im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung.
Für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer
Balkone interessiert sind, sind dem einen Mieter Zeiträume freizuhalten, in denen
er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während
dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen
darf.

a) Gesundheitsschädliche Immissionen durch Tabakrauch sind wesentliche Beeinträchtigungen
, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im Verhältnis von
Mietern untereinander.

b) Der Mieter, der unter Berufung auf die Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens
von einem anderen Mieter verlangt, das Rauchen auf dem Balkon zu unterlassen
, muss das sich aus den Nichtraucherschutzgesetzen ergebende Indiz erschüttern
, dass mit dem Rauchen im Freien keine solchen Gefahren einhergehen.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2015 - V ZR 110/14 - LG Potsdam
AG Rathenow
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Januar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. März 2014 insoweit aufgehoben, als ihre Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Rathenow vom 6. September 2013 auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 zurückgewiesen worden ist. In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien sind Mieter in einem Mehrfamilienhaus in Brandenburg. Die Kläger wohnen im ersten Stock, die Beklagten im Erdgeschoss. Die Balkone der Wohnungen liegen übereinander. Die Beklagten sind Raucher und nutzen ihren Balkon mehrmals am Tag zum Rauchen, wobei der Umfang des täglichen Zigarettenkonsums streitig ist. Die Kläger fühlen sich als Nichtraucher durch den aufsteigenden Tabakrauch im Gebrauch ihrer Wohnung gestört. Sie haben - soweit hier von Interesse - beantragt, die Beklagten zu verurteilen, das Rau- chen auf dem Balkon während bestimmter Stunden zu unterlassen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Kläger den Unterlassungsantrag weiter verfolgen. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht (dessen Entscheidung u.a. in WuM 2014, 414 ff. veröffentlicht ist) meint, dass den Klägern kein Unterlassungsanspruch wegen einer Besitzstörung (§ 862 Abs. 1 Satz 2, § 858 Abs. 1 BGB) zustehe, weil das Rauchen zum vertragsgemäßen Gebrauch einer Mietwohnung gehöre. Selbst wenn die Kläger durch das Rauchen der Beklagten in dem Gebrauch ihrer Wohnung beeinträchtigt sein sollten, stünde ihnen lediglich ein vertraglicher Anspruch gegen den Vermieter wegen eines Mangels der Mietsache zu. Die Kläger hätten auch keinen Abwehranspruch wegen einer drohenden Gesundheitsverletzung (§ 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB), weil das Rauchen im Freien keine dem Rauchen in Innenräumen vergleichbaren gesundheitlichen Risiken durch Passivrauchen mit sich bringe. Schließlich ergebe sich auch kein Abwehranspruch aus den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Es könne dahinstehen, ob diese Regeln im Verhältnis zwischen Mietern untereinander anwendbar seien, da es an zwingenden Gründen fehle, aus denen es geboten sei, den Beklagten zeitabschnittsweise das Rauchen auf dem Balkon zu untersagen. Ein solches Verbot wäre mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar; die grundrechtlich geschützte Freiheit der Lebensführung schließe das Recht ein, in der eigenen Wohnung unabhängig von zeitlichen und mengenmä- ßigen Vorgaben zu rauchen. Da es sich bei den Beklagten nicht um exzessive Raucher (Kettenraucher) handele, sei es den Klägern auch unter Berücksichtigung ihres Interesses, nicht durch Tabakrauch belästigt zu werden, zuzumuten, für die verhältnismäßig kurzen Zeiträume, in denen die Beklagten rauchten, die Fenster zu schließen und einen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen.

II.

3
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
1. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht einen Abwehranspruch der Kläger wegen einer Störung ihres Besitzes nach § 862 Abs. 1, § 858 Abs. 1 BGB.
5
a) Eine Besitzstörung kann darin begründet sein, dass der Besitzer bei dem Gebrauch der Sache durch Immissionen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB beeinträchtigt wird (vgl. Bamberger/Roth/Fritsche, BGB, 3. Aufl., § 858 Rn. 10; Erman/Lorenz, BGB, 14. Aufl., § 858 Rn. 3a; Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl., § 858 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Joost, BGB, 6. Aufl., § 858 Rn. 5; Paschke, NZM 2000, 595, 596; PWW/Prütting, BGB, 9. Aufl., § 858 Rn. 4). Dass einem Mieter ein Abwehranspruch nach § 862 Abs. 1 BGB gegen Besitzstörungen durch den von einem anderen Mieter verursachten Lärm zustehen kann, ist in der Rechtsprechung (BayObLGZ 1987, 36, 40; KG, KGR 2004, 75, 76; OLG Düsseldorf, WuM 1997, 221; OLG München, NJW-RR 1992, 1097) und im Schrifttum (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap III Rn. 2581; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 535 Rn. 28; MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 171; PWW/Elzer, BGB, 9. Aufl., § 535 Rn. 50) anerkannt und ist auch in der von dem Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs zur sog. Versorgungssperre (Urteil vom 6. Mai 2009 - VIII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 Rn. 28) nicht anders gesehen worden. Dem Besitzer wird - obwohl ihm an der Sache kein dingliches Recht zusteht - durch den Abwehranspruch ein dem § 1004 BGB entsprechender Schutz gegen von außen kommende Störungen seiner Sachherrschaft gewährt. Er wird insoweit behandelt, als wäre er Eigentümer der Sache (Westermann/Gursky, Sachenrecht , 8. Aufl., § 23 Rn. 13). Für Besitzstörungen durch Rauch und Ruß kann grundsätzlich nichts anderes gelten.
6
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob den Beklagten das Rauchen im Verhältnis zu ihrem Vermieter gestattet ist.
7
aa) Verbotene Eigenmacht ist nicht deswegen zu verneinen, weil das Rauchen im Verhältnis zwischen Mietvertragsparteien im Allgemeinen zum vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehört (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 23; Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 22). Nach § 858 Abs. 1 BGB ist allein maßgeblich, dass die Entziehung oder Störung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers erfolgt und nicht durch das Gesetz gestattet ist. Vertragliche Vereinbarungen des Störers mit Dritten vermögen eine Besitzstörung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen.
8
Das gilt auch für die hier zu beurteilenden Besitzstörungen durch andere Mieter. Allerdings kann sich für den gestörten Mieter aus seinem Mietvertrag und einer darin in Bezug genommenen Hausordnung ergeben, dass er Störungen durch Mitmieter in einem bestimmten Umfang (etwa durch das Musizieren oder durch die Haustierhaltung in einer anderen Wohnung) dulden muss und daher nicht nach § 862 Abs. 1 BGB abwehren kann (vgl. OLG München, NJW- RR 1992, 1099). Fehlt es jedoch - wie hier - an einer vertraglich begründeten Duldungspflicht, steht dem Mieter der Anspruch nach § 862 Abs. 1 BGB unabhängig davon zu, ob dem Mitmieter der die Beeinträchtigungen verursachende Gebrauch nach seinem Mietvertrag erlaubt ist oder nicht.
9
bb) Einen gegenteiligen Rechtssatz hat der Senat in der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung vom 12. Dezember 2003 (V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 194) nicht aufgestellt. Er hat lediglich einen - hier nicht streitgegenständlichen - verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Immissionen verneint, die von dem Nutzungsbereich eines Mieters auf den eines anderen einwirken. Dass zwischen den Mietern auf besitzschutz- und deliktsrechtlichen Normen beruhende Abwehransprüche bestehen können, ist nicht in Abrede gestellt worden (aaO S. 194 f.).
10
c) Zur Bestimmung der Grenzen dessen, was der Mieter an Immissionen (hier durch Tabakrauch) hinzunehmen hat, die von dem Gebrauch der anderen Wohnung ausgehen, ist der in § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB bezeichnete Maßstab entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1954 - VI ZR 35/53, JZ 1954, 613, 614; RG, HRR 1931 Nr. 1219; MünchKomm-BGB/Säcker, 6. Aufl., § 906 Rn. 165 Fn. 362; Roth, JZ 2004, 918, 919, ders. in Staudinger/ Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 107; Siems, JuS 2005, 884, 885). Demnach kann der Mieter Einwirkungen durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten , wenn sie ihn in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Wann eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, beurteilt sich nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und dem, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist (Senat, Urteil vom 15. Februar 2008 - V ZR 222/06, BGHZ 175, 254 Rn. 24 mwN).
11
Ob die Kläger nach diesem Maßstab durch den aufsteigenden Tabakrauch in dem Gebrauch ihrer Wohnung wesentlich beeinträchtigt sind, ist zunächst eine Tatfrage. Revisionsrechtlich nachprüfbar ist, ob das Berufungsgericht die nötigen Tatsachenfeststellungen getroffen und bei ihrer Würdigung die zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte zugrunde gelegt hat (Senat, Urteil vom 5. Februar 1993 - V ZR 61/91, BGHZ 121, 248, 252; Urteil vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 7). Das Berufungsgericht hat die zur Beurteilung der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung erforderlichen Feststellungen, ob und wie intensiv und damit störend der Tabakrauch auf dem Balkon der Kläger wahrgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2003, 515, 516), bislang nicht getroffen. Sie sind - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht der Beklagten - nicht deshalb entbehrlich, weil revisionsrechtlich von einem durch Aufzeichnungen der Kläger dokumentierten und von den Beklagten zugestandenen durchschnittlichen Konsum von zwölf Zigaretten täglich ausgegangen werden müsste. Es kann dahinstehen, ob die Beklagten durchschnittlich zwölf oder zwanzig Zigaretten an einem Tag auf dem Balkon rauchen. Intensiv wahrgenommene und deshalb als störend empfundene Raucheinwirkungen in den für die Balkonnutzung bevorzugten Zeiten wären auch dann nicht als eine nur unwesentliche Beeinträchtigung anzusehen, wenn der durchschnittliche Zigarettenkonsum der Beklagten sich auf die von ihnen zugestandene Menge beschränkte.
12
d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung der Kläger nicht deshalb von vornherein aus, weil das Rauchen auf dem Balkon in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG fällt.
13
aa) Vor dem Inkrafttreten der Nichtraucherschutzgesetze ist ein Abwehranspruch des Mieters gegen Beeinträchtigungen durch das Rauchen eines Mitmieters im Freien allerdings mit der Begründung verneint worden, dass das Rauchen sozialadäquat und in der Gesellschaft akzeptiert sei. Da Rauchen durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei, müsse das Interesse des nichtrauchenden Mieters an einer von Tabakrauch nicht gestörten Nutzung seiner Wohnung zurücktreten (AG Bonn, NZM 2000, 33; AG Wennigsen, WuM 2001, 487). Für das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter vertritt das Landgericht Berlin (63. Zivilkammer) die Auffassung, dass der Vermieter einem Mieter das Rauchen auf dem Balkon auch im Hinblick auf das Interesse eines anderen Mieters an einer von Tabakrauch ungestörten Nutzung seiner Wohnung nicht untersagen könne, weil das Rauchen grundsätzlich zum vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehöre (LG Berlin, Grundeigentum 2009, 781).
14
bb) Das Schrifttum ist demgegenüber der Ansicht, dass auch das Recht des nicht rauchenden Mieters auf ungestörten Gebrauch seiner Mietsache zu beachten und der rauchende Mieter daher verpflichtet sei, sich auf maßvolles Rauchen zu beschränken (Börstinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480, 481 f.; Derleder, NJW 2007, 812, 814; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Stapel, NZM 2000, 595, 597). Im Verhältnis zum Vermieter wird vom Landgericht Hamburg (NJW-RR 2012, 1362) und vom Landgericht Berlin, 67. Zivilkammer, (NJW-RR 2013, 1284) ein Mangel der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) durch die von dem Rauchen auf dem Balkon einer anderen Wohnung ausgehenden Einwirkungen bejaht, weil der in die Wohnung eines Nichtrauchers eindringende Tabakrauch deren Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch mindere.
15
cc) Der Senat teilt den im Schrifttum vertretenen Ansatz. Angesichts der Nichtrauchergesetze von Bund und Ländern kommt die Annahme, durch Rauchen erzeugte Immissionen seien als sozialadäquat einzustufen und damit von stets unwesentlich im Sinne von § 906 Abs. 1 BGB, heute nicht mehr in Be- tracht. Deutlich (intensiv) wahrnehmbarer Rauch ist vielmehr grundsätzlich als eine wesentliche Beeinträchtigung anzusehen; das gilt auch dann, wenn sie nur eine Zigarettenlänge andauert.
16
Allerdings besteht der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber als wesentlich anzusehenden Beeinträchtigungen durch Tabakrauch nicht uneingeschränkt, weil der gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das Rauchen in der Wohnung und auf dem Balkon gehört (siehe oben 1. b) aa). Bei Störungen durch solche Immissionen kollidieren die durch die Mietverträge begründeten Besitzrechte. Diese Rechtspositionen sind grundrechtlich geschützte Eigentumsrechte im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, da jede Partei auf den Gebrauch der Wohnung zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse wie zur Freiheitssicherung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit angewiesen ist (BVerfGE 89, 1, 6). Sie müssen daher - unter Einbeziehung des ebenfalls betroffenen Grundrechts des Rauchers aus Art. 2 Abs. 1 GG - in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden.
17
(1) Fehlt es an für beide Teile verbindlichen vertraglichen Regelungen in einer Hausordnung, bestimmen sich die Grenzen des zulässigen Gebrauchs und der hinzunehmenden Beeinträchtigungen nach dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme (vgl. KG, ZMR 2004, 261, 262; AG Bonn, NJW-RR 1989, 10; MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 17; vgl. auch Börstinghaus /Pielsticker, WuM 2012, 480, 482). Aus der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich für jeden Hausbewohner die Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des anderen, die von ihm genutzte Wohnung für seine Lebensbedürfnisse und zur Entfaltung seiner Persönlichkeit zu gebrauchen. In Anbetracht dieser Verpflichtung kann die Ausübung auch eines an sich bestehenden Unterlassungsanspruchs des Mieters nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB unzulässig sein (vgl. AG Bonn, aaO - Rauch von einem Grill; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Stapel, NZM 2000, 595, 597 - Tabakrauch ; zum Gebot der Rücksichtnahme zwischen Grundstücksnachbarn: Senat, Urteil vom 9. Juli 1958 - V ZR 202/57, BGHZ 28, 110, 114).
18
(2) Bei Beeinträchtigungen durch Tabakrauch führt das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme - wenn eine Verständigung der Parteien untereinander nicht möglich ist - im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind. Dem Mieter sind Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf der nichtrauchende Mieter nicht darauf verwiesen werden, seinen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen, sobald sich der andere Mieter entschließt zu rauchen. Es muss ihm vielmehr möglich sein, seinen Balkon mindestens stundenweise zu nutzen, ohne jederzeit eine Unterbrechung des Aufenthalts gewärtigen zu müssen.
19
2. Ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht einen Abwehranspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen der Gefahr einer Verletzung der Gesundheit der Kläger durch den vom Balkon der Beklagten aufsteigenden Tabakrauch. Ein solcher Anspruch käme in Betracht , wenn das Rauchen der Beklagten zwar zu keiner oder nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung durch Qualm oder Geruch führte, aber die konkrete Gefahr einer gesundheitlichen Schädigung bei dem Gebrauch des Balkons der Kläger mit sich brächte.
20
a) Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass den Klägern unter dieser Voraussetzung gegen die Beklagten ein Unterlas- sungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zustünde. Die Vorschrift ist nicht auf Beeinträchtigungen des Eigentums beschränkt. Der negatorische Schutz wird vielmehr sämtlichen absoluten Rechten zuerkannt und auf alle deliktsrechtlich unmittelbar nach § 823 Abs. 1 BGB oder durch Gesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB geschützten Rechtsgüter ausgedehnt (Senat, Urteil vom 13. März 1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; BGH, Urteil vom 18. Januar 1952 - I ZR 87/51, NJW 1952, 417; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, NJW 2008, 3565 Rn. 12).
21
b) Gesundheitsschädliche Immissionen durch Tabakrauch sind wesentliche Beeinträchtigungen, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im Verhältnis von Mietern untereinander (vgl. zu Lärm BGH, Urteil vom 14. April 1954 - VI ZR 35/53, JZ 1954, 613, 614). Sie überschreiten stets die Grenze dessen, was der beeinträchtigte Mieter hinzunehmen hat (vgl. SchmidtFutterer /Eisenschmid, Mietrecht, § 535 Rn. 515; Staudinger/Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 110).
22
c) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Feststellbarkeit einer solchen Gefahr verneint.
23
aa) Richtig ist allerdings die Erwägung, dass die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden durch das Einatmen der im Tabakrauch enthaltenen krebserzeugenden Substanzen aus der Raumluft (Passivrauchen) grundsätzlich geringer einzuschätzen ist, wenn nicht in geschlossenen Räumen, sondern - wie hier - im Freien geraucht wird. Nicht zu beanstanden ist auch, dass sich die Gefahr gesundheitlicher Schäden bei einer größeren Distanz zwischen der Stelle, an der geraucht, und derjenigen, an der die mit dem Rauch belastete Luft eingeatmet wird (hier ein Höhenunterschied von ca. drei Metern) und bei einem dazwischen liegenden Hindernis (Balkondach) eher als gering einzuschätzen ist.
24
bb) Nicht zulässig ist es jedoch, die Gefahr gesundheitlicher Schäden auch unter Berücksichtigung des auf eine Feinstaubmessung gestützten und unter Beweis gestellten Vortrags der Kläger zu verneinen, dass während des Rauchens der Beklagten erhöhte Belastungen der Luft durch die im Tabakrauch enthaltenen Feinstaubpartikel festgestellt worden seien, die eine Gefahr für die Gesundheit bei einem Aufenthalt auf dem Balkon bedeuteten.
25
(1) Wird im Freien geraucht, ist allerdings grundsätzlich davon auszugehen , dass damit keine Gefahr für die Gesundheit anderer verbunden ist. Insoweit kommt den Nichtraucherschutzgesetzen des Bundes und der Länder, die im Grundsatz das Rauchen nur in Gebäuden und in vollständig umschlossenen Räumen verbieten (§ 1 Abs. 2 BNichtrSchG; Art. 3 Abs. 1 BayGSG, § 2 Abs. 2 NRSG Bln, § 2 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, § 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 2 Abs. 2 Satz 1 HbgPSchG, § 1 Abs. 1 HessNRG, § 1 Abs. 1 NichtRauchSchG M-V, § 1 Abs. 1 NNiRSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 NiRSchG NRW, § 1 Abs. 2 NRauSchG SL, § 1 Abs. 3 SächsNSG, § 3 Abs. 1 NRauchSchG LSA, § 2 Abs. 1 NRauSchG Schl.-H., § 3 Abs. 3 Satz 1 ThürNRSchutzG), eine indizielle Bedeutung bei der Einschätzung der Gefahren durch Passivrauchen zu. Der Anwendungsbereich dieser Gesetze ist zwar auf öffentliche Einrichtungen und öffentlich zugängliche Bereiche privater Grundstücke beschränkt; mit Wohnhäusern bebaute Grundstücke, zu denen nur Eigentümer, Mieter und Besucher Zutritt haben, fallen nicht darunter. Die diesen Gesetzen zugrunde liegende Einschätzung ist jedoch im Hinblick auf das Rauchen im Freien bei der Beurteilung der Gefahr von Gesundheitsschäden heranzuziehen, die von dem Rauchen in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen ausgehen. Das rechtfertigt sich aus dem Zweck der genannten Gesetze, Nichtraucher vor den im Tabakrauch enthaltenen gesundheitsgefährdenden Giftstoffen zu schützen (Begründung zum Bundesnichtraucherschutzgesetz: BT-Drucks. 16/5049, S. 7; in vielen Landesgesetzen wird dieser Schutzzweck im Gesetzestext selbst genannt: § 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG BW, Art. 1 BayGSG, § 1 NRSG Bln, § 1 BbgNiRSchG, § 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 1 Abs. 1 HbgPSchG, § 1 NiSchG NRW, § 1 Abs. 1 NRauSchG RP, § 1 NRauSchG SL, § 1 SächsNSG, § 1 NRauchSchG LSA, § 1 Abs. 1 NRauSchG Schl.-H., § 1 Abs. 1 ThürNRSchutzG). Die Gefahr gesundheitlicher Schäden ist grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, wenn nicht im öffentlichen Raum, sondern auf einem privaten, nicht frei zugänglichen Grundstück geraucht wird.
26
(2) Den Verboten in den Nichtraucherschutzgesetzen kommt jedoch lediglich eine Indizwirkung dafür zu, dass mit dem Rauchen im Freien keine gesundheitlichen Gefahren für Dritte durch das Passivrauchen einhergehen. Diese kann im Einzelfall erschüttert sein. Auch wenn in Gesetzen, Verordnungen oder allgemeinen Verwaltungsvorschriften für bestimmte Immissionen Grenz- oder Richtwerte festgelegt sind, bei deren Einhaltung nach § 906 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB in der Regel von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist, kommt eine davon abweichende Beurteilung bei einer besonderen Gefahrenlage im Einzelfall stets in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2001 - V ZR 246/00, BGHZ 148, 261, 264; Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318). Das gilt erst recht, wenn sich das für die Ungefährlichkeit des Rauchens im Freien sprechende Indiz - wie hier - allein aus den auf das Rauchen in geschlossenen Räumen beschränkten und nur für öffentlich zugängliche Grundstücke geltenden Verbotsgesetzen entnehmen lässt.
27
Dem nicht rauchenden Mieter kann deshalb gegenüber dem rauchenden Mieter ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen der Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens auch dann zustehen, wenn im Freien geraucht wird. Er muss dazu allerdings das sich aus den Nichtraucherschutzgesetzen ergebende gegenteilige Indiz erschüttern. Das setzt voraus, dass sich auf Grund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der fundierte Verdacht einer Gesundheitsbeeinträchtigung durch Feinstaubpartikel ergibt, die auf den Balkon oder in die Wohnung des nicht rauchenden Mieters gelangen. Verhält es sich so, kommen die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs - und Beweislast zur Anwendung; es muss dann der rauchende Mieter beweisen, dass die von seiner Wohnung ausgehenden Immissionen nur eine unwesentliche Beeinträchtigung bedeuten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318 f.).
28
Die Kläger haben Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, die geeignet sind, die Annahme, Passivrauchen im Freien sei ungefährlich, für den konkreten Fall zu erschüttern. Sie haben unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Feinstaubmessungen vorgetragen, dass immer dann, wenn die Beklagten rauchen, in einem für die Gesundheit gefährlichen Umfang toxische Feinstaubpartikel auf ihren Balkon und in ihre Wohnung gelangen. Diesem Vortrag wird das Berufungsgericht nachgehen müssen, wenn der Unterlassungsanspruch nicht schon wegen der Geruchsbelästigung begründet ist.
29
cc) Sollte sich dieses Vorbringen als richtig erweisen, erfordert das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme wiederum eine Gebrauchsregelung nach Zeitabschnitten (siehe oben 1.d) cc) (2)).

III.

30
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nach den bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
31
1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob der von dem Balkon der Beklagten aufsteigende Rauch nach dem Empfinden eines durchschnittlichen, verständigen Nutzers auf dem Balkon der Kläger oder - sofern er bei offenem Fenster bzw. offener Balkontür in die Wohnung zieht - in deren Wohnung als störend wahrzunehmen ist. Das macht es - wie bei der Beurteilung der von Lärmbelästigungen ausgehenden Störungen - in der Regel erforderlich, dass der Tatrichter sich selbst in einem Ortstermin einen persönlichen Eindruck von dem Maß der Beeinträchtigung verschafft (vgl. Senat, Urteil vom 8. Mai 1992 - V ZR 89/91, NJW 1992, 2019; Urteil vom 5. Februar1993 - V ZR 62/91, BGHZ 121, 248, 255).
32
2. Sollte eine wesentliche Beeinträchtigung zu verneinen sein, weil der Rauch nicht oder kaum wahrnehmbar ist, wäre der unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger nachzugehen, dass mit dem Tabakrauch Feinstaubpartikel auf ihren Balkon bzw. in ihre Wohnung gelangen, hinsichtlich derer der fundierte Verdacht besteht, dass sie geeignet sind, die Gesundheit zu schädigen; Maßstab ist auch insoweit der durchschnittliche Nutzer. Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele
Vorinstanzen:
AG Rathenow, Entscheidung vom 06.09.2013 - 4 C 300/13 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2014 - 1 S 31/13 -

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.