Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 07. März 2013 - 3 Sa 258/11

ECLI:ECLI:DE:LAGST:2013:0307.3SA258.11.0A
bei uns veröffentlicht am07.03.2013

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18. Mai 2011 - 7 Ca 2867/10 E - wird

zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, welche Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten Anwendung finden.

2

Der ... geborene Kläger ist Fachkrankenpfleger. Er ist Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ...

3

Nach dem erfolgreichen Abschluss seiner Ausbildung zum Krankenpfleger begründete der Kläger ab 1. September 2006 ein Arbeitsverhältnis mit dem Städtischen Klinikum ..., einem Eigenbetrieb der L. . Die Rechtsgrundlage dieses Arbeitsverhältnisses bildete der Arbeitsvertrag vom 12. Mai 2006, dessen § 2 auszugsweise lautet:

4

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Besonderen Teil Krankenhäuser und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen, einschl. des TV zur Überleitung in den TVöD, in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.

5

Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“

6

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging zum 1. Januar 2008 auf die Beklagte über, die nicht durch Mitgliedschaft an die Tarifverträge der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) gebunden ist.

7

Die Beklagte schloss mit dem Kläger am 23. Dezember 2008 einen Änderungsvertrag „für Beschäftigte nach dem TVöD“ zum Arbeitsvertrag vom 12. Mai 2006 ab. Gemäß § 4 dieses Änderungsvertrages hat die Beklagte den Kläger mit Wirkung vom 1. Dezember 2008 in die Entgeltgruppe 9a der Entgeltordnung zum TVöD eingruppiert. Bis zum 30. November 2008 war der Kläger in die Entgeltgruppe 7a TVöD eingruppiert. Das monatliche Arbeitsentgelt des Klägers hat zuletzt durchschnittlich 2.641,84 € brutto betragen.

8

Seit dem 1. März 2011 wendet die Beklagte auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Beschäftigten den am 25. Februar 2011 mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft v... abgeschlossenen Haustarifvertrag mit der Bezeichnung „Tarifvertrag für die ... gemeinnützige GmbH“ an. Die Ausnahme bilden die Arbeitsverhältnisse von Ärztinnen und Ärzten, die unter den Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags fallen (§ 1 Abs. 3 des genannten Tarifvertrages).

9

Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht war dieser Haustarifvertrag gekündigt.

10

Der Kläger, der die Ansicht vertritt, er habe gemäß § 2 seines Arbeitsvertrages Anspruch auf eine „dynamische Anwendung des TVöD und somit auf die Zahlung der jeweiligen Tariferhöhungen“, machte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 30.06.2010 „die ab dem 1. April 2008 geltenden Tariferhöhungen“ geltend und ersuchte sie, die jeweiligen monatlichen Bruttodifferenzbeträge ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 24.08.2010 mit, dass nach ihrer Rechtsauffassung kein berechtigter Nachzahlungsanspruch bestehe.

11

Der Kläger hat daraufhin am 7. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht M. Klage erhoben. Er hat zuletzt beantragt,

12

festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 01.01.2008 hinaus zeitdynamisch im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und der für den Besonderen Teil Krankenhäuser und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung finden.

13

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18. Mai 2011 - 7 Ca 2867/10 E - (S. 2 bis 4 des Urteils = Bl. 89 bis 91 d. A.) verwiesen.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

15

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klage sei zulässig. Der zuletzt gestellte Antrag wiederhole nicht lediglich die Bezugnahmeregelung in § 2 des Arbeitsvertrages, sondern mache die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die im Antrag genannten Tarifverträge nicht nur statisch, sondern zeitdynamisch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden, zum Gegenstand der begehrten Feststellung. Mit der Zahlung der Vergütung nach dem Stand des Entgelttarifvertrages vom 31. Dezember 2007 habe die Beklagte den Kläger zur gerichtlichen Klärung dieser Frage veranlasst. Der Antrag sei auch nicht im Hinblick auf den Vorrang einer Leistungsklage vor einer Feststellungsklage unzulässig. Denn das angestrebte Urteil sei geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern. Die Klage sei begründet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung verweise, im Regelfall dahingehend auszulegen, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung geltend solle, dass diese Geltung nicht von Faktoren abhänge, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden seien. Mit dieser Rechtsprechung wende das Bundesarbeitsgericht für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Arbeitsverträge („Neuverträge“) die Auslegungsregel der Gleichstellungsabrede nicht mehr an. Vorliegend handele es sich um einen sog. Neuvertrag, bei dem mangels im Vertrag zum Ausdruck kommender anderweitiger Anhaltspunkte die Bezugnahmeklausel in § 2 dahingehend auszulegen sei, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung gelten sollten und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhänge, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden seien. Damit führe für den Kläger die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die genannten Tarifverträge für den öffentlichen Dienst gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur arbeitsvertraglich begründeten unbedingt zeitdynamischen Geltung dieser Tarifverträge auch gegenüber der Beklagten. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Denn das Bundesarbeitsgericht habe seine Rechtsprechungsänderung bereits in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - angekündigt gehabt und der Arbeitsvertrag der Parteien sei danach abgeschlossen worden.

16

Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 4 bis 6 des Urteils (Bl. 91 bis 93 d. A.) verwiesen.

17

Die Beklagte hat gegen das ihr am 1. Juli 2011 zugestellte Urteil am 18. Juli 2011 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung am 30. August 2011 begründet.

18

Die Beklagte erklärt, sie bleibe bei ihrer Auffassung, dass die Klage wegen des Vorranges der Leistungsklage schon unzulässig sei. Jedenfalls sei das Urteil unrichtig. Das Arbeitsgericht habe eine entscheidende Tatsache nicht berücksichtigt. Sie habe den Haustarifvertrag, der weitgehend die selben Regelungen wie der TVöD nebst Besonderer Teil Krankenhäuser enthalte, mit der Gewerkschaft ... am 25. Februar 2011 abgeschlossen. Der Haustarifvertrag sei am 1. März 2011 in Kraft getreten, die Entgeltregeln sogar rückwirkend zum 1. Januar 2011. Der Kläger sei Mitglied der Gewerkschaft ..., so dass der Haustarifvertrag für ihn gemäß § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend gelte. Die Frage, ob vor Abschluss des Haustarifvertrages der TVöD im Verhältnis der Parteien statisch oder zeitdynamisch anzuwenden gewesen sei, sei damit gegenstandslos geworden. Sollte der Kläger kein Gewerkschaftsmitglied sein, sei der Haustarifvertrag auf sein Arbeitsverhältnis gemäß dem letzten Satz der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 anzuwenden. Bei dem Haustarifvertrag handele es sich um einen derartigen sonstigen Tarifvertrag. Das Bundesarbeitsgericht habe für den Fall des Verbandswechsels entschieden, dass in Fällen, in denen zwei Tarifverträge, die von derselben Gewerkschaft abgeschlossen seien, miteinander konkurrierten, die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag so auszulegen sei, dass der Tarifvertrag zur Anwendung kommen solle, der ohnedies kraft Mitgliedschaft in der Gewerkschaft einschlägig sei. Dies müsse aber erst recht gelten, wenn ein Haustarifvertrag und der mit ihm konkurrierende Verbandstarifvertrag von derselben Gewerkschaft abgeschlossen worden seien. Die Beklagte bestreitet, dass der TVöD günstiger als der Haustarifvertrag sei. Sie meint, selbst wenn die Tarifgehälter des TVöD höher als die nach dem Haustarifvertrag sein sollten, stünde damit nicht fest, dass der TVöD der günstigere Tarifvertrag sei. Der Kläger müsste im Einzelnen darlegen und beweisen, woraus sich die behauptete Besserstellung durch den TVöD ergebe.

19

Die Beklagte beantragt,

20

das Urteil des Arbeitsgerichts M. abzuändern und

21

die Klage abzuweisen.

22

Der Kläger beantragt,

23

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

24

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Er vertritt die Auffassung, trotz seiner Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ... habe der Haustarifvertrag im Hinblick auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten den TVöD-BT-K einschließlich der diesen ergänzenden Tarifverträge nicht abgelöst. Der TVöD-K-VKA habe über die dynamische Bezugnahmeklausel Eingang in sein Arbeitsverhältnis gefunden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (4 AZR 767/06 und 4 AZR 787/07) handele es sich bei der individualrechtlichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb könne nicht von einer Tarifkonkurrenz ausgegangen werden. Es gehe nicht um die Konkurrenz zweier Normenverträge. Im Verhältnis der normativ geltenden zur vertraglich in Bezug genommenen Regelung gelte das tarifliche Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG. Der TVöD sei günstiger als der bei der Beklagten geltende Haustarifvertrag. Das ergebe sich aus der Gegenüberstellung der Entgeltbezüge (Grundgehälter) und der Vergütung sowie Anrechnung der Bereitschaftsdienste als Arbeitszeit. Der Ausstieg aus dem TVöD bzw. die Beseitigung der Tarifbindung der Arbeitgeberin zum 1. Januar 2008 sei ein wesentlicher Grund für die Rechtsformumwandlung des vormaligen städtischen Eigenbetriebes in die Beklagte gewesen. Der letzte Satz der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 führe nicht zur Anwendung des Haustarifvertrages. Denn er sei nachrangig und die „außerdem“ zur Anwendung kommenden anderen einschlägigen Tarifverträge hätten den TVöD-BT-K nicht verdrängen sollen.

25

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 30.08.2011 und den Schriftsatz der Beklagten vom 18.01. 2012, auf die Berufungsbeantwortung vom 08.11.2011 und den Schriftsatz des Klägers vom 06.03.2013 sowie auf das Protokoll vom 07.03.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

26

I. Die nach dem Wert ihres Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung der Beklagten ist frist- und formgerecht beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. b u. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufung ist zulässig.

27

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sind seit dem 1. Januar 2011 kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der TVöD - Bund, Gemeinden - einschließlich des Besonderen Teils Krankenhäuser (BT-K) und die diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung weiter anzuwenden.

28

A. Die Klage ist als sog. Elementenfeststellungsklage nach § 256 ZPO zulässig (u. a. BAG vom 14.12.2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 16, zitiert nach Juris; BAG vom 22.10.2008 - AZR 784/07 - Rn. 11, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).

29

Der Antrag des Klägers ist auf die Feststellung gerichtet, dass der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) einschließlich des Besonderen Teils Krankenhäuser (BT-K) und die den TVöD ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung über den 1. Januar 2008 hinaus zeitdynamisch auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden. Der Feststellungsantrag ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, geeignet, den zwischen den Parteien bestehenden Streit, ob auf ihr Arbeitsverhältnis unabhängig von der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages des Klägers vom 12. Mai 2006 aufgrund dessen Mitgliedschaft in der Gewerkschaft... der von der Beklagten am 25. Februar 2011 mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft... abgeschlossenen Haustarifvertrag Anwendung findet, zu beenden. Der Feststellungsantrag kann mithin die gebotene Befriedigungsfunktion erfüllen. Ein besonderes Interesse an dieser Feststellung hat der Kläger dargelegt, indem er u. a. im Schriftsatz vom 06.03.2013 durch die Gegenüberstellung seiner Entgeltbezüge, welche ihm seit dem 1. Januar 2011 nach der Entgeltgruppe 9a Stufe 3 bzw. ab 1. August 2012 nach der Entgeltgruppe 9d Stufe 3 der Tabelle HTV zum vorbezeichneten Haustarifvertrag gezahlt wurden, und der Entgeltbezüge, die er nach diesen Entgeltgruppen des TVöD-BT-K (VKA) erhalten würde, aufgezeigt hat, dass letztere im Zeitraum bis zum 28. Februar 2013 um 3.897,74 € brutto höher waren.

30

B. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die zulässige Klage begründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 12. Mai 2006, der vom Änderungsvertrag vom 23. Dezember 2008 nicht erfasst wird, ab 1. Januar 2011 weiter nach den Bestimmungen des TVöD und dem Besonderen Teil Krankenhäuser (BT-K) sowie nach den diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der VKA jeweils geltenden Fassung.

31

1. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 ergibt eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme auf den TVöD und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der VKA geltenden Fassung.

32

a) Im Arbeitsvertrag vom 12. Mai 2006, abgeschlossen zwischen dem Kläger und dem Rechtsvorgänger der Beklagten (...), ist in § 2 folgende Bezugnahmeklausel vereinbart:

33

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Besonderen Teil Krankenhäuser und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen, einschl. des TV zur Überleitung in den TVöD, in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.

34

Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“

35

Über den Inhalt dieser Bezugnahmeklausel, insbesondere darüber ob seit dem 1. Januar 2011 der TVöD und dessen Besonderer Teil Krankenhäuser (BT-K) für ihr Arbeitsverhältnis weiter gelten, streiten die Parteien, so dass die Klausel der Auslegung bedarf.

36

b) Nach den §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Vertragsparteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, aber zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (u. a. BAG vom 18.042007 - 4 AZR 652/05 -, AP Nr. 53 zu § 1 TVG Bezugnahme auf einen Tarifvertrag).

37

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird eine nach dem 1. Januar 2002 auch mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber einzelvertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn dessen Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit an die in der Klausel genanten Tarifverträge nicht berührt. Wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies grundsätzlich im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein (BAG vom 16.05.2012 - 4 AZR 290/10 -, ZTR 2012, 707-711).

38

Für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist. Bei der arbeitsvertraglich dynamischen Inbezugnahme eines bestimmten Tarifvertrages in seiner jeweiligen Form ist der Wortlaut zunächst eindeutig und es bedarf im Grundsatz keiner weiteren Heranziehung von Auslegungsfaktoren. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen werden oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Auslegung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärung in einer sich im Wortlaut nicht niederschlagenden Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Frage zu stellen (BAG vom 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 -, aaO; BAG vom 22.10.2008 - 4 AZR 793/07 - AP Nr. 67 zu § 1 TVG Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, BAG vom 22.04.2009 - 4 ABR 14/08 - zitiert nach Juris).

39

c) In Anwendung dieser Grundsätze bei der Vertragsauslegung erweist sich die Bezugnahmeklausel in § 2 des am 12. Mai 2006 geschlossenen Arbeitsvertrages der Parteien bereits nach ihrem Wortlaut als eine unbedingte zeitdynamische Inbezugnahme des TVöD und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der VKA geltenden Fassung, die nicht von der Tarifgebundenheit der beklagten Arbeitgeberin abhängig ist. Mit dem Passus „in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung“ haben die Vertragsparteien klargestellt, dass diejenigen Tarifverträge angewendet werden sollen, die auch zukünftig für die Vereinigung kommunaler Arbeitgeber vereinbart werden. Insbesondere dieser Zusatz verdeutlicht den Willen der Arbeitsvertragsparteien, eine dynamische Verweisung auf die aufgeführten Tarifverträge herbeizuführen (BAG vom 19.10.2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 21, zitiert nach Juris; BAG vom 19.09.2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP Nr. 54 zu § 133 BGB; BAG vom 16.05.2012 - 4 AZR 290/10 - aaO). Mit diesem vertraglichen Regelungsbestand ist das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. Januar 2008 auf die Beklagte übergegangen. Dass die Bezugnahme nur für die Dauer der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers bzw. des tarifgebundenen Rechtsvorgängers der Beklagten gelten soll, ist dem Wortlaut der Klausel nicht zu entnehmen. Sonstige Umstände, die für eine Einschränkung des Vertragswortlauts sprechen könnten, sind nicht erkennbar und von der Beklagten in beiden Instanzen nicht vorgetragen.

40

d) Der TVöD und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der VKA geltenden Fassung fanden auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Städtischen Klinikum M..., einem Eigenbetrieb der Landeshauptstadt M..., bis zum 31. Dezember 2007 zum einen aufgrund der beiderseitigen Tarifgebundenheit normativ gemäß § 4 Abs. 1 TVG und zum anderen kraft der Bezugnahmeklauseln in § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 Anwendung. Die durch die Rechtsnormen des TVöD (und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge) geregelten Rechte und Pflichten aus dem bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Städtischen Klinikum M... wurden mit Wirkung vom 1. Januar 2008 Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien (§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB). Das allein hätte allerdings nur zur Folge, dass der TVöD statisch weiter Anwendung finden müsste. Der Übergang normativ wirkender Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem ... in sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB ist jedoch nicht maßgeblich, da die Beklagte in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses des Klägers eingetreten ist (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB entspr.). Folglich ist es ab 1. Januar 2008 gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 bei der Geltung des TVöD und der diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für den Bereich der VKA geltenden Fassungen als Vertragsrecht zwischen dem Kläger und der Beklagten verblieben. Denn nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird die Wirkung einer Bezugnahmeklausel nicht dadurch berührt, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag noch aus einem weiteren rechtlichen Grund für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgebend ist (BAG vom 29.08.2007 - 4 AZR 767/06 - aaO (zu I 4 der Gründe)). Die Wirkung der Bezugnahmeklausel wird nach einem Betriebsübergang also nicht dadurch eingeschränkt, dass die durch Rechtsnormen von Tarifverträgen geregelten Rechte und Pflichten (zugleich) nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden sind.

41

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird ihr Haustarifvertrag nicht durch die Textstelle „außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung“ in § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Mai 2006 erfasst. Denn dieser Wortlaut bezieht sich, wie das Wort „außerdem“ deutlich macht, auf solche „sonstigen einschlägigen“ Tarifverträge, die regelmäßig neben dem TVöD gelten und nicht auf Tarifverträge, die von anderen Tarifvertragsparteien abgeschlossen, dieselben Bereiche an Stelle des TVöD regeln (vgl. BAG vom 16.05.2012 - 4 AZR 290/10 - Rn. 31, aaO; BAG vom 22.10.2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 20, aaO).

42

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltung des TVöD und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auch nicht ausgeschlossen, weil der Kläger Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ... ist, die den Haustarifvertrag mit der Beklagten abgeschlossen hat. Denn die Anwendung des TVöD einschließlich des Besonderen Teils Krankenhäuser (BT-K) und der den TVöD ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge löst für den Kläger günstigere Rechtsfolgen aus als der bei der Beklagten angewendete Haustarifvertrag vom 25. Februar 2011.

43

a) Nach der geänderten einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt und von der auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist, führt die individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung mit der Folge, dass seine Bestimmungen infolge einer Tarifkonkurrenz nach dem Spezialitätenprinzip verdrängt werden könnten. Es handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Nicht zwei Tarifverträge beanspruchen gleichzeitig für das Arbeitsverhältnis Geltung, sondern es „konkurriert“ vielmehr ein Arbeitsvertrag mit einem Tarifvertrag. Dieses Verhältnis ist nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips des § 4 Abs. 3 TVG zu lösen (BAG vom 29.08.2007 - 4 AZR 767/06 -, AP Nr. 61 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Dasselbe muss nach Auffassung der erkennenden Kammer auch dann gelten, wenn der Arbeitnehmer zum einen gemäß §§ 4 Abs. 1 TVG an einen Haustarifvertrag gebunden ist und zum anderen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung ein bestimmter Tarifvertrag, hier der TVöD, in Bezug genommen wird. Im Verhältnis zu den arbeitsvertraglichen Regelungen muss, auch wenn diese tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand machen, dann auch das tarifliche Günstigkeitsprinzip gelten (vgl. BAG vom 07.07.2010 - 4 AZR 549/08 - Rn.76, zitiert nach Juris).

44

Das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 2. Alt. TVG erlaubt die Verbesserung tariflicher Arbeitsbedingungen durch andere Abmachungen von Gesetzes wegen. Mit „anderen Abmachungen“ zielt das Günstigkeitsprinzip auf den Individualarbeitsvertrag. Arbeitnehmer und Arbeitgeber wird, soweit die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen gewahrt sind, ein Freiraum für die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses eingeräumt (Münch. Handbuch, Arbeitsrecht, 2. Aufl., Band 3, § 272 Rn.1, 2).

45

b) Wie vom Kläger dargelegt und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, enthält der TVöD im Vergleich zum Haustarifvertrag für den Kläger als Arbeitnehmer eine Reihe günstigerer Regelungen. So ist das monatliche Arbeitsentgelt nach dem TVöD durchschnittlich um 5 % höher als nach dem Haustarif. Im Vergleich zum Haustarifvertrag werden die Bereitschaftsdienste, insbesondere die in den Nachtstunden geleisteten, nach dem TVöD besser vergütet (je Stunde ein Zeitzuschlag von 15 v. H.) und die Beschäftigten erhalten für die Zeit der Bereitschaftsdienste in den Nachtstunden einen Zusatzurlaub von zwei Arbeitstagen im Kalenderjahr, sofern mindestens 288 Stunden der Bereitschaftsdienste in die Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr entfallen.

46

c) Unabhängig davon, dass, wie bereits ausgeführt ist, eine Tarifkonkurrenz bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen kann, würde sich entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung bei Auflösung einer Tarifkonkurrenz nach dem Grundsatz der Tarifspezialität keine Anwendung des von ihr geschlossenen Haustarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ergeben. Denn die Auflösung einer Tarifkonkurrenz im Wege der Sachnähe oder Spezialität als tarifrechtliche Kollisionsregel setzt eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien an die betreffenden „konkurrierenden“ Tarifverträge voraus. Daran fehlt es vorliegend, weil die Beklagte nicht an das für den Bereich der kommunalen Arbeitgeber geltende Tarifwerk gebunden ist.

47

Nach alldem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

48

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.


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bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Tenor I. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 2010 - 3 Sa 82/09 E - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2011 - 4 AZR 179/10

bei uns veröffentlicht am 14.12.2011

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Februar 2010 - 5 Sa 65/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Okt. 2011 - 4 AZR 811/09

bei uns veröffentlicht am 19.10.2011

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. November 2009 - 17 Sa 724/09 - aufgehoben:

Bundesarbeitsgericht Urteil, 07. Juli 2010 - 4 AZR 549/08

bei uns veröffentlicht am 07.07.2010

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. Januar 2008 - 14 Sa 87/07 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

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(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Februar 2010 - 5 Sa 65/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

2

Die Klägerin ist seit 1974 als Arbeitnehmerin bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern beschäftigt. In dem schriftlichen Änderungsvertrag vom 16. Januar 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

        

„Für das Arbeitsverhältnis gelten

        

-       

der ‚Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost TELEKOM (TV Ang-O)’ und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost TELEKOM im Beitrittsgebiet

                 

...     

        

in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart....“

3

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand nach § 1 Abs. 2 dritter Spiegelstrich PostUmwG die Deutsche Telekom AG(nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 gemäß § 21 Abs. 1 dritter Spiegelstrich des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost(vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2353 - Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG) auf die DT AG übergeleitet.

4

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West (darunter den TV Ang-O ) für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und auch noch nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

5

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden stets die jeweiligen für sie einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

6

Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde die Kundenniederlassung Spezial der DT AG, in der die Klägerin beschäftigt war, von der Beklagten, einer Tochtergesellschaft der DT AG, übernommen. Die Beklagte wandte auf das infolge Betriebsübergangs auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis der Klägerin fortan den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di vereinbarten Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) in der Fassung vom 1. März 2004 an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält, ua. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt. Im April 2008 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, künftig wieder die Tarifverträge der Deutschen Telekom AG auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden.

7

Zum 1. Dezember 2008 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang. Die Klägerin widersprach diesem Übergang zur T GmbH mit Schreiben vom 26. November 2009. Ihre anschließende Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu der Beklagten unverändert fortbesteht, hat das Arbeitsgericht Bonn am 4. Mai 2010 abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin am 10. November 2010 zurückgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesarbeitsgericht am 18. August 2011 zurückgewiesen (- 8 AZN 389/11 -).

8

Mit ihrer am 26. Juni 2008 eingereichten Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsbestand vom 31. August 2007 anzuwenden sind. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, die das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG zur Anwendung bringe. Eine Tarifwechselklausel sei nicht vereinbart worden, weshalb der UTV nicht anzuwenden sei.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

        

festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien die Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Tarifstand 31. August 2007, Anwendung finden.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie sei unzulässig, da seit dem weiteren Betriebsübergang am 1. Dezember 2008 die Klägerin nicht mehr Arbeitnehmerin der Beklagten und der Feststellungsantrag deshalb nur noch rein vergangenheitsbezogen sei.

11

Zudem habe die Klägerin ihr Klagerecht verwirkt. Spätestens mit Zugang des Unterrichtungsschreibens vom 26. Juli 2007 sei die Klägerin über die ihr aus dem bevorstehenden Betriebsübergang zur Beklagten erwachsenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen und die Auffassung der Beklagten zur Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel informiert gewesen. Bis zur Geltendmachung im April 2008 sei sie fast neun Monate untätig geblieben, auch trotz monatlicher Vergütungsabrechnungen, aus denen die wirtschaftlichen Nachteile der Anwendung des UTV anstatt der Tarifverträge der DT AG deutlich abzulesen gewesen seien. Unzulässig sei die Klage auch, weil sie keine Klarheit schaffe, welche Tarifverträge der DT AG anwendbar seien. Die Klägerin habe diejenigen Regelungskomplexe bezeichnen müssen, die auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen. Daher fehle das Feststellungsinteresse.

12

Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch den bei ihr geltenden UTV ersetzt worden. Zwar sei die vertragliche Verweisung, die als Gleichstellungsabrede auszulegen sei, womöglich zunächst als sog. kleine dynamische Bezugnahmeklausel angelegt gewesen. Sie sei jedoch aufgrund besonderer Umstände ergänzend als begrenzte Tarifwechselklausel auszulegen. Ab dem 1. Juli 2001 habe eine planwidrige Regelungslücke bestanden, weil die Tarifverträge vom Wortlaut der Klausel nicht erfasst seien. Aus der zeitdynamischen Inbezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost Telekom ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Die Vertragspraxis der Parteien zeige auch deren Willen, die jeweils einschlägigen Tarifverträge anzuwenden. So habe die Klägerin widerspruchslos die Anwendung der Tarifverträge der DT AG auf ihr Arbeitsverhältnis akzeptiert. Zudem habe mit der Gewerkschaft ver.di stets diejenige Gewerkschaft gehandelt, die - früher noch als Deutsche Postgewerkschaft - die im Arbeitsvertrag benannten sowie die Nachfolgetarifverträge geschlossen habe. Es handele sich um eine unternehmensübergreifende und konzernbezogene Tarifeinigung mit Ablösungswillen. Diese Tarifsukzession setze sich mit der Aufgliederung in immer kleinere Konzerngesellschaften fort. Es sei Sinn und Zweck der Gleichstellungsabrede, gleiche Arbeitsbedingungen in dem jeweiligen Konzernunternehmen der DT AG sicherzustellen.

13

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

14

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Die Klägerin kann die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. August 2007 auf ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel verlangen.

15

I. Die Feststellungsklage ist zulässig.

16

1. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165). Solange sich nach dem Klagevortrag noch Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben, kann auch ein vergangenes Rechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. bspw. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 22, BAGE 134, 202; 16. Oktober 2007 - 9 AZR 144/07 - Rn. 20 mwN, AP GewO § 106 Nr. 2).

17

2. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist dahin gehend zu verstehen, dass er, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, darauf gerichtet ist, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, dem 1. September 2007, im Verhältnis zur Beklagten aus der Sicht bei Klageerhebung auch für die Zukunft festgestellt wissen will, ggf. nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips gem. § 4 Abs. 3 TVG. Das ergibt sich aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin. Mit dem Feststellungsantrag kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der bei Klageerhebung zukünftigen Leistungspflichten geklärt werden, die sich aus der Bezugnahmeklausel in ihrem Arbeitsvertrag ergeben. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dass die Beklagte einer gerichtlichen Feststellung nicht Folge leisten will, ist nicht ersichtlich. Aufgrund der Befriedungsfunktion eines Feststellungsurteils ist die Klägerin auch nicht gehalten, eine Leistungsklage zu erheben (BAG 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224; 9. Mai 2007 - 4 AZR 319/06 - Rn. 15, AP BGB § 305c Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 12). An der Zulässigkeit der Feststellungsklage ändert sich nichts durch die im Laufe des Rechtsstreits erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. ebenso BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 124/03 - zu B II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 19).

18

3. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Klägerin geht es ersichtlich um die Feststellung der Anwendbarkeit der Tarifverträge der DT AG als vertraglicher Inhalt des Arbeitsverhältnisses infolge arbeitsvertraglicher Bezugnahme. Genau das ist zwischen den Parteien umstritten. Ob daneben die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis gelten, ist nicht Gegenstand des Feststellungsinteresses der Klägerin und muss auch nicht in einem vorweggenommenen Vergleich nach dem Günstigkeitsprinzip, § 4 Abs. 3 TVG, geklärt werden.

19

II. Wie der Senat bereits am 6. Juli 2011 und am 16. November 2011 in seinen Urteilen zu gleich gelagerten Rechtsstreitigkeiten, auf die zugleich insgesamt verwiesen wird (ua. - 4 AZR 494/09 - und - 4 AZR 706/09 -), im Einzelnen begründet hat, ist die Feststellungsklage begründet. Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. August 2007, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte allerdings nicht den von ihr geschlossenen Haustarifvertrag UTV, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge verweist.

20

1. Die Parteien stimmen zu Recht darin überein, dass es sich bei der Bezugnahmeregelung in dem 1992 geschlossenen Änderungsvertrag um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt.

21

a) Nach dieser Rechtsprechung waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers - anders als bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern - Verweisungsklauseln wie diejenige in dem Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen. Dies beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden soll, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrages zu kommen und damit - bei deren genereller Verwendung - zu dessen Geltung für alle Beschäftigten (vgl. nur BAG 21. August 2002 - 4 AZR 263/01 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 102, 275; 25. September 2002 - 4 AZR 294/01 - zu II 2 f bb der Gründe, BAGE 103, 9; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40 ). Diese Auslegungsregel hält der Senat nicht mehr aufrecht. Er wendet sie aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiterhin auf die Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind ( st. Rspr., vgl. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 und 22 jeweils mwN, BAGE 132, 261; 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 49, BAGE 132, 10; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff., BAGE 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326).

22

b) Da die im Arbeitsvertrag enthaltene Verweisung auf die Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom im Jahre 1992 vereinbart worden ist, kommt bei deren Auslegung weiterhin die frühere Senatsrechtsprechung zum Tragen. Danach ist die Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages eine Gleichstellungsabrede. Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

23

2. Nach dem Arbeitsvertrag ist für das Arbeitsverhältnis die Anwendung der Bestimmungen des Tarifvertrages für die Angestellten der Deutschen Bundespost Telekom - TV Ang-O - und der sonstigen für das „Beitrittsgebiet“ vereinbarten Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost Telekom in ihrer jeweiligen Fassung vereinbart. Diese Abrede enthält eine dynamische Bezugnahme auf die genannten Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom.

24

a) Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Inhalt als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen ist, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten ( BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44 ). Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (st. Rspr., vgl. nur BAG 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - zu I 1 b der Gründe mwN, BAGE 95, 296). Dies gilt auch für Bezugnahmeklauseln (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - aaO; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74).

25

b) Danach enthält der Arbeitsvertrag eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang-O einschließlich der hierzu geschlossenen sonstigen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

26

aa) Im Arbeitsvertrag knüpfen die Parteien hinsichtlich der Arbeitsbedingungen an die für das „Beitrittsgebiet“ tariflich vereinbarten Regelungen für den Angestelltenbereich im Bereich der damaligen Deutschen Bundespost Telekom an und gestalten sie zeitdynamisch. Für das Arbeitsverhältnis sollte allerdings nicht nur der in der Bezugnahmeklausel genannte TV Ang-O in der jeweils gültigen Fassung gelten; es sollen auch die hierzu abgeschlossenen sonstigen Tarifverträge anzuwenden sein. Die Klägerin konnte ungeachtet dessen, dass einzelne Tarifverträge nicht Bestandteil des Tarifwerks des TV Ang-O waren, davon ausgehen, dass sämtliche bei der Deutschen Bundespost Telekom bestehenden und für sie einschlägigen Tarifverträge angewendet würden (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 24, BAGE 128, 73). Davon gehen die Parteien übereinstimmend aus und dem entsprach auch die arbeitsvertragliche Praxis. Damit wollte die Deutsche Bundespost Telekom in ihren Betrieben das für sie geltende Tarifwerk anwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung auch in den Arbeitsverhältnissen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer nachvollziehen.

27

bb) Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die den TV Ang-O und seine Zusatztarifverträge ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang-O und der ihn ergänzenden oder ändernden Tarifverträge und wurden zudem nicht von der Deutschen Bundespost Telekom, sondern von dem Nachfolgeunternehmen DT AG geschlossen. Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang-O, nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (s. auch BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 18, BAGE 134, 283; 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 38, AP BGB § 157 Nr. 38; jeweils zum BAT). Ob die von der DT AG und der DPG seit Beginn des Jahres 1995 geschlossenen Tarifverträge, die den TV Ang-O und die Zusatztarifverträge für den Bereich der DT AG änderten und ergänzten, noch ohne weiteres von der Bezugnahmeregelung erfasst waren, obwohl sie auf Arbeitgeberseite von der DT AG und nicht von der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen worden waren, muss der Senat vorliegend nicht entscheiden.

28

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge mit dem Regelungsstand vom 31. August 2007 ergibt sich jedenfalls aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel in Form einer sog. Gleichstellungsabrede. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der Rechtsnachfolge nach § 2 PostUmwG auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang-O und der ihn ergänzenden Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist.

29

a) Der Arbeitsvertrag ist, weil er nachträglich lückenhaft geworden ist, einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich.

30

aa) Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 25; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - Rn. 33, BAGE 130, 202). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und die Annahme der fehlenden Regelungsbedürftigkeit sich nachträglich als unzutreffend herausstellt. Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine diesem einvernehmlichen Regelungsplan angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 283; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - aaO).

31

bb) Danach ist die Bezugnahme im Arbeitsvertrag lückenhaft. Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk für die Angestellten der Deutschen Bundespost Telekom ergibt sich der Wille der Parteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung im Bereich der Deutschen Bundespost Telekom auszurichten. Das Arbeitsverhältnis wird in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von den in Bezug genommenen Tarifverträgen erfasst werden.

32

Die Parteien haben allerdings, wie sie übereinstimmend vorgetragen haben, bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht bedacht, dass die Deutsche Bundespost Telekom privatisiert und im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine rechtlich selbständige Aktiengesellschaft übergeht und infolgedessen der TV Ang-O weder durch die ehemalige Deutsche Bundespost noch durch die Deutsche Bundespost Telekom fortgeführt werden könnte, weshalb für diesen Fall eine Regelung im Arbeitsvertrag fehlt. Durch die Ersetzung des tariflichen Regelungswerks für die Arbeitnehmer der Deutschen Bundespost Telekom bei der DT AG zum 1. Juli 2001 durch das neue Tarifwerk im Rahmen des NBBS war der bestehende Vertrag spätestens seit dem 1. Juli 2001 lückenhaft geworden. Die Tarifverträge, die im Rahmen des NBBS geschlossen wurden, werden von der Bezugnahmeklausel nicht mehr erfasst (unter II 2 b bb).

33

b) Eine nachträglich entstandene Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien die für die Klägerin einschlägigen Tarifverträge der DT AG vereinbart hätten. Ob die Klägerin und die DT AG durch ihre Vertragspraxis nach dem 1. Juli 2001 bis zum Betriebsübergang auf die Beklagte im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses konkludent die Bezugnahmeklausel dahin gehend abgeändert haben, es sollen die Tarifverträge der DT AG zur Anwendung kommen, muss, auch wenn vieles hierfür spricht, daher nicht abschließend entschieden werden (dazu etwa BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 25, BAGE 128, 73), da sich deren Anwendbarkeit jedenfalls infolge einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt.

34

aa) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit der Regelung bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. etwa BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44 ; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182). Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - aaO; BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (BGH 6. Juli 1989 - III ZR 35/88 - zu II 4 a der Gründe, NJW-RR 1989, 1490). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden (BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

35

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise für den Fall des Wegfalls der ursprünglichen Tarifvertragspartei Deutsche Bundespost Telekom auf Arbeitgeberseite infolge der Postreform II und der damit verbundenen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG sowie der sich nachfolgend insoweit vollziehenden Ablösung der Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom durch das tarifliche Regelungswerk der DT AG dessen arbeitsvertragliche Bezugnahme vereinbart, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen nach dem TV Ang-O und den jeweiligen weiteren Tarifverträgen für die Angestellten, sei es in dem Regelungsbestand zum Jahreswechsel 1995 oder zum 1. Juli 2001, nicht ihren Interessen entsprach.

36

Zwar handelt es sich bei der Ersetzung des TV Ang-O durch das Tarifwerk der DT AG nicht um eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages, wie es etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes durch die weitgehende Ersetzung des BAT durch die Nachfolgetarifverträge der Fall gewesen ist (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286). Das würde nicht berücksichtigen, dass es nicht nur zu einer Ablösung des TV Ang-O sowie der ihn ändernden und ergänzenden Tarifverträge gekommen ist, sondern auch zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge in Bezug auf die ursprüngliche Tarifvertragspartei „Deutsche Bundespost Telekom“, die im weiteren Verlauf drei voneinander differierende Tarifvertragswerke in den Unternehmen DT AG, Deutsche Post AG und Deutsche Postbank AG hervorgebracht hat.

37

Für die Klägerin, die in dem Unternehmensbereich Deutsche Bundespost Telekom tätig gewesen ist, der später auf die DT AG übergegangen ist, ist davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien in diesem Fall einer Gesamtrechtsnachfolge unter Wegfall der ursprünglichen Tarifvertragspartei die für den Tätigkeitsbereich der Klägerin vereinbarten tarifvertraglichen Nachfolgeregelungen in Bezug genommen hätten. Dies sind die Tarifverträge der DT AG. Dem entspricht auch die Vertragspraxis der damaligen Arbeitsvertragsparteien - der Klägerin und der DT AG -, die bis zum Betriebsübergang im Jahre 2007 stets dieses Tarifwerk angewendet haben.

38

4. Infolge des Betriebsübergangs auf die Beklagte hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert. Die so begründeten, aus dem in Bezug genommenen Tarifwerk herrührenden individualvertraglichen Rechte und Pflichten wurden nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Erwerberin(vgl. BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 391 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51; 19. März 2003 - 4 AZR 331/02 - BAGE 105, 284; 26. September 2001 - 4 AZR 544/00 - BAGE 99, 120), und zwar, weil es sich um eine Gleichstellungsabrede handelt (oben II 1), mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. August 2007. Die Bezugnahme erstreckt sich dagegen nicht auf den von der Beklagten geschlossenen UTV.

39

a) Die Bezugnahmeklausel erfasst nicht die bei der Beklagten bestehenden Tarifverträge. Besondere Umstände, die eine erweiternde Auslegung der Bezugnahmeklausel ermöglichen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Für eine weitere ergänzende Vertragsauslegung fehlt es an der erforderlichen Vertragslücke. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Charakter der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede.

40

aa) Die Bezugnahmeklausel erfasst nach ihrem Inhalt nicht die bei der Beklagten geschlossenen Tarifverträge.

41

(1) Der Wortlaut der Bezugnahmeklausel gibt keine ausreichenden Hinweise darauf, dass eine Tarifwechselklausel oder zumindest eine Bezugnahme vereinbart worden ist, die die jeweiligen Tarifverträge von einzelnen Konzernunternehmen der DT AG erfasst. Das gilt auch für die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bestehende Bezugnahmeregelung. Es bestehen selbst unter Berücksichtigung der Vertragspraxis bei der DT AG bis zum Betriebsübergang im Jahre 2007 keine Anhaltspunkte dafür, es sollten über die von der DT AG selbst geschlossenen Tarifregelungen hinaus weitere Tarifverträge anderer Tarifvertragsparteien erfasst werden. Anhaltspunkte, die ursprüngliche Bezugnahmeklausel sei bereits ihrem Wortlaut nach als Tarifwechselklausel auszulegen, sind nicht erkennbar. Das gilt auch für ihren Inhalt aufgrund der ergänzenden Vertragsauslegung.

42

(2) Auch für die von der Beklagten in Anspruch genommene Auslegung dahin gehend, jedenfalls innerhalb einzelner Konzernunternehmen sollten im Falle von Unternehmensabspaltungen oder Neugründungen von Tochterunternehmen mit nachfolgenden (Teil-)Betriebsübergängen die dort jeweils einschlägigen Tarifverträge angewendet werden, gibt es weder im Vertragswortlaut noch in der folgenden Vertragspraxis einen hinreichenden Anhaltspunkt. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, es solle die Tarifentwicklung nicht nur bei der DT AG, sondern auch bei von ihr gegründeten Tochterunternehmen jeweils nachvollzogen werden, selbst wenn die DT AG und die von ihr geschlossenen und arbeitsvertraglich - mit - in Bezug genommenen Tarifverträge weiterhin bestehen und als solche auch weiterentwickelt werden.

43

(3) Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den bei der Beklagten geltenden Haustarifvertrag UTV kann dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht im Wege einer - weiteren - ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden. Weder liegt ein Fall der Tarifsukzession vor, wie die Beklagte meint, noch besteht eine Vertragslücke.

44

Eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages, wie sie etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes durch die weitgehende Ersetzung des BAT durch die Nachfolgetarifverträge geschehen ist (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286), ist vorliegend nicht gegeben. Vielmehr bestehen die Tarifverträge bei der DT AG nach wie vor fort. Deshalb fehlt es auch an einer Vertragslücke, weil das Bezugnahmeobjekt - anders als der TV Ang-O sowie die dazu geschlossenen Zusatztarifverträge spätestens zum 1. Juli 2001 - nicht weggefallen ist.

45

(4) Ebenso wenig hat ein „abgestimmtes Verhalten“ von Tarifvertragsparteien Einfluss auf die Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Ihr eventueller Gestaltungswille als nicht am Arbeitsvertrag Beteiligte ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel ohne Bedeutung (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20, BAGE 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 16, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44). Allein der Umstand, dass die DT AG vor dem Betriebsübergang Spartentarifverträge hätte schließen können, die dann von der Bezugnahmeklausel hätten erfasst sein können, führt nicht dazu, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nun - da dies nicht geschehen ist - entsprechend „korrigierend auszulegen“ wäre. Der DT AG wäre es - eine Einigung mit der vertragsschließenden Gewerkschaft vorausgesetzt - zwar unbenommen gewesen, Spartentarifverträge für ihr Unternehmen abzuschließen. Aber selbst dann würde die Bezugnahmeklausel im Falle eines nachfolgenden Betriebsübergangs nur die von der DT AG geschlossenen Tarifverträge erfassen, nicht aber nachfolgende Tarifverträge der Beklagten, die diese inhaltlich fortsetzen.

46

bb) Dafür, dass die Bezugnahmeklausel über ihren Wortlaut hinaus auch einen Wechsel auf die jeweils einschlägigen Tarifverträge in Konzernunternehmen der DT AG mit erfassen soll, spricht nichts.

47

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung - Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich bzw. betrieblich geltenden Tarifvertrag - ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt (st. Rspr., 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 21 mwN, BAGE 128, 165; 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 17, BAGE 124, 34; 25. September 2002 - 4 AZR 294/01 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 103, 9).

48

(2) Ein derartiges am Wortlaut der Bezugnahmeklausel orientiertes Auslegungsergebnis gilt auch, wenn die Arbeitsvertragsparteien vertraglich die Anwendung eines beim Arbeitgeber geltenden Haustarifvertrages vereinbaren und diesen in der Klausel namentlich bezeichnen. In Bezug genommen ist dann nur der genannte Tarifvertrag oder das betreffende Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung und - was durch Auslegung der Klausel zu ermitteln ist - die ergänzenden, ändernden und ggf. ersetzenden Tarifverträge.

49

Auch hier haben die Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, die Rechtsfolge eines Tarifwechsels, etwa weil wie hier ein anderer Arbeitgeber an einen anderen abgeschlossenen Tarifvertrag gebunden ist, ausdrücklich zu vereinbaren. Sie bestimmen mit ihrer vertraglichen Abrede den Umfang der Bezugnahme. Wollen die Arbeitsvertragsparteien für den Fall einer durch einen Betriebsübergang geänderten Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an einen anderen Tarifvertrag erreichen, dass durch eine vertragliche Bezugnahme das im neuen Unternehmen geltende Tarifrecht zur Anwendung kommt, haben sie die Möglichkeit, den Typus der Tarifwechselklausel zu wählen. Schlicht unterstellt werden kann der Wille zum Tarifwechsel nicht (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 22 mwN, BAGE 128, 165).

50

Das Argument der Beklagten, die vertragliche Bezugnahme sei dann anders zu beurteilen, wenn es sich lediglich um einen Arbeitgeberwechsel infolge eines Betriebsübergangs innerhalb derselben Branche handelt, verkennt, dass es sich hier um die Auslegung einer vertraglichen Abrede handelt. Hierfür ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, ob sich die Tarifgebundenheit durch einen Verbandswechsel des Arbeitgebers ändert oder das Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs auf einen anders tarifgebundenen Arbeitgeber übergeht. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob ein solcher Vorgang mit einem Branchenwechsel einhergeht (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 27, BAGE 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 23, BAGE 128, 165).

51

(3) Die Beklagte kann sich schließlich nicht erfolgreich auf die Entscheidung des Senats vom 4. September 1996 (- 4 AZR 135/95 - BAGE 84, 97) stützen. Die damalige Entscheidung betraf zwar eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel, die keine Tarifwechselklausel zum Inhalt hatte und im Fall des Verbandswechsels des Arbeitgebers „korrigierend“ dahin gehend ausgelegt wurde, dass eine Verweisung auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag vereinbart sei. Grundlage dieses Verständnisses war der Umstand, dass der Vertragspartner der von unterschiedlichen Arbeitgeberverbänden abgeschlossenen Tarifverträge jeweils dieselbe Gewerkschaft war, der auch die damalige Klägerin angehört hatte. Soweit der Senat in der wiedergegebenen Rechtsprechung angenommen hat, in solchen Fallgestaltungen sei eine „korrigierende Auslegung“ über den eindeutigen Wortlaut der Bezugnahmeklausel hinaus möglich, hat er diese kritisierte Rechtsprechung (s. nur Buchner Anm. EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7; kritisch auch Annuß BB 1999, 2558; Danne SAE 1998, 111; Dauner-Lieb SAE 1999, 47; Kohte AuA 1997, 171) ausdrücklich aufgegeben (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 73, BAGE 130, 286; im Anschluss an 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 24 f., BAGE 128, 165; relativierend bereits 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 95, 296 ).

52

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass die Verweisung im Arbeitsvertrag als Gleichstellungsabrede auszulegen ist, nicht zu einem Wechsel des auf vertraglicher Grundlage anwendbaren Tarifrechts. Das lässt sich weder aus Wortlaut und Sinn der Vertragsklausel noch aus dem Gedanken einer hierauf aufbauenden „entsprechenden Anwendung“ des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB herleiten, die die Beklagte anführt.

53

(1) Das mit dem Begriff „Gleichstellungsabrede“ gekennzeichnete Auslegungsergebnis einer Bezugnahmeklausel hatte und hat in der Rechtsprechung des Senats nicht den Inhalt, den am Vertrag beteiligten Arbeitnehmer in jeder Hinsicht wie ein Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft oder zumindest tarifrechtlich wie einen an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gebundenen Arbeitnehmer zu behandeln. Es ging und geht stets nur um die vertragsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers, ihn also lediglich vertraglich hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages oder Tarifwerks so zu stellen, als wäre er an diesen Tarifvertrag gebunden (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 27 ff., BAGE 130, 43). Wesentliche Rechtsfolge dieses Auslegungsergebnisses war es, die sich aus dem Wortlaut der Bezugnahme ergebende Dynamik der einzelvertraglich anwendbaren Tarifverträge auf die Zeit zu begrenzen, in der der Arbeitgeber ohnehin im Verhältnis zu tarifgebundenen Arbeitnehmern durch seine Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war. Eine Gleichstellung, die auch einen für Gewerkschaftsmitglieder normativ, beispielsweise aufgrund von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, eintretenden Tarifwechsel vertraglich nachvollzieht, kann zwar vereinbart werden; ein derartiger Regelungswille muss aber im Vertragswortlaut erkennbar zum Ausdruck kommen (BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 31, AP BGB § 613a Nr. 391 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51). Das ist vorliegend nicht der Fall.

54

(2) In seinem Urteil vom 29. August 2007 hat der Senat im Einzelnen begründet, warum im Verhältnis zwischen einer vertraglich vereinbarten Tarifgeltung und einem normativ geltenden Tarifvertrag im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsebenen entgegen der Auffassung der Beklagten eine entsprechende Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB nicht in Betracht kommt(-  4 AZR 767/06  - Rn. 19 mwN, BAGE 124, 34 zu den hierzu in der Literatur vertretenen Auffassungen). Der Senat nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

55

Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht dazu bestimmt, auf beim Veräußerer vertraglich begründete Rechte und Pflichten Einfluss zu nehmen. § 613a Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB regeln ausschließlich den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind. Vertragliche Rechtspositionen, auch wenn sie in einer privatautonomen Einbeziehung von Tarifrecht ihren Grund haben, gehen ohne weiteres und uneingeschränkt nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über. Ein anderes Verständnis stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangs-Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001, wonach Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag ohne weiteres auf den Erwerber übergehen (s. nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 391 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51). Ob im Übrigen einer entsprechenden Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB in dem von der Beklagten angestrebten Sinne die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 6. September 2011 zur Richtlinie 2001/23/EG (- C-108/10 - [Scattolon] Rn. 76, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 7) entgegensteht, musste der Senat nicht entscheiden.

56

(3) Der weitere Einwand der Beklagten, dem Arbeitgeber werde bei einem Vertragsverständnis, das nicht zu einer Einbeziehung des bei ihm geltenden Tarifrechts führe, kein wirksames Instrument zur Verfügung gestellt, mit dem er in Ausübung seines Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG „konstitutive einzelvertragliche Ansprüche jedenfalls ihrer ebenfalls tarifgebundenen Arbeitnehmer ändern … könnte“, weshalb es zu einem Verstoß gegen das Koalitionsgrundrecht komme, geht bereits im Ansatz fehl. Die Beklagte übersieht die unterschiedlichen Regelungsebenen tarifvertraglicher und individualvertraglicher Vereinbarungen.

57

Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken (BAG 23. März 2011 - 4 AZR 366/09 - Rn. 41, EzA GG Art. 9 Nr. 104). Ebenso wenig kann ein Tarifvertrag bestehende individualvertraglich vereinbarte Rechte abändern oder verkürzen (s. nur BAG 18. August 1971 - 4 AZR 342/70 - BAGE 23, 399: Anrechnungsklausel). Von daher ist schon im Ansatz eine Verletzung des Koalitionsgrundrechts im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie ausgeschlossen. Das Recht, Tarifverträge mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für die Tarifgebundenen zu vereinbaren - § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG - bleibt der Beklagten unbenommen. Ebenso unbeeinträchtigt davon bleiben allerdings auch die einzelvertraglich vereinbarten günstigeren Regelungen, die im Wege des Sachgruppenvergleichs (st. Rspr., etwa BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 60 mwN, BAGE 131, 176) zu ermitteln sind.

58

dd) Dem vorliegenden Ergebnis steht auch nicht die „Rechtsfolgenbetrachtung“ der Beklagten entgegen, wonach es im Falle von zwei aufeinanderfolgenden Betriebsübergängen zu einer nicht mehr auflösbaren Kollision des nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Rechts kommen soll. Es könne dann nicht mehr geklärt werden, in welchem Verhältnis einzelvertraglich vereinbarte Regelungen und vormalige tariflich geltende Regelungen, die nun transformiert worden seien, zueinander stünden. Die Beklagte berücksichtigt nicht, dass die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen nicht dergestalt Inhalt der individualvertraglichen Abrede werden, wie dies bei der vertraglichen Bezugnahme von Tarifverträgen der Fall ist; sie behalten vielmehr ihren kollektiv-rechtlichen Charakter bei (ausf. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237). Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich entgegen ihrer Auffassung ohne weiteres möglich und geboten, wenn es zu einem zweiten Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber kommt (dazu BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 30, aaO).

59

b) Eine „korrigierende Auslegung“ im Sinne der Beklagten ist schließlich nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten. Die Beklagte verkennt, dass sich der in den Entscheidungen des Senats zur Gleichstellungsabrede gewährte Vertrauensschutz nicht darauf bezieht, ob eine Klausel als Tarifwechselklausel auszulegen ist oder nicht.

60

aa) Der Gleichstellungsgehalt einer solchen Vereinbarung ist nach der früheren Rechtsprechung auf den Zusammenhang zwischen der Dynamik der Bezugnahme und der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die bezeichneten Tarifverträge beschränkt (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 17 f., BAGE 124, 34; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 27, BAGE 122, 74). Nur insoweit wendet der Senat die frühere Rechtsprechung auf „Altverträge“, also vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Arbeitsverträge an und gewährt in diesem Rahmen Vertrauensschutz (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 und 22 jeweils mwN, BAGE 132, 261; 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 49, BAGE 132, 10; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff., aaO; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326).

61

bb) Demgegenüber hat der Senat für die Annahme einer Tarifwechselklausel stets besondere und von der Annahme einer Gleichstellungsabrede unabhängige Voraussetzungen für notwendig erachtet (s. nur BAG 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 95, 296; 16. Oktober 2002 - 4 AZR 467/01 - zu I 1 b aa und bb aaa der Gründe, BAGE 103, 141).

62

c) Schließlich führt auch die Auffassung der Beklagten, für die sie sich auf die Senatsentscheidung vom 1. Juli 2001 (- 4 AZR 129/00 -) beruft, dass eine konkludente Vertragsänderung zustande gekommen sei, weil die Klägerin nach dem Betriebsübergang zu veränderten Vertragsbedingungen widerspruchslos weitergearbeitet habe, nicht zu der angestrebten Klageabweisung. Für die Annahme, ein arbeitgeberseitiges Änderungsangebot, das auf die Vereinbarung einer Tarifwechselklausel zielt, sei angenommen worden, müssten sich besondere Umstände zeigen, die vorliegend nicht ersichtlich sind.

63

5. Auf die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe es versäumt, sich mit acht „für die (ergänzende) Auslegung der Bezugnahme zwingend zu berücksichtigende besondere Umstände“ auseinanderzusetzen, kommt es nicht an. Diese Verfahrensrüge ist im Übrigen unbegründet. Wie die Beklagte selbst erkannt hat, hat das Landesarbeitsgericht dieses Vorbringen der Beklagten ausdrücklich in den Parteivortrag im Tatbestand seines Urteils aufgenommen. Bereits dadurch ist davon auszugehen, dass eine Auseinandersetzung damit stattgefunden hat, auch wenn sie nicht ausdrücklich in der Urteilsbegründung zum Ausdruck gebracht wird. Vorliegend ist zudem S. 13 f. der Urteilsbegründung zu entnehmen, dass eine solche Auseinandersetzung stattgefunden hat.

64

6. Der Anspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verwirkt.

65

a) Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment) (st. Rspr., s. nur BAG 7. November 2001 - 4 AZR 724/00 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295). Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

66

b) Vorliegend fehlt es sowohl an dem erforderlichen Zeitmoment als auch an dem notwendigen Umstandsmoment. Die Klägerin hat im April 2008 und damit etwa acht Monate nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 1. September 2007 ihre Rechte aus der vertraglichen Bezugnahme geltend gemacht, wobei davon auszugehen ist, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers auch erst nach längerer Untätigkeit verwirken können (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - Rn. 24, BAGE 128, 328). Entgegen der Auffassung der Beklagten ändern monatlich erteilte Vergütungsabrechnungen, aus denen die wirtschaftlichen Nachteile erkennbar sind, nichts an der Schwierigkeit des Sachverhalts. Auch kann sie sich jedenfalls im Grundsatz nicht im Rahmen des Einwands der Verwirkung auf die Dauer tarifvertraglicher Ausschlussfristen berufen, denn die ausschlussfristgerechte Geltendmachung von konkreten Einzelansprüchen ist eine gesondert zu beantwortende Frage. Ob im Einzelfall eine Untätigkeit für ein Vielfaches der von den Tarifvertragsparteien festgelegten Ausschlussfrist einen Hinweis auf die Erfüllung des Zeitmoments geben kann, muss hier angesichts der gerade einmal achtmonatigen Untätigkeit der Klägerin nicht geklärt werden. Darüber hinaus ist auch ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde solche Rechte nicht mehr geltend machen, weder vorgetragen noch ersichtlich.

67

III. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels nach § 97 ZPO zu tragen.

        

    Bepler    

        

    Creutzfeldt    

        

    Winter     

        

        

        

    Hannig    

        

    Drechsler    

                 

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

Tenor

I. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 2010 - 3 Sa 82/09 E - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 7. November 2008 - 9 Ca 347/08 E - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 1. November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L (Zuordnung Vergütungsgruppe Kr. VI mit Aufstieg nach VII) und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem jeweiligen Fälligkeitstermin zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 25 vH und die Beklagte zu 75 vH zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin und darüber, ob aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.

2

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), ist ausgebildete Kinderkrankenschwester und seit dem 1. September 1983 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, dem Land Sachsen-Anhalt, im Universitätsklinikum der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg beschäftigt. In der Zeit vom 23. Dezember 1996 bis 24. Januar 2002 war ihr die Tätigkeit einer stellvertretenden Stationsschwester aufgrund ausdrücklicher Anordnung übertragen worden und innerhalb dieses Zeitraums vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 befristet die einer Stationsschwester. In dem letzten, mit dem Land Sachsen-Anhalt am 25. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

        

ABGEÄNDERTER ARBEITSVERTRAG          

        

…       

        
        

3.    

Für das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O Anwendung, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist. Es gelten ebenfalls die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen sowie sonstige tarifliche Bestimmungen und die übrigen für dieses Arbeitsverhältnis in Frage kommenden betrieblichen Regelungen, Dienstanweisungen und Dienstvereinbarungen.

        

4.    

Aufgrund der auszuübenden Tätigkeit erfolgt die Eingruppierung entsprechend der tariflichen Vorschriften (§ 22 Abs. 3 BAT-O) in die Vergütungsgruppe KrVI Abschnitt A Anlage 1b BAT-O. Für die Eingruppierung findet nur die vom Personaldezernat des Arbeitgebers (Klinikum der Medizinischen Fakultät der Martin-Luther-Universität) bestätigte Tätigkeitsdarstellung Berücksichtigung. ...“

3

Seither ist die Klägerin aufgrund ausdrücklicher Anordnung als stellvertretende Stationsschwester tätig. Der Stationsschwester sind jedenfalls ab dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt. Zum 1. Januar 2006 wurde das Universitätsklinikum aufgrund § 7 Abs. 1 Satz 1 Hochschulmedizingesetz des Landes Sachsen-Anhalt(vom 12. August 2005 - HMG LSA, GVBl. LSA 2005 S. 508) als Anstalt des öffentlichen Rechts - die jetzige Beklagte - errichtet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging nach § 20 Abs. 1 Satz 1 HMG LSA auf die Beklagte über, die nicht durch Mitgliedschaft an die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder(TdL) gebunden ist.

4

Die Beklagte teilte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern in einem Schreiben vom 25. September 2006 mit, dass bis zum Abschluss eine Haustarifvertrages für die nichtärztlichen Mitarbeiter nach wie vor der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifrechtliche Vorschriften - (BAT-O) Anwendung finde. Am 1. November 2006 trat der TV-L in Kraft. Die Beklagte schloss mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft mehrere Haustarifverträge, darunter den Manteltarifvertrag (MTV-UK Halle), den Entgelttarifvertrag (ETV-UK Halle) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Universitätsklinikums in den Haustarifvertrag und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-UK Halle), die sämtlich am 1. Januar 2007 in Kraft getreten sind. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 die Anwendung des TV-L auf ihr Arbeitsverhältnis und die entsprechenden tariflichen Leistungen. Seit dem 1. Januar 2007 wendet die Beklagte die von ihr geschlossenen Haustarifverträge auf das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis an. Die Klägerin erhält seither eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b ETV-UK Halle. Mit weiterem Schreiben vom 2. Februar 2007 machte die Klägerin geltend, sie sei seit Oktober 2002 infolge eines Bewährungsaufstiegs nach der VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) Abschnitt A der Anlage 1b - Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst - BAT-O zu vergüten und machte die sich hieraus ergebende Vergütung „rückwirkend und zukünftig“ ohne Erfolg geltend. Die Beklagte teilte der Klägerin in einem Schreiben vom 30. September 2009 mit, zum 1. Januar 2009 realisiere sich ihr aus den Bestimmungen des BAT-O folgender Bewährungsaufstieg entsprechend den Regelungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 TVÜ-UK Halle.

5

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter. Aufgrund der im Jahre 2002 vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahme, bei der es sich nicht um eine sog. Gleichstellungsabrede handele, sei auf ihr Arbeitsverhältnis der TV-L anzuwenden. Für den Zeitraum August bis Oktober 2006 stehe ihr ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. Kr. VII BAT-O zu, da die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg jedenfalls seit dem Monat August 2006 vorlägen. Der Stationsschwester, deren ständige Vertreterin sie sei, seien bereits vor dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen. Neben der Klägerin seien dies dreizehn weitere Pflegepersonen, darunter zwei mit einer Arbeitszeit von 40 vH und 50 vH der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers. Zudem seien weitere Personen dort beschäftigt gewesen. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass ihr im Zeitraum vom 23. Dezember 1996 bis zum 28. Februar 1998 als stellvertretende Stationsschwester mehr als 24 Personen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt gewesen seien.

6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder anzuwenden ist,

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Monate August 2006 bis Oktober 2006 Vergütung nach der Vergütungsgruppe Kr. VII BAT-O und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen,

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L/TVÜ-L und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Änderungsvertrages vom 25. Januar 2002 führe nicht zu einer Anwendbarkeit des TV-L oder BAT-O auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Eine Bezugnahmeklausel erfasse regelmäßig nur einschlägige Tarifverträge. Selbst wenn der TV-L anzuwenden sei, wäre er nach dem Grundsatz der Tarifspezialität durch die Haustarifverträge der Beklagten verdrängt. Die Klägerin sei auch zutreffend eingruppiert, weil der Stationsschwester, die sie vertrete, vor dem 1. Januar 2004 keine zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen seien. Dies folge auch aus der bestehenden Personalbudgetplanung. Für die Station seien einschließlich der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 12,39 Vollzeitstellen vorgesehen. Andere von der Klägerin benannte Arbeitnehmer seien dort nur kurzfristig als sog. Springer tätig gewesen. In der Station zeitweise tätige Schüler, Studenten und Zivildienstleistende seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Januar 2009 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L zu zahlen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin, ihrer Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, dass im Antrag zu 3) eine Überleitung aus der VergGr. Kr. VII BAT-O begehrt wird. Die Beklagte will mit ihrer Revision das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt wissen. Beide Parteien beantragen, die Revision der jeweils anderen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässigen Revisionen der Parteien sind jeweils nur teilweise begründet.

10

I. Beide Revisionen sind zulässig. Dies gilt auch für das von der Klägerin mit dem Antrag zu 1) verfolgte Feststellungsbegehren.

11

Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag, obwohl es auf einen Ausspruch im Tenor der Entscheidung verzichtet hat, nicht iSd. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen. Deshalb war die Klägerin nicht gehalten, innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Urteilsergänzung zu beantragen, weil anderenfalls die Rechtshängigkeit des Antrages entfallen wäre. Das ergibt die Auslegung der Entscheidungsformel, die unter Rückgriff auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zu erfolgen hat (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 38 mwN, BAGE 136, 302; 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 110, 135). In der Folge muss der Senat auch nicht darüber befinden, ob der Antrag ausnahmsweise im Revisionsverfahren hätte neu eingeführt werden können (vgl. BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 35 ff., BAGE 134, 62).

12

Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Entscheidungstenor lediglich über den Antrag zu 3) befunden. Es hat sich aber, wie die Entscheidungsgründe zeigen, auch mit dem Feststellungsantrag zu 1) befasst und ist davon ausgegangen, auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei ab dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Es ist allerdings der Auffassung gewesen, eine „zusätzliche“, über den Antrag zu 3) hinausgehende Feststellung erübrige sich aufgrund der inzident erfolgten Prüfung. Damit ist die Klägerin zugleich beschwert worden, weil die von ihr beantragte Feststellung nicht durch Aufnahme in den Tenor rechtskräftig festgestellt wurde.

13

II. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme seit dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Die Klägerin kann für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 jedoch keine Vergütung nach VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O beanspruchen. Ihr weiteres Feststellungsbegehren ist zwar für die Zeit ab dem 1. November 2006 auch insoweit begründet, als die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L beanspruchen kann. Sie ist aber in diese Entgeltgruppe lediglich unter Zuordnung zur VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ BAT-O gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (vom 12. Oktober 2006, TVÜ-Länder) überzuleiten.

14

1. Die nach dem Antrag zu 1) auf die Feststellung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages auf ein Arbeitsverhältnis gerichtete und daher als sog. Elementenfeststellungsklage zulässige Klage (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 16 mwN; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) ist begründet.

15

a) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Arbeitsvertrages vom 25. Januar 2002 ( zu den Maßstäben der Auslegung einer solchen Allgemeinen Geschäftsbedingung BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 18 mwN, DB 2011, 2783; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - Rn. 23 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21)ergibt eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme auf den BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung.

16

aa) Eine einzelvertraglich nach dem 1. Januar 2002 auch mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag wird jedenfalls dann, wenn dessen Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit an die in der Klausel genannten Tarifverträge nicht berührt. Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind („Neuverträge”), wendet der Senat die Auslegungsregel der sog. Gleichstellungsabrede nicht an (- „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -, st. Rspr., s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 132, 261; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 21 ff., BAGE 128, 185; 18.  April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff. mwN, BAGE 122, 74). Wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies grundsätzlich im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein.

17

bb) Einer Anwendung dieser Auslegungsregel auf die vertragliche Abrede der Parteien aus dem Jahre 2002 steht nicht entgegen, dass es sich dabei um die Änderung eines „Altvertrages“ handelt, der wiederum zwischen der Klägerin und dem Land Sachsen-Anhalt vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde und der ebenfalls eine dynamische Verweisung auf den BAT-O sowie die ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge (in der für die TdL geltenden Fassung) enthielt. Bei einer Änderung eines Altvertrages nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27, DB 2011, 2783; 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 ff., BAGE 132, 261). Dies ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - aaO).

18

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der Klägerin und der durch Mitgliedschaft tarifgebundenen Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarte Arbeitsvertragsänderung hinsichtlich der Bezugnahmeregelung als ein „Neuvertrag“, der eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme der aufgeführten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung enthält. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

19

(1) Mit der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 wird in rechtsgeschäftlicher, vertragsändernder Willensbildung eine eigenständige Neuregelung getroffen. Ihr Wortlaut unterscheidet sich von der Inbezugnahmeregelung im vorangegangenen Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 1996. Bereits dies spricht dagegen, dass es sich lediglich um die Wiederholung der ursprünglich getroffenen Vereinbarung ohne eigenen Rechtsgestaltungswillen handelt. Die Vertragsurkunde enthält darüber hinaus nicht nur einzelne, gegenüber der Vorgängervereinbarung tatsächlich veränderte Vertragsbestandteile - etwa die veränderte Tätigkeit und Vergütung - und verweist auch nicht im Übrigen auf die bisherigen Vertragsbestimmungen. Vielmehr wird bereits nach einem Einleitungssatz der „nachfolgend beschriebene Vertrag mit Wirkung vom 08.01.2002 geschlossen“. Danach sollen allein die nachstehenden Vereinbarungen, die keinen Bezug auf den zuvor geschlossenen Arbeitsvertrag enthalten, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln. Die Vertragsparteien haben damit das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage einschließlich des Inhalts der vereinbarten Bezugnahmeklausel gestellt.

20

(2) Bei der Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 handelt es sich, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, um eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung. Die Bezugnahmeklausel verweist in Satz 1 auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten, das Land Sachsen-Anhalt, den BAT-O in der Fassung der TdL als maßgebenden Tarifvertrag gekennzeichnet (nachfolgend BAT-O/TdL). Dies entspricht der Gebundenheit des Landes Sachsen-Anhalt an den BAT-O/TdL nach § 3 Abs. 1 TVG aufgrund seiner Mitgliedschaft in der TdL zum fraglichen Zeitpunkt. Weiterhin ist ausdrücklich vereinbart worden, dass die den BAT-O ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden sollen. Mit dem Passus „in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ haben die Vertragsparteien zugleich klargestellt, dass diejenigen Tarifverträge angewendet werden sollen, die auch zukünftig von der TdL vereinbart werden. Insbesondere durch solche Zusätze wird dabei der Wille der Arbeitsvertragsparteien verdeutlicht, eine dynamische Verweisung herbeizuführen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 2783; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36).

21

b) Mit diesem vertraglichen Regelungsbestand ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die zum 1. Januar 2006 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Beklagte übergegangen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 HMG LSA ist die Beklagte in die bestehenden Rechte und Pflichten des Universitätsklinikums eingetreten.

22

c) Die Bezugnahmeklausel erfasst ab dem 1. November 2006 auch den TV-L. Bei diesem handelt es sich um einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel.

23

aa) Werden wie hier in einer vertraglichen Bezugnahmeklausel ausdrücklich auch die ersetzenden Tarifverträge genannt, ist, jedenfalls soweit nur die Anwendbarkeit des TV-L als einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag in Frage steht, auch dieser Tarifvertrag erfasst (st. Rspr., ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286 sowie 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 15 mwN; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 38 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Dies war hier der TV-L, der den BAT-O/TdL zum 1. November 2006 nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 1 TVÜ-Länder Teil A Nr. 2 weitgehend ersetzte.

24

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Anwendbarkeit des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte selbst nicht Mitglied der TdL oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist.

25

(1) Soweit die Beklagte meint, der TV-L gelte nach dessen § 1 nur für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist“, was für sie nicht zutreffe, verkennt sie, dass vorliegend nicht die Frage einer Tarifgebundenheit, sondern die Reichweite eine vertraglichen Bezugnahmeklausel zu beurteilen ist. Eine ohne besondere Einschränkung in einem „Neuvertrag“ erfolgte vertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerkes wie des BAT-O einschließlich der „ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ führt grundsätzlich zu dessen Anwendung für das jeweilige Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob der Arbeitgeber selbst von dem personellen oder sachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich erfasst ist. Der Bezugnahmeklausel unter Nr. 3 des Arbeitsvertrages ist, anders als es die Beklagte meint, gerade keine Einschränkung zu entnehmen, das in Bezug genommene Tarifwerk müsse für den Arbeitgeber hinsichtlich des fachlich/betrieblichen oder personellen Geltungsbereichs das jeweils „einschlägige“ sein. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass in Nr. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“ verwiesen wird. Damit wird lediglich das Bezugnahmeobjekt - der BAT-O - als für die damalige Arbeitgeberin (in der Fassung der TdL) bezeichnet. Allein hieraus eine auflösende Bedingung in Bezug auf die vereinbarte Dynamik zu entnehmen, wonach der BAT-O nur so lange dynamisch in Bezug genommen sei, wie der Arbeitgeber selbst an diesen Tarifvertrag normativ gebunden ist, kann durch die bloße Charakterisierung des genannten Tarifvertrages als „maßgebend“ nicht begründet werden. Dagegen spricht weiterhin die in Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages ohne jede Einschränkung erfolgte Verweisung auf „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“.

26

(2) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Senats vom 15. März 2006 (- 4 AZR 75/05 - BAGE 117, 248). Gegenstand der damaligen Entscheidung war die Auslegung einer Bezugnahmeklausel, die nicht nur den BAT (in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung, nachfolgend BAT/B-L) und die einschlägigen Sonderregelungen zum BAT erfasste, sondern auch die „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen Tarifverträge“. Hierzu gehörten nicht tarifvertraglichen Regelungen, die in einem zwischen dem Freistaat Bayern und den damaligen Gewerkschaften ÖTV und DAG geschlossenen Tarifvertrag über eine ergänzende Leistung an Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende des Freistaates Bayern vereinbart wurden. Es handelte sich insoweit und bezogen auf die damalige Beklagte (eine privatrechtliche Krankenhausträgergesellschaft in Einzelrechtsnachfolge einer Landesversicherungsanstalt) nicht um einen „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen“ Tarifvertrag. Bezogen auf die Anwendbarkeit des einschränkungslos in Bezug genommenen BAT/B-L ging der Senat allerdings ohne Weiteres von dessen Anwendbarkeit aus, obwohl die damalige Beklagte gerade nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 BAT/B-L erfasst wurde(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 24, aaO).

27

d) Die Bezugnahmeklausel erfasst hingegen nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge.

28

aa) Die Klausel verweist nach ihrem Wortlaut auf den BAT-O/TdL und „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TDL jeweils geltenden Fassungen“. Hierzu gehören nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge. Diese sind bereits deshalb, weil von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen als von denjenigen, die den BAT-O/TdL und den nachfolgenden TV-L vereinbart haben, keine Tarifverträge, die die in Bezug genommenen Tarifverträge hätten ersetzen können.

29

bb) Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Parteien eine sog. Tarifwechselklausel (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 27 mwN, BAGE 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 19 ff. mwN, BAGE 128, 165) vereinbart haben, wofür es darüber hinaus auch keinen Anhaltspunkt gibt.

30

cc) Die Haustarifverträge der Beklagten werden auch nicht durch die Textstelle „... sowie sonstige tarifliche Bestimmungen“ im Änderungsvertrag vom 25. Januar 2002 erfasst. Das folgt bereits aus dem Wortlaut. Dieser bezieht sich insoweit allein auf solche Regelungen, die als „sonstige“ Regelungen - über die im BAT-O/TdL getroffenen Regelungen hinaus - und regelmäßig neben ihm gelten und nicht auf Tarifverträge, die von anderen Tarifvertragsparteien abgeschlossen dieselben Regelungsbereiche an dessen Stelle regeln (ebenso BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 20, BAGE 128, 165).

31

dd) Die Anwendung der von der Beklagten vereinbarten Haustarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 1 TVÜ-UK Halle. Die dort vorgesehene Ersetzung des BAT/BAT-O ist bereits deshalb ohne Bedeutung, weil die Tarifvertragsparteien der Haustarifverträge in ihrem Tarifwerk nicht die Ersetzung von Tarifverträgen festlegen können, die von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen wurden. Zudem ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel eine solche, von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten vereinbarte „Tarifregelung“ und ein sich etwaiger daraus ableitbarer Wille der Tarifvertragsparteien grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 45 mwN; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20 mwN, BAGE 134, 283).

32

ee) Entgegen der in den Tatsacheninstanzen von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz der Tarifspezialität keine Anwendbarkeit der von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

33

Die Auflösung einer Tarifkonkurrenz im Wege der Sachnähe oder Spezialität als tarifrechtlicher Kollisionsregel (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34; 4. Juli 2007 - 4 AZR 491/06 - Rn. 78 ff., BAGE 123, 213) setzt eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien an die betreffenden Tarifverträge voraus. Daran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil die Beklagte nicht an das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder gebunden ist. Zudem handelt es sich bei dem Prinzip der Sachnähe oder Spezialität um eine tarifrechtliche Kollisionsregel (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 190/08 - Rn. 49, AP TVG § 3 Nr. 48 = EzA TVG § 3 Nr. 34). Eine Tarifkonkurrenz kann aber bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - aaO).

34

ff) Die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge sind schließlich auch nicht Tarifverträge, die den TV-L - als Bezugnahmeobjekt der Regelung in Nr. 3 des Arbeitsvertrages - ändern oder etwa ergänzen. Denn sie sind von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen worden.

35

2. Der zulässige Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet.

36

a) Der Antrag zu 2) ist zulässig. Ihm steht weder der Vorrang der Leistungsklage noch ein Vergangenheitsbezug dieser Feststellungsklage entgegen.

37

Der für das Feststellungsinteresse erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. etwa BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 20 mwN; 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224) wird dadurch hergestellt, dass die von der Klägerin begehrte Feststellung für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum noch zukünftige Auswirkungen hat. Streitig ist, auf Grundlage welcher Eingruppierung vor dem 1. November 2006 die Klägerin nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppen des TV-L überzuleiten und wie das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder zu ermitteln ist.

38

b) Der Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet. Die tarifvertraglichen Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg im streitgegenständlichen Zeitraum liegen nicht vor.

39

aa) Die maßgebenden Bestimmungen für die Eingruppierung der Klägerin nach dem BAT-O/TdL lauten:

        

„Anlage 1b

        

Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst

                 
        

…       

                 
        

A.    

        

Pflegepersonal das unter die Sonderregelungen 2 a und 2 e III fällt.

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VI

        

…       

                 
        

16. Krankenschwestern, die durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterinnen von Stations- oder Gruppenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VII Fallgruppe 7 bestellt sind.

        

…       

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VII

        

…       

                 
        

7. Krankenschwestern als Stationsschwestern oder Gruppenschwestern, denen mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind.

        

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 6, 11 und 12)

        

…       

                 
        

14. Krankenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VI Fallgruppen 8 bis 10 oder 12 bis 17

        

nach fünfjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe.

        

…       

                 
        

Protokollerklärung Nr. 6

                 
        

Soweit die Eingruppierung von der Zahl der unterstellten oder in dem betreffenden Bereich beschäftigten Personen abhängt,

                 
        

a) ist es für die Eingruppierung unschädlich, wenn im Organisations- und Stellenplan zur Besetzung ausgewiesene Stellen nicht besetzt sind,

                 
        

b) zählen teilzeitbeschäftigte Personen entsprechend dem Verhältnis der mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

c) zählen Personen, die zu einem Teil ihrer Arbeitsleistung unterstellt oder zu einem Teil ihrer Arbeitszeit in einem Bereich beschäftigt sind, entsprechend dem Verhältnis dieses Anteils zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

d) bleiben Schülerinnen in der Krankenpflege, Kinderkrankenpflege, Krankenpflegehilfe und Entbindungspflege sowie Personen, die sich in einer Ausbildung in der Altenpflege befinden, außer Betracht; für die Berücksichtigung von Stellen, auf die Schülerinnen angerechnet werden, gilt Buchstabe a.“

40

bb) Hiernach setzt die von der Klägerin angestrebte Eingruppierung in die VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O voraus, dass sich die Klägerin bereits zum 1. August 2006 fünf Jahre in der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O bewährt hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass auf der Grundlage ihres Vortrages die Tätigkeit der Klägerin vor dem 1. Januar 2004 die Anforderungen der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O nicht erfüllt hatte. Deshalb scheidet die Feststellung einer Eingruppierung in VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 infolge eines Bewährungsaufstiegs aus. Die Klägerin hat nicht dargetan, der von ihr kraft ausdrücklicher Anordnung ständig vertretenen Stationsschwester seien vor dem 1. Januar 2004 - ebenfalls kraft ausdrücklicher Anordnung - mindestens zwölf Pflegepersonen ständig unterstellt gewesen.

41

(1) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Stationsschwester, deren Vertretung der Klägerin übertragen worden ist, unter Berücksichtigung von zwei teilzeitbeschäftigten Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 rechnerisch lediglich 11,9 Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt waren.

42

(2) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, die von ihr in den Tatsacheninstanzen vorgelegten „Ist-Besetzungen“ wiesen für die Monate November und Dezember 2003 mehr als zwölf der Stationsschwester unterstellte Pflegepersonen auf und diese Zahl sei auch in der Folgezeit nicht zurückgegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann allein aus den jeweiligen „Ist-Besetzungen“, selbst wenn sich diese den Besetzungslisten entnehmen lassen, noch nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits im Jahr 2003 eine ständige Unterstellung von mindestens zwölf Pflegepersonen kraft ausdrücklicher Anordnung vorgelegen hat. Die von der Klägerin vorgelegten Besetzungsübersichten für die Kalenderjahre 2002 und 2003 weisen zudem Schwankungen auf, die erkennen lassen, dass es sich um einen zeitweilig erhöhten Personalbedarf handelt. Hinreichende Anhaltspunkte dahingehend, dass und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte eine Unterstellung weiterer Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 ausdrücklich angeordnet hat, enthält der Vortrag der Klägerin nicht.

43

(3) Das Landesarbeitsgericht ist weiterhin zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den zwei weiteren, als sog. Springer eingesetzten Beschäftigten nicht um „ständig“ unterstellte (zum Merkmal der „ständigen“ Unterstellung vgl. nur BAG 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - Rn. 45, ZTR 2008, 604; 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - Rn. 46 mwN, BAGE 113, 291) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O handelt.

44

Ausgehend von den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es an Anhaltspunkten, die Beklagte habe einen dauerhaften Bedarf an Pflegepersonal durch den Einsatz von sog. Springern abgedeckt. Einer der beiden Beschäftigten, die als sog. Springer eingesetzt wurden, war auf der Station, auf der die Klägerin beschäftigt ist, lediglich in der Zeit vom 17. November 2001 bis 28. Februar 2002, also an 15 Tagen tätig gewesen. Für den anderen der Springer war dies in der Zeit vom 4. bis 15. Februar 2002 und vom 18. bis 24. Februar 2002 und damit nur an 17 Arbeitstagen der Fall. Von daher fehlt es - anders als die Klägerin annimmt - bereits daran, dass „aus dem Springerpool kontinuierlich Pflegepersonal im Nierentransplantationszentrum eingesetzt wurde“. Deshalb kann entgegen ihrer Auffassung auch nicht „fiktiv“ von einer ständigen Unterstellung von zumindest „0,1 Pflegepersonen“ ausgegangen werden. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist zudem eine ausdrückliche Unterstellung gegenüber der Stationsschwester nicht erfolgt. Eine solche war danach lediglich gegenüber der Leiterin des „Springerpools“ gegeben.

45

(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Krankenschwestern(pflege)schüler, Schüler, Zivildienstleistende und Studierende für die Ermittlung der unterstellten Pflegepersonen nicht zu berücksichtigen.

46

(a) Das ergibt sich, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits aus der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. d zur VergGr. Kr. VII BAT-O. Dass diese Personen auf unbesetzten Stellen iSd. Protokollerklärung eingesetzt wurden, macht die Klägerin nicht geltend.

47

(b) Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass es sich bei diesem Personenkreis um Pflegepersonen iSd. Tätigkeitsmerkmales handelt.

48

(aa) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O sind nur solche Angestellte, die von der Anlage 1b Abschnitt A BAT-O erfasst werden (BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 21, ZTR 2006, 538). Dazu gehören weder Zivildienstleistende noch Studierende.

49

(bb) Ein anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin in der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Februar 2006. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, eingesetzte Studierende des Fachs Medizin würden „Leistungen nicht besetzter Stellen kompensieren“, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Es fehlt an einem näheren Vorbringen der Klägerin, mit welchen Tätigkeiten im Einzelnen und in welchem Umfang diese Personen auf der Intensivstation im Nierentransplantationszentrum eingesetzt waren, um beurteilen zu können, ob die ihnen übertragene Tätigkeit denen einer Pflegeperson iSd. Tätigkeitsmerkmales entspricht (dazu BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 27, ZTR 2006, 538).

50

(5) Die weitere Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die Personalbudgetplanung der Beklagten abgestellt, da es sich bei dieser nicht um einen Organisations- oder Stellenplan iSd. Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII BAT-O handele, ist unzutreffend. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ergänzend ausgeführt, dass auch nach der von der Beklagten vorgelegten Personalbudgetplanung der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 11,39 Pflegepersonen unterstellt gewesen seien, „mithin sogar weniger als die tatsächliche Ist-Unterstellung von 11,9 Vollzeitkräften“. Danach hat das Berufungsgericht seine Entscheidung tragend auf den Umstand von 11,9 ständig unterstellten Pflegepersonen gestützt.

51

Der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O kann auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte zur Erstellung eines dementsprechenden Stellen- oder Organisationsplans verpflichtet ist. Nur für den Fall, dass ein solcher existiert, kommt es für die Anzahl der unterstellten Pflegepersonen nicht darauf an, ob jede der ausgewiesenen Stellen tatsächlich besetzt ist. Im anderen Fall, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, ein Personalbudgetplan erfülle nicht die Anforderungen an einen Stellen- und Organisationsplan iSd. Protokollerklärung, ist die Anzahl der tatsächlichen Unterstellungen kraft ausdrücklicher Anordnung entscheidend. Hierfür ist zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

52

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Zeiten ihrer Tätigkeit als Stationsschwester oder stellvertretende Stationsschwester mit mehr als 24 kraft ausdrücklicher Anordnung ständig unterstellten Pflegepersonen für die Berechnung der Bewährungszeit nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich nicht um Tätigkeiten derselben Fallgruppe, der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin dazu überhaupt hinreichend substantiiert ist.

53

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für einen Bewährungsaufstieg, der wie vorliegend nach dem Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O eine „Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe“ vorsieht, erforderlich, dass der betreffende Arbeitnehmer in den Zeiten, die er als Bewährungszeiten anerkannt wissen will, in diese Fallgruppe eingruppiert ist (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 16 mwN, USK 2009-132; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 43, BAGE 124, 240; 24. September 1997 - 4 AZR 565/96 - AP BAT § 23b Nr. 1). Das schließt es aus, dass der Arbeitnehmer die in der Ausgangsfallgruppe vorgesehene Bewährungszeit zurücklegen kann, wenn er zeitweise Tätigkeiten auszuüben hat, die einer anderen Fallgruppe zugeordnet sind. Eine Berücksichtigung von Zeiten in anderen Fallgruppen ist außerhalb der hier nicht einschlägigen Regelungen des § 23b BAT-O und § 23a BAT-O nicht vorgesehen(BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 17 mwN, aaO).

54

(2) Danach finden die von der Klägerin angeführten Zeiten für die fünfjährige Bewährungszeit nach VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O keine Berücksichtigung, selbst wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten gehandelt haben sollte. Zeiten einer Bewährung in Tätigkeiten einer anderen als der in der Aufstiegsfallgruppe genannten Ausgangsfallgruppe bleiben unberücksichtigt.

55

dd) Die Klage ist insoweit auch nicht deshalb begründet, soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung behauptet, die Beklagte habe selbst vorgetragen, „den Bewährungsaufstieg aber auch in Fällen einer Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit“ anzuwenden. Die Beklagte hat diesen nicht unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin bestritten. Soweit die Klägerin implizit einen Anspruch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen will, handelt es sich zudem um einen neuen Streitgegenstand (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 22 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68)und damit um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung.

56

3. Der zulässige Antrag zu 3) ist nur teilweise begründet.

57

a) Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellte Antrag, dessen Inhalt sich bereits aufgrund der gebotenen Auslegung ergab, ist als Eingruppierungsfeststellungsklage (st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311)zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

58

Zwischen den Parteien ist zwar nicht umstritten, dass die Klägerin bei Anwendung des TV-L entsprechend den Überleitungsbestimmungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppe 9b TV-L überzuleiten ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt jedoch aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien hinsichtlich der hier zutreffenden Zuordnung gemäß der Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder - „Zuordnungen Vergütungsgruppen KR/KR-Verläufe“ -, die wiederum für die Berechnung des Vergleichsentgelts und der Stufenzuordnung nach § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TVÜ-Länder von Bedeutung ist.

59

b) Der Feststellungsantrag ist nur teilweise begründet.

60

aa) Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - bereits ab dem Zeitpunkt der Überleitung zum 1. November 2006 Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L. Sie war im Monat Oktober 2006 in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O eingruppiert. Diese Eingruppierung ermöglicht den „Aufstieg nach VII“ iSd. Anlage 5 TVÜ-Länder. Im Bereich des TV-L, der nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme für das Arbeitsverhältnis maßgebend ist (oben unter II 1), ist diese Vergütungsgruppe nach den §§ 3, 4 Abs. 1 iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVÜ-Länder sowie der Anlage 5 TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 9b TV-L zugeordnet, in die die Klägerin überzuleiten ist.

61

bb) Die Überleitung der Klägerin erfolgt allerdings nicht nach Maßgabe einer Zuordnung zur VergGr. Kr. „VII ohne Aufstieg“ (BAT-O), sondern nach der VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ (BAT-O) iSd. Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder. Die Klägerin war erst ab dem 1. Januar 2004 durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterin einer Stationsschwester der VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O bestellt, sodass die fünfjährige Bewährungszeit der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT erst mit Ablauf des Jahres 2008 erfüllt ist. Davon ging auch die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 30. September 2009 zutreffend aus. Einen früheren Beginn einer Tätigkeit in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan (unter II 2 b bb).

62

cc) Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 fristgerecht nach § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht. Das wird von der Beklagten auch nicht gerügt.

63

dd) Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 46 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 34).

64

III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen.

        

    Treber    

        

    Winter    

        

    Treber    

        

        

        

    Plautz    

        

    Weßelkock    

                 

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. November 2009 - 17 Sa 724/09 - aufgehoben:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 8. April 2009 - 2 Ca 1808/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

2

Der Kläger ist seit dem 1. September 1991 im Klinikbetrieb der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem am 6. November 1991 mit der Stiftung W-Klinik, einem Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes (KAV), geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es unter § 2:

        

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

3

Die nicht tarifgebundene Beklagte übernahm mit Wirkung zum 5. September 2002 den Klinikbetrieb im Wege des Betriebsübergangs. Am 29. März 2004 schlossen die Beklagte und die Versorgungsgesellschaft W-Klinik mbH einerseits sowie der bei ihnen gebildete Betriebsrat der A W-Klinik einen „Interessenausgleich“, der ua. wie folgt lautet:

        

§ 1 Gegenstand

        

Um die Überlebensfähigkeit der Klinik zu sichern, werden folgende Maßnahmen ergriffen:

        

…       

        

3.    

Verzicht auf Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Dauer von zunächst drei Jahren beginnend für das Kalenderjahr 2004.

        

4.    

Verzicht auf 5% des Bruttoentgeltes beginnend ab Abrechnungsmonat April 2004.

        

5.    

Hälftige Beitragszahlung der jeweiligen Zusatzversorgung (ZKW/VBLU) durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer beginnend ab Abrechnungsmonat April 2004.

        

…“    

4

Unter dem Datum des 31. März 2004/5. April 2004 schlossen die Parteien einen „Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag“, in dem es ua. heißt:

        

§ 1   

        

Das Bruttoentgelt des Mitarbeiters wird mit Wirkung ab dem 01.04.2004 auf

        

2.389,18 €

        

monatlich

festgesetzt.

        

§ 2     

        

Der Mitarbeiter verzichtet für einen Zeitraum von zunächst drei Jahren auf Weihnachts- und Urlaubsgeld.

        

…       

        

§ 3     

        

Die Zusatzversorgung über die ZKW / VBLU bleibt weiterhin erhalten. Die Beiträge werden mit Wirkung ab dem 01.04.2004 wie folgt abgerechnet:

        

Der Arbeitgeber trägt 50% der Beiträge. Die andere Beitragshälfte wird durch den Arbeitnehmer getragen und durch den Arbeitgeber im Rahmen der monatlichen Gehaltsabrechnung einbehalten und an den Versicherungsgeber überwiesen.“

5

Seither erhält der Kläger unverändert das vereinbarte Bruttoentgelt. Am 8. Juni 2007/5. Juli 2007 schlossen die Parteien einen weiteren Änderungsvertrag „zum Arbeitsvertrag und zum Änderungsvertrag vom 31.03.2004“, der ua. wie folgt lautet:

        

„§ 2 des Änderungsvertrages vom 31.03.2004 wird mit Wirkung vom 01.01.2007 durch folgende Regelung ersetzt:

        

Der Arbeitnehmer verzichtet beginnend mit dem Jahr 2007 für weitere 3 Jahre bis zum 31.12.2009 auf jedwede Sonderzahlung, insbesondere die Weihnachtszuwendung und Urlaubsgeld aus dem nachwirkenden Tarifvertrag BAT / BMTG.

        

…       

        

Des Weiteren bleibt es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen.“

6

Der Kläger will die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA) einschließlich des besonderen Teils für die Krankenhäuser (BT-K) festgestellt wissen. Aufgrund der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages aus dem Jahr 1991 sei der TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände vom 1. August 2006 - unter Beachtung der vertraglichen Änderungen aus den Jahren 2004 und 2007 - auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden. Bei der Bezugnahmeregelung handele es sich nicht um einen „Altvertrag“ iSd. früheren Rechtsprechung zur sog. Gleichstellungsabrede. Mit Abschluss der Änderungsverträge in den Jahren 2004 und 2007 sei der Vertrag aus dem Jahr 1991 vielmehr wie ein „Neuvertrag“ auszulegen. Denn es sei gleichzeitig die Bezugnahme auf den BAT erneuert worden.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst BT-K anzuwenden ist mit der Maßgabe, dass

        

1.    

das dem Kläger zustehende Bruttoentgelt 95 % des TVöD-Entgelts beträgt,

        

2.    

die Jahressonderzahlung gem. § 20 TVöD befristet für die Zeit bis zum Jahr 2009 nicht zu zahlen ist,

        

3.    

die Beiträge zur Zusatzversorgung von der Beklagten zu 50 % und von dem Kläger zu 50 % getragen werden.

8

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Es fehle bereits an einem Feststellungsinteresse des Klägers. Bei der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 6. November 1991 handele es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede. Aus den beiden späteren Änderungsverträgen folge nichts anderes. Es fehle an einer ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt blieben“, weshalb die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 -) nicht einschlägig sei. Erforderlich sei eine nach dem 31. Dezember 2001 erfolgte Willenserklärung, um von einem „Neuvertrag“ ausgehen zu können.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Unrecht stattgegeben.

11

I. Die Feststellungsklage ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig.

12

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

13

a) Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26), so dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 ZPO)zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 53, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 20). Dabei kann sich eine Feststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (st. Rspr., BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - Rn. 12; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165).

14

b) Danach ist der Antrag hinreichend bestimmt. Entgegen der Auffassung der Revision bleibt nicht unklar, in welchem zeitlichen Umfang rechtskräftig über die begehrte Feststellung entschieden werden soll. Der nach seinem Wortlaut und dem bisherigen Vorbringen des Klägers gestellte Feststellungsantrag ist gegenwartsbezogen. Der Kläger will für das mit der Beklagten bestehende Rechtsverhältnis gegenwärtig geklärt wissen, dass der im Antrag genannte Tarifvertrag darauf anzuwenden ist. Die begehrte Feststellung entfaltet dann Wirkungen für die Zukunft. Ein gegenwartsbezogener Feststellungsantrag bezieht sich auch noch im Revisionsverfahren nicht auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt, sondern auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem Revisionsgericht (ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 51/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 113, 82).

15

2. Dem Kläger steht weiterhin das für die begehrte Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse zu. Das Feststellungsinteresse folgt schon aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien über die Anwendbarkeit der TVöD-K auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis. Auch ist der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, eine Leistungsklage zu erheben. Er hat gerade nicht die Klärung eines vergangenen, sondern einen gegenwärtigen Rechtsverhältnisses zum Gegenstand seines Feststellungsantrages gemacht, mit dem er geklärt wissen möchte, welcher Tarifvertrag für sein Arbeitsverhältnis maßgebend ist. Hierfür ist ein Feststellungsantrag die gebotene Klageart (vgl. nur BAG 10. März 1993 - 4 AZR 264/92 - zu I der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 3 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 1; 15. Juli 1992 - 7 AZR 491/91 - zu A 2 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 19).

16

II. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unbegründet.

17

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist der TVöD/VKA einschließlich des besonderen Teils für die Krankenhäuser (BT-K) im beantragten Umfang, der nach der Prozessvereinbarung der Tarifvertragsparteien vom 9. Januar 2003 für den Dienstleistungsbereich der Krankenhäuser als „Durchgeschriebene Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K)“ erstellt wurde, nicht anzuwenden. Die Anwendbarkeit folgt weder aus der Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages vom 6. November 1991 noch aus den Änderungsverträgen der Jahre 2004 und 2007. Entgegen dem Landesarbeitsgericht ist die Bezugnahmeklausel nach wie vor als sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats auszulegen.

18

1. Der Arbeitsvertrag der Parteien sowie die Änderungsverträge sind Formularverträge. Die Auslegung derartiger typischer Vertragsklauseln kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (st. Rspr., etwa BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 15 mwN, BAGE 132, 261 ).

19

2. Bei der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 6. November 1991 handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats.

20

a) Nach der früheren Rechtsprechung des Senats waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen (zu einer inhaltsgleichen Bezugnahmeklausel BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68). Diese verweisen dynamisch auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge und der Arbeitgeber ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden gewesen. Jedoch führt der Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung anzuwenden sind, die zum Zeitpunkt des Eintritts der fehlenden Tarifgebundenheit galt. Diese Auslegungsregel wendet der Senat aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr., BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 mwN, BAGE 132, 261; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29 ff., BAGE 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326).

21

b) Das Landesarbeitsgericht ist entgegen dem Einwand der Revision auch zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend nicht um eine statische, sondern eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge handelt. Dafür spricht bereits der Wortlaut der arbeitsvertraglichen Verweisung. Es fehlt an einer konkreten Benennung des in Bezug genommenen Tarifvertrages nach einem bestimmten Datum oder einer nicht auf einen anderen, etwa einen Nachfolgetarifvertrag übertragbaren Bezeichnung. Vielmehr wird nicht nur auf den „BAT“, sondern ua. auch auf die „ändernden oder ersetzenden“ Tarifverträge verwiesen. Insbesondere durch solche Zusätze wird der Wille deutlich, eine dynamische Verweisung vornehmen zu wollen (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36).

22

c) Damit ging das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden tariflichen Regelungsbestand auf die Beklagte über.

23

3. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ist auch nach Abschluss der Änderungsverträge im Jahr 2004 und im Jahr 2007 nach wie vor als Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats auszulegen. Die Vertragsänderungen führen nicht dazu, dass der Arbeitsvertrag in Bezug auf die Bezugnahmeklausel nunmehr als „Neuvertrag“ zu bewerten ist.

24

a) Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind („Neuverträge”), wendet der Senat die Auslegungsregel der Gleichstellungsabrede nicht an. Die Auslegung von Verweisungsklauseln in diesen Arbeitsverträgen hat sich in erster Linie an deren Wortlaut zu orientieren (ausf. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74).

25

b) Kommt es in Arbeitsverhältnissen mit einer Bezugnahmeklausel, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden ist („Altvertrag“), nach dem 31. Dezember 2001 zu einer Arbeitsvertragsänderung, hängt die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich dieser Klausel um einen Alt- oder Neuvertrag handelt, darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Parteien des Änderungsvertrages gemacht worden ist.

26

aa) Bei den zwischen den Parteien vereinbarten Änderungsverträgen handelt es sich um Formularverträge, die nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden ( BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 24, BAGE 132, 261; 4. Juni 2008 - 4 AZR 308/07 - Rn. 30 mwN).

27

bb) Diese Grundsätze gelten auch für arbeitsvertragliche Verweisungsklauseln im Rahmen von Vertragsänderungen. Bei einer Änderung eines Altvertrages nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 bis 25, BAGE 132, 261). Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ (vgl. für die Bewertung dieses Regelungsbeispiels BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185). Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrages“ und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ( BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 25, aaO). Allerdings führt allein der Umstand einer Vertragsänderung nicht dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages erneut vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.

28

c) Danach sind die vom Kläger und der Beklagten vereinbarten Arbeitsvertragsänderungen hinsichtlich der Bezugnahmeklausel nicht als „Neuvertrag“ anzusehen.

29

aa) Dies gilt zunächst für den Änderungsvertrag aus dem Jahr 2004. Dessen Regelungen beinhalten keinerlei ausdrücklichen noch sonst sich erschließenden Abänderungs- oder Neufassungsgehalt hinsichtlich der bestehenden vertraglichen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag vom 6. November 1991. Änderungsgegenstand sind allein - entsprechend den Regelungen des Interessenausgleichs - die Absenkung des monatlichen Bruttoentgelts (§ 1), ein zeitlich begrenzter Verzicht auf „Weihnachts- und Urlaubsgeld“ (§ 2)sowie die Änderung der Beitragsanteile von Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Zusatzversorgung (§ 3). Alle anderen Haupt- und Nebenleistungspflichten bleiben unerwähnt. Den vereinbarten Änderungen lassen sich auch keine Anhaltspunkte entnehmen, die Parteien gingen - jedenfalls nunmehr - von einer unbedingten zeitdynamischen Verweisung auf die im Arbeitsvertrag vom 6. November 1991 genannten Tarifverträge aus. Ein anderes folgt weiterhin nicht aus dem Einleitungstext, wonach es sich um einen „Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag“ handelt. Hierdurch wird lediglich eine Verknüpfung zum ursprünglichen Arbeitsvertrag hergestellt, ohne allerdings dessen Inhalt insgesamt in die rechtsgeschäftliche Willensbildung einzubeziehen (vgl. auch BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 27, BAGE 132, 261).

30

bb) Gleiches gilt im Ergebnis für die vorliegende Abrede im Änderungsvertrag vom 8. Juni 2007/5. Juli 2007. Ein anderes folgt nicht aus dem Wortlaut „Des Weiteren bleibt es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen.“ Das ergibt die Auslegung des Änderungsvertrages im vorliegenden Fall.

31

(1) Dabei kann dahinstehen, ob es sich - wie die Revision meint - bei dem vorstehend genannten Vertragsbestandteil im Änderungsvertrag lediglich um eine deklaratorische Vertragsbestimmung handelt, weil die Parteien nur eine reine Wissenserklärung ohne „Rechtsbindungs- bzw. Erklärungswille“ abgegeben hätten, oder der Vertragsinhalt auch insoweit konstitutive Bedeutung hat (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 38 mwN, BAGE 130, 237), weil es sich um übereinstimmende Willenserklärungen handelt, wovon auch das Landesarbeitsgericht im Ergebnis ausgegangen ist. Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Beklagten von einer konstitutiven Regelung ausgeht, führt dies hinsichtlich der Bezugnahmeklausel nicht zur Annahme eines „Neuvertrages“.

32

(2) Bezugspunkt der vertraglichen Regelungen im Änderungsvertrag aus dem Jahr 2007 sind nicht die vertraglichen Abreden aus dem Jahr 1991, sondern die „bisherigen Arbeitsbedingungen“, bei denen es verbleiben soll.

33

Hierzu gehört auch die vertragliche Bezugnahmeregelung, die bisher jedoch als Gleichstellungsabrede vereinbart war. Die Arbeitsbedingungen der Parteien waren im Jahr 2007 so gestaltet, dass auch unter Berücksichtigung des Änderungsvertrages aus dem Jahr 2004 die Bezugnahmeklausel aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag vom 6. November 1991 nach wie vor als sog. Gleichstellungsabrede verstanden wurde (unter 2 und 3 c). Dem entsprachen die nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bestehenden Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis. Die Arbeitsvertragsparteien haben ihr Arbeitsverhältnis dementsprechend durchgeführt. Seit der Anpassung des Bruttoentgelts durch den ersten Änderungsvertrag im Jahr 2004 erhielt der Kläger eine unveränderte Vergütung. Die Veränderungen im tariflichen Entgelt im Bereich der VKA wurden für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht nachvollzogen. Zu den Arbeitsbedingungen im Jahr 2007 gehörte die statische Anwendung der vertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge.

34

Eine Aufnahme der vertraglichen Vereinbarungen in den Änderungsvertrag, wie sie der Zehnte Senat zu beurteilen hatte (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185; sowie unter 3 b bb) und deren „Neuabschluss“ kann dem Wortlaut der vertragsändernden Abrede aus dem Jahr 2007 nicht entnommen werden. Das unterscheidet die vorliegende Fallgestaltung auch von derjenigen in der Entscheidung des Senats vom 24. Februar 2010. In dem damals entschiedenen Fall war in dem Änderungsvertrag ausdrücklich auf die „jeweilige Fassung“ der „einschlägigen Tarifverträge“ verwiesen worden (-  4 AZR 691/08 - Rn. 26, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47).

35

Der Fortbestand der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede ergibt sich auch aus dem Wortlaut einer weiteren Regelung des Änderungsvertrages. Die Parteien haben bei der Verlängerung des Verzichts auf „jedwede Sonderzahlung“ sich ausdrücklich auf „die Weihnachtszuwendung und Urlaubsgeld aus dem nachwirkenden Tarifvertrag BAT / BMTG“ bezogen. Diesen Tarifverträgen kam zwar in Bezug auf die Parteien keine Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG zu. Die Nennung dieser Tarifwerke ist indes nur verständlich, wenn die Parteien davon ausgegangen sind, diese Tarifregelungen seien nach wie vor für das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis maßgebend, obwohl sie im tariflichen Bereich durch den TVöD/VKA nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts bereits abgelöst worden waren(dazu BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22 ff., BAGE 130, 286). Damit haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass es aus ihrer Sicht gerade nicht zu einer unbedingten zeitdynamischen Anwendung der in Bezug genommenen Tarifwerke und ihrer Nachfolgeregelungen gekommen ist oder in Zukunft kommen soll. Diesen Regelungswillen haben sie durch den Wortlaut des Vertrages vom 8. Juni 2007/5. Juli 2007 bestätigt.

36

III. Der Kläger hat nach den §§ 91, 97 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

        

    Bepler    

        

    Creutzfeldt    

        

    Treber    

        

        

        

    Bredendiek    

        

    Th. Hess    

                 

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Tenor

I. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 2010 - 3 Sa 82/09 E - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 7. November 2008 - 9 Ca 347/08 E - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 1. November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L (Zuordnung Vergütungsgruppe Kr. VI mit Aufstieg nach VII) und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem jeweiligen Fälligkeitstermin zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 25 vH und die Beklagte zu 75 vH zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin und darüber, ob aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.

2

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), ist ausgebildete Kinderkrankenschwester und seit dem 1. September 1983 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, dem Land Sachsen-Anhalt, im Universitätsklinikum der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg beschäftigt. In der Zeit vom 23. Dezember 1996 bis 24. Januar 2002 war ihr die Tätigkeit einer stellvertretenden Stationsschwester aufgrund ausdrücklicher Anordnung übertragen worden und innerhalb dieses Zeitraums vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 befristet die einer Stationsschwester. In dem letzten, mit dem Land Sachsen-Anhalt am 25. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

        

ABGEÄNDERTER ARBEITSVERTRAG          

        

…       

        
        

3.    

Für das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O Anwendung, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist. Es gelten ebenfalls die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen sowie sonstige tarifliche Bestimmungen und die übrigen für dieses Arbeitsverhältnis in Frage kommenden betrieblichen Regelungen, Dienstanweisungen und Dienstvereinbarungen.

        

4.    

Aufgrund der auszuübenden Tätigkeit erfolgt die Eingruppierung entsprechend der tariflichen Vorschriften (§ 22 Abs. 3 BAT-O) in die Vergütungsgruppe KrVI Abschnitt A Anlage 1b BAT-O. Für die Eingruppierung findet nur die vom Personaldezernat des Arbeitgebers (Klinikum der Medizinischen Fakultät der Martin-Luther-Universität) bestätigte Tätigkeitsdarstellung Berücksichtigung. ...“

3

Seither ist die Klägerin aufgrund ausdrücklicher Anordnung als stellvertretende Stationsschwester tätig. Der Stationsschwester sind jedenfalls ab dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt. Zum 1. Januar 2006 wurde das Universitätsklinikum aufgrund § 7 Abs. 1 Satz 1 Hochschulmedizingesetz des Landes Sachsen-Anhalt(vom 12. August 2005 - HMG LSA, GVBl. LSA 2005 S. 508) als Anstalt des öffentlichen Rechts - die jetzige Beklagte - errichtet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging nach § 20 Abs. 1 Satz 1 HMG LSA auf die Beklagte über, die nicht durch Mitgliedschaft an die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder(TdL) gebunden ist.

4

Die Beklagte teilte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern in einem Schreiben vom 25. September 2006 mit, dass bis zum Abschluss eine Haustarifvertrages für die nichtärztlichen Mitarbeiter nach wie vor der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifrechtliche Vorschriften - (BAT-O) Anwendung finde. Am 1. November 2006 trat der TV-L in Kraft. Die Beklagte schloss mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft mehrere Haustarifverträge, darunter den Manteltarifvertrag (MTV-UK Halle), den Entgelttarifvertrag (ETV-UK Halle) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Universitätsklinikums in den Haustarifvertrag und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-UK Halle), die sämtlich am 1. Januar 2007 in Kraft getreten sind. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 die Anwendung des TV-L auf ihr Arbeitsverhältnis und die entsprechenden tariflichen Leistungen. Seit dem 1. Januar 2007 wendet die Beklagte die von ihr geschlossenen Haustarifverträge auf das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis an. Die Klägerin erhält seither eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b ETV-UK Halle. Mit weiterem Schreiben vom 2. Februar 2007 machte die Klägerin geltend, sie sei seit Oktober 2002 infolge eines Bewährungsaufstiegs nach der VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) Abschnitt A der Anlage 1b - Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst - BAT-O zu vergüten und machte die sich hieraus ergebende Vergütung „rückwirkend und zukünftig“ ohne Erfolg geltend. Die Beklagte teilte der Klägerin in einem Schreiben vom 30. September 2009 mit, zum 1. Januar 2009 realisiere sich ihr aus den Bestimmungen des BAT-O folgender Bewährungsaufstieg entsprechend den Regelungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 TVÜ-UK Halle.

5

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter. Aufgrund der im Jahre 2002 vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahme, bei der es sich nicht um eine sog. Gleichstellungsabrede handele, sei auf ihr Arbeitsverhältnis der TV-L anzuwenden. Für den Zeitraum August bis Oktober 2006 stehe ihr ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. Kr. VII BAT-O zu, da die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg jedenfalls seit dem Monat August 2006 vorlägen. Der Stationsschwester, deren ständige Vertreterin sie sei, seien bereits vor dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen. Neben der Klägerin seien dies dreizehn weitere Pflegepersonen, darunter zwei mit einer Arbeitszeit von 40 vH und 50 vH der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers. Zudem seien weitere Personen dort beschäftigt gewesen. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass ihr im Zeitraum vom 23. Dezember 1996 bis zum 28. Februar 1998 als stellvertretende Stationsschwester mehr als 24 Personen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt gewesen seien.

6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder anzuwenden ist,

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Monate August 2006 bis Oktober 2006 Vergütung nach der Vergütungsgruppe Kr. VII BAT-O und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen,

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L/TVÜ-L und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Änderungsvertrages vom 25. Januar 2002 führe nicht zu einer Anwendbarkeit des TV-L oder BAT-O auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Eine Bezugnahmeklausel erfasse regelmäßig nur einschlägige Tarifverträge. Selbst wenn der TV-L anzuwenden sei, wäre er nach dem Grundsatz der Tarifspezialität durch die Haustarifverträge der Beklagten verdrängt. Die Klägerin sei auch zutreffend eingruppiert, weil der Stationsschwester, die sie vertrete, vor dem 1. Januar 2004 keine zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen seien. Dies folge auch aus der bestehenden Personalbudgetplanung. Für die Station seien einschließlich der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 12,39 Vollzeitstellen vorgesehen. Andere von der Klägerin benannte Arbeitnehmer seien dort nur kurzfristig als sog. Springer tätig gewesen. In der Station zeitweise tätige Schüler, Studenten und Zivildienstleistende seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Januar 2009 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L zu zahlen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin, ihrer Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, dass im Antrag zu 3) eine Überleitung aus der VergGr. Kr. VII BAT-O begehrt wird. Die Beklagte will mit ihrer Revision das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt wissen. Beide Parteien beantragen, die Revision der jeweils anderen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässigen Revisionen der Parteien sind jeweils nur teilweise begründet.

10

I. Beide Revisionen sind zulässig. Dies gilt auch für das von der Klägerin mit dem Antrag zu 1) verfolgte Feststellungsbegehren.

11

Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag, obwohl es auf einen Ausspruch im Tenor der Entscheidung verzichtet hat, nicht iSd. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen. Deshalb war die Klägerin nicht gehalten, innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Urteilsergänzung zu beantragen, weil anderenfalls die Rechtshängigkeit des Antrages entfallen wäre. Das ergibt die Auslegung der Entscheidungsformel, die unter Rückgriff auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zu erfolgen hat (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 38 mwN, BAGE 136, 302; 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 110, 135). In der Folge muss der Senat auch nicht darüber befinden, ob der Antrag ausnahmsweise im Revisionsverfahren hätte neu eingeführt werden können (vgl. BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 35 ff., BAGE 134, 62).

12

Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Entscheidungstenor lediglich über den Antrag zu 3) befunden. Es hat sich aber, wie die Entscheidungsgründe zeigen, auch mit dem Feststellungsantrag zu 1) befasst und ist davon ausgegangen, auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei ab dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Es ist allerdings der Auffassung gewesen, eine „zusätzliche“, über den Antrag zu 3) hinausgehende Feststellung erübrige sich aufgrund der inzident erfolgten Prüfung. Damit ist die Klägerin zugleich beschwert worden, weil die von ihr beantragte Feststellung nicht durch Aufnahme in den Tenor rechtskräftig festgestellt wurde.

13

II. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme seit dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Die Klägerin kann für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 jedoch keine Vergütung nach VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O beanspruchen. Ihr weiteres Feststellungsbegehren ist zwar für die Zeit ab dem 1. November 2006 auch insoweit begründet, als die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L beanspruchen kann. Sie ist aber in diese Entgeltgruppe lediglich unter Zuordnung zur VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ BAT-O gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (vom 12. Oktober 2006, TVÜ-Länder) überzuleiten.

14

1. Die nach dem Antrag zu 1) auf die Feststellung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages auf ein Arbeitsverhältnis gerichtete und daher als sog. Elementenfeststellungsklage zulässige Klage (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 16 mwN; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) ist begründet.

15

a) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Arbeitsvertrages vom 25. Januar 2002 ( zu den Maßstäben der Auslegung einer solchen Allgemeinen Geschäftsbedingung BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 18 mwN, DB 2011, 2783; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - Rn. 23 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21)ergibt eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme auf den BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung.

16

aa) Eine einzelvertraglich nach dem 1. Januar 2002 auch mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag wird jedenfalls dann, wenn dessen Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit an die in der Klausel genannten Tarifverträge nicht berührt. Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind („Neuverträge”), wendet der Senat die Auslegungsregel der sog. Gleichstellungsabrede nicht an (- „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -, st. Rspr., s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 132, 261; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 21 ff., BAGE 128, 185; 18.  April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff. mwN, BAGE 122, 74). Wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies grundsätzlich im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein.

17

bb) Einer Anwendung dieser Auslegungsregel auf die vertragliche Abrede der Parteien aus dem Jahre 2002 steht nicht entgegen, dass es sich dabei um die Änderung eines „Altvertrages“ handelt, der wiederum zwischen der Klägerin und dem Land Sachsen-Anhalt vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde und der ebenfalls eine dynamische Verweisung auf den BAT-O sowie die ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge (in der für die TdL geltenden Fassung) enthielt. Bei einer Änderung eines Altvertrages nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27, DB 2011, 2783; 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 ff., BAGE 132, 261). Dies ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - aaO).

18

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der Klägerin und der durch Mitgliedschaft tarifgebundenen Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarte Arbeitsvertragsänderung hinsichtlich der Bezugnahmeregelung als ein „Neuvertrag“, der eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme der aufgeführten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung enthält. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

19

(1) Mit der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 wird in rechtsgeschäftlicher, vertragsändernder Willensbildung eine eigenständige Neuregelung getroffen. Ihr Wortlaut unterscheidet sich von der Inbezugnahmeregelung im vorangegangenen Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 1996. Bereits dies spricht dagegen, dass es sich lediglich um die Wiederholung der ursprünglich getroffenen Vereinbarung ohne eigenen Rechtsgestaltungswillen handelt. Die Vertragsurkunde enthält darüber hinaus nicht nur einzelne, gegenüber der Vorgängervereinbarung tatsächlich veränderte Vertragsbestandteile - etwa die veränderte Tätigkeit und Vergütung - und verweist auch nicht im Übrigen auf die bisherigen Vertragsbestimmungen. Vielmehr wird bereits nach einem Einleitungssatz der „nachfolgend beschriebene Vertrag mit Wirkung vom 08.01.2002 geschlossen“. Danach sollen allein die nachstehenden Vereinbarungen, die keinen Bezug auf den zuvor geschlossenen Arbeitsvertrag enthalten, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln. Die Vertragsparteien haben damit das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage einschließlich des Inhalts der vereinbarten Bezugnahmeklausel gestellt.

20

(2) Bei der Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 handelt es sich, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, um eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung. Die Bezugnahmeklausel verweist in Satz 1 auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten, das Land Sachsen-Anhalt, den BAT-O in der Fassung der TdL als maßgebenden Tarifvertrag gekennzeichnet (nachfolgend BAT-O/TdL). Dies entspricht der Gebundenheit des Landes Sachsen-Anhalt an den BAT-O/TdL nach § 3 Abs. 1 TVG aufgrund seiner Mitgliedschaft in der TdL zum fraglichen Zeitpunkt. Weiterhin ist ausdrücklich vereinbart worden, dass die den BAT-O ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden sollen. Mit dem Passus „in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ haben die Vertragsparteien zugleich klargestellt, dass diejenigen Tarifverträge angewendet werden sollen, die auch zukünftig von der TdL vereinbart werden. Insbesondere durch solche Zusätze wird dabei der Wille der Arbeitsvertragsparteien verdeutlicht, eine dynamische Verweisung herbeizuführen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 2783; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36).

21

b) Mit diesem vertraglichen Regelungsbestand ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die zum 1. Januar 2006 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Beklagte übergegangen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 HMG LSA ist die Beklagte in die bestehenden Rechte und Pflichten des Universitätsklinikums eingetreten.

22

c) Die Bezugnahmeklausel erfasst ab dem 1. November 2006 auch den TV-L. Bei diesem handelt es sich um einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel.

23

aa) Werden wie hier in einer vertraglichen Bezugnahmeklausel ausdrücklich auch die ersetzenden Tarifverträge genannt, ist, jedenfalls soweit nur die Anwendbarkeit des TV-L als einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag in Frage steht, auch dieser Tarifvertrag erfasst (st. Rspr., ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286 sowie 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 15 mwN; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 38 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Dies war hier der TV-L, der den BAT-O/TdL zum 1. November 2006 nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 1 TVÜ-Länder Teil A Nr. 2 weitgehend ersetzte.

24

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Anwendbarkeit des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte selbst nicht Mitglied der TdL oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist.

25

(1) Soweit die Beklagte meint, der TV-L gelte nach dessen § 1 nur für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist“, was für sie nicht zutreffe, verkennt sie, dass vorliegend nicht die Frage einer Tarifgebundenheit, sondern die Reichweite eine vertraglichen Bezugnahmeklausel zu beurteilen ist. Eine ohne besondere Einschränkung in einem „Neuvertrag“ erfolgte vertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerkes wie des BAT-O einschließlich der „ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ führt grundsätzlich zu dessen Anwendung für das jeweilige Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob der Arbeitgeber selbst von dem personellen oder sachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich erfasst ist. Der Bezugnahmeklausel unter Nr. 3 des Arbeitsvertrages ist, anders als es die Beklagte meint, gerade keine Einschränkung zu entnehmen, das in Bezug genommene Tarifwerk müsse für den Arbeitgeber hinsichtlich des fachlich/betrieblichen oder personellen Geltungsbereichs das jeweils „einschlägige“ sein. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass in Nr. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“ verwiesen wird. Damit wird lediglich das Bezugnahmeobjekt - der BAT-O - als für die damalige Arbeitgeberin (in der Fassung der TdL) bezeichnet. Allein hieraus eine auflösende Bedingung in Bezug auf die vereinbarte Dynamik zu entnehmen, wonach der BAT-O nur so lange dynamisch in Bezug genommen sei, wie der Arbeitgeber selbst an diesen Tarifvertrag normativ gebunden ist, kann durch die bloße Charakterisierung des genannten Tarifvertrages als „maßgebend“ nicht begründet werden. Dagegen spricht weiterhin die in Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages ohne jede Einschränkung erfolgte Verweisung auf „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“.

26

(2) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Senats vom 15. März 2006 (- 4 AZR 75/05 - BAGE 117, 248). Gegenstand der damaligen Entscheidung war die Auslegung einer Bezugnahmeklausel, die nicht nur den BAT (in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung, nachfolgend BAT/B-L) und die einschlägigen Sonderregelungen zum BAT erfasste, sondern auch die „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen Tarifverträge“. Hierzu gehörten nicht tarifvertraglichen Regelungen, die in einem zwischen dem Freistaat Bayern und den damaligen Gewerkschaften ÖTV und DAG geschlossenen Tarifvertrag über eine ergänzende Leistung an Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende des Freistaates Bayern vereinbart wurden. Es handelte sich insoweit und bezogen auf die damalige Beklagte (eine privatrechtliche Krankenhausträgergesellschaft in Einzelrechtsnachfolge einer Landesversicherungsanstalt) nicht um einen „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen“ Tarifvertrag. Bezogen auf die Anwendbarkeit des einschränkungslos in Bezug genommenen BAT/B-L ging der Senat allerdings ohne Weiteres von dessen Anwendbarkeit aus, obwohl die damalige Beklagte gerade nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 BAT/B-L erfasst wurde(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 24, aaO).

27

d) Die Bezugnahmeklausel erfasst hingegen nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge.

28

aa) Die Klausel verweist nach ihrem Wortlaut auf den BAT-O/TdL und „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TDL jeweils geltenden Fassungen“. Hierzu gehören nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge. Diese sind bereits deshalb, weil von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen als von denjenigen, die den BAT-O/TdL und den nachfolgenden TV-L vereinbart haben, keine Tarifverträge, die die in Bezug genommenen Tarifverträge hätten ersetzen können.

29

bb) Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Parteien eine sog. Tarifwechselklausel (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 27 mwN, BAGE 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 19 ff. mwN, BAGE 128, 165) vereinbart haben, wofür es darüber hinaus auch keinen Anhaltspunkt gibt.

30

cc) Die Haustarifverträge der Beklagten werden auch nicht durch die Textstelle „... sowie sonstige tarifliche Bestimmungen“ im Änderungsvertrag vom 25. Januar 2002 erfasst. Das folgt bereits aus dem Wortlaut. Dieser bezieht sich insoweit allein auf solche Regelungen, die als „sonstige“ Regelungen - über die im BAT-O/TdL getroffenen Regelungen hinaus - und regelmäßig neben ihm gelten und nicht auf Tarifverträge, die von anderen Tarifvertragsparteien abgeschlossen dieselben Regelungsbereiche an dessen Stelle regeln (ebenso BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 20, BAGE 128, 165).

31

dd) Die Anwendung der von der Beklagten vereinbarten Haustarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 1 TVÜ-UK Halle. Die dort vorgesehene Ersetzung des BAT/BAT-O ist bereits deshalb ohne Bedeutung, weil die Tarifvertragsparteien der Haustarifverträge in ihrem Tarifwerk nicht die Ersetzung von Tarifverträgen festlegen können, die von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen wurden. Zudem ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel eine solche, von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten vereinbarte „Tarifregelung“ und ein sich etwaiger daraus ableitbarer Wille der Tarifvertragsparteien grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 45 mwN; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20 mwN, BAGE 134, 283).

32

ee) Entgegen der in den Tatsacheninstanzen von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz der Tarifspezialität keine Anwendbarkeit der von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

33

Die Auflösung einer Tarifkonkurrenz im Wege der Sachnähe oder Spezialität als tarifrechtlicher Kollisionsregel (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34; 4. Juli 2007 - 4 AZR 491/06 - Rn. 78 ff., BAGE 123, 213) setzt eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien an die betreffenden Tarifverträge voraus. Daran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil die Beklagte nicht an das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder gebunden ist. Zudem handelt es sich bei dem Prinzip der Sachnähe oder Spezialität um eine tarifrechtliche Kollisionsregel (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 190/08 - Rn. 49, AP TVG § 3 Nr. 48 = EzA TVG § 3 Nr. 34). Eine Tarifkonkurrenz kann aber bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - aaO).

34

ff) Die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge sind schließlich auch nicht Tarifverträge, die den TV-L - als Bezugnahmeobjekt der Regelung in Nr. 3 des Arbeitsvertrages - ändern oder etwa ergänzen. Denn sie sind von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen worden.

35

2. Der zulässige Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet.

36

a) Der Antrag zu 2) ist zulässig. Ihm steht weder der Vorrang der Leistungsklage noch ein Vergangenheitsbezug dieser Feststellungsklage entgegen.

37

Der für das Feststellungsinteresse erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. etwa BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 20 mwN; 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224) wird dadurch hergestellt, dass die von der Klägerin begehrte Feststellung für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum noch zukünftige Auswirkungen hat. Streitig ist, auf Grundlage welcher Eingruppierung vor dem 1. November 2006 die Klägerin nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppen des TV-L überzuleiten und wie das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder zu ermitteln ist.

38

b) Der Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet. Die tarifvertraglichen Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg im streitgegenständlichen Zeitraum liegen nicht vor.

39

aa) Die maßgebenden Bestimmungen für die Eingruppierung der Klägerin nach dem BAT-O/TdL lauten:

        

„Anlage 1b

        

Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst

                 
        

…       

                 
        

A.    

        

Pflegepersonal das unter die Sonderregelungen 2 a und 2 e III fällt.

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VI

        

…       

                 
        

16. Krankenschwestern, die durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterinnen von Stations- oder Gruppenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VII Fallgruppe 7 bestellt sind.

        

…       

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VII

        

…       

                 
        

7. Krankenschwestern als Stationsschwestern oder Gruppenschwestern, denen mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind.

        

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 6, 11 und 12)

        

…       

                 
        

14. Krankenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VI Fallgruppen 8 bis 10 oder 12 bis 17

        

nach fünfjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe.

        

…       

                 
        

Protokollerklärung Nr. 6

                 
        

Soweit die Eingruppierung von der Zahl der unterstellten oder in dem betreffenden Bereich beschäftigten Personen abhängt,

                 
        

a) ist es für die Eingruppierung unschädlich, wenn im Organisations- und Stellenplan zur Besetzung ausgewiesene Stellen nicht besetzt sind,

                 
        

b) zählen teilzeitbeschäftigte Personen entsprechend dem Verhältnis der mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

c) zählen Personen, die zu einem Teil ihrer Arbeitsleistung unterstellt oder zu einem Teil ihrer Arbeitszeit in einem Bereich beschäftigt sind, entsprechend dem Verhältnis dieses Anteils zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

d) bleiben Schülerinnen in der Krankenpflege, Kinderkrankenpflege, Krankenpflegehilfe und Entbindungspflege sowie Personen, die sich in einer Ausbildung in der Altenpflege befinden, außer Betracht; für die Berücksichtigung von Stellen, auf die Schülerinnen angerechnet werden, gilt Buchstabe a.“

40

bb) Hiernach setzt die von der Klägerin angestrebte Eingruppierung in die VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O voraus, dass sich die Klägerin bereits zum 1. August 2006 fünf Jahre in der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O bewährt hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass auf der Grundlage ihres Vortrages die Tätigkeit der Klägerin vor dem 1. Januar 2004 die Anforderungen der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O nicht erfüllt hatte. Deshalb scheidet die Feststellung einer Eingruppierung in VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 infolge eines Bewährungsaufstiegs aus. Die Klägerin hat nicht dargetan, der von ihr kraft ausdrücklicher Anordnung ständig vertretenen Stationsschwester seien vor dem 1. Januar 2004 - ebenfalls kraft ausdrücklicher Anordnung - mindestens zwölf Pflegepersonen ständig unterstellt gewesen.

41

(1) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Stationsschwester, deren Vertretung der Klägerin übertragen worden ist, unter Berücksichtigung von zwei teilzeitbeschäftigten Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 rechnerisch lediglich 11,9 Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt waren.

42

(2) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, die von ihr in den Tatsacheninstanzen vorgelegten „Ist-Besetzungen“ wiesen für die Monate November und Dezember 2003 mehr als zwölf der Stationsschwester unterstellte Pflegepersonen auf und diese Zahl sei auch in der Folgezeit nicht zurückgegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann allein aus den jeweiligen „Ist-Besetzungen“, selbst wenn sich diese den Besetzungslisten entnehmen lassen, noch nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits im Jahr 2003 eine ständige Unterstellung von mindestens zwölf Pflegepersonen kraft ausdrücklicher Anordnung vorgelegen hat. Die von der Klägerin vorgelegten Besetzungsübersichten für die Kalenderjahre 2002 und 2003 weisen zudem Schwankungen auf, die erkennen lassen, dass es sich um einen zeitweilig erhöhten Personalbedarf handelt. Hinreichende Anhaltspunkte dahingehend, dass und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte eine Unterstellung weiterer Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 ausdrücklich angeordnet hat, enthält der Vortrag der Klägerin nicht.

43

(3) Das Landesarbeitsgericht ist weiterhin zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den zwei weiteren, als sog. Springer eingesetzten Beschäftigten nicht um „ständig“ unterstellte (zum Merkmal der „ständigen“ Unterstellung vgl. nur BAG 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - Rn. 45, ZTR 2008, 604; 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - Rn. 46 mwN, BAGE 113, 291) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O handelt.

44

Ausgehend von den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es an Anhaltspunkten, die Beklagte habe einen dauerhaften Bedarf an Pflegepersonal durch den Einsatz von sog. Springern abgedeckt. Einer der beiden Beschäftigten, die als sog. Springer eingesetzt wurden, war auf der Station, auf der die Klägerin beschäftigt ist, lediglich in der Zeit vom 17. November 2001 bis 28. Februar 2002, also an 15 Tagen tätig gewesen. Für den anderen der Springer war dies in der Zeit vom 4. bis 15. Februar 2002 und vom 18. bis 24. Februar 2002 und damit nur an 17 Arbeitstagen der Fall. Von daher fehlt es - anders als die Klägerin annimmt - bereits daran, dass „aus dem Springerpool kontinuierlich Pflegepersonal im Nierentransplantationszentrum eingesetzt wurde“. Deshalb kann entgegen ihrer Auffassung auch nicht „fiktiv“ von einer ständigen Unterstellung von zumindest „0,1 Pflegepersonen“ ausgegangen werden. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist zudem eine ausdrückliche Unterstellung gegenüber der Stationsschwester nicht erfolgt. Eine solche war danach lediglich gegenüber der Leiterin des „Springerpools“ gegeben.

45

(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Krankenschwestern(pflege)schüler, Schüler, Zivildienstleistende und Studierende für die Ermittlung der unterstellten Pflegepersonen nicht zu berücksichtigen.

46

(a) Das ergibt sich, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits aus der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. d zur VergGr. Kr. VII BAT-O. Dass diese Personen auf unbesetzten Stellen iSd. Protokollerklärung eingesetzt wurden, macht die Klägerin nicht geltend.

47

(b) Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass es sich bei diesem Personenkreis um Pflegepersonen iSd. Tätigkeitsmerkmales handelt.

48

(aa) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O sind nur solche Angestellte, die von der Anlage 1b Abschnitt A BAT-O erfasst werden (BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 21, ZTR 2006, 538). Dazu gehören weder Zivildienstleistende noch Studierende.

49

(bb) Ein anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin in der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Februar 2006. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, eingesetzte Studierende des Fachs Medizin würden „Leistungen nicht besetzter Stellen kompensieren“, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Es fehlt an einem näheren Vorbringen der Klägerin, mit welchen Tätigkeiten im Einzelnen und in welchem Umfang diese Personen auf der Intensivstation im Nierentransplantationszentrum eingesetzt waren, um beurteilen zu können, ob die ihnen übertragene Tätigkeit denen einer Pflegeperson iSd. Tätigkeitsmerkmales entspricht (dazu BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 27, ZTR 2006, 538).

50

(5) Die weitere Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die Personalbudgetplanung der Beklagten abgestellt, da es sich bei dieser nicht um einen Organisations- oder Stellenplan iSd. Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII BAT-O handele, ist unzutreffend. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ergänzend ausgeführt, dass auch nach der von der Beklagten vorgelegten Personalbudgetplanung der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 11,39 Pflegepersonen unterstellt gewesen seien, „mithin sogar weniger als die tatsächliche Ist-Unterstellung von 11,9 Vollzeitkräften“. Danach hat das Berufungsgericht seine Entscheidung tragend auf den Umstand von 11,9 ständig unterstellten Pflegepersonen gestützt.

51

Der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O kann auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte zur Erstellung eines dementsprechenden Stellen- oder Organisationsplans verpflichtet ist. Nur für den Fall, dass ein solcher existiert, kommt es für die Anzahl der unterstellten Pflegepersonen nicht darauf an, ob jede der ausgewiesenen Stellen tatsächlich besetzt ist. Im anderen Fall, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, ein Personalbudgetplan erfülle nicht die Anforderungen an einen Stellen- und Organisationsplan iSd. Protokollerklärung, ist die Anzahl der tatsächlichen Unterstellungen kraft ausdrücklicher Anordnung entscheidend. Hierfür ist zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

52

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Zeiten ihrer Tätigkeit als Stationsschwester oder stellvertretende Stationsschwester mit mehr als 24 kraft ausdrücklicher Anordnung ständig unterstellten Pflegepersonen für die Berechnung der Bewährungszeit nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich nicht um Tätigkeiten derselben Fallgruppe, der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin dazu überhaupt hinreichend substantiiert ist.

53

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für einen Bewährungsaufstieg, der wie vorliegend nach dem Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O eine „Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe“ vorsieht, erforderlich, dass der betreffende Arbeitnehmer in den Zeiten, die er als Bewährungszeiten anerkannt wissen will, in diese Fallgruppe eingruppiert ist (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 16 mwN, USK 2009-132; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 43, BAGE 124, 240; 24. September 1997 - 4 AZR 565/96 - AP BAT § 23b Nr. 1). Das schließt es aus, dass der Arbeitnehmer die in der Ausgangsfallgruppe vorgesehene Bewährungszeit zurücklegen kann, wenn er zeitweise Tätigkeiten auszuüben hat, die einer anderen Fallgruppe zugeordnet sind. Eine Berücksichtigung von Zeiten in anderen Fallgruppen ist außerhalb der hier nicht einschlägigen Regelungen des § 23b BAT-O und § 23a BAT-O nicht vorgesehen(BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 17 mwN, aaO).

54

(2) Danach finden die von der Klägerin angeführten Zeiten für die fünfjährige Bewährungszeit nach VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O keine Berücksichtigung, selbst wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten gehandelt haben sollte. Zeiten einer Bewährung in Tätigkeiten einer anderen als der in der Aufstiegsfallgruppe genannten Ausgangsfallgruppe bleiben unberücksichtigt.

55

dd) Die Klage ist insoweit auch nicht deshalb begründet, soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung behauptet, die Beklagte habe selbst vorgetragen, „den Bewährungsaufstieg aber auch in Fällen einer Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit“ anzuwenden. Die Beklagte hat diesen nicht unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin bestritten. Soweit die Klägerin implizit einen Anspruch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen will, handelt es sich zudem um einen neuen Streitgegenstand (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 22 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68)und damit um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung.

56

3. Der zulässige Antrag zu 3) ist nur teilweise begründet.

57

a) Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellte Antrag, dessen Inhalt sich bereits aufgrund der gebotenen Auslegung ergab, ist als Eingruppierungsfeststellungsklage (st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311)zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

58

Zwischen den Parteien ist zwar nicht umstritten, dass die Klägerin bei Anwendung des TV-L entsprechend den Überleitungsbestimmungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppe 9b TV-L überzuleiten ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt jedoch aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien hinsichtlich der hier zutreffenden Zuordnung gemäß der Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder - „Zuordnungen Vergütungsgruppen KR/KR-Verläufe“ -, die wiederum für die Berechnung des Vergleichsentgelts und der Stufenzuordnung nach § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TVÜ-Länder von Bedeutung ist.

59

b) Der Feststellungsantrag ist nur teilweise begründet.

60

aa) Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - bereits ab dem Zeitpunkt der Überleitung zum 1. November 2006 Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L. Sie war im Monat Oktober 2006 in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O eingruppiert. Diese Eingruppierung ermöglicht den „Aufstieg nach VII“ iSd. Anlage 5 TVÜ-Länder. Im Bereich des TV-L, der nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme für das Arbeitsverhältnis maßgebend ist (oben unter II 1), ist diese Vergütungsgruppe nach den §§ 3, 4 Abs. 1 iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVÜ-Länder sowie der Anlage 5 TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 9b TV-L zugeordnet, in die die Klägerin überzuleiten ist.

61

bb) Die Überleitung der Klägerin erfolgt allerdings nicht nach Maßgabe einer Zuordnung zur VergGr. Kr. „VII ohne Aufstieg“ (BAT-O), sondern nach der VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ (BAT-O) iSd. Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder. Die Klägerin war erst ab dem 1. Januar 2004 durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterin einer Stationsschwester der VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O bestellt, sodass die fünfjährige Bewährungszeit der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT erst mit Ablauf des Jahres 2008 erfüllt ist. Davon ging auch die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 30. September 2009 zutreffend aus. Einen früheren Beginn einer Tätigkeit in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan (unter II 2 b bb).

62

cc) Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 fristgerecht nach § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht. Das wird von der Beklagten auch nicht gerügt.

63

dd) Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 46 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 34).

64

III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen.

        

    Treber    

        

    Winter    

        

    Treber    

        

        

        

    Plautz    

        

    Weßelkock    

                 

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Tenor

I. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 2010 - 3 Sa 82/09 E - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 7. November 2008 - 9 Ca 347/08 E - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 1. November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L (Zuordnung Vergütungsgruppe Kr. VI mit Aufstieg nach VII) und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem jeweiligen Fälligkeitstermin zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 25 vH und die Beklagte zu 75 vH zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin und darüber, ob aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.

2

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), ist ausgebildete Kinderkrankenschwester und seit dem 1. September 1983 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, dem Land Sachsen-Anhalt, im Universitätsklinikum der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg beschäftigt. In der Zeit vom 23. Dezember 1996 bis 24. Januar 2002 war ihr die Tätigkeit einer stellvertretenden Stationsschwester aufgrund ausdrücklicher Anordnung übertragen worden und innerhalb dieses Zeitraums vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 befristet die einer Stationsschwester. In dem letzten, mit dem Land Sachsen-Anhalt am 25. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

        

ABGEÄNDERTER ARBEITSVERTRAG          

        

…       

        
        

3.    

Für das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O Anwendung, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist. Es gelten ebenfalls die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen sowie sonstige tarifliche Bestimmungen und die übrigen für dieses Arbeitsverhältnis in Frage kommenden betrieblichen Regelungen, Dienstanweisungen und Dienstvereinbarungen.

        

4.    

Aufgrund der auszuübenden Tätigkeit erfolgt die Eingruppierung entsprechend der tariflichen Vorschriften (§ 22 Abs. 3 BAT-O) in die Vergütungsgruppe KrVI Abschnitt A Anlage 1b BAT-O. Für die Eingruppierung findet nur die vom Personaldezernat des Arbeitgebers (Klinikum der Medizinischen Fakultät der Martin-Luther-Universität) bestätigte Tätigkeitsdarstellung Berücksichtigung. ...“

3

Seither ist die Klägerin aufgrund ausdrücklicher Anordnung als stellvertretende Stationsschwester tätig. Der Stationsschwester sind jedenfalls ab dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt. Zum 1. Januar 2006 wurde das Universitätsklinikum aufgrund § 7 Abs. 1 Satz 1 Hochschulmedizingesetz des Landes Sachsen-Anhalt(vom 12. August 2005 - HMG LSA, GVBl. LSA 2005 S. 508) als Anstalt des öffentlichen Rechts - die jetzige Beklagte - errichtet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging nach § 20 Abs. 1 Satz 1 HMG LSA auf die Beklagte über, die nicht durch Mitgliedschaft an die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder(TdL) gebunden ist.

4

Die Beklagte teilte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern in einem Schreiben vom 25. September 2006 mit, dass bis zum Abschluss eine Haustarifvertrages für die nichtärztlichen Mitarbeiter nach wie vor der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifrechtliche Vorschriften - (BAT-O) Anwendung finde. Am 1. November 2006 trat der TV-L in Kraft. Die Beklagte schloss mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft mehrere Haustarifverträge, darunter den Manteltarifvertrag (MTV-UK Halle), den Entgelttarifvertrag (ETV-UK Halle) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Universitätsklinikums in den Haustarifvertrag und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-UK Halle), die sämtlich am 1. Januar 2007 in Kraft getreten sind. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 die Anwendung des TV-L auf ihr Arbeitsverhältnis und die entsprechenden tariflichen Leistungen. Seit dem 1. Januar 2007 wendet die Beklagte die von ihr geschlossenen Haustarifverträge auf das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis an. Die Klägerin erhält seither eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b ETV-UK Halle. Mit weiterem Schreiben vom 2. Februar 2007 machte die Klägerin geltend, sie sei seit Oktober 2002 infolge eines Bewährungsaufstiegs nach der VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) Abschnitt A der Anlage 1b - Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst - BAT-O zu vergüten und machte die sich hieraus ergebende Vergütung „rückwirkend und zukünftig“ ohne Erfolg geltend. Die Beklagte teilte der Klägerin in einem Schreiben vom 30. September 2009 mit, zum 1. Januar 2009 realisiere sich ihr aus den Bestimmungen des BAT-O folgender Bewährungsaufstieg entsprechend den Regelungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 TVÜ-UK Halle.

5

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter. Aufgrund der im Jahre 2002 vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahme, bei der es sich nicht um eine sog. Gleichstellungsabrede handele, sei auf ihr Arbeitsverhältnis der TV-L anzuwenden. Für den Zeitraum August bis Oktober 2006 stehe ihr ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. Kr. VII BAT-O zu, da die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg jedenfalls seit dem Monat August 2006 vorlägen. Der Stationsschwester, deren ständige Vertreterin sie sei, seien bereits vor dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen. Neben der Klägerin seien dies dreizehn weitere Pflegepersonen, darunter zwei mit einer Arbeitszeit von 40 vH und 50 vH der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers. Zudem seien weitere Personen dort beschäftigt gewesen. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass ihr im Zeitraum vom 23. Dezember 1996 bis zum 28. Februar 1998 als stellvertretende Stationsschwester mehr als 24 Personen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt gewesen seien.

6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder anzuwenden ist,

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Monate August 2006 bis Oktober 2006 Vergütung nach der Vergütungsgruppe Kr. VII BAT-O und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen,

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L/TVÜ-L und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Änderungsvertrages vom 25. Januar 2002 führe nicht zu einer Anwendbarkeit des TV-L oder BAT-O auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Eine Bezugnahmeklausel erfasse regelmäßig nur einschlägige Tarifverträge. Selbst wenn der TV-L anzuwenden sei, wäre er nach dem Grundsatz der Tarifspezialität durch die Haustarifverträge der Beklagten verdrängt. Die Klägerin sei auch zutreffend eingruppiert, weil der Stationsschwester, die sie vertrete, vor dem 1. Januar 2004 keine zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen seien. Dies folge auch aus der bestehenden Personalbudgetplanung. Für die Station seien einschließlich der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 12,39 Vollzeitstellen vorgesehen. Andere von der Klägerin benannte Arbeitnehmer seien dort nur kurzfristig als sog. Springer tätig gewesen. In der Station zeitweise tätige Schüler, Studenten und Zivildienstleistende seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Januar 2009 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L zu zahlen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin, ihrer Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, dass im Antrag zu 3) eine Überleitung aus der VergGr. Kr. VII BAT-O begehrt wird. Die Beklagte will mit ihrer Revision das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt wissen. Beide Parteien beantragen, die Revision der jeweils anderen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässigen Revisionen der Parteien sind jeweils nur teilweise begründet.

10

I. Beide Revisionen sind zulässig. Dies gilt auch für das von der Klägerin mit dem Antrag zu 1) verfolgte Feststellungsbegehren.

11

Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag, obwohl es auf einen Ausspruch im Tenor der Entscheidung verzichtet hat, nicht iSd. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen. Deshalb war die Klägerin nicht gehalten, innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Urteilsergänzung zu beantragen, weil anderenfalls die Rechtshängigkeit des Antrages entfallen wäre. Das ergibt die Auslegung der Entscheidungsformel, die unter Rückgriff auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zu erfolgen hat (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 38 mwN, BAGE 136, 302; 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 110, 135). In der Folge muss der Senat auch nicht darüber befinden, ob der Antrag ausnahmsweise im Revisionsverfahren hätte neu eingeführt werden können (vgl. BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 35 ff., BAGE 134, 62).

12

Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Entscheidungstenor lediglich über den Antrag zu 3) befunden. Es hat sich aber, wie die Entscheidungsgründe zeigen, auch mit dem Feststellungsantrag zu 1) befasst und ist davon ausgegangen, auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei ab dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Es ist allerdings der Auffassung gewesen, eine „zusätzliche“, über den Antrag zu 3) hinausgehende Feststellung erübrige sich aufgrund der inzident erfolgten Prüfung. Damit ist die Klägerin zugleich beschwert worden, weil die von ihr beantragte Feststellung nicht durch Aufnahme in den Tenor rechtskräftig festgestellt wurde.

13

II. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme seit dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Die Klägerin kann für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 jedoch keine Vergütung nach VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O beanspruchen. Ihr weiteres Feststellungsbegehren ist zwar für die Zeit ab dem 1. November 2006 auch insoweit begründet, als die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L beanspruchen kann. Sie ist aber in diese Entgeltgruppe lediglich unter Zuordnung zur VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ BAT-O gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (vom 12. Oktober 2006, TVÜ-Länder) überzuleiten.

14

1. Die nach dem Antrag zu 1) auf die Feststellung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages auf ein Arbeitsverhältnis gerichtete und daher als sog. Elementenfeststellungsklage zulässige Klage (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 16 mwN; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) ist begründet.

15

a) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Arbeitsvertrages vom 25. Januar 2002 ( zu den Maßstäben der Auslegung einer solchen Allgemeinen Geschäftsbedingung BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 18 mwN, DB 2011, 2783; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - Rn. 23 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21)ergibt eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme auf den BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung.

16

aa) Eine einzelvertraglich nach dem 1. Januar 2002 auch mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag wird jedenfalls dann, wenn dessen Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit an die in der Klausel genannten Tarifverträge nicht berührt. Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind („Neuverträge”), wendet der Senat die Auslegungsregel der sog. Gleichstellungsabrede nicht an (- „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -, st. Rspr., s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 132, 261; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 21 ff., BAGE 128, 185; 18.  April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff. mwN, BAGE 122, 74). Wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies grundsätzlich im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein.

17

bb) Einer Anwendung dieser Auslegungsregel auf die vertragliche Abrede der Parteien aus dem Jahre 2002 steht nicht entgegen, dass es sich dabei um die Änderung eines „Altvertrages“ handelt, der wiederum zwischen der Klägerin und dem Land Sachsen-Anhalt vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde und der ebenfalls eine dynamische Verweisung auf den BAT-O sowie die ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge (in der für die TdL geltenden Fassung) enthielt. Bei einer Änderung eines Altvertrages nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27, DB 2011, 2783; 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 ff., BAGE 132, 261). Dies ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - aaO).

18

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der Klägerin und der durch Mitgliedschaft tarifgebundenen Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarte Arbeitsvertragsänderung hinsichtlich der Bezugnahmeregelung als ein „Neuvertrag“, der eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme der aufgeführten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung enthält. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

19

(1) Mit der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 wird in rechtsgeschäftlicher, vertragsändernder Willensbildung eine eigenständige Neuregelung getroffen. Ihr Wortlaut unterscheidet sich von der Inbezugnahmeregelung im vorangegangenen Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 1996. Bereits dies spricht dagegen, dass es sich lediglich um die Wiederholung der ursprünglich getroffenen Vereinbarung ohne eigenen Rechtsgestaltungswillen handelt. Die Vertragsurkunde enthält darüber hinaus nicht nur einzelne, gegenüber der Vorgängervereinbarung tatsächlich veränderte Vertragsbestandteile - etwa die veränderte Tätigkeit und Vergütung - und verweist auch nicht im Übrigen auf die bisherigen Vertragsbestimmungen. Vielmehr wird bereits nach einem Einleitungssatz der „nachfolgend beschriebene Vertrag mit Wirkung vom 08.01.2002 geschlossen“. Danach sollen allein die nachstehenden Vereinbarungen, die keinen Bezug auf den zuvor geschlossenen Arbeitsvertrag enthalten, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln. Die Vertragsparteien haben damit das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage einschließlich des Inhalts der vereinbarten Bezugnahmeklausel gestellt.

20

(2) Bei der Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 handelt es sich, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, um eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung. Die Bezugnahmeklausel verweist in Satz 1 auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten, das Land Sachsen-Anhalt, den BAT-O in der Fassung der TdL als maßgebenden Tarifvertrag gekennzeichnet (nachfolgend BAT-O/TdL). Dies entspricht der Gebundenheit des Landes Sachsen-Anhalt an den BAT-O/TdL nach § 3 Abs. 1 TVG aufgrund seiner Mitgliedschaft in der TdL zum fraglichen Zeitpunkt. Weiterhin ist ausdrücklich vereinbart worden, dass die den BAT-O ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden sollen. Mit dem Passus „in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ haben die Vertragsparteien zugleich klargestellt, dass diejenigen Tarifverträge angewendet werden sollen, die auch zukünftig von der TdL vereinbart werden. Insbesondere durch solche Zusätze wird dabei der Wille der Arbeitsvertragsparteien verdeutlicht, eine dynamische Verweisung herbeizuführen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 2783; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36).

21

b) Mit diesem vertraglichen Regelungsbestand ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die zum 1. Januar 2006 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Beklagte übergegangen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 HMG LSA ist die Beklagte in die bestehenden Rechte und Pflichten des Universitätsklinikums eingetreten.

22

c) Die Bezugnahmeklausel erfasst ab dem 1. November 2006 auch den TV-L. Bei diesem handelt es sich um einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel.

23

aa) Werden wie hier in einer vertraglichen Bezugnahmeklausel ausdrücklich auch die ersetzenden Tarifverträge genannt, ist, jedenfalls soweit nur die Anwendbarkeit des TV-L als einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag in Frage steht, auch dieser Tarifvertrag erfasst (st. Rspr., ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286 sowie 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 15 mwN; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 38 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Dies war hier der TV-L, der den BAT-O/TdL zum 1. November 2006 nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 1 TVÜ-Länder Teil A Nr. 2 weitgehend ersetzte.

24

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Anwendbarkeit des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte selbst nicht Mitglied der TdL oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist.

25

(1) Soweit die Beklagte meint, der TV-L gelte nach dessen § 1 nur für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist“, was für sie nicht zutreffe, verkennt sie, dass vorliegend nicht die Frage einer Tarifgebundenheit, sondern die Reichweite eine vertraglichen Bezugnahmeklausel zu beurteilen ist. Eine ohne besondere Einschränkung in einem „Neuvertrag“ erfolgte vertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerkes wie des BAT-O einschließlich der „ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ führt grundsätzlich zu dessen Anwendung für das jeweilige Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob der Arbeitgeber selbst von dem personellen oder sachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich erfasst ist. Der Bezugnahmeklausel unter Nr. 3 des Arbeitsvertrages ist, anders als es die Beklagte meint, gerade keine Einschränkung zu entnehmen, das in Bezug genommene Tarifwerk müsse für den Arbeitgeber hinsichtlich des fachlich/betrieblichen oder personellen Geltungsbereichs das jeweils „einschlägige“ sein. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass in Nr. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“ verwiesen wird. Damit wird lediglich das Bezugnahmeobjekt - der BAT-O - als für die damalige Arbeitgeberin (in der Fassung der TdL) bezeichnet. Allein hieraus eine auflösende Bedingung in Bezug auf die vereinbarte Dynamik zu entnehmen, wonach der BAT-O nur so lange dynamisch in Bezug genommen sei, wie der Arbeitgeber selbst an diesen Tarifvertrag normativ gebunden ist, kann durch die bloße Charakterisierung des genannten Tarifvertrages als „maßgebend“ nicht begründet werden. Dagegen spricht weiterhin die in Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages ohne jede Einschränkung erfolgte Verweisung auf „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“.

26

(2) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Senats vom 15. März 2006 (- 4 AZR 75/05 - BAGE 117, 248). Gegenstand der damaligen Entscheidung war die Auslegung einer Bezugnahmeklausel, die nicht nur den BAT (in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung, nachfolgend BAT/B-L) und die einschlägigen Sonderregelungen zum BAT erfasste, sondern auch die „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen Tarifverträge“. Hierzu gehörten nicht tarifvertraglichen Regelungen, die in einem zwischen dem Freistaat Bayern und den damaligen Gewerkschaften ÖTV und DAG geschlossenen Tarifvertrag über eine ergänzende Leistung an Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende des Freistaates Bayern vereinbart wurden. Es handelte sich insoweit und bezogen auf die damalige Beklagte (eine privatrechtliche Krankenhausträgergesellschaft in Einzelrechtsnachfolge einer Landesversicherungsanstalt) nicht um einen „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen“ Tarifvertrag. Bezogen auf die Anwendbarkeit des einschränkungslos in Bezug genommenen BAT/B-L ging der Senat allerdings ohne Weiteres von dessen Anwendbarkeit aus, obwohl die damalige Beklagte gerade nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 BAT/B-L erfasst wurde(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 24, aaO).

27

d) Die Bezugnahmeklausel erfasst hingegen nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge.

28

aa) Die Klausel verweist nach ihrem Wortlaut auf den BAT-O/TdL und „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TDL jeweils geltenden Fassungen“. Hierzu gehören nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge. Diese sind bereits deshalb, weil von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen als von denjenigen, die den BAT-O/TdL und den nachfolgenden TV-L vereinbart haben, keine Tarifverträge, die die in Bezug genommenen Tarifverträge hätten ersetzen können.

29

bb) Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Parteien eine sog. Tarifwechselklausel (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 27 mwN, BAGE 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 19 ff. mwN, BAGE 128, 165) vereinbart haben, wofür es darüber hinaus auch keinen Anhaltspunkt gibt.

30

cc) Die Haustarifverträge der Beklagten werden auch nicht durch die Textstelle „... sowie sonstige tarifliche Bestimmungen“ im Änderungsvertrag vom 25. Januar 2002 erfasst. Das folgt bereits aus dem Wortlaut. Dieser bezieht sich insoweit allein auf solche Regelungen, die als „sonstige“ Regelungen - über die im BAT-O/TdL getroffenen Regelungen hinaus - und regelmäßig neben ihm gelten und nicht auf Tarifverträge, die von anderen Tarifvertragsparteien abgeschlossen dieselben Regelungsbereiche an dessen Stelle regeln (ebenso BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 20, BAGE 128, 165).

31

dd) Die Anwendung der von der Beklagten vereinbarten Haustarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 1 TVÜ-UK Halle. Die dort vorgesehene Ersetzung des BAT/BAT-O ist bereits deshalb ohne Bedeutung, weil die Tarifvertragsparteien der Haustarifverträge in ihrem Tarifwerk nicht die Ersetzung von Tarifverträgen festlegen können, die von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen wurden. Zudem ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel eine solche, von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten vereinbarte „Tarifregelung“ und ein sich etwaiger daraus ableitbarer Wille der Tarifvertragsparteien grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 45 mwN; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20 mwN, BAGE 134, 283).

32

ee) Entgegen der in den Tatsacheninstanzen von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz der Tarifspezialität keine Anwendbarkeit der von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

33

Die Auflösung einer Tarifkonkurrenz im Wege der Sachnähe oder Spezialität als tarifrechtlicher Kollisionsregel (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34; 4. Juli 2007 - 4 AZR 491/06 - Rn. 78 ff., BAGE 123, 213) setzt eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien an die betreffenden Tarifverträge voraus. Daran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil die Beklagte nicht an das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder gebunden ist. Zudem handelt es sich bei dem Prinzip der Sachnähe oder Spezialität um eine tarifrechtliche Kollisionsregel (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 190/08 - Rn. 49, AP TVG § 3 Nr. 48 = EzA TVG § 3 Nr. 34). Eine Tarifkonkurrenz kann aber bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - aaO).

34

ff) Die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge sind schließlich auch nicht Tarifverträge, die den TV-L - als Bezugnahmeobjekt der Regelung in Nr. 3 des Arbeitsvertrages - ändern oder etwa ergänzen. Denn sie sind von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen worden.

35

2. Der zulässige Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet.

36

a) Der Antrag zu 2) ist zulässig. Ihm steht weder der Vorrang der Leistungsklage noch ein Vergangenheitsbezug dieser Feststellungsklage entgegen.

37

Der für das Feststellungsinteresse erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. etwa BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 20 mwN; 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224) wird dadurch hergestellt, dass die von der Klägerin begehrte Feststellung für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum noch zukünftige Auswirkungen hat. Streitig ist, auf Grundlage welcher Eingruppierung vor dem 1. November 2006 die Klägerin nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppen des TV-L überzuleiten und wie das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder zu ermitteln ist.

38

b) Der Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet. Die tarifvertraglichen Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg im streitgegenständlichen Zeitraum liegen nicht vor.

39

aa) Die maßgebenden Bestimmungen für die Eingruppierung der Klägerin nach dem BAT-O/TdL lauten:

        

„Anlage 1b

        

Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst

                 
        

…       

                 
        

A.    

        

Pflegepersonal das unter die Sonderregelungen 2 a und 2 e III fällt.

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VI

        

…       

                 
        

16. Krankenschwestern, die durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterinnen von Stations- oder Gruppenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VII Fallgruppe 7 bestellt sind.

        

…       

                 
        

Vergütungsgruppe Kr. VII

        

…       

                 
        

7. Krankenschwestern als Stationsschwestern oder Gruppenschwestern, denen mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind.

        

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 6, 11 und 12)

        

…       

                 
        

14. Krankenschwestern der Vergütungsgruppe Kr. VI Fallgruppen 8 bis 10 oder 12 bis 17

        

nach fünfjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe.

        

…       

                 
        

Protokollerklärung Nr. 6

                 
        

Soweit die Eingruppierung von der Zahl der unterstellten oder in dem betreffenden Bereich beschäftigten Personen abhängt,

                 
        

a) ist es für die Eingruppierung unschädlich, wenn im Organisations- und Stellenplan zur Besetzung ausgewiesene Stellen nicht besetzt sind,

                 
        

b) zählen teilzeitbeschäftigte Personen entsprechend dem Verhältnis der mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

c) zählen Personen, die zu einem Teil ihrer Arbeitsleistung unterstellt oder zu einem Teil ihrer Arbeitszeit in einem Bereich beschäftigt sind, entsprechend dem Verhältnis dieses Anteils zur regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten,

                 
        

d) bleiben Schülerinnen in der Krankenpflege, Kinderkrankenpflege, Krankenpflegehilfe und Entbindungspflege sowie Personen, die sich in einer Ausbildung in der Altenpflege befinden, außer Betracht; für die Berücksichtigung von Stellen, auf die Schülerinnen angerechnet werden, gilt Buchstabe a.“

40

bb) Hiernach setzt die von der Klägerin angestrebte Eingruppierung in die VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O voraus, dass sich die Klägerin bereits zum 1. August 2006 fünf Jahre in der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O bewährt hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass auf der Grundlage ihres Vortrages die Tätigkeit der Klägerin vor dem 1. Januar 2004 die Anforderungen der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O nicht erfüllt hatte. Deshalb scheidet die Feststellung einer Eingruppierung in VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 infolge eines Bewährungsaufstiegs aus. Die Klägerin hat nicht dargetan, der von ihr kraft ausdrücklicher Anordnung ständig vertretenen Stationsschwester seien vor dem 1. Januar 2004 - ebenfalls kraft ausdrücklicher Anordnung - mindestens zwölf Pflegepersonen ständig unterstellt gewesen.

41

(1) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Stationsschwester, deren Vertretung der Klägerin übertragen worden ist, unter Berücksichtigung von zwei teilzeitbeschäftigten Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 rechnerisch lediglich 11,9 Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt waren.

42

(2) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, die von ihr in den Tatsacheninstanzen vorgelegten „Ist-Besetzungen“ wiesen für die Monate November und Dezember 2003 mehr als zwölf der Stationsschwester unterstellte Pflegepersonen auf und diese Zahl sei auch in der Folgezeit nicht zurückgegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann allein aus den jeweiligen „Ist-Besetzungen“, selbst wenn sich diese den Besetzungslisten entnehmen lassen, noch nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits im Jahr 2003 eine ständige Unterstellung von mindestens zwölf Pflegepersonen kraft ausdrücklicher Anordnung vorgelegen hat. Die von der Klägerin vorgelegten Besetzungsübersichten für die Kalenderjahre 2002 und 2003 weisen zudem Schwankungen auf, die erkennen lassen, dass es sich um einen zeitweilig erhöhten Personalbedarf handelt. Hinreichende Anhaltspunkte dahingehend, dass und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte eine Unterstellung weiterer Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 ausdrücklich angeordnet hat, enthält der Vortrag der Klägerin nicht.

43

(3) Das Landesarbeitsgericht ist weiterhin zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den zwei weiteren, als sog. Springer eingesetzten Beschäftigten nicht um „ständig“ unterstellte (zum Merkmal der „ständigen“ Unterstellung vgl. nur BAG 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - Rn. 45, ZTR 2008, 604; 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - Rn. 46 mwN, BAGE 113, 291) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O handelt.

44

Ausgehend von den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es an Anhaltspunkten, die Beklagte habe einen dauerhaften Bedarf an Pflegepersonal durch den Einsatz von sog. Springern abgedeckt. Einer der beiden Beschäftigten, die als sog. Springer eingesetzt wurden, war auf der Station, auf der die Klägerin beschäftigt ist, lediglich in der Zeit vom 17. November 2001 bis 28. Februar 2002, also an 15 Tagen tätig gewesen. Für den anderen der Springer war dies in der Zeit vom 4. bis 15. Februar 2002 und vom 18. bis 24. Februar 2002 und damit nur an 17 Arbeitstagen der Fall. Von daher fehlt es - anders als die Klägerin annimmt - bereits daran, dass „aus dem Springerpool kontinuierlich Pflegepersonal im Nierentransplantationszentrum eingesetzt wurde“. Deshalb kann entgegen ihrer Auffassung auch nicht „fiktiv“ von einer ständigen Unterstellung von zumindest „0,1 Pflegepersonen“ ausgegangen werden. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist zudem eine ausdrückliche Unterstellung gegenüber der Stationsschwester nicht erfolgt. Eine solche war danach lediglich gegenüber der Leiterin des „Springerpools“ gegeben.

45

(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Krankenschwestern(pflege)schüler, Schüler, Zivildienstleistende und Studierende für die Ermittlung der unterstellten Pflegepersonen nicht zu berücksichtigen.

46

(a) Das ergibt sich, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits aus der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. d zur VergGr. Kr. VII BAT-O. Dass diese Personen auf unbesetzten Stellen iSd. Protokollerklärung eingesetzt wurden, macht die Klägerin nicht geltend.

47

(b) Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass es sich bei diesem Personenkreis um Pflegepersonen iSd. Tätigkeitsmerkmales handelt.

48

(aa) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O sind nur solche Angestellte, die von der Anlage 1b Abschnitt A BAT-O erfasst werden (BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 21, ZTR 2006, 538). Dazu gehören weder Zivildienstleistende noch Studierende.

49

(bb) Ein anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin in der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Februar 2006. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, eingesetzte Studierende des Fachs Medizin würden „Leistungen nicht besetzter Stellen kompensieren“, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Es fehlt an einem näheren Vorbringen der Klägerin, mit welchen Tätigkeiten im Einzelnen und in welchem Umfang diese Personen auf der Intensivstation im Nierentransplantationszentrum eingesetzt waren, um beurteilen zu können, ob die ihnen übertragene Tätigkeit denen einer Pflegeperson iSd. Tätigkeitsmerkmales entspricht (dazu BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 27, ZTR 2006, 538).

50

(5) Die weitere Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die Personalbudgetplanung der Beklagten abgestellt, da es sich bei dieser nicht um einen Organisations- oder Stellenplan iSd. Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII BAT-O handele, ist unzutreffend. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ergänzend ausgeführt, dass auch nach der von der Beklagten vorgelegten Personalbudgetplanung der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 11,39 Pflegepersonen unterstellt gewesen seien, „mithin sogar weniger als die tatsächliche Ist-Unterstellung von 11,9 Vollzeitkräften“. Danach hat das Berufungsgericht seine Entscheidung tragend auf den Umstand von 11,9 ständig unterstellten Pflegepersonen gestützt.

51

Der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O kann auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte zur Erstellung eines dementsprechenden Stellen- oder Organisationsplans verpflichtet ist. Nur für den Fall, dass ein solcher existiert, kommt es für die Anzahl der unterstellten Pflegepersonen nicht darauf an, ob jede der ausgewiesenen Stellen tatsächlich besetzt ist. Im anderen Fall, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, ein Personalbudgetplan erfülle nicht die Anforderungen an einen Stellen- und Organisationsplan iSd. Protokollerklärung, ist die Anzahl der tatsächlichen Unterstellungen kraft ausdrücklicher Anordnung entscheidend. Hierfür ist zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

52

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Zeiten ihrer Tätigkeit als Stationsschwester oder stellvertretende Stationsschwester mit mehr als 24 kraft ausdrücklicher Anordnung ständig unterstellten Pflegepersonen für die Berechnung der Bewährungszeit nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich nicht um Tätigkeiten derselben Fallgruppe, der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin dazu überhaupt hinreichend substantiiert ist.

53

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für einen Bewährungsaufstieg, der wie vorliegend nach dem Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O eine „Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe“ vorsieht, erforderlich, dass der betreffende Arbeitnehmer in den Zeiten, die er als Bewährungszeiten anerkannt wissen will, in diese Fallgruppe eingruppiert ist (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 16 mwN, USK 2009-132; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 43, BAGE 124, 240; 24. September 1997 - 4 AZR 565/96 - AP BAT § 23b Nr. 1). Das schließt es aus, dass der Arbeitnehmer die in der Ausgangsfallgruppe vorgesehene Bewährungszeit zurücklegen kann, wenn er zeitweise Tätigkeiten auszuüben hat, die einer anderen Fallgruppe zugeordnet sind. Eine Berücksichtigung von Zeiten in anderen Fallgruppen ist außerhalb der hier nicht einschlägigen Regelungen des § 23b BAT-O und § 23a BAT-O nicht vorgesehen(BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 17 mwN, aaO).

54

(2) Danach finden die von der Klägerin angeführten Zeiten für die fünfjährige Bewährungszeit nach VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O keine Berücksichtigung, selbst wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten gehandelt haben sollte. Zeiten einer Bewährung in Tätigkeiten einer anderen als der in der Aufstiegsfallgruppe genannten Ausgangsfallgruppe bleiben unberücksichtigt.

55

dd) Die Klage ist insoweit auch nicht deshalb begründet, soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung behauptet, die Beklagte habe selbst vorgetragen, „den Bewährungsaufstieg aber auch in Fällen einer Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit“ anzuwenden. Die Beklagte hat diesen nicht unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin bestritten. Soweit die Klägerin implizit einen Anspruch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen will, handelt es sich zudem um einen neuen Streitgegenstand (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 22 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68)und damit um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung.

56

3. Der zulässige Antrag zu 3) ist nur teilweise begründet.

57

a) Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellte Antrag, dessen Inhalt sich bereits aufgrund der gebotenen Auslegung ergab, ist als Eingruppierungsfeststellungsklage (st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311)zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

58

Zwischen den Parteien ist zwar nicht umstritten, dass die Klägerin bei Anwendung des TV-L entsprechend den Überleitungsbestimmungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppe 9b TV-L überzuleiten ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt jedoch aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien hinsichtlich der hier zutreffenden Zuordnung gemäß der Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder - „Zuordnungen Vergütungsgruppen KR/KR-Verläufe“ -, die wiederum für die Berechnung des Vergleichsentgelts und der Stufenzuordnung nach § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TVÜ-Länder von Bedeutung ist.

59

b) Der Feststellungsantrag ist nur teilweise begründet.

60

aa) Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - bereits ab dem Zeitpunkt der Überleitung zum 1. November 2006 Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L. Sie war im Monat Oktober 2006 in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O eingruppiert. Diese Eingruppierung ermöglicht den „Aufstieg nach VII“ iSd. Anlage 5 TVÜ-Länder. Im Bereich des TV-L, der nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme für das Arbeitsverhältnis maßgebend ist (oben unter II 1), ist diese Vergütungsgruppe nach den §§ 3, 4 Abs. 1 iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVÜ-Länder sowie der Anlage 5 TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 9b TV-L zugeordnet, in die die Klägerin überzuleiten ist.

61

bb) Die Überleitung der Klägerin erfolgt allerdings nicht nach Maßgabe einer Zuordnung zur VergGr. Kr. „VII ohne Aufstieg“ (BAT-O), sondern nach der VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ (BAT-O) iSd. Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder. Die Klägerin war erst ab dem 1. Januar 2004 durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterin einer Stationsschwester der VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O bestellt, sodass die fünfjährige Bewährungszeit der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT erst mit Ablauf des Jahres 2008 erfüllt ist. Davon ging auch die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 30. September 2009 zutreffend aus. Einen früheren Beginn einer Tätigkeit in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan (unter II 2 b bb).

62

cc) Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 fristgerecht nach § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht. Das wird von der Beklagten auch nicht gerügt.

63

dd) Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 46 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 34).

64

III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen.

        

    Treber    

        

    Winter    

        

    Treber    

        

        

        

    Plautz    

        

    Weßelkock    

                 

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. Januar 2008 - 14 Sa 87/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen tariflichen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung eines Aufschlags zur Urlaubsvergütung.

2

Der Kläger, Mitglied des Marburger Bundes, war vom 1. August 2000 bis zum 31. Dezember 2007 als Arzt in der Weiterbildung bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV). Dem Arbeitsverhältnis liegt der am 12. März 2004 geschlossene Arbeitsvertrag zugrunde, in dessen § 2 es heißt:

        

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge und bezirklichen Regelungen Anwendung. …“

3

Der Marburger Bund hatte 1994 mit der Deutschen Angestelltengewerkschaft(DAG) eine Vereinbarung über eine tarifliche Zusammenarbeit geschlossen, in der diese ua. zum Abschluss von Tarifverträgen bevollmächtigt wurde. Auf dieser Grundlage erfolgten auch Tarifabschlüsse durch die Rechtsnachfolgerin der DAG, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di). Im Verlauf der Tarifvertragsverhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) im Jahre 2005 widerrief der Marburger Bund gegenüber der Gewerkschaft ver.di die zum Abschluss von Tarifverträgen erteilte Vollmacht und forderte zugleich die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) zu Tarifvertragsverhandlungen über einen Tarifvertrag für Ärzte auf. Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA) wurde ua. von der Gewerkschaft ver.di und der VKA nach Zugang des Widerrufs der Vollmacht am 13. September 2005 unterzeichnet und trat am 1. Oktober 2005 in Kraft. Der Marburger Bund kündigte den BAT zum 31. Dezember 2005. Der später zwischen dem Marburger Bund und der VKA geschlossene Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) trat nach § 40 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA am 1. August 2006 in Kraft.

4

Die Beklagte leitete den Kläger zum 1. Oktober 2005 gemäß dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts(vom 13. September 2005, TVÜ-VKA) in das Tarifrecht des TVöD über. Der Kläger widersprach bereits mit Schreiben vom 26. September 2005 der ihm mitgeteilten Überleitung. Im Zeitraum vom 15. bis zum 31. Oktober 2005 nahm der Kläger Erholungsurlaub in Anspruch. Die Beklagte zahlte ihm für diese Zeit keinen Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT. Bis zum Monat September 2005 hatte sie auf Grundlage dieser Tarifregelung dem Kläger einen Aufschlag von 57,16 Euro je Urlaubstag gezahlt. Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ein Anspruch nicht bestehe, weil sein Arbeitsverhältnis unter den Bedingungen des TVöD noch keine drei volle Monate bestanden habe. Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 macht der Marburger Bund für den Kläger die Zulage iHv. insgesamt 628,76 Euro brutto erfolglos geltend.

5

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Der Anspruch ergebe sich aufgrund seiner Mitgliedschaft im Marburger Bund kraft unmittelbarer beiderseitiger Tarifbindung an den BAT nach dessen § 47 Abs. 2. Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Klägers von einer rechtmäßigen Überleitung in den TVöD ausgehen würde, sei sein Anspruch nach § 21 TVöD in Höhe von 552,40 Euro begründet, so wie es die Beklagte hilfsweise berechnet habe.

6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 628,76 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 13. April 2007 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit sei allein der speziellere TVöD anwendbar. Die Voraussetzungen der Nachfolgeregelung des § 47 Abs. 2 BAT in § 21 TVöD seien nicht erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers habe im Oktober 2005 noch keinen vollen Kalendermonat bestanden. Arbeitsverhältnisse iSd. § 21 TVöD seien nur solche unter der Geltung des betreffenden Tarifvertrages. Beschäftigungszeiträume vor dem 1. Oktober 2005 blieben daher unberücksichtigt.

8

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Klageabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Kläger hat nach gerichtlichem Hinweis des Senats weiter vorgetragen, er habe neben dem Schreiben des Marburger Bundes vom 6. Februar 2007 bereits mit einer E-Mail vom 1. Januar 2006 und mit einer weiteren E-Mail vom 31. Januar 2006 seine Ansprüche schriftlich geltend gemacht. Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Januar 2010 an den Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts eine Divergenzanfrage gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gerichtet. Der Zehnte Senat hat mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (- 10 AS 3/10 -) über die Anfrage des erkennenden Senats entschieden.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Kläger den Aufschlag zum Urlaubsentgelt nach § 47 Abs. 2 BAT zu Recht zugesprochen. Der zwischen den Parteien im Streitzeitraum unmittelbar und zwingend geltende BAT wird nicht durch den TVöD nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgrund einer bei der Beklagten bestehenden Tarifpluralität verdrängt.

10

I. Der Kläger kann kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Parteien an den BAT gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für den in Anspruch genommenen Erholungsurlaub einen Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT in der geforderten und zwischen den Parteien für den Fall der Geltung des BAT nicht umstrittenen Höhe von insgesamt 628,76 Euro brutto verlangen.

11

Für das Arbeitsverhältnis galt der BAT unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG, da der Kläger im Streitzeitraum Mitglied des Marburger Bundes und die Beklagte Mitglied im KAV war. Für die elf in Anspruch genommenen Urlaubstage ergibt dies nach § 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 BAT den eingeklagten Betrag. Nach den durch das Landesarbeitsgericht gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat die Beklagte dem Kläger im Kalenderjahr 2005 bis einschließlich des Monats September einen Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 BAT auf Grundlage des Kalenderjahres 2004(vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 798/93 - AP BAT § 47 Nr. 19) in Höhe von 57,16 Euro brutto je Urlaubstag gezahlt.

12

II. Der für die Mitglieder des Marburger Bundes bis zum 31. Dezember 2005 nach wie vor geltende BAT wird nicht nach dem sogenannten Grundsatz der Tarifeinheit durch den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD und aufgrund der damit bei der Beklagten eingetretenen Tarifpluralität als speziellerer Tarifvertrag verdrängt.

13

1. Im streitgegenständlichen Zeitraum bestand bei der Beklagten eine Tarifpluralität.

14

a) Tarifpluralität liegt vor, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge für Arbeitsverhältnisse derselben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, während für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Tarifgebundenheit nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet(etwa BAG 24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330; s. auch BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4).

15

In einem solchen Fall ist nach der genannten Rechtsprechung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers und die „potentielle Möglichkeit“ ausreichend, dass ein der vertragsschließenden Gewerkschaft angehörender Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt ist(BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; s. auch BAG 24. September 1975 - 4 AZR 471/74 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11; 29. November 1978 - 4 AZR 304/77 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 2).

16

b) Danach bestand bei der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Tarifpluralität. Die Beklagte war aufgrund ihrer Mitgliedschaft im KAV nach § 3 Abs. 1 TVG sowohl unmittelbar an den zwischen der VKA und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen TVöD/VKA gebunden als auch an den zwischen der VKA und dem Marburger Bund geschlossenen, im Streitzeitraum zwischen Oktober und Dezember 2005 im Verhältnis zwischen den Prozessparteien noch vollwirksamen BAT. Dass der persönliche Geltungsbereich des TV-Ärzte/VKA nicht alle Arbeitnehmer bei der Beklagten erfasst, ist für das Vorliegen einer Tarifpluralität unerheblich(vgl. etwa BAG 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 75, 298). Ob bei der Beklagten ein beschäftigter Arbeitnehmer aufgrund einer Mitgliedschaft in den Gewerkschaften, die den TVöD/VKA geschlossen haben, unmittelbar tarifgebunden ist, ist nach der dargestellten Rechtsprechung (unter a) ohne Bedeutung.

17

2. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats steht einer Tarifpluralität entgegen, dass nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden soll. Deshalb sei eine Tarifpluralität im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an verschiedene Tarifverträge - sei es aufgrund Allgemeinverbindlichkeit, sei es kraft Organisationszugehörigkeit - in aller Regel dahin aufzulösen, dass nach dem Grundsatz der Spezialität der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende und deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten Rechnung tragende Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag verdrängt(ausf. BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330, 337; weiterhin BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5). Der Grundsatz der Tarifeinheit besage, „dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist“ (so erstmals BAG 29. März 1957 - 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 40, allerdings im Hinblick auf die Auflösung einer Tarifkonkurrenz; nachfolgend BAG 19. Dezember 1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; den Grundsatz der Tarifeinheit im Hinblick auf die Situation einer Tarifkonkurrenz erwähnt auch BAG 22. Februar 1957 - 1 AZR 536/55 - BAGE 3, 351; s. weiterhin BAG 29. November 1978 4 AZR 304/77 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 2).

18

Der Vierte Senat(s. dazu BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330) hat den Grundsatz der Tarifeinheit im Wesentlichen - wenn auch mit Nuancen in den einzelnen Entscheidungen - damit begründet, dass dieses letztlich auf dem Ordnungsgedanken beruhende Prinzip zwar im Tarifvertragsgesetz keinen Niederschlag gefunden habe; der Grundsatz folge aber aus den übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Das Tarifvertragsgesetz enthalte keine Regelungen für diesen Fall, weshalb eine Regelungslücke bestehe. Bei dem Grundsatz der Tarifeinheit handele es sich um ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip. Die Gewerkschaft des spezielleren Tarifvertrages könne wegen der größeren Sachnähe das stärkere Recht für sich in Anspruch nehmen. Die Anwendung mehrerer Tarifverträge nebeneinander führe zu rechtlichen und tatsächlichen Unzuträglichkeiten, die durch den Grundsatz der Tarifeinheit vermieden würden. Der betriebseinheitliche Vorrang des spezielleren Tarifvertrages ermögliche „eine rechtlich klare und tatsächlich praktikable Lösung“. Zudem werde die problematische, rein tatsächlich auch nicht immer durchzuführende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages (§ 3 Abs. 1 und 2 TVG) vermieden.

19

Die Folgen der Verdrängung eines allgemeineren Tarifvertrages mit dem vollständigen Verlust des Tarifschutzes der hieran gebundenen Arbeitnehmer sei im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinzunehmen. Die betroffenen Arbeitnehmer könnten durch den Beitritt zu der anderen Gewerkschaft tariflichen Schutz erlangen. Die Situation unterscheide sich nicht von der nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, der bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ausschließe und insoweit auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer erfasse. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schütze nur den Kernbereich des Tarifvertragssystems. Die Verdrängung eines Tarifvertrages berühre diesen nicht. Schließlich könne die betroffene Koalition einen noch spezielleren Tarifvertrag abschließen, für ihn werben und sich entsprechend betätigen.

20

3. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen(aus der Kommentarliteratur ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 85; ErfK/Franzen § 4 TVG Rn. 71; DFL/Krebber 2. Aufl. § 4 TVG Rn. 55 ff.; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 132 ff.; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 271 ff.; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 156 ff.; Däubler/Zwanziger TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 940 ff.; weiterhin Wiedemann Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11; ders. Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12; Konzen RdA 1978, 146 ff.; Müller NZA 1989, 449, 451 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Kraft RdA 1992, 161 ff.; Vogg Anm. EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 7; Hohenstatt DB 1992, 1678 ff.; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Salje SAE 1993, 79 ff.; Loritz ZTR 1993, 91, 98; Merten BB 1993, 572 ff.; Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 402 ff.; Fenn FS Kissel 1994 S. 213 ff.; Reichold SAE 1995, 21 ff.; Wank Anm. EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9; Kohte SAE 1996, 14 ff.; Däubler NZA 1996, 225, 230; B. Gaul NZA 1998, 9, 15; Hanau RdA 1998, 65, 69 f.; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 334 ff.; ders. in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 7 Rn. 228 ff.; ders. NZA 2008, 325 ff.; ders. FS Buchner 2009 S. 343, 343 f.; Waas Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität 1999 S. 123 ff., 133 ff.; Wendeling-Schröder Anm. zu LAG Niedersachsen 12. November 1999 - 3 Sa 780/99 - LAGE TVG § 4 Tarifpluralität Nr. 3; Franzen RdA 2001, 1, 7 f.; Band Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und der Grundsatz der Tarifeinheit 2003 S. 84 ff., 119 ff.; Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 370 ff.; ders. BB 2005, 2633, 2639 f.; s. auch ders. NZA 2006, 642, 644 f.; Lindemann/Simon BB 2006, 1852, 1855 ff.; Harwart Tarifkollision S. 318 ff.; Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; ders. in Lehmann Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 146 ff.; Lautenschläger Der Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralität nach dem Employment Relations Act 1999, 2009 S. 32 ff.; Zachert Anm. AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66; Franzen ZfA 2009, 297, 305 ff.; Niebeling/Gründel NZA 2009, 1003 ff.; Deinert NZA 2009, 1176 ff.; Dieterich Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 535 ff.; Brecht-Heitzmann Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 503, 505 ff.; Braun ArbRB 2010, 115 ff.; kritisch auch Schaub BB 1995, 2003, 2005; Friedrich FS Schaub 1998 S. 183, 203; Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 736; Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität 2010 S. 302 ff., 337 ff.; jedenfalls bei sogenannter gewillkürter Tarifpluralität kritisch Bayreuther in Lehmann Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 130, 140 f.; ders. NZA 2007, 187 ff.; Schubert FS Wendeling-Schröder 2009 S. 59, 76 f.; Schliemann Beil. zu NZA 24/2000 S. 24, 32; ders. FS Hromadka 2008 S. 359, 369 ff.; für Tarifverträge zwischen Gewerkschaften, die nicht sämtlich dem Deutschen Gewerkschaftsbund angehören abl. auch HWK/Henssler 4. Aufl. § 4 TVG Rn. 58 ff.; den Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralität dagegen befürwortend Säcker/Oetker ZfA 1993, 1 ff.; Heinze/Ricken ZfA 2001, 159 ff.; Buchner BB 2003, 2121, 2122 ff.; kritisch noch ders. RdA 1997, 259, 267; Hromadka Gedächtnisschrift Heinze 2005 S. 383 ff.; weiterhin Meyer DB 2006, 1271 ff.; Wallisch FS Löwisch 2007 S. 429 ff., Feudner RdA 2008, 104 ff. ; Kempen FS Hromadka 2008 S. 177, 182 ff.; anders noch ders. NZA 2003, 415, 417; Giesen NZA 2009, 11 ff.; Koch Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes 1994 Rn. 203 ff.; Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 ff.; Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687 ff.; wohl auch Oetker NZA 2010 Beil. Nr. 1 S. 13, 26; für eine Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Mehrheitsprinzip statt nach dem Spezialitätsprinzip Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 2. Aufl. § 4 TVG Rn. 58 ff.).

21

4. Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung zur Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu Gunsten des spezielleren Tarifvertrages im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG auf. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen(§ 1 Abs. 1 TVG),gelten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen von seinem Geltungsbereich erfassten Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar und zwingend. Diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene, auf das einzelne Arbeitsverhältnis bezogene Bindung wird nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse derselben Art gilt, für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse im Falle einer Tarifgebundenheit eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag. Eine solche aufgrund unmittelbarer Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG eingetretene Tarifpluralität kann für die genannten Rechtsnormen nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit dahingehend aufgelöst werden, dass hinsichtlich dieser Normen nur ein Tarifvertrag „für den Betrieb“ gilt. Ein solcher Rechtsgrundsatz besteht nicht. Eine Verdrängung der nach § 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen geltenden tariflichen Normen ist weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung von Inhalts- und Betriebsnormen geboten. Die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung tariflicher Normen führt, sind vorliegend nicht gegeben. Die Verdrängung eines Tarifvertrages ist auch mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Ob es sich bei dem TVöD um einen gegenüber dem BAT spezielleren Tarifvertrag handelt, wie die Beklagte meint, kann deshalb dahinstehen.

22

a) Das Tarifvertragsgesetz ordnet in § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG die unmittelbare und zwingende Wirkung der Normen eines Tarifvertrages im Arbeitsverhältnis beiderseits Tarifgebundener an. Sofern der Tarifvertrag von tariffähigen Koalitionen im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit geschlossen wurde, entfalten die Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen(§ 1 Abs. 1 TVG), unmittelbare und zwingende Wirkung zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen. Die Bindung eines Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG beruht dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B I 1 der Gründe mwN, BAGE 102, 65). Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 55, BAGE 119, 103; 27. November 2002 - 7 AZR 414/01 - zu B I 3 a der Gründe mwN, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 1; 30. August 2000 - 4 AZR 563/99 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 95, 277; weiterhin BAG 26. August 2009 - 4 AZR 294/08 - Rn. 30). Die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder haben dadurch ihr Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen und Regelungen zu bestimmten Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geschaffen. Wer Mitglied in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist, will insbesondere an den von dieser in Tarifverträgen vereinbarten Mindestbedingungen teilhaben.

23

Der Umstand, dass Arbeitgeber nach § 3 Abs. 1 TVG an verschiedene Tarifverträge gebunden sein können, hindert die unmittelbare und zwingende Wirkung nach § 4 Abs. 1 TVG nicht. Damit ist es nach dem eindeutigen Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes möglich, dass für verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifverträge gelten(Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 379). Tarifpluralität ist im System des Tarifvertragsgesetzes angelegt (s. nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 375 f.; Konzen RdA 1978, 146, 150; Kraft RdA 1992, 161, 166).

24

b) Eine Rechtsgrundlage, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge einer Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien auszuschließen, obwohl deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen, besteht nicht.

25

aa) Der Grundsatz der Tarifeinheit, für den weder eine ausdrückliche noch eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsgrundlage besteht(anders nur Heinze/Ricken ZfA 2001, 159, 174  ff.), kann nicht auf übergeordnete Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gestützt werden (so schon Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; s. auch Kraft RdA 1992, 162, 166; Konzen RdA 1978, 146, 150 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.). Rechtsprinzipien sind leitende Gedanken einer möglichen oder bestehenden rechtlichen Regelung, jedoch nicht die positive Regelung selbst. Ihnen fehlt die der Anwendung auf den Einzelfall fähige Norm mit bestimmtem Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge (Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982 S. 132; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts Neuauflage 1970 S. 20, 259 ff.; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 390 ff.; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Kraft RdA 1991, 161, 166; alle mwN). Sie können deshalb eine rechtliche Regelung nicht unmittelbar außer Kraft setzen.

26

bb) Darüber hinaus handelt der dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip zuzuordnende Grundsatz der Rechtssicherheit von der Klarheit und Bestimmtheit der Normen, und das Prinzip der Rechtsklarheit davon, dass den Normunterworfenen die auf sie und ihr Verhalten anzuwendenden Regeln so klar, bestimmt und eindeutig vor Augen geführt werden, dass sie disponieren können(BVerfG 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 21, 73; weiterhin BVerfG 19. Februar 1962 - 2 BvR 650/60 - zu II 2 a der Gründe, BVerfGE 14, 13; 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 - zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 47, 239). Es geht bei beiden Prinzipien nicht um die praktischen Auswirkungen der Anwendung von Normen, wie sie die Befürworter des Grundsatzes der Tarifeinheit vor Augen haben.

27

cc) Hinzu kommt, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit durch die Auflösung einer Tarifpluralität häufig nicht erreicht werden können. Bis zur rechtskräftigen Klärung, welcher „speziellere“ Tarifvertrag im Betrieb gilt(zu den unterschiedlichen Maßstäben anlässlich der Tarifauseinandersetzung bei der Deutschen Bahn AG im Jahre 2007 s. nur die Nw. bei Franzen ZfA 2009, 297, 306, Fn. 53), bestehen Unsicherheiten über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses (Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 230 f.; Reuter JuS 1992, 105, 106 f.; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 164; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 390 f.; Franzen ZfA 2009, 297, 306).

28

c) Die Verdrängung bestehender Tarifverträge im Falle einer Tarifpluralität, an die die Arbeitsvertragsparteien nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar gebunden sind, kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch einen Grundsatz der Tarifeinheit begründet werden. Es besteht nicht die hierfür notwendige planwidrige Lücke im Gesetz. Die durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen Grenzen(dazu BVerfG 19. Oktober 1983 - 2 BvR 485/80 und 486/80 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 65, 182) stehen einer solchen Rechtsfortbildung entgegen.

29

aa) Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht schon dann vor, wenn ein Sachverhalt nicht geregelt ist. Vielmehr ist erforderlich, dass für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck - den „gesetzgeberischen Plan“ - eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde(s. nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229). Ein eventuelles rechtspolitisches Versäumnis des Gesetzgebers begründet keine der Rechtsfortbildung zugängliche Regelungslücke. Maßgebend ist dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsächlich unvollständig ist oder ob die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (s. nur Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 192 ff., 195).

30

bb) Nach diesen Maßstäben weist das Tarifvertragsgesetz keine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Anwendbarkeit mehrerer in einem Betrieb nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifverträge auf, soweit die einzelnen Arbeitsverhältnisse jeweils nur einem Tarifvertrag unterliegen.

31

(1) Eine Lücke im Tarifvertragsgesetz lässt sich nicht anhand der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes begründen(statt vieler Franzen ZfA 2009, 297, 305; Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 736; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; sowie ausf. Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 64 ff.) . Die Annahme, der Gesetzgeber habe eine Tarifpluralität wegen der Entwicklung der Gewerkschaften zu Einheitsgewerkschaften als nicht regelungsbedürftig angesehen und eine abweichende Entwicklung nicht gesehen (so Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff.; ebenso Hromadka NZA 2008, 384, 386; s. auch Oetker NZA 2010 Beil. Nr. 1, S. 13, 26), weshalb man nicht davon ausgehen könne, er habe eine Tarifpluralität durch § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG „abgesegnet“(Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 8), lässt sich auf die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes nicht stützen.

32

Der „Stuttgarter Entwurf“ des Arbeitsrechtsausschusses des Länderrates vom Juli 1948 kann entgegen der früheren Senatsrechtsprechung(BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330) hierzu nicht herangezogen werden. Soweit dieser in § 8 eine Kollisionsregel für den Fall vorgeschlagen hatte, dass „ein Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge fällt“(Materialien zur Entstehung des TVG abgedruckt in ZfA 1973, 129 ff.), behandelt er eine Tarifkonkurrenz. Die im Verlauf der Gesetzgebung getroffene Erwägung, eine nähere Ausgestaltung der Konkurrenzproblematik der Wissenschaft und der Rechtsprechung zu überlassen, bezieht sich auf diese Tarifkonkurrenz und gerade nicht auf die der Rechtsprechung und Wissenschaft schon damals bekannte (dazu ausf. etwa Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 376 f.; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 159) Frage der Tarifpluralität (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 378 f.; Franzen ZfA 2009, 296, 305; Jacobs aaO S. 374 ff. mwN in Fn. 250; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20).

33

Der historische Gesetzgeber ist auch nicht davon ausgegangen, dass eine Tarifpluralität im Betrieb ohnehin nicht eintreten werde, weil sie durch das „Ordnungsprinzip der Gewerkschaften“ ausgeschlossen sei(so Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff., 9). Dem steht schon entgegen, dass die DAG bereits im Jahre 1945 gegründet worden war, der Deutsche Gewerkschaftsbund aber erst am 13. Oktober 1949, mithin mehr als ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des TVG. Damit war das angeführte Ordnungsprinzip der Gewerkschaften bereits auf die Möglichkeit von Tarifpluralität angelegt (vgl. zB Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371).

34

(2) Auch die gesetzliche Systematik spricht gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Das folgt auch aus § 3 Abs. 2 TVG, selbst wenn man der Regelung einen „(sehr verhaltenen) Hinweis auf eine Tarifeinheit im Betrieb“(so Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 379) entnehmen wollte. § 3 Abs. 2 TVG spricht gerade dafür, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, Individualnormen aus unterschiedlichen Tarifverträgen fänden in einem Betrieb nebeneinander Anwendung. Denn nur dann ist es erforderlich, für die Betriebsnormen, bei denen es eine fortbestehende Tarifpluralität nicht geben kann, eine notwendig betriebseinheitliche Regelung vorzusehen (s. nur Franzen ZfA 2009, 297, 305). Gleiches gilt für die Geltung betriebsverfassungsrechtlicher Normen nach § 3 Abs. 2 TVG(Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 379; Kraft FS Zöllner 1998 S. 831, 836; Dieterich Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 538; aA Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687, 688 ).

35

(3) Schließlich hat der Gesetzgeber an dieser Unterscheidung zwischen Individualnormen iSd. § 1, § 3 Abs. 1 TVG und Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen nach § 3 Abs. 2 TVG bei den zwischenzeitlich erfolgten Änderungen des Tarifvertragsgesetzes(idF der Bekanntmachung vom 25. August 1969 [BGBl. I S. 1323], zuletzt geändert Artikel 223 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 [BGBl. I S. 2407]) festgehalten, weshalb auch nicht von einer sekundären oder nachträglichen Gesetzeslücke ausgegangen werden kann (s. nur Franzen ZfA 2009, 279, 306; aA Hromadka NZA 2008, 384, 385 f., 389; Oetker NZA 2010 Beil. 1, S. 13, 26; Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 8 f.).

36

(4) Der Gesetzgeber geht zudem, wie § 613a Abs. 1 BGB zeigt, davon aus, dass zwei verschiedene Tarifverträge im Betrieb Anwendung finden können. Die Ablösung der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierten Regelungen(dazu BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., EzA BGB 2002 § 613a Nr. 110)erfordert die kongruente Tarifgebundenheit beider Arbeitsvertragsparteien. Danach kann es durch einen Betriebsübergang zu verschiedenen im Betrieb anwendbaren Tarifverträgen kommen. Ein Ordnungsprinzip der betrieblichen Tarifeinheit steht dem nicht entgegen (BAG 21. Februar 2001 - 4 AZR 18/00 - zu B I 2 b ee [5] der Gründe, BAGE 97, 107). Die Existenz parallel anwendbarer tarifvertraglicher Regelungswerke in einem Betrieb wird dadurch anerkannt (s. dazu auch Kohte SAE 1996, 14, 17: Koexistenz als „gesetzliches Leitbild“; ähnlich Kania DB 1996, 1921, 1923).

37

d) Die Auflösung einer Tarifpluralität durch den Grundsatz der Tarifeinheit ist nicht im Wege einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung möglich. Deren Voraussetzungen liegen nicht vor.

38

aa) Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Umstände zu den Aufgaben der Dritten Gewalt(BVerfG 12. November 1997 - 1 BvR 479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 96, 375), die nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO dem Bundesarbeitsgericht zugewiesen ist. Die Befugnis zur Rechtsfortbildung besteht jedoch nicht schrankenlos, sondern wird durch Art. 20 Abs. 2 und 3 GG begrenzt. Mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und Gesetzesbindung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die Gerichte aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begäben, also objektiv betrachtet sich der Bindung an Gesetz und Recht entzögen (BVerfG 3. November 1992 - 1 BvR 1243/88 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 87, 273, 279 ff.). Die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung setzt deshalb voraus, dass das Gesetz lückenhaft ist, wobei sich die Unvollständigkeit der rechtlichen Regelung nicht wie bei der Analogie am Plan des Gesetzes selbst, sondern an den Erfordernissen der Gesamtrechtsordnung misst (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gründe mwN, BVerfGE 34, 269). Diese kann sich aus der Verfassung, insbesondere den Grundrechten (BVerfG 12. November 1997 - 1 BvR 479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gründe, aaO) oder einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs ergeben (etwa BGH 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05 - zu II 2 c bb [1] der Gründe, BGHZ 170, 187). Es muss einsichtig gemacht werden können, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem zu lösen, nicht mehr erfüllt (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gründe mwN, aaO). Fragen der Zweckmäßigkeit, insbesondere der Praktikabilität, können eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung grundsätzlich nicht begründen (BAG 12. November 1992 - 8 AZR 157/92 - zu I 2 der Gründe, BAGE 71, 355).

39

bb) Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht vor.

40

(1) Die für den Grundsatz der Tarifeinheit angeführten „unüberwindlichen praktischen Probleme“(Zusammenstellung der verschiedenen verwendeten Begrifflichkeiten etwa bei Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 393 f. mwN in Fn. 364 ff.) bei der Anwendung verschiedener Tarifverträge im Betrieb können die Verdrängung geltender Tarifnormen nicht begründen. Sie bestehen teilweise nicht oder sind - ggfl. durch die Rechtsprechung - zu lösen.

41

(a) Dabei ist schon fraglich, ob die Anwendung von verschiedenen Tarifverträgen in einem Betrieb auch unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts wie etwa der elektronischen Datenverarbeitung bei der Anwendbarkeit der unterschiedlichen Rechtsnormen zu größeren Problemen bei der betrieblichen Durchführung der Bestimmungen führt(s. nur Bayreuther NZA 2007, 187, 188 ff.; Meyer DB 2006, 1271, 1272; Hromadka Gedächtnisschrift Heinze S. 283, 287; Reichold RdA 2007, 321, 325; anders Buchner BB 2003, 2121, 2122). Solche werden auch vorliegend von der Beklagten weder angeführt noch sind sie sonst ersichtlich.

42

(b) Selbst wenn man bei Aufrechterhaltung einer Tarifpluralität generell von Anwendungs- und Durchführungsproblemen für den Arbeitgeber ausgehen wollte, können diese keine Grundlage für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung sein. Schwierigkeiten bei der Anwendung einer Norm rechtfertigen nicht deren Derogation(BAG 10. März 1987 - 8 AZR 146/84 - zu I 7 a der Gründe, BAGE 54, 232, 240; 26. Januar 1993 - 1 AZR 303/92 - zu II 2 b ee der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 102 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 109). Auch reichen Zweckmäßigkeitsgründe oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers allein nicht aus (Kraft RdA 1992, 161, 166; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277 ). Eine zweckmäßigere Handhabung vermag auch kein unabweisbares Verkehrsbedürfnis zu begründen.

43

(c) Ebenso kann die angeführte „tatsächlich auch nicht durchzuführende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages“(BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330) nicht zur Verdrängung tariflicher Regelungen herangezogen werden.

44

Die Trennung der beiden Normbereiche ist in § 3 TVG gesetzlich vorgesehen. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung, diese differenzierende gesetzliche Vorschrift anzuwenden(Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG § 4 Rn. 160; Merten BB 1993, 572, 574). Diese wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch wahrgenommen (vgl. etwa 27. April 1988 - 7 AZR 593/87 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 58, 183; 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V der Gründe, BAGE 64, 368). Ein Tarifvertrag kann stets Inhaltsnormen, betriebliche Normen und betriebsverfassungsrechtliche Normen enthalten. Aufgrund der unterschiedlichen Bindungswirkung nach § 3 Abs. 1 TVG und § 3 Abs. 2 TVG(dazu BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V 2 a der Gründe, aaO) ist für jede Tarifnorm getrennt zu prüfen, um welche Art von Norm es sich handelt (BAG 21. Januar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46). Das gilt schon für Betriebe, in denen der Arbeitgeber nur an einen Tarifvertrag gebunden ist. Auch dann muss aufgrund der unterschiedlichen Gebundenheit nach § 3 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 TVG festgestellt werden, welche Art von tariflicher Regelung vorliegt. Das Erfordernis würde in gleicher Weise im Falle eines nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdrängten Tarifvertrages bestehen, weil für die an ihn gebundenen Arbeitnehmer festgestellt werden müsste, welche Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen des anderen Tarifvertrages im Verhältnis zu ihnen normativ gelten und welche Normen dieses Tarifvertrages, weil es sich um Inhaltsnormen handelt, nicht ohne Weiteres.

45

(2) Die unzulässige Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bei der Einstellung(dazu BAG 2. Juni 1987 - 1 AZR 651/85 - BAGE 54, 353; 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - BAGE 94, 169) führt im Falle einer Tarifpluralität nicht zu „tatsächlichen Unzuträglichkeiten“.

46

Die Gewerkschaftsmitgliedschaft ist stets von Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer tarifliche Leistungspflichten des Arbeitgebers kraft unmittelbarer Tarifgeltung beansprucht(s. nur Wank Anm. EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9). Auch im Falle der Auflösung der Tarifpluralität durch Verdrängung eines Tarifvertrages wäre zu ermitteln, wer an den spezielleren Tarifvertrag gebunden ist (Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 443, 445). Selbst wenn man trotz des Schutzes durch § 612a BGB(dazu Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20)eine Offenbarungspflicht im laufenden Arbeitsverhältnis nicht anerkennt, bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, zunächst nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die den Nicht- oder Andersorganisierten zustehen (Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG § 4 Rn. 162; Danne SAE 1998, 111, 115; Bayreuther BB 2005, 2633, 2640 m. Fn. 68). Im Streitfalle ist der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen gehalten, seine Tarifgebundenheit darzulegen und ggf. zu beweisen, wenn er tarifvertragliche Rechte geltend macht (s. nur jüngst Nebeling/Gründel NZA 2009, 1003, 1004). Nichts anderes gilt im Übrigen im Recht der schwerbehinderten Menschen. Soweit dort einschlägige Rechte oder Ansprüche geltend gemacht werden, sind auch in diesem Rechtsbereich keine Unzuträglichkeiten angemahnt worden ( Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 407).

47

(3) Der Grundsatz der Tarifeinheit in Fällen einer Tarifpluralität kann als gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht deshalb gerechtfertigt werden, weil sonst durch drohende „ständige kaum sinnvoll handhabbare Tarifauseinandersetzungen und ständige Streiks mit verheerenden Auswirkungen“(Hromadka NZA 2008, 383, 387) eine Funktionsunfähigkeit des Tarifvertragssystems eintrete. Allein ein als möglich angesehener „Überbietungswettbewerb“ der Gewerkschaften oder Funktionsverlust der Friedenspflicht bei nicht abgestimmten Tarifverhandlungen (Hromadka Gedächtnisschrift Heinze 2005, S. 384, 388; ähnlich Meyer DB 2006, 1271, 1272 f.; ders. NZA 2006, 1387, 1390; Otto FS Konzen 2006 S. 663 ff.; s. auch Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Jahresgutachten 2007/2008 [2007] S. 36 ff.) oder eine befürchtete Vervielfachung von Arbeitskämpfen (Giesen NZA 2009, 11, 15 f., 17; s. auch Feudner RdA 2008, 104, 105) sind keine hinreichenden Gesichtspunkte, die die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages im Wege der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung legitimieren könnten.

48

(a) Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich Anhaltspunkte für einen Funktionsverlust des Tarifvertragssystems aus den vorgebrachten Besorgnissen gefolgert werden können, handelt es sich hierbei um Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts, nicht aber um solche des Tarifrechts zur Auflösung einer möglichen Tarifpluralität.

49

Der Arbeitskampf gehört zu den verfassungsrechtlich geschützten Mitteln, weil von ihm die Verfolgung eines wesentlichen Koalitionszwecks, der Abschluss von Tarifverträgen, abhängt. Arbeitskampfmaßnahmen werden jedenfalls insoweit vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschützt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen( BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ). Schon aufgrund dieser Funktionsbezogenheit des Arbeitskampfrechts folgt nicht das Tarifrecht dem Arbeitskampfrecht, sondern vielmehr das Arbeitskampfrecht dem Tarifrecht (ebenso Dieterich Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 540; Deinert NZA 2009, 1176, 1182 mwN in Fn. 101; Franzen ZfA 2009, 297, 311; wohl auch Bayreuther NZA 2008, 12, 15 ff.). Etwaige Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts infolge einer bestehenden Tarifpluralität sind in diesem Rechtsbereich zu lösen (s. im hiesigen Zusammenhang etwa die Beiträge von Bayreuther NZA 2008, 12 ff.; Giesen NZA 2009, 11, 14 ff.; Hirdina NZA 2009, 997 ff.; Jacobs FS Buchner 2009 S. 342 ff.; Meyer FS Adomeit 2008 S. 459 ff.; von Steinau-Steinrück/Glanz NZA 2009, 113 ff.). Sie sind nicht geeignet, die Auflösung einer Tarifpluralität durch Verdrängung der Regelungen eines vollwirksamen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu rechtfertigen.

50

Deshalb muss der Senat vorliegend auch nicht darüber befinden, ob die Verdrängung eines Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit überhaupt geeignet wäre, die angeführten Szenarien zu verhindern oder ob er nicht vielmehr zunächst einmal Tarifpluralität, also den Abschluss mehrerer Tarifverträge über denselben Regelungsgegenstand, gerade voraussetzt(so BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 51/03 - Rn. 63, BAGE 113, 82; s. auch BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 67, 330, wonach es der Koalition unbenommen ist, sich um den Abschluss eines spezielleren, den konkurrierenden Tarifvertrag verdrängenden Tarifvertrages zu bemühen). Es kann weiterhin dahinstehen, ob einer konkurrierenden Koalition im Hinblick auf das nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit die Befugnis zur im Zweifel kampfweisen Durchsetzung eines Tarifvertrages tatsächlich abgesprochen werden kann(ablehnend Bayreuther NZA 2006, 642, 646 f.; Deinert NZA 2009, 1176, 1180 f., 1182; Franzen ZfA 2009, 297, 311 mwN in Fn. 78; Jacobs NZA 2008, 325, 329; deutlich Reichold RdA 2007, 321, 327: „waghalsige, dogmatisch mehrfach unschlüssige Konstruktion“; s. auch die Fallgestaltung in BAG 26. Oktober 1971 - 1 AZR 113/68 - zu A II 3 b der Gründe, BAGE 23, 484).

51

(b) Es ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass das geltende Tarifvertragssystem seine Funktion im Falle von Tarifpluralitäten, zu denen es tatsächlich schon gekommen ist und die auch tatsächlich praktiziert werden, nicht mehr wahrnehmen kann, so dass eine Rechtsfortbildung nach den genannten Grundsätzen vorliegend auch deshalb ausscheidet.

52

e) Ungeachtet der fehlenden Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit führen könnte, wäre eine solche mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht zu vereinbaren.

53

aa) Die in den Entscheidungen des Senats zur Begründung des Grundsatzes der Tarifeinheit vertretene Auffassung einer Beschränkung des Grundrechtsschutzes der Koalition durch Art. 9 Abs. 3 GG auf einen „Kernbereich des Tarifvertragssystems“(oben unter 2 mwN) kann nicht mehr herangezogen werden. Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich solcher koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des Koalitionszwecks unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (grdl. BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gründe, BVerfGE 93, 352; weiterhin BVerfG 24. Februar 1999 - 1 BvR 123/93 - zu B II 2 b aa der Gründe, BVerfGE 100, 214; 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ; 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 39, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96; 18. März 2009 -  4 AZR 64/08 - Rn. 117, AP TVG § 3 Nr. 41 = EzA GG Art. 9 Nr. 98; 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 40, BAGE 117, 137) . Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212) . Die Koalitionen müssen ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluss von Tarifverträgen erfüllen können (s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 365; ebenso BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 26).

54

bb) Die Verdrängung eines von einer Gewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit des an diesen gebundenen Gewerkschaftsmitglieds dar.

55

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts schützt das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG zum einen den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. Geschützt ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen(s. nur BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe mwN, NZA 2007, 394; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 134). Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht (BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 365; 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 a der Gründe, AP AEntG § 3 Nr. 2; 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ). Beim Abschluss von Tarifverträgen sollen die Gewerkschaften frei sein ( BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212 ). Sie können daher selbst bestimmen, mit wem, für welchen Arbeitnehmerkreis und für welche Unternehmen oder welchen Betrieb sie im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag abschließen möchten. Sie sind nicht auf einen Kernbereich unerlässlicher koalitionsspezifischer Maßnahmen und damit möglicherweise auf den Abschluss speziellerer Tarifverträge beschränkt.

56

In diese Grundrechtsposition der Gewerkschaften greift die Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit ein, da sie die unmittelbare und zwingende Wirkung des weniger speziellen Tarifvertrages außer Kraft setzt. Die Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrages zur Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit dar(so auch BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 94, 268, im Falle des § 57a HRG, der die Nr. 1 und 2 SR 2y BAT außer Kraft setzte; weiterhin BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 2 der Gründe, BVerfGE 103, 293, zur Regelung in § 10 BUrlG aF; sowie BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c aa der Gründe, BVerfGE 92, 26, zu § 21 Abs. 4 Satz 3 FlRG; BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 91, 210). Durch die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wird in das durch das Tarifvertragsgesetz bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit (zur Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG durch das TVG s. nur BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 4, 96, 106 ), von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits Gebrauch gemacht haben, dergestalt eingegriffen, dass die konkrete Rechtsposition - die Geltung des Tarifvertrages - nur aufgrund der Koalitionsrechtsausübung einer anderen konkurrierenden Gewerkschaft wieder entzogen wird (Engels RdA 2008, 331, 334 f. mwN in Fn. 75; Burkiczak Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts 2006 S. 171, 253 ff.; Franzen ZfA 2009, 297, 304, 309; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439; aA Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687, 689; Hromadka NZA 2008, 384, 387; Buchner BB 2003, 2121, 2128; die lediglich eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit annehmen).

57

Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zulasten der Gewerkschaft abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet. Der Abschluss von Tarifverträgen für alle bei einer Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist aber zentraler Bestandteil ihrer Koalitionsfreiheit(BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c bb der Gründe, BVerfGE 92, 26). Die Entwertung dieser ihrer Koalitionsrechtsausübung kann ihre Verhandlungsposition für die Zukunft ebenso schwächen wie ihre Attraktivität, Mitglieder zu werben oder zu erhalten. Durch solche Folgen wird die Tarifautonomie beeinträchtigt (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 2 der Gründe, BVerfGE 103, 293). Durch die Verdrängung derjenigen tariflichen Regelungen, die gegenüber einem bereits für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag nicht spezieller sind, kann der Zugang zu einem bestimmten Betrieb, Unternehmen, uU zu einem ganzen Wirtschaftszweig versperrt werden (Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277), wodurch auch die Koalitionsbestandsgarantie betroffen werden kann. Denn die Erhaltung und der Ausbau des Mitgliederbestandes sind als bestandssichernde Maßnahmen vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit erfasst ( BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 93, 352 ) .

58

(2) Die Auflösung einer Tarifpluralität greift zudem in die individuelle positive Koalitionsfreiheit der Mitglieder derjenigen Gewerkschaft ein, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat(Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 442 mwN in Fn. 646; so schon Konzen RdA 1978, 145, 148: „Verkürzung des Tarifschutzes“) . Die individuelle Koalitionsfreiheit umfasst nicht nur das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen und sich für sie zu betätigen, sondern - als Hauptzweck der Mitgliedschaft - den Schutz der von der ausgewählten Koalition geschlossenen Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können.

59

cc) Allenfalls zum Schutz von gleichermaßen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen könnte die von Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne Gesetzesvorbehalt verbürgt, eingeschränkt werden(BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe mwN, NZA 2007, 394; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212) . Allerdings dürfen dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - aaO; 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gründe mwN, BVerfGE 93, 352). Die dazu erforderliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber ( BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe mwN, BVerfGE 44, 322; BAG 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Dort, wo die gesetzlichen Vorgaben - wie etwa auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts - unzureichend sind oder fehlen, haben anstelle des Gesetzgebers die Gerichte für eine sachgerechte Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit zu sorgen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 84, 212) .

60

Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass Einschränkungen der verfassungsrechtlich garantierten Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur dann mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind, wenn sie entweder dem Schutz des jeweiligen Koalitionspartners und damit gerade der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen oder sie durch die Rücksicht auf andere Rechte mit Verfassungsrang gerechtfertigt sind(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gründe, aaO; 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 94, 368) .

61

dd) Der durch eine Verdrängung tariflicher Regelungen erfolgte Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit ist nach den vorgenannten Maßstäben nicht gerechtfertigt.

62

(1) Die Notwendigkeit der Auflösung einer Tarifpluralität kann nicht damit begründet werden, es handele sich bei dem Grundsatz der Tarifeinheit um einen „richtungweisenden Maßstab rechtlicher Normierung“, der vor Art. 9 Abs. 3 GG bestehen könne(Hromadka Gedächtnisschrift Heinze 2005 S. 383, 393; anders bereits Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20 ). Weiterhin kann auch nicht eine „verfassungsrechtlich anerkannte Ordnungsfunktion des Tarifwesens“ als mögliche Grundlage herangezogen werden (so aber Hanau RdA 2008, 98, 99). Weder dem Tarifvertragsgesetz noch dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG kann eine rechtlich verbindliche Vorgabe der betriebseinheitlichen Geltung von denjenigen Tarifnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, entnommen werden. Die mit dem Koalitionsgrundrecht verbundene Zielvorstellung der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ beinhaltet keine rechtlich vorgegebene Ordnung, wonach tarifliche Normen betriebseinheitlich gelten müssten, die vorliegend eine Einschränkung der grundrechtlichen Freiheiten rechtfertigen könnte. Die Ordnungsfunktion von Tarifverträgen ist entsprechend der von Verfassungs wegen vorgegebenen mitgliedschaftlichen Struktur der Koalitionen nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf die unmittelbar Tarifgebundenen beschränkt.

63

(a) Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln(BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322; grdl. BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96; weiterhin etwa BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 18, 18; 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1, 2 b cc der Gründe, BVerfGE 50, 290; 20. Oktober 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I der Gründe, BVerfGE 58, 233; 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 88, 103; 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 92, 365). Bei dieser Zweckverfolgung durch den Abschluss von Tarifverträgen sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei sein (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212 ).

64

Mit dem Tarifvertragsgesetz hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für ein gesetzlich gesichertes tarifvertragliches Regelungsverfahren in Ausgestaltung der verfassungsrechtlich abgesicherten Tarifautonomie geschaffen(so schon BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 4, 96). Die Tarifvertragsparteien regeln auf dessen Grundlage (privat-)autonom, mit welchen tarifpolitischen Forderungen (dazu BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 99, BAGE 122, 134) sie für ihre Mitglieder tarifvertragliche Regelungen mit welchem Tarifvertragspartner setzen wollen und letztlich vereinbaren.

65

Dabei regelt das Tarifvertragsgesetz das Zustandekommen und die Wirkung von Tarifverträgen. Es enthält dafür - gerade anders als § 3 Abs. 2 und 3 TVG für betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Rechtsnormen eines Tarifvertrages - keine gesetzlichen Vorgaben, die auf eine bestimmte inhaltliche Ordnung des Tarifvertragssystems iSe. tarifeinheitlichen Regelung der Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen im jeweiligen Betrieb ausgerichtet sind oder eine solche gar rechtlich vorschreiben. Es kann deshalb offenbleiben, ob der einfache Gesetzgeber eine Regelung überhaupt schaffen könnte, die in einer derart weit reichenden Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingreift.

66

Die Ordnungsfunktion eines Tarifvertrages ist durch die nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf die Mitglieder beschränkte Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien begrenzt. Insoweit wird der Tarifvertrag im Hinblick auf die von ihm gesetzten Rechtsnormen - wie jeder Vertrag - seiner Ordnungsfunktion gerecht(Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 374, 393 f.; Koop Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitionspluralismus 2009 S. 277 ff., 281). Eine über die Ordnung der Vertragsbeziehungen seiner Mitglieder hinausgehende Ordnungsfunktion des Tarifvertrages, namentlich in Richtung auf eine „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“ dergestalt, die Arbeitsverhältnisse im Betrieb einheitlich zu regeln, ist durch das Tarifvertragsgesetz rechtlich nicht vorgegeben (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 153; Däubler in ders. [Hrsg.] TVG 2. Aufl. Rn. 81; Dieterich AuR 2001, 390, 391; ders. Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 539 ff.; Jacobs aaO; Kempen in ders./Zachert [Hrsg.] TVG 4. Aufl., Einl. Rn. 99; Konzen RdA 1978, 146, 153; Koop Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitionspluralismus 2009 S. 283; Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371, 377 f.: „korrespondiert kein rechtlich fundierter Grundsatz“; ähnlich Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 740).

67

(b) Der Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit ist auch kein verfassungsrechtliches Element der grundgesetzlich geschützten Tarifautonomie, welches die Verdrängung von Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, begründen könnte.

68

Der Annahme einer von Verfassungs wegen vorgesehenen notwendigen tarifeinheitlichen Regelung für den jeweiligen Betrieb steht bereits entgegen, dass die Koalitionsfreiheit in erster Linie als Freiheitsgrundrecht strukturiert(s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 365) und auf einen Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen angelegt ist. Art. 9 Abs. 3 GG überlässt es den tariffähigen Koalitionen, in Ausübung ihrer kollektiven Privatautonomie im Rahmen der Verfahrensregelungen des Tarifvertragsrechts autonom durch Tarifverträge die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln. Dieses Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien gewinnt seinen Sinn ebenso sehr aus dem Gesichtspunkt, dass die unmittelbar Betroffenen besser wissen und besser aushandeln können, was ihren beiderseitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspricht, als der demokratische Gesetzgeber, wie aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der Privatautonomie, im Grunde also der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats (BVerfG 27. Februar 1973 - 2 BvL 27/69 - zu B II 4 a der Gründe, BVerfGE 34, 307). Dabei hat der Gesetzgeber den Koalitionen im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrages an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE 44, 322).

69

Dies erfolgt auch im Wettbewerb mit anderen Koalitionen(BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B III 2 c der Gründe, BVerfGE 18, 18; 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 55, 7). Zu dem durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionspluralismus gehört, dass die Koalitionen in Konkurrenz treten(BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 141/04 - Rn. 31, BAGE 115, 58). Dieser Wettbewerb wird auch im Rahmen der durch das Tarifvertragsgesetz ausgestalteten kollektiven Privatautonomie ausgetragen. Tarifpluralität ist deshalb Folge des verfassungsrechtlich vorgesehenen und geschützten Koalitionspluralismus (s. dazu nur Franzen ZfA 2009, 297, 307 f.; Dieterich Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 539; Kraft RdA 1992, 159, 168; Konzen RdA 1978, 146, 154).

70

Der in frühen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verwendete Begriff der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ steht diesem Verständnis nicht entgegen. Die sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist „einer der Zwecke des Tarifvertragssystems“(BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96), nicht aber eine verfassungsrechtlich verbindliche Vorgabe, die den Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit rechtfertigen könnte. Die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, den von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im Einzelnen durch Tarifverträge „autonom“ zu regeln(oben unter [aa] mwN). Nur insoweit dient die Koalitionsfreiheit der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 50, 290; zu dieser Rechtsprechung des BVerfG s. auch Richardi FS Buchner 2008 S. 731, 739 f.). Auf welchem Wege die Koalitionen die verfassungsrechtliche Erwartung der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen, ist im Rahmen der rechtlichen Ausgestaltung des Tarifvertragswesens ihnen überlassen und fordert von Verfassungs wegen keine betriebseinheitlichen Tarifregelungen.

71

(2) Soweit weiterhin angenommen wird, die „Kartellfunktion“ des Tarifvertrages und das Ziel einer „regelmäßigen Ordnung“ der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erforderten funktionell, dass am Ende des Koalitionswettbewerbs eine tarifeinheitliche Regelung für das konkrete betriebliche Arbeitsfeld bestehe(Kempen FS Hromadka 2008 S.  177, 185  ff.; s. auch ders. FS 50 Jahre BAG 2005 S. 729 f., 733; ebenso Scholz FS Buchner 2009 S.  827, 828  ff.; ähnlich Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 2. Aufl. § 4 TVG Rn. 58b ), ist dies in dem Art. 9 Abs. 3 GG konkretisierenden Tarifvertragsgesetz für die hier ausschließlich infrage stehenden Rechtsnormen eines Tarifvertrages nicht geregelt. Die sogenannte Kartellfunktion, die in der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen liegt, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, beruht als solche nicht auf einer normativen Festlegung durch das geltende Tarifvertragsrecht (Däubler in ders. [Hrsg.] TVG Rn.  83, so auch Kempen in ders./Zachert [Hrsg.] TVG Einl. I Rn.  103; Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 145; abl. auch Dieterich Gedächtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 540 f. ). Ein solches funktionelles Erfordernis kann aus den bereits genannten Gründen (unter [a] [bb] ) dem Koalitionsgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnommen werden. Eine mögliche Kartellwirkung ergibt sich lediglich über § 4 Abs. 1 TVG auf der Ebene der an den einzelnen Tarifvertrag Gebundenen und auch hier nur hinsichtlich der Geltung von Mindestarbeitsbedingungen(§ 4 Abs. 3 TVG).

72

(3) Die angeführten Zweckmäßigkeits- oder Praktikabilitätserwägungen stellen keine mit der Koalitionsfreiheit kollidierenden Rechtsgüter des Arbeitgebers von gleichermaßen verfassungsrechtlichem Rang(zu diesem Erfordernis BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394) dar, die nach den genannten Maßstäben einen Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit rechtfertigen können (s. nur Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; Engels RdA 2008, 331, 335; Jacobs NZA 2008, 325, 329). Ein Ordnungsziel der betriebseinheitlichen Tarifgeltung wäre allein auf den einzelnen Betrieb bezogen und betriebswirtschaftlich ausgerichtet ( Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439 ) . Ebenso wenig können etwaige „Effizienzgewinne tarifvertraglich installierter allgemeiner Arbeitsbedingungen“ (Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 12) eine Einschränkung des Koalitionsgrundrechts begründen; allein ordnungspolitische Vorstellungen, die nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen (oben unter [3]), können eine solche nicht rechtfertigen (in diese Richtung aber Buchner BB 2003, 2121, 2127; ebenso Hromadka NZA 2008, 384, 392: „Tarifeinheit … ist geeignet, eine sinnvolle Ordnung im Betrieb herzustellen“).

73

(4) Es sind auch derzeit keine Anzeichen dafür erkennbar, dass ein solcher Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie(zu diesem Kriterium als mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 92, 365) erforderlich wäre. Soweit angeführt wird, im Falle einer Tarifpluralität könne das Tarifvertragssystem seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen (Hromadka Gedächtnisschrift Heinze S. 383, 394, unter Hinweis auf die Gefahr „ständiger Tarifverhandlungen und Streiks“, dazu oben unter dd [2] [a] [cc]; Buchner BB 2003, 2121, 2128; Feudner BB 2007, 2459, 2462; Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 f.; s. auch Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 11: „Gemeinwohlinteresse an einem funktionierenden Tarifsystem zur sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“), ohne die Funktionsunfähigkeit der Tarifautonomie näher zu begründen, wird übersehen, dass Tarifeinheit keine Funktionsbedingung der Tarifautonomie ist (ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 68a; Reichold RdA 2007, 321, 324; s. auch Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 740 ). Eine Bedrohung des Bestandes der Tarifverträge der Mehrheitsgewerkschaften, die Scholz anlässlich des Tarifkonflikts bei der Deutschen Bahn ausmachen und daraus einen „verfassungsunmittelbaren Konflikt“ auf der Ebene der Koalitionsrechtsgarantie folgern will (FS Buchner 2009 S. 827, 829), ist rechtstatsächlich nicht erkennbar. Auch sind keine schwer überwindbaren Schwierigkeiten für die Gestaltung des Tarifrechts in Richtung auf Tarifklarheit und Rechtssicherheit erkennbar oder absehbar (dazu BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96), die die Verdrängung eines Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit begründen könnten.

74

(5) Für eine Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Gemeinwohlbelange(dazu BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 92, 365) durch eine Pluralität tariflicher Regelungen im Betrieb gibt es derzeit keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte.

75

ee) Schließlich ist die in den Entscheidungen zum Grundsatz der Tarifeinheit herangezogene Parallele zu § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht geeignet, den Eingriff in die Koalitionsfreiheit derjenigen Arbeitnehmer (mit) zu begründen, die der Gewerkschaft angehören, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG bezweckt den Schutz der Tarifautonomie und setzt dabei das Rangverhältnis zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung voraus. Demgegenüber hindert der Grundsatz der Tarifeinheit die Koalitionsbetätigung im Betrieb, indem er zumindest einen Tarifvertrag verdrängt und betrifft zudem ranggleiche Regelungen. Die Vorschrift kann nicht dazu herangezogen werden, Tarifgebundene von den sie schützenden Tarifnormen auszuschließen(zB Kraft RdA 1993, 161, 168; Hanau RdA 1998, 65, 69; Merten BB 1993, 572, 575). Bei den tariflichen Regelungen iSd. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG handelt es sich zudem häufig um Betriebs- oder Betriebsverfassungsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Bei diesen ist die gleichzeitige Geltung verschiedener tarifvertraglicher Normen, die für dasselbe Arbeitsverhältnis denselben Regelungsgegenstand betreffen (Tarifkonkurrenz), ausgeschlossen. Arbeitnehmern, die an den bei der hier notwendigen Kollisionsauflösung verdrängten Tarifvertrag gebunden sind, bleibt aufgrund der hierfür allein erforderlichen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zumindest der Schutz des verdrängenden Tarifvertrages, auch wenn sie nicht Mitglied der hieran beteiligten Gewerkschaft sind.

76

5.Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die nach alledem auch weiterhin zu Grunde zu legende Geltung des BAT kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht aufgrund der individualvertraglichen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Selbst wenn diese sich - wie die Revision meint - nach Inkrafttreten des TVöD auf diesen erstrecken sollte, bestünde bei dem Kläger keine Tarifkonkurrenz, die zur Verdrängung des BAT führen würde. Die individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages führt nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung mit der Folge, dass seine Bestimmungen infolge einer Tarifkonkurrenz nach dem Spezialitätsprinzip verdrängt werden könnten. Es handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb kann es auch nicht zu einer Konkurrenz kommen, weil nicht zwei Tarifverträge gleichzeitig für das Arbeitsverhältnis des Klägers Geltung beanspruchen (BAG 29.  August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34, unter Aufgabe von BAG 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186). Ist der Arbeitnehmer an einen Tarifvertrag gebunden, gilt im Verhältnis zu den vertraglichen Regelungen, auch wenn sie tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages machen, das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip gemäß § 4 Abs. 3 TVG(s. auch BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 34, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39), im anderen Fall bleibt es bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit.

77

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 23. März 2005(- 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186) geltend gemacht hat, das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG sei vorliegend nicht anwendbar und sie habe bei Verwendung der Bezugnahmeklausel auf diese Rechtsprechung vertraut, ist dies in mehrfacher Hinsicht ohne Bedeutung. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages am 12. März 2004 auf diese erst später ergangene Entscheidung vertraut haben will. Der Senat hat in der genannten Entscheidung eine Verdrängung des Günstigkeitsprinzips zudem nur für den Fall angenommen, dass beide konkurrierenden Tarifverträge - Verbandstarifvertrag zum einen und Firmentarifvertrag zum anderen - auch vertraglich in Bezug genommen waren und von derselben Gewerkschaft geschlossen wurden (23. März 20054 AZR 203/04 - zu I 1 b cc [2] der Gründe, aaO). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Abgesehen davon reicht eine einzelne höchstgerichtliche Entscheidung nicht aus, die Gewährung von Vertrauensschutz zu begründen (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 765/06 - Rn. 32, SAE 2008, 365).

78

III. Der Kläger hat durch die E-Mail vom 31. Januar 2006 die tarifvertragliche Ausschlussfrist nach § 70 Satz 1 BAT gewahrt. Diese genügte dem Schriftformerfordernis iSd. § 70 BAT.

79

1. Das zwischen den Parteien unstreitige Vorbringen des Klägers zur Geltendmachung seines Anspruchs konnte vom Senat berücksichtigt werden.

80

a) Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Dazu gehört auch das Parteivorbringen in Schriftsätzen und Anlagen, auf die im Berufungsurteil Bezug genommen wird. Neues tatsächliches Vorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Es kann aber ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn das Revisionsgericht erstmals gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf eine bisher nicht beachtete, entscheidungserhebliche Rechtslage hingewiesen hat. Die Parteien können dann an der Rechtslage ausgerichtete Tatsachen vortragen, die auch eine Sachentscheidung rechtfertigen können(BAG 9. Oktober 1973 - 1 ABR 6/73 - zu III 2 der Gründe, BAGE 25, 325; GK-ArbGG/Mikosch Stand November 2009 § 73 Rn. 81; ebenso Müller-Glöge in Germelmann ua. ArbGG 7. Aufl. § 74 Rn. 121, für den Fall eines unstreitigen Vorbringens).

81

b) Danach konnte der Kläger ergänzend zur rechtzeitigen Geltendmachung vortragen. Die Vorinstanzen haben weder den Umstand berücksichtigt, dass der Kläger zur Wahrung der Ausschlussfrist nichts vorgetragen hatte, noch ihm einen dahingehenden rechtlichen Hinweis erteilt und der Klage gleichwohl stattgegeben. Insoweit war - wie durch den Senat geschehen - den Parteien nach § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu geben, ergänzend vorzutragen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Empfang der beiden E-Mails des Klägers bestätigt.

82

2. Der Kläger hat seinen Anspruch auf Urlaubsaufschlag durch seine E-Mail vom 31. Januar 2006 und damit nach Fälligkeit des Anspruchs(dazu BAG 24. Oktober 1990 - 6 AZR 37/89 - zu B V 2 der Gründe, BAGE 66, 154) geltend gemacht.

83

a) Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Dies braucht zwar nicht wörtlich, muss jedoch hinreichend klar geschehen. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung bestehen wird(BAG 5. April 1995 - 5 AZR 961/93 - zu 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 130 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 111). Die Geltendmachung nach § 70 Satz 1 BAT setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und dessen Höhe, dh. der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Klarheit ersichtlich gemacht wird. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dem Schuldner den behaupteten Anspruch so zu kennzeichnen, dass er sich über Inhalt und Umfang klar werden kann und dem Gläubiger die Erhebung einer formellen Klage zunächst erspart wird. Deshalb müssen für den Arbeitgeber die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein. Eine rechtliche Begründung ist nicht erforderlich (BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 366/00 - zu II 3 b der Gründe mwN, AP BAT-O § 70 Nr. 2 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 136).

84

b) Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob der Kläger bereits mit seiner E-Mail vom 1. Januar 2006 einen Anspruch auf Urlaubsaufschlag entsprechend den genannten Anforderungen geltend gemacht hat. Jedenfalls mit der E-Mail vom 31. Januar 2006 hat er gegenüber der Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er nicht nur eine bloße Überprüfung der Urlaubsabrechnung erbittet, sondern auch die Zahlung der noch ausstehenden Urlaubsvergütung von ihr erwartet.

85

aa) Mit einer E-Mail vom 1. Januar 2006 wandte sich der Kläger an die zuständige Mitarbeiterin der Beklagten. Darin heißt es ua.:

        

„Zu meiner aktuellen Abrechnung bleiben … auf jeden Fall noch zwei Fragen zur Seite 7, die den Monat Oktober 2005 betrifft:

        

1.   

Wann ist mit der Auszahlung der entsprechenden Urlaubsvergütung für die 11 Urlaubstage im Zeitraum vom 15.-31.10. zu rechnen? (kann ich hier dann gleich auf die 3 Urlaubstage vom 01.11. bis 06.11. hinweisen?)

        

…       

        

Mit freundlichen Grüßen

        

H G

        

**********************************************

        

Dr. med H G

        

Oberarzt der Klinik für Anästhesiologie

        

und operative Intensivmedizin

        

Universitätsklinikum M

        

… “

86

Die Beklagte teilte dem Kläger am 4. Januar 2006 gleichfalls durch E-Mail mit, dass seine Fragen zum Urlaubsaufschlag an den Leiter des Entgeltbereichs weitergeleitet würden. Der Kläger fragte am 31. Januar 2006 unter Verwendung der Antwortfunktion des E-Mail-Programms bei der Beklagten nach:

        

„… möchte ich kurz … nachfragen,

        

a) wann ich mit einer Rückmeldung bezüglich der im Vormonat nicht überwiesenen Urlaubsvergütung (kein Urlaubsgeld) für die 11 Urlaubstage im Zeitraum 15.-31.10.2005 … und der Überweisung des entsprechenden Betrages rechnen kann?

        

…       

        

Mit freundlichen Grüßen

        

H G

        

**********************************

        

Dr. med. H G

        

…“   

87

bb) Das ist für eine Geltendmachung zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfristen ausreichend. Grund und Höhe des Anspruchs sind dabei mit der Benennung des maßgebenden Zeitraums und der geforderten Urlaubsvergütung hinreichend deutlich bezeichnet. Die fehlende Verwendung des tariflichen Begriffs „Urlaubsaufschlag“ ist unschädlich. Der Beklagten wurde diejenige Kenntnis vermittelt, die erforderlich ist, um sich mit der Berechtigung eines bestimmten Anspruchs auseinandersetzen zu können. Da der Kläger sich auf seine im Vormonat Dezember 2005 nicht ausgezahlte Urlaubsvergütung für den Urlaub im Monat Oktober 2005 bezieht, ist erkennbar, dass sich sein Verlangen auf den im Monat Dezember fällig gewordenen Teil der Urlaubsvergütung, den nicht zur Auszahlung gelangten Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT bezieht. In diesem Sinne hat die Beklagte bereits die ähnlich lautende E-Mail des Klägers vom 1. Januar 2006 verstanden. Das zeigt ihre Antwort vom 4. Januar 2006, in der sie selbst den Urlaubsaufschlag nennt.

88

3. Die tarifliche Ausschlussfrist hat der Kläger nicht deshalb versäumt, weil er seinen entstandenen Anspruch(dazu BAG 22. Januar 2009 - 6 AZR 5/08 - Rn. 13 ff., AP BAT § 70 Nr. 39)lediglich durch eine E-Mail geltend gemacht hat. Zur Wahrung der Ausschlussfrist und des Schriftlichkeitsgebots nach § 70 Satz 1 BAT bedarf es nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB. Es genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Deren Anforderungen wird die E-Mail vom 31. Januar 2006 gerecht.

89

a) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 erfüllt nicht die Voraussetzungen, die § 126 Abs. 1 BGB an die Form einer Urkunde stellt, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Es bedarf dann der eigenhändigen Unterzeichnung der Urkunde durch Namensunterschrift von Seiten des Ausstellers. Daran fehlt es hier.

90

b) Der Formwirksamkeit der E-Mail nach § 70 Satz 1 BAT steht dieser Umstand allerdings nicht entgegen. Für sie genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB(ebenso LAG Düsseldorf 25. Juli 2007 - 12 Sa 944/07 -; Hessisches LAG 6. August 2009 - 14 Sa 563/09 - zu 1 der Gründe; ArbG Krefeld 31. Oktober 2005 - 5 Ca 2199/05 - m. abl. Anm. Peetz/Rose DB 2006, 2346; Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883; Röger NJW 2004, 1764, 1767; wohl auch ErfK/Preis § 218 BGB Rn. 62; aA Schmitt SAE 2001, 306 f.; wie hier für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG: BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29 ff., AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12).

91

aa) Die §§ 126 ff. BGB gelten unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte. Die Geltendmachung eines Anspruchs zur Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist ist kein Rechtsgeschäft, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf eine solche sind die §§ 126 ff. BGB allenfalls analog anwendbar. Das setzt jeweils die gleiche Interessenlage wie bei Rechtsgeschäften voraus. Diese ist bei der schriftlichen Geltendmachung nach § 70 Satz 1 BAT nur im Hinblick auf § 126b BGB gegeben.

92

(1) Die Geltendmachung im Sinne einer tariflichen Ausschlussfrist ist keine Willenserklärung, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung(BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 96, 28; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 139; 6. September 2001 - 8 AZR 59/01 - zu 5 b aa der Gründe, EzBAT §§ 22, 23 BAT M Nr. 91; 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 1 der Gründe, BAGE 107, 304).

93

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das in § 126 BGB vorgesehene Formerfordernis trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden(BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11; 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 3 der Gründe, BAGE 107, 304; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 101, 298; 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 96, 28; Soergel/Hefermehl BGB Bd. 2 13. Aufl. § 126 Rn. 2; Gragert/Wehe NZA 2001, 311, 312; Köhler AcP 182 (1982) 126, 151; Anschütz/Kohte JR 2001, 263, 264; aA Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883; Röger NJW 2004, 1764, 1765; die jedoch alle eine Auslegung der die Schriftform anordnenden Regelung für zulässig erachten). Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts geändert (aA Röger NJW 2004, 1764, 1765). Auch die neu eingefügten §§ 126a, 126b BGB sind vielmehr wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 33, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27 ff., AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11; vgl. dagegen BGH 14. März 2006 - VI ZR 335/04 - zu II 1 a aa der Gründe, NJW 2006, 2482: „Vorschriften über das Wirksamwerden von Willenserklärungen gelten im Fall von § 12 Abs. 3 VVG entsprechend“).

94

(3) Eine entsprechende Anwendung von § 126 BGB(zu den Voraussetzungen BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 36, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11)auf die Geltendmachung eines Anspruchs zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist des § 70 BAT ist nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht nach einer eigenhändigen Unterzeichnung der schriftlichen Erklärung durch Namensunterschrift des Beschäftigten. Ausschlussfristen dienen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit im Vertragsverhältnis. Der Schuldner soll binnen einer angemessenen Frist darauf hingewiesen werden müssen, ob und welche Ansprüche gegen ihn noch geltend gemacht werden (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 96, 28). Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist erfordern es deshalb nicht, dass bei Anordnung einer schriftlichen Geltendmachung das Schreiben die eigenhändige Namensunterschrift trägt. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Geltendmachungsschreiben die Erhebung bestimmter, als noch offen bezeichneter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch Lesen einer textlichen Nachricht entnommen werden kann.

95

Diesem Informations- und Klarstellungszweck genügt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche Erklärung auch ohne eigenhändige Namensunterschrift des Beschäftigten. Die Gewährleistung der Identitäts- und die Vollständigkeitsfunktion ist zwar auch für eine Geltendmachung nach § 70 Satz 1 BAT unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer Originalunterschrift. Person und Identität des Erklärenden stehen schon dann fest, wenn dessen Name angegeben wird. Der Arbeitgeber kann dann erkennen, von wem die Erklärung abgegeben wurde. Vollständigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erklärung lassen sich durch die Anbringung einer Grußformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder Ähnliches unmissverständlich kenntlich machen(zu § 99 Abs. 3 BetrVG BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 40, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Damit wird die Identität dessen, der etwas verlangt, ausgewiesen und durch die Abschlusserklärung noch hinreichend legitimiert (nicht eindeutig BAG 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 4 der Gründe, BAGE 107, 304). Das ohne eine Originalunterschrift möglicherweise geringfügig höhere Fälschungsrisiko einer Geltendmachung durch eine E-Mail, welches zumindest den unberechtigten Zugriff auf die Zugangsberechtigung zur Nutzung des E-Mail-Kontos erfordern würde, kann angesichts der rechtlichen Unschädlichkeit einer falschen Mitteilung (s. auch BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 41, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11) und der geringen Wahrscheinlichkeit einer (böswilligen) Wahrnehmung fremder Rechte (Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883) vernachlässigt werden.

96

(4) Nach der objektiven Sach- und Interessenlage bei der Geltendmachung nach § 70 Satz 1 BAT ist die entsprechende Anwendung von § 126b BGB geboten und ausreichend. Nach dieser Bestimmung muss, wenn eine Textform vorgeschrieben ist, die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt § 126b BGB auch ohne das Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung sicher, dass die Identitäts- und Vollständigkeitsfunktionen einer schriftlichen Erklärung neben der ohnehin gegebenen Dokumentationsfunktion gewahrt sind(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 45, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11).

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bb) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 genügt den Erfordernissen des § 126b BGB. Sie ist zwar keine „Urkunde“. Die in ihr enthaltene Erklärung ist aber auf eine andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfänger entweder gespeichert und damit bei Bedarf jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben werden. Die E-Mail des Klägers enthält seinen Namen und seine Anschrift. Der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die Wiederholung des Namens eindeutig kenntlich gemacht.

98

IV. Der Senat ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er nicht von der Rechtsprechung eines anderen Senats abweicht. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.

99

1. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf den Anfragebeschluss des Senats von 27. Januar 2010(- 4 AZR 549/08 (A) -) mit Beschluss vom 23. Juni 2010 entschieden, dass er sich der Auffassung des Senats anschließt, wonach „die Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar gelten und diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene Geltung nicht dadurch verdrängt wird, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag gilt, für Arbeitsverhältnisse derselben Art im Falle einer Tarifbindung eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag („Tarifpluralität“)“. Es bestehe „kein hinreichender Grund, die damit im Gesetz angelegte Möglichkeit auszuschließen, dass für verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifverträge gelten“ (BAG 23. Juni 2010 - 10 AS 3/10 -).

100

2. Eine Anfrage an den Ersten Senat ist nicht erforderlich.

101

a) Die Entscheidung des Ersten Senats vom 29. März 1957 behandelt einen Fall der Tarifkonkurrenz. Der Senat führt zwar aus, der Grundsatz der Tarifeinheit besage auch, dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38). Diese Ausführungen waren allerdings nicht entscheidungserheblich im Hinblick auf die Auflösung einer eventuellen Tarifpluralität. In einer weiteren Entscheidung war eine Tarifpluralität nicht aufzulösen (19. Dezember 1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6), so dass es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage fehlt. Das gilt auch für die Entscheidungen des Ersten Senats vom 22. März 1994 (- 1 ABR 47/93 - zu B III 1 a der Gründe, EzA TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 10),vom 14. Dezember 2004 (- 1 ABR 51/03 - zu III 2 h der Gründe, BAGE 113, 82) und vom 28. März 2006 (- 1 ABR 58/04 - zu B III 3 b bb [1] [a] der Gründe, BAGE 117, 308).

102

b) Zudem ist hinsichtlich der Entscheidung vom 29. März 1957(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38) der Vierte Senat aufgrund einer Änderung in der Geschäftsverteilung mittlerweile anstelle des damals zuständigen Ersten Senats für die vorliegende Rechtsfrage allein zuständig. Nach I Nr. 1 des damals maßgebenden Geschäftsverteilungsplans waren dem Ersten Senat die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zugewiesen, bei denen es sich um das Rechtsgebiet des „Allgemeinen Tarifrechts“ handelt. Für das Tarifvertragsrecht ist nach Nr. 4.1 des maßgebenden Geschäftsverteilungsplans der Vierte Senat ausschließlich zuständig. Eine Anfrage beim Ersten Senat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält, wäre auch deshalb entbehrlich, § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG(vgl. dazu auch BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I 4 c cc der Gründe, BAGE 102, 260; 7. November 2000 - 1 ABR 55/99 - zu B IV 2 der Gründe, BAGE 96, 200).

103

3. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.

104

a) § 45 Abs. 4 ArbGG setzt voraus, dass eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Vorlage erforderlich machen.

105

Eine grundsätzliche Bedeutung kann nicht schon dann angenommen werden, dass sich die hier zu entscheidende Rechtsfrage auf eine Vielzahl von Fällen auswirkt. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht bisher für den hinsichtlich der Zulassung der Revision maßgeblichen Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG angenommen, diese könne sich auch aus der Anzahl der von einer Rechtsfrage betroffenen Rechtsverhältnisse ergeben(vgl. etwa BAG 26. September 2000 - 3 AZN 181/00 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 95, 372). Diese Rechtsprechung kann aber nicht auf die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 45 Abs. 4 ArbGG übertragen werden. Während § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Frage regelt, wann eine vereinheitlichende Entscheidung durch das Revisionsgericht herbeizuführen ist, dient die Vorlage an den Großen Senat dazu, in den besonderen Fällen, in denen eine Entscheidung durch die einzelnen Senate der Bedeutung der Rechtsfrage nicht gerecht wird, eine Klärung herbeizuführen(BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 24; s. auch Prütting in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 45 Rn. 29 mwN auch zur Gegenauffassung).

106

b) Die vorliegende Rechtsfrage berührt - neben der Zuständigkeit des Zehnten Senats, an den die Divergenzanfrage gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gestellt wurde - allein die Zuständigkeit des für das Tarifrecht zuständigen Fachsenats, dem als Spruchkörper eines obersten Bundesgerichts in erster Linie die Aufgabe der Sicherung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung übertragen ist. Es handelt sich nicht um eine Rechtsfrage, die sich für die Rechtsprechung anderer Senate des Bundesarbeitsgerichts in gleicher Weise stellt oder stellen wird(zu diesem Kriterium GK-ArbGG/Dörner Stand April 2009 § 45 Rn. 54 mwN; Schwab/Weth/Liebscher ArbGG 2. Aufl. § 45 Rn. 34; zu § 132 Abs. 4 GVG MünchKommZPO/Zimmermann Bd. 3 § 132 GVG Rn. 23; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Arenhövel ZPO 2. Aufl. § 132 GVG Rn. 12). Stellt die Rechtsfrage nach dem Fortbestand oder der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit den rechtlichen Schwerpunkt eines Rechtsstreits dar, ist hierfür stets der Vierte Senat zuständig (Geschäftsverteilungsplan des Bundesarbeitsgerichts für das Geschäftsjahr 2010 A. 1; ebenso für die Vorjahre).

107

c) Ob § 45 Abs. 4 ArbGG wegen Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verfassungswidrig ist (dazu ausführlich GK-ArbGG/Dörner Stand April 2009 § 45 Rn. 36 ff. mwN), kann vorliegend dahinstehen.

108

V. Die Kosten der erfolglosen Revision hat die Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

        

    Bepler    

        

    Creutzfeldt    

        

    Treber    

        

        

        

    Hardebusch    

        

    Vorderwülbecke    

                 

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.