Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Okt. 2017 - 7 Sa 407/16

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008 - 11 Sa 522/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagte betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Die Klägerin war seit 1994 bei ihm als Verkäuferin/Kassiererin tätig. Zuletzt erzielte sie bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.323,86 Euro. Arbeitsort der Klägerin war die Verkaufsstelle (Filiale) B. Außer ihr waren dort zwei weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt. Ein Betriebsrat war für den Bezirk, dem die Verkaufstelle zugeordnet ist, nicht gewählt worden.

In der Filiale hing seit Jahren ein Plakat in Größe DIN-A3 aus, das einen Hinweis darauf enthielt, die Verkaufsstellen des Beklagten würden durch Detektive, Kameraanlagen und den Einsatz von Sicherheitsdiensten überwacht. Tatsächlich kam Überwachungstechnik, außer im Rahmen von kurzfristigen Detektiveinsätzen, nicht zum Einsatz. Im Zeitraum vom 17. bis 23. März 2007 ließ der Beklagte an der Decke über dem Kassenbereich eine Videokamera anbringen, mit deren Hilfe die Kassiervorgänge aufzeichnet wurden. Hierüber wurden die Klägerin und ihre Kolleginnen nicht gesondert unterrichtet.

Bei der Auswertung der Videoaufzeichnungen fiel der zuständigen Verkaufsleiterin auf, dass die Klägerin am 23. März 2007 nach Dienstschluss einen sog. Personaleinkauf getätigt hatte. Eine anschließende Überprüfung des den Einkauf dokumentierenden Kassenstreifens ergab, dass die Klägerin Waren - überwiegend Süßigkeiten - im Wert von etwas über 60,00 Euro erworben hatte. In Höhe von 36,00 Euro war der Kaufpreis mit insgesamt sieben „produktbezogenen Gutscheinen“, ua. für eine elektrische Zahnbürste und ein Windelpaket, verrechnet worden, obwohl die Klägerin solche Artikel nicht eingekauft hatte. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Coupons. Produktbezogene Gutscheine (Rabatt-Coupons) sind an den jeweiligen Warenregalen angebracht, werden aber auch in Form von Gutscheinheften an Kunden ausgegeben. Sie dürfen, wie der Klägerin bekannt war, nur beim Erwerb der betreffenden Waren verrechnet werden.

Im Personalgespräch vom 2. April 2007 wurde der Klägerin unter Vorlage des Kassenstreifens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie räumte ein, dass sie die Gutscheine nicht habe einlösen dürfen. Dem Beklagten sei hierdurch aber kein Schaden entstanden.

Mit Schreiben vom 2. April 2007 kündigte die Verkaufsleiterin für den Beklagten das Arbeitsverhältnis „fristlos“ zum 3. April 2007.

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon mangels Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin, zumindest aber deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine Originalvollmacht beigelegen habe. Zudem liege kein Grund zur Kündigung vor. Bei ihrem Personaleinkauf habe es sich um ein außerdienstliches Verhalten gehandelt. Dem Beklagten sei kein Schaden entstanden, da er die Wertcoupons in jedem Fall bei den ausstellenden Firmen einreiche. Überdies dürften die aus der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse wegen Verstoßes gegen § 6b BDSG nicht verwertet werden. Das gelte auch für Tatsachen, von denen der Beklagte durch die unzulässige Videoüberwachung nur mittelbar Kenntnis erlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Verkaufsleiterin sei berechtigt und bevollmächtigt gewesen, die Kündigung zu erklären. Dies sei der Klägerin aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen bekannt gewesen. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Die Klägerin habe sich grob pflichtwidrig verhalten und dadurch auf seine Kosten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil erlangt. Der damit einhergehende Vertrauensbruch schließe eine Weiterbeschäftigung aus. Die in der Filiale durchgeführte Videoüberwachung sei zulässig gewesen. In der Verkaufsstelle seien hohe Inventurdifferenzen aufgetreten, die auf Pflichtverletzungen der Mitarbeiterinnen hingedeutet hätten. Andere Möglichkeiten zur Aufklärung des Verdachts habe er - ohne Erfolg - ausgeschöpft. So seien durch Detektiveinsätze nur wenige Kundendiebstähle aufgedeckt worden. Bei Testeinkäufen hätten sich keine Unregelmäßigkeiten ergeben. Im Übrigen komme es auf die Zulässigkeit der Überwachung nicht an, weil der Sachverhalt unstreitig sei. Beweisverwertungsverbote könnten insoweit keine Rolle spielen. Jedenfalls dürfe ihm nicht verwehrt werden, seinen Vortrag auf Erkenntnisse zu stützen, die er aus anderen Informationsquellen gewonnen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2007 zu dem in ihr bestimmten Termin aufgelöst worden.

I. Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Kündigungsberechtigung der Verkaufsleiterin oder deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine auf diese lautende Originalvollmacht beigefügt gewesen wäre.

1. Wenn es tatsächlich an einer Bevollmächtigung als solche gefehlt haben sollte, wäre die Kündigung zwar grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Die Klägerin hat die unter Vorlage der Kopie einer Vollmacht erklärte Kündigung jedoch nicht „bei der Vornahme“ beanstandet, sondern erstmals mit der Klageschrift vom 19. April 2007, die dem Beklagten am 25. April 2007 zugestellt wurde. Bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung waren seit Ausspruch der Kündigung mehr als zwei Wochen verstrichen. Gründe für ihr Zuwarten hat die Klägerin nicht benannt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, sie habe die Rüge „bei Vornahme“ der Kündigung erhoben (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, ZIP 1986, 388). Dementsprechend war die Kündigung in entsprechender Anwendung von § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig(vgl. Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Eine solche Genehmigung hat der Beklagte jedenfalls konkludent dadurch erteilt, dass er im vorliegenden Rechtsstreit die Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin ausdrücklich behauptet und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, aaO).

2. Hat die Verkaufsleiterin Kündigungsvollmacht besessen, ist die Kündigung nicht gem. § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Ihre Zurückweisung durch die Klägerin erfolgte nicht „unverzüglich“ iSd. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 BGB.

II. Die Kündigung ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104).

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein wichtiger Grund liege vor, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (bspw. Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 184). Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO).

b) Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sie ihre gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt.

aa) Das Verhalten der Klägerin vom 23. März 2007 ist, was die Einlösung und Verrechnung von sieben produktbezogenen Gutscheinen im Wert von insgesamt 36,00 Euro anbelangt, vom Landesarbeitsgericht als unstreitig festgestellt. Dagegen hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben. Ebenso wenig hat sie das Fehlen ihrer Berechtigung zur Einlösung der Gutscheine in Abrede gestellt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Beklagten sei durch das Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden, ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte durfte die Gutscheine nur bei einem tatsächlichen Verkauf entsprechender Produkte an die betreffenden Lieferanten weiterreichen. Sollte sich der Schaden im Kündigungszeitpunkt noch nicht realisiert haben, wäre jedenfalls von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ihr Fehlverhalten sei der Klägerin vorwerfbar, sie habe die Vermögensschädigung des Beklagten vorsätzlich herbeigeführt, ist nicht zu beanstanden. Diese Wertung liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze sowie Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Solche Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass ihr die Voraussetzungen für eine berechtigte Einlösung produktbezogener Gutscheine bekannt waren. Soweit sie der Annahme des Berufungsgerichts, bei einer unberechtigten Einlösung von sieben produktbezogenen Gutscheinen sei ein Versehen auszuschließen, gleichwohl entgegentritt, wird nicht deutlich, worauf ihre Rüge zielt. Sollte sie darauf abstellen, das Landesarbeitsgericht hätte ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen, fehlt es an Darlegungen, welchen weiteren, entscheidungserheblichen Sachvortrag sie daraufhin gehalten hätte. Soweit die Klägerin vorgebracht hat, sie habe jedenfalls nicht den Beklagten selbst schädigen wollen, übersieht sie, dass ihrer Pflichtverletzung auch dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie darauf vertraut haben sollte, ein Schaden würde letztlich nicht beim Beklagten, sondern nach Weiterreichung der Gutscheine bei einem Dritten - dem betreffenden Lieferanten - eintreten. Dass auch dies nicht im Interesse des Beklagten liegen konnte, war für sie ohne Weiteres erkennbar.

cc) Der Annahme einer schwerwiegenden Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass es sich um einen privaten, außerhalb der Arbeitszeit liegenden Einkauf handelte. Die Klägerin war auch insoweit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Davon ist typischerweise auszugehen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier die Klägerin - in seiner Freizeit in Bereicherungsabsicht das dem Unternehmen zuzurechnende Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar vorsätzlich schädigt oder doch gefährdet (vgl. Senat 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - zu I 4 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 80 = EzA BGB § 626 nF Nr. 91).

c) Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt.

aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 32 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

bb) Dem wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Klägerin erkennbar. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verhalten der Klägerin habe das Vertrauen des Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendet. Die Vermögensschädigung des Beklagten lag auf der Hand. Das Gewicht der Pflichtverletzung wird noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bewusst gegen Vorgaben verstoßen hat, zu deren Beachtung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin verpflichtet war. Dass sie den Einkauf bei einer Kollegin abgewickelt hat, spricht nicht gegen ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Die Klägerin konnte offensichtlich auf deren Verschwiegenheit vertrauen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass die - gleichfalls entlassene - Kollegin die Einlösung der Wertcoupons nicht verweigert und das Verhalten der Klägerin zunächst keine Beanstandungen ausgelöst hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin die geringen Überwachungsmöglichkeiten des Beklagten und die enge Verbundenheit der Mitarbeiterinnen der Filiale ausgenutzt hat. Bei einem solchen, insgesamt auf Heimlichkeit angelegten Verhalten ist dem Beklagten - für die Klägerin erkennbar - die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, und sei es nach Erteilung einer Abmahnung, nicht zuzumuten.

(2) Die fristlose Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Dem Beklagten war selbst die Einhaltung der - fünfmonatigen - Kündigungsfrist unzumutbar. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang alle weiteren Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. Insbesondere hat es der Klägerin ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zugute gehalten. Dass es gleichwohl und trotz der Erstmaligkeit des Vorfalls von einem überwiegenden Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Stellung der Klägerin als Verkäuferin und Kassiererin und der Tatsache, dass bei ihrer Tätigkeit häufig keine anderen Arbeitnehmer zugegen sind, nicht rechtsfehlerhaft.

d) Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte durch Auswertung einer Videoaufnahme vom Verhalten der Klägerin Kenntnis erlangt hat. Ob § 6b BDSG durch die Beobachtung des Kassenbereichs einschließlich seiner Umgebung verletzt wurde oder die Videoaufzeichnung aus anderen Gründen rechtswidrig war, kann offen bleiben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtswidrige Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen von der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.

(1) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Vortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen (wie zB die Präklusionsvorschriften) unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von Sachvortrag. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, ist aber nicht „unverwertbar”. Dies gilt zumal dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Ein „Verwertungsverbot” würde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG einschränken. Dieser verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 25, aaO).

(2) Dennoch kann rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzwecks der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. In einem gerichtlichen Verfahren ist darauf Bedacht zu nehmen, dass das Gericht den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber tritt. Es ist bei der Urteilsfindung nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt seine Pflicht zu einer fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts (vgl. BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Daraus folgt für den Zivilprozess zwar nicht, dass jede unzulässig erlangte Information prozessual unverwertbar wäre (Senat 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 190; BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 22, BGHZ 166, 283). Sie ist es im Einzelfall aber dann, wenn mit ihrer gerichtlichen Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre, und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite - hier des Beklagten - nicht gerechtfertigt werden könnte (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, unstreitiger Sachvortrag, selbst wenn unter Verletzung von Grundrechten gewonnen sei, sei stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar, weil die belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens gehabt habe (in diesem Sinne auch HWK/Lembke 4. Aufl. BDSG Vorb. Rn. 112; Grimm/ Schiefer RdA 2009, 329, 342; Heinemann MDR 2001, 137, 141 f.), überzeugt nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob der Partei, die sich der Behauptung objektiv zutreffender Tatsachen durch ihren Prozessgegner ausgesetzt sieht, in Ansehung der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) einschränkungslos ein „Recht zur Lüge“ zusteht (dies befürwortend Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3; Heinemann MDR 2001, 137, 142). Jedenfalls kann sie nicht umgekehrt sogar verpflichtet sein, wider besseres Wissen richtigen Vortrag zu bestreiten und sich in Fällen, in denen einfaches Bestreiten nicht ausreicht, mit einem bewusst falschen Gegenvorbringen zu belasten (vgl. Lunk NZA 2009, 457, 459). Sie trüge mit Blick auf mögliche Zweifel an der Zulässigkeit ihres Bestreitens das Risiko, dem Vorwurf zumindest des Versuchs eines Prozessbetrugs ausgesetzt zu sein. Dass kann die Rechtsordnung einer Partei nicht abverlangen. Hat eine Partei den Tatsachenvortrag der Gegenseite nicht bestritten, ist ihr die Möglichkeit, sich auf die Rechtswidrigkeit der ihm zugrundeliegenden Informationsbeschaffung zu berufen, nur dann genommen, wenn in ihrem Nichtbestreiten zugleich die Einwilligung in eine prozessuale Verwertung der fraglichen Tatsachen liegt. Dann wiederum stellt sich die Frage nach einem Verwertungsverbot nicht (vgl. MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 75; Helle JZ 2004, 340, 345; Maties, NJW 2008, 2219; Schreiber ZZP 122, 227, 230).

cc) Danach besteht im Streitfall kein Verwertungsverbot.

(1) Allerdings hat die Klägerin in eine Verwertung der durch die Videoaufzeichnung erlangten Informationen nicht eingewilligt. Sie hat zwar das Geschehen vom 23. März 2007 teils durch bejahende Erklärung eingeräumt, teils dadurch zugestanden, dass sie den substantiierten Ausführungen des Beklagten nicht mit konkretem Tatsachenvortrag entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Sie hat aber zugleich geltend gemacht, dem Beklagten sei es verwehrt, „die verbotenen Früchte“ der Videoüberwachung „zu ernten“. Damit hat sie deren Verwertung offensichtlich widersprochen.

(2) Die Verwertung der unstreitigen Tatsachen erweist sich auf der Grundlage der anzustellenden Güterabwägung dennoch als zulässig. Ein möglicher, durch Berücksichtigung des Sachvortrags des Beklagten perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin wiegt nicht so schwer, dass der Anspruch des Beklagten, mit seinem unstreitigen Vorbringen Gehör zu finden, zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche unstreitigen Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung, sondern ohne Rechtsverstoß auch aus einer anderen Informationsquelle bekannt geworden sind.

(a) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte, auch im Privatrechtsverkehr zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers - hier in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Recht am eigenen Bild - ist nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob es den Vorrang verdient (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 mwN).

(b) Im Rahmen dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst. Auch im Zivilprozess, in dem über Rechte und Rechtspositionen der Parteien innerhalb eines Privatrechtsverhältnisses gestritten wird, sind die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte gehalten, den von den Parteien in den Prozess eingeführten Vortrag und ggf. die angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen. Diese Belange können als Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht einschränken (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 35, BAGE 130, 347; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

(c) Zwar gehen das Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege und materiell richtigen Entscheidungen und verbunden damit das Bestreben des Gläubigers, sich Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht etwa stets vor (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 f., BVerfGE 117, 202; 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a aa und bb der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Streitfall treten aber Aspekte hinzu, die die Berücksichtigung der gewonnenen Informationen zulassen.

(aa) Der Sachvortrag des Beklagten stützt sich vornehmlich auf die Auswertung des Kassenstreifens vom 23. März 2007 und auf Erklärungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Die Zulässigkeit der Erhebung und Verwertung der Kassendaten als solche steht dabei nicht in Frage. Zwar ist der Beklagte erst durch die Videoaufzeichnung auf diese zusätzliche Informationsquelle „gestoßen“. Dennoch bedurfte es für sein Vorbringen keines Rückgriffs auf die Videoaufzeichnung selbst.

(bb) Damit ist die Frage angesprochen, ob ein als solches zulässiges Erkenntnis- und Beweismittel einem prozessualen Verwertungsverbot unterliegen kann, wenn es seinerseits ohne eine weitere, zuvor rechtswidrig gewonnene Information nicht hätte erlangt werden können (vgl. BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 18 f., BGHZ 166, 283; für den Strafprozess: BGH 24. August 1983 - 3 StR 136/83 - BGHSt 32, 68; 18. April 1980 - 2 StR 731/79 - BGHSt 29, 244). Die Problematik bedarf keiner umfassenden Erörterung. Im Streitfall geht es nicht um Erkenntnisse, die der Beklagte tatsächlich nur durch die möglicherweise rechtswidrige Videoüberwachung hat gewinnen können. Sie waren ihm unabhängig davon zugänglich. Die Auswertung des Kassenstreifens und die Befragung der Klägerin und ihrer Kollegin waren auch ohne technische Überwachung möglich, zumal nach eigenem Vortrag der Klägerin Einkäufe von Mitarbeitern mit deren Einverständnis in den Tagesunterlagen besonders vermerkt werden. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der letztlich erst aus dem Kassenstreifen gewonnenen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für die Einlassungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Rahmen seiner Aufklärungsbemühungen ohnehin auf den fraglichen Kassenauszug gestoßen wäre (zu diesem Aspekt Schreiber ZZP 122, 227, 235; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren S. 214 f.). Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (zur Begrenzung der Fernwirkung von Verwertungsverboten vgl. auch BVerfG 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1686/04 - zu 2 b der Gründe, BVerfGK 7, 61). Das gilt im Streitfall umso mehr, als es um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs geht.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2015 - 7 Sa 1078/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Die Klägerin war bei ihr seit November 1998, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie war überwiegend als Kassiererin eingesetzt.

Die Beklagte stellte im Oktober 2013 für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin einen Inventurverlust in den Warengruppen Tabak/Zigaretten und „Nonfood“ in Höhe von mehr als des Zehnfachen im Verhältnis zur vorausgegangenen Inventur fest. Die Ergebnisse von daraufhin durchgeführten Recherchen ließen aus ihrer Sicht nur den Schluss zu, dass der Verlust vom Personal zu verantworten sei. Weitere Kontroll- und Revisionsmaßnahmen sowie die Überprüfung der Mitarbeiter durch Taschenkontrollen führten nicht zur Aufklärung.

Die Beklagte beantragte daraufhin beim Betriebsrat die Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung im Kassenbereich im Zeitraum vom 15. bis 29. Dezember 2013 zum Zwecke der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“. Als „Grund“ gab sie „Diebstahl Zigaretten/NF“ an, wobei sich die Videoüberwachung gegen die Mitarbeiterinnen D und M richten solle. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Videoüberwachung zu.

Die Filiale wurde unabhängig davon auch insgesamt offen videoüberwacht. An ihren Zugängen befanden sich entsprechende Hinweisschilder.

Einer Videosequenz der verdeckten Überwachung des Kassenbereichs vom 18. Dezember 2013 war zu entnehmen, dass die Klägerin eine dort befindliche „Musterpfandflasche“ über den Scanner gezogen, eine Leergutregistrierung durchgeführt, die Kassenlade geöffnet und Geld aus der Kassenlade genommen hatte, welches sie zunächst im Kassenbereich abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt in ihre Tasche gesteckt hatte. Der von ihr erstellte Kassenbon wies eine Pfandbarauszahlung iHv. 3,25 Euro für 13 Pfandflaschen bzw. -dosen aus.

Während eines am 20. Januar 2014 geführten Anhörungsgesprächs wurde der Klägerin die Videosequenz vorgespielt. Ihre Reaktion hierauf und der genaue Inhalt des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig geblieben.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Verdachts-/bzw. Tatkündigung an. Der Betriebsrat stimmte den beabsichtigten Kündigungen am 23. Januar 2014 zu.

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

Dagegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Ein Grund für die außerordentliche oder die ordentliche Kündigung liege nicht vor. Sie habe am fraglichen Tag bereits beim Betreten der Filiale kurz vor 10:00 Uhr Leergut in die Pfandbox eingeworfen. Darauf habe sich der Vorgang gegen Mittag desselben Tages bezogen, als sie die Musterpfandflasche eingescannt und das Pfandgeld entnommen habe. Die Beklagte habe überdies die Frist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe einen regulären Kassiervorgang manipuliert, um sich auf diese Weise persönlich zu bereichern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 sei wirksam.

I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es liege ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Manipulation eines Kassenvorgangs zum Zweck, sich selbst auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13 und 15, BAGE 145, 278; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176).

2. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Interessenabwägung ohne Rechtsfehler angenommen, die langjährige unbeanstandete Beschäftigung der Klägerin in der Vergangenheit vermöge den eingetretenen Vertrauensverlust im Ergebnis nicht aufzuwiegen. Dabei hat es in seine Würdigung auch einbezogen, dass der Schaden mit 3,25 Euro relativ gering sei. Es hat jedoch zutreffend zu Lasten der Klägerin berücksichtigt, dass sie sich nach seinen Feststellungen bewusst, heimlich und durch eine gezielte Manipulation der Kassenvorgänge auf Kosten der Beklagten bereichert habe. Der dadurch bewirkte Vertrauensbruch wiegt bei einer stellvertretenden Filialleiterin und Kassiererin besonders schwer. Die Beklagte muss bei einer Arbeitnehmerin in dieser Position von uneingeschränkter Vertrauenswürdigkeit bei der Tätigkeit, insbesondere bei der Bedienung der Kasse, ausgehen können.

3. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Recht als unerheblich angesehen, dass die Klägerin nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit weiterbeschäftigt worden ist. Zum einen kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung auf die Umstände im Zeitpunkt ihres Zugangs an (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367). Zum anderen ist allein maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt Tatsachen gegeben waren, die es dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar machten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; für die ordentliche Kündigung vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 34). Hierauf hat es keinen Einfluss, wenn die Beklagte der Klägerin mehr als acht Monate nach der Kündigung eine Prozessbeschäftigung angeboten hat. Im Übrigen hat sie das Angebot erst unterbreitet, nachdem sie erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Bedingungen verurteilt worden war. Daraus lässt sich, selbst wenn unmittelbar noch keine Zwangsvollstreckung gedroht haben sollte, nicht einmal schließen, sie habe eine Weiterbeschäftigung subjektiv wieder für zumutbar gehalten.

II. Das Landesarbeitsgericht war nicht wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs der Beklagten in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Klägerin sowie ihr Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 zutage getretene Verhalten der Klägerin zugrunde zu legen, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei seiner Würdigung zu berücksichtigen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 43, BAGE 146, 303; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 20, BAGE 145, 278; vgl. auch BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; MüKoZPO/Prütting 5. Aufl. § 284 Rn. 66). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot.

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (ebenso Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 137; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 190, 193; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 339; vgl. auch Lunk NZA 2009, 457, 459). Das bestätigt auch ein Umkehrschluss aus § 1 Abs. 4 BDSG. Nach dieser Bestimmung gehen die Vorschriften des Gesetzes (lediglich) denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes „bei der Ermittlung des Sachverhalts“ vor.

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (ebenso Schreiber ZZP 2009, 227, 229). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 44, BAGE 146, 303; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 21, BAGE 145, 278). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BAGE 127, 276). Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 49, BAGE 146, 303). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29, BAGE 142, 176; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 29; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 34 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe 25. Februar 2000 - 10 U 221/99 - zu II 3 b der Gründe; aA Ahrens Der Beweis im Zivilprozess Kapitel 6 Rn. 29). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(vgl. Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft. Hat das Gericht Anhaltspunkte dafür, dass für den Rechtsstreit relevante Erkenntnisse unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei gewonnen wurden, muss es daher prüfen, ob es das Vorbringen, selbst wenn es unbestritten bleibt, bei der Feststellung des Tatbestands berücksichtigen darf. Hiervon besteht nur eine Ausnahme, wenn die Partei auf die Geltendmachung der Rechtsverletzung wirksam verzichtet hat.

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gehindert gesehen, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Beklagten über das aus den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 ersichtliche Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der erstellten Pfandbuchung zugrunde zu legen. Ebenso wenig bestand ein Verbot, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei der Würdigung zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht hat dadurch keine Grundrechtsverletzung perpetuiert oder vertieft. Zwar griff die verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein. Der Eingriff war aber aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie die in Auswertung des Materials gewonnenen Erkenntnisse zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verwendete, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Einer näheren Erörterung, ob anderenfalls nicht nur ein Beweis-, sondern auch ein Sachvortragsverwertungsverbot bestanden hätte, bedarf es daher nicht.

a) Die Beklagte hat durch die Veranlassung der Videoaufzeichnungen, aus denen das Verhalten der Klägerin am 18. Dezember 2013 ersichtlich wurde, nicht unrechtmäßig in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen.

aa) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 50, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30, BAGE 142, 176; grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, aaO).

bb) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten veranlasste verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs sei in Anbetracht der Inventurdifferenzen, der anderweitig durchgeführten, aber erfolglos gebliebenen Aufklärungsmaßnahmen und des gegenüber zwei Mitarbeiterinnen konkretisierten Diebstahlsverdachts gerechtfertigt gewesen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein anderes, milderes Mittel zur Aufklärung des fraglichen Verdachts habe nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin hat einen solchen nicht aufgezeigt. Der ihres Erachtens gegebene Widerspruch zu dem Umstand, dass sie nicht zu dem Kreis der Verdächtigen gehört habe, besteht nicht. Eine verdeckte Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten darf nicht nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass von ihr ausschließlich Arbeitnehmer betroffen sind, hinsichtlich derer es bereits einen konkretisierten Verdacht gibt. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Soweit der Wortlaut der Bestimmung ein anderes Verständnis nahelegen könnte, ist er „verunglückt“. Die Regelung sollte - wie ausgeführt - die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern. Die Bestimmung orientiert sich vielmehr inhaltlich an den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht ua. in seinem Urteil vom 27. März 2003 (- 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356) zur verdeckten Überwachung von Beschäftigten aufgestellt hat (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Danach muss zwar der Kreis der Verdächtigen möglichst eingegrenzt sein, es ist aber nicht zwingend notwendig, dass eine Überwachungsmaßnahme in der Weise beschränkt werden kann, dass von ihr ausschließlich Personen erfasst werden, bezüglich derer bereits ein konkretisierter Verdacht besteht. Die Klägerin hat auch nicht etwa gerügt, das Landesarbeitsgericht habe tatsächliches Vorbringen übergangen, aus dem sich ergeben hätte, dass es ebenso gut möglich gewesen wäre, die Überwachung des Kassenbereichs ausschließlich bezogen auf die des Diebstahls verdächtigten Mitarbeiterinnen durchzuführen.

(2) Der Rechtmäßigkeit der Videoüberwachungsmaßnahme steht damit nicht entgegen, dass sie in Bezug auf die Klägerin anlasslos war. Gab es kein milderes Mittel zur Aufklärung des bestehenden Diebstahlsverdachts gegen andere Mitarbeiterinnen als die konkret durchgeführte Überwachung, war der Eingriff - auch - in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin gerechtfertigt. Eine Dokumentation des Verdachts verlangt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ebenfalls lediglich insoweit, wie eine Maßnahme „zur“ Aufdeckung von Straftaten erfolgt.

cc) Aus § 6b Abs. 1 BDSG ergeben sich mit Blick darauf, dass zu den öffentlich zugänglichen Räumen im Sinne der Bestimmung auch öffentlich zugängliche Verkaufsräume gehören(BT-Drs. 14/4329 S. 38), keine weitergehenden Anforderungen. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob nicht bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz die Zulässigkeit der Maßnahme gem. § 32 BDSG als nach § 4 Abs. 1 BDSG erforderlicher Erlaubnistatbestand ohnehin ausreicht.

(1) Gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig, wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.

(2) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG stellt seit Inkrafttreten der Bestimmung zumindest eine Konkretisierung dieses Tatbestands dar. Das berechtigte Interesse iSd. § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist in diesem Fall die Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten. Sind die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegeben, ist die Maßnahme jedenfalls im Verhältnis zu den von ihr betroffenen Arbeitnehmern auch nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig. Das Gebot der Kenntlichmachung gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist insofern keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 51, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41, BAGE 142, 176; Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 110; Bauer/Schansker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13; wohl auch Bayreuther DB 2012, 2222 ff.). Im Übrigen war hier auf die ohnehin bestehende offene Videoüberwachung der Filiale bereits durch entsprechende Hinweisschilder an den Eingängen hingewiesen.

b) Die Beklagte hat auch durch die weitere Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Videoaufzeichnungen nicht deren allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt.

aa) Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und Nutzung der Daten war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

(1) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

(2) Dies war hier der Fall. Die Aufzeichnungen begründeten zumindest den Verdacht, dass die Klägerin zu Lasten der Beklagten eine Unterschlagung begangen hatte. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen der Klägerin standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Insbesondere hatte die Beklagte die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin erlangt. Sie waren vielmehr - wie ausgeführt - im Rahmen einer zulässigen Videoüberwachung angefallen (zu diesem Erfordernis BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 56, BAGE 146, 303; Bayreuther Anm. zu AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 53 zu IV 1 b). Das zutage getretene Verhalten der Klägerin rechtfertigte auch die weitere Speicherung und Nutzung des Materials. Danach war nicht ausgeschlossen, dass sich die Klägerin unter Herstellung einer manipulierten Pfandbuchung bewusst auf Kosten der Beklagten bereichert und damit eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hatte (zum Erfordernis der hinreichenden Gewichtigkeit des Verhaltensverstoßes ebenfalls BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; Bayreuther aaO).

(3) Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber alle anderen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen auch bezüglich des zufällig aufgedeckten Fehlverhaltens bereits ausgeschöpft hatte (aA Eylert NZA-Beilage 2015, 100, 107). Dies ist, wenn es noch keinen entsprechenden Verdacht gab, weder möglich noch geboten. Eine Videoüberwachung muss zwar, um rechtmäßig zu sein, auch in der Art ihrer Durchführung ultima ratio zur Aufklärung des ihr zugrunde liegenden Verdachts sein. Ist dies aber der Fall, sind durch sie unvermeidbare Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte mitbetroffener Arbeitnehmer ebenfalls durch den Aufklärungszweck gerechtfertigt.

bb) Eine Unzulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen folgt nicht aus § 6b Abs. 3 BDSG.

(1) Nach Satz 1 der Bestimmung ist die Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Für einen anderen Zweck dürfen sie gem. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(2) Eine weitere Speicherung und Verwendung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen wäre demnach möglich gewesen, wenn sie sich iSv. § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG im Rahmen des verfolgten Zwecks gehalten hätte oder - außerhalb des ursprünglich verfolgten Zwecks - zur „Verfolgung von Straftaten“ iSd. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG erfolgt wäre. Insofern käme es also darauf an, auf welche ursprüngliche Zwecksetzung abzustellen wäre: den ausweislich der Verfahrensmeldung nach § 4g BDSG festgelegten Beobachtungszweck der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“ oder den engeren, dem Betriebsrat genannten konkreten „Grund“ für den Kameraeinsatz, nämlich den Diebstahlsverdacht im Bereich Zigaretten/„NF“. Wäre für § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG die engere Zwecksetzung maßgeblich, setzte eine Rechtfertigung nach Satz 2 der Bestimmung voraus, dass zur „Verfolgung von Straftaten“ auch die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen aufgrund einer Straftat zählte(in diesem Sinne Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 29; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 340; aA wohl Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 124; in Art. 7 Buchst. f der - gem. EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f. eine Vollharmonisierung bewirkenden - Richtlinie 95/46/EG ist dagegen keinerlei explizites Zweckänderungsverbot enthalten).

(3) Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG stellt auch für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen nach § 6b Abs. 3 BDSG unabhängige Erlaubnisnorm dar(offen gelassen BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 48, BAGE 146, 303; den „Datenschutz-Wirrwarr“ beklagen Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 3; unklar Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 50 f., 147; aA Jerchel/Schubert DuD 2015, 151, 152; Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 122; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 79). Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder -nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den davon betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob auch die Anforderungen gem. § 6b Abs. 3 BDSG erfüllt sind. Die Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 32 BDSG vielmehr nicht aus(ebenso ErfK/Franzen 16. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2). Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendatenschutz (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Dagegen soll § 6b BDSG - unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses bestehenden Interessen - den Schutz der Allgemeinheit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewährleisten(zum Ziel einer restriktiveren Verwendungspraxis Bericht und Beschlussempfehlung des Innenausschusses, BT-Drs. 14/5793 S. 61). Für die Eigenständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 32 BDSG spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits-)Räume im BDSG nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbeitnehmer betroffen sind, unzweifelhaft allein nach § 32 BDSG(ebenso Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 80). Es erschiene aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Maßstäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, ein Verwertungsverbot habe auch dann nicht bestanden, wenn der Betriebsrat bei der Auswertung der Videosequenz nicht beteiligt gewesen sein sollte. Selbst wenn die Videoüberwachung gänzlich ohne seine Mitbestimmung erfolgt wäre, er aber - wie hier - einer auf die erlangten Erkenntnisse gestützten Kündigung zugestimmt hat, verlangte die Missachtung seines Mitbestimmungsrechts dies nicht (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 105, 356). Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und § 77 BetrVG gebietet ein solches Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 33; Lunk NZA 2009, 457, 463; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341 f.). Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Es geht um einen kollektiv-rechtlich vermittelten Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer. Soweit der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer betroffen ist, sind die Schutzzwecke der Norm und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO).

IV. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach stand zu seiner Überzeugung fest, dass die Klägerin entgegen ihrer Behauptung keinen dem aus der Kasse entnommenen Geldbetrag entsprechenden Gegenwert in Form von Pfandflaschen oder -dosen in die Leergutbox eingeworfen hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

V. Entsprechendes gilt für die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Es hat angenommen, die Auswertung der Videoaufzeichnungen des Kassenbereichs habe beginnend mit dem 30. Dezember 2013 drei Wochen gebraucht, sodann habe am 20. Januar 2014 das Anhörungsgespräch mit der Klägerin stattgefunden. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war dieser das Kündigungsschreiben vom 23. Januar 2014 am Folgetag und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

VI. Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Prüfung - zu Recht angenommen, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden. Die Beklagte hatte ihn mit Anhörungsschreiben vom 22. Januar 2014 darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich fristlos, vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Sie hat ihm die Kündigungsgründe in der in der Anlage beigefügten Begründung im Einzelnen mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob sie darin die Warenbereiche zutreffend bezeichnet hatte, in denen sie zuvor Inventurdifferenzen festgestellt hatte. Zur nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erforderlichen Mitteilung der Kündigungsgründe gehört nicht die Information über die die Verwertbarkeit erlangter Informationen oder Beweismittel begründenden Umstände. Überdies war dem Betriebsrat aufgrund der von ihm erteilten Zustimmung zur verdeckten Videoüberwachung des Kassenbereichs bekannt, welche Inventurdifferenzen die Beklagte festgestellt hatte. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst nach der Zustimmung des Betriebsrats am 23. Januar 2013 erklärt.

VII. Der als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

VIII. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008 - 11 Sa 522/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagte betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Die Klägerin war seit 1994 bei ihm als Verkäuferin/Kassiererin tätig. Zuletzt erzielte sie bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.323,86 Euro. Arbeitsort der Klägerin war die Verkaufsstelle (Filiale) B. Außer ihr waren dort zwei weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt. Ein Betriebsrat war für den Bezirk, dem die Verkaufstelle zugeordnet ist, nicht gewählt worden.

In der Filiale hing seit Jahren ein Plakat in Größe DIN-A3 aus, das einen Hinweis darauf enthielt, die Verkaufsstellen des Beklagten würden durch Detektive, Kameraanlagen und den Einsatz von Sicherheitsdiensten überwacht. Tatsächlich kam Überwachungstechnik, außer im Rahmen von kurzfristigen Detektiveinsätzen, nicht zum Einsatz. Im Zeitraum vom 17. bis 23. März 2007 ließ der Beklagte an der Decke über dem Kassenbereich eine Videokamera anbringen, mit deren Hilfe die Kassiervorgänge aufzeichnet wurden. Hierüber wurden die Klägerin und ihre Kolleginnen nicht gesondert unterrichtet.

Bei der Auswertung der Videoaufzeichnungen fiel der zuständigen Verkaufsleiterin auf, dass die Klägerin am 23. März 2007 nach Dienstschluss einen sog. Personaleinkauf getätigt hatte. Eine anschließende Überprüfung des den Einkauf dokumentierenden Kassenstreifens ergab, dass die Klägerin Waren - überwiegend Süßigkeiten - im Wert von etwas über 60,00 Euro erworben hatte. In Höhe von 36,00 Euro war der Kaufpreis mit insgesamt sieben „produktbezogenen Gutscheinen“, ua. für eine elektrische Zahnbürste und ein Windelpaket, verrechnet worden, obwohl die Klägerin solche Artikel nicht eingekauft hatte. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Coupons. Produktbezogene Gutscheine (Rabatt-Coupons) sind an den jeweiligen Warenregalen angebracht, werden aber auch in Form von Gutscheinheften an Kunden ausgegeben. Sie dürfen, wie der Klägerin bekannt war, nur beim Erwerb der betreffenden Waren verrechnet werden.

Im Personalgespräch vom 2. April 2007 wurde der Klägerin unter Vorlage des Kassenstreifens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie räumte ein, dass sie die Gutscheine nicht habe einlösen dürfen. Dem Beklagten sei hierdurch aber kein Schaden entstanden.

Mit Schreiben vom 2. April 2007 kündigte die Verkaufsleiterin für den Beklagten das Arbeitsverhältnis „fristlos“ zum 3. April 2007.

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon mangels Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin, zumindest aber deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine Originalvollmacht beigelegen habe. Zudem liege kein Grund zur Kündigung vor. Bei ihrem Personaleinkauf habe es sich um ein außerdienstliches Verhalten gehandelt. Dem Beklagten sei kein Schaden entstanden, da er die Wertcoupons in jedem Fall bei den ausstellenden Firmen einreiche. Überdies dürften die aus der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse wegen Verstoßes gegen § 6b BDSG nicht verwertet werden. Das gelte auch für Tatsachen, von denen der Beklagte durch die unzulässige Videoüberwachung nur mittelbar Kenntnis erlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Verkaufsleiterin sei berechtigt und bevollmächtigt gewesen, die Kündigung zu erklären. Dies sei der Klägerin aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen bekannt gewesen. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Die Klägerin habe sich grob pflichtwidrig verhalten und dadurch auf seine Kosten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil erlangt. Der damit einhergehende Vertrauensbruch schließe eine Weiterbeschäftigung aus. Die in der Filiale durchgeführte Videoüberwachung sei zulässig gewesen. In der Verkaufsstelle seien hohe Inventurdifferenzen aufgetreten, die auf Pflichtverletzungen der Mitarbeiterinnen hingedeutet hätten. Andere Möglichkeiten zur Aufklärung des Verdachts habe er - ohne Erfolg - ausgeschöpft. So seien durch Detektiveinsätze nur wenige Kundendiebstähle aufgedeckt worden. Bei Testeinkäufen hätten sich keine Unregelmäßigkeiten ergeben. Im Übrigen komme es auf die Zulässigkeit der Überwachung nicht an, weil der Sachverhalt unstreitig sei. Beweisverwertungsverbote könnten insoweit keine Rolle spielen. Jedenfalls dürfe ihm nicht verwehrt werden, seinen Vortrag auf Erkenntnisse zu stützen, die er aus anderen Informationsquellen gewonnen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2007 zu dem in ihr bestimmten Termin aufgelöst worden.

I. Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Kündigungsberechtigung der Verkaufsleiterin oder deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine auf diese lautende Originalvollmacht beigefügt gewesen wäre.

1. Wenn es tatsächlich an einer Bevollmächtigung als solche gefehlt haben sollte, wäre die Kündigung zwar grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Die Klägerin hat die unter Vorlage der Kopie einer Vollmacht erklärte Kündigung jedoch nicht „bei der Vornahme“ beanstandet, sondern erstmals mit der Klageschrift vom 19. April 2007, die dem Beklagten am 25. April 2007 zugestellt wurde. Bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung waren seit Ausspruch der Kündigung mehr als zwei Wochen verstrichen. Gründe für ihr Zuwarten hat die Klägerin nicht benannt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, sie habe die Rüge „bei Vornahme“ der Kündigung erhoben (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, ZIP 1986, 388). Dementsprechend war die Kündigung in entsprechender Anwendung von § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig(vgl. Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Eine solche Genehmigung hat der Beklagte jedenfalls konkludent dadurch erteilt, dass er im vorliegenden Rechtsstreit die Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin ausdrücklich behauptet und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, aaO).

2. Hat die Verkaufsleiterin Kündigungsvollmacht besessen, ist die Kündigung nicht gem. § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Ihre Zurückweisung durch die Klägerin erfolgte nicht „unverzüglich“ iSd. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 BGB.

II. Die Kündigung ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104).

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein wichtiger Grund liege vor, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (bspw. Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 184). Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO).

b) Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sie ihre gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt.

aa) Das Verhalten der Klägerin vom 23. März 2007 ist, was die Einlösung und Verrechnung von sieben produktbezogenen Gutscheinen im Wert von insgesamt 36,00 Euro anbelangt, vom Landesarbeitsgericht als unstreitig festgestellt. Dagegen hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben. Ebenso wenig hat sie das Fehlen ihrer Berechtigung zur Einlösung der Gutscheine in Abrede gestellt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Beklagten sei durch das Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden, ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte durfte die Gutscheine nur bei einem tatsächlichen Verkauf entsprechender Produkte an die betreffenden Lieferanten weiterreichen. Sollte sich der Schaden im Kündigungszeitpunkt noch nicht realisiert haben, wäre jedenfalls von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ihr Fehlverhalten sei der Klägerin vorwerfbar, sie habe die Vermögensschädigung des Beklagten vorsätzlich herbeigeführt, ist nicht zu beanstanden. Diese Wertung liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze sowie Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Solche Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass ihr die Voraussetzungen für eine berechtigte Einlösung produktbezogener Gutscheine bekannt waren. Soweit sie der Annahme des Berufungsgerichts, bei einer unberechtigten Einlösung von sieben produktbezogenen Gutscheinen sei ein Versehen auszuschließen, gleichwohl entgegentritt, wird nicht deutlich, worauf ihre Rüge zielt. Sollte sie darauf abstellen, das Landesarbeitsgericht hätte ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen, fehlt es an Darlegungen, welchen weiteren, entscheidungserheblichen Sachvortrag sie daraufhin gehalten hätte. Soweit die Klägerin vorgebracht hat, sie habe jedenfalls nicht den Beklagten selbst schädigen wollen, übersieht sie, dass ihrer Pflichtverletzung auch dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie darauf vertraut haben sollte, ein Schaden würde letztlich nicht beim Beklagten, sondern nach Weiterreichung der Gutscheine bei einem Dritten - dem betreffenden Lieferanten - eintreten. Dass auch dies nicht im Interesse des Beklagten liegen konnte, war für sie ohne Weiteres erkennbar.

cc) Der Annahme einer schwerwiegenden Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass es sich um einen privaten, außerhalb der Arbeitszeit liegenden Einkauf handelte. Die Klägerin war auch insoweit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Davon ist typischerweise auszugehen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier die Klägerin - in seiner Freizeit in Bereicherungsabsicht das dem Unternehmen zuzurechnende Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar vorsätzlich schädigt oder doch gefährdet (vgl. Senat 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - zu I 4 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 80 = EzA BGB § 626 nF Nr. 91).

c) Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt.

aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 32 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

bb) Dem wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Klägerin erkennbar. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verhalten der Klägerin habe das Vertrauen des Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendet. Die Vermögensschädigung des Beklagten lag auf der Hand. Das Gewicht der Pflichtverletzung wird noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bewusst gegen Vorgaben verstoßen hat, zu deren Beachtung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin verpflichtet war. Dass sie den Einkauf bei einer Kollegin abgewickelt hat, spricht nicht gegen ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Die Klägerin konnte offensichtlich auf deren Verschwiegenheit vertrauen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass die - gleichfalls entlassene - Kollegin die Einlösung der Wertcoupons nicht verweigert und das Verhalten der Klägerin zunächst keine Beanstandungen ausgelöst hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin die geringen Überwachungsmöglichkeiten des Beklagten und die enge Verbundenheit der Mitarbeiterinnen der Filiale ausgenutzt hat. Bei einem solchen, insgesamt auf Heimlichkeit angelegten Verhalten ist dem Beklagten - für die Klägerin erkennbar - die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, und sei es nach Erteilung einer Abmahnung, nicht zuzumuten.

(2) Die fristlose Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Dem Beklagten war selbst die Einhaltung der - fünfmonatigen - Kündigungsfrist unzumutbar. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang alle weiteren Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. Insbesondere hat es der Klägerin ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zugute gehalten. Dass es gleichwohl und trotz der Erstmaligkeit des Vorfalls von einem überwiegenden Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Stellung der Klägerin als Verkäuferin und Kassiererin und der Tatsache, dass bei ihrer Tätigkeit häufig keine anderen Arbeitnehmer zugegen sind, nicht rechtsfehlerhaft.

d) Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte durch Auswertung einer Videoaufnahme vom Verhalten der Klägerin Kenntnis erlangt hat. Ob § 6b BDSG durch die Beobachtung des Kassenbereichs einschließlich seiner Umgebung verletzt wurde oder die Videoaufzeichnung aus anderen Gründen rechtswidrig war, kann offen bleiben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtswidrige Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen von der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.

(1) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Vortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen (wie zB die Präklusionsvorschriften) unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von Sachvortrag. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, ist aber nicht „unverwertbar”. Dies gilt zumal dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Ein „Verwertungsverbot” würde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG einschränken. Dieser verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 25, aaO).

(2) Dennoch kann rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzwecks der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. In einem gerichtlichen Verfahren ist darauf Bedacht zu nehmen, dass das Gericht den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber tritt. Es ist bei der Urteilsfindung nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt seine Pflicht zu einer fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts (vgl. BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Daraus folgt für den Zivilprozess zwar nicht, dass jede unzulässig erlangte Information prozessual unverwertbar wäre (Senat 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 190; BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 22, BGHZ 166, 283). Sie ist es im Einzelfall aber dann, wenn mit ihrer gerichtlichen Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre, und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite - hier des Beklagten - nicht gerechtfertigt werden könnte (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, unstreitiger Sachvortrag, selbst wenn unter Verletzung von Grundrechten gewonnen sei, sei stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar, weil die belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens gehabt habe (in diesem Sinne auch HWK/Lembke 4. Aufl. BDSG Vorb. Rn. 112; Grimm/ Schiefer RdA 2009, 329, 342; Heinemann MDR 2001, 137, 141 f.), überzeugt nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob der Partei, die sich der Behauptung objektiv zutreffender Tatsachen durch ihren Prozessgegner ausgesetzt sieht, in Ansehung der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) einschränkungslos ein „Recht zur Lüge“ zusteht (dies befürwortend Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3; Heinemann MDR 2001, 137, 142). Jedenfalls kann sie nicht umgekehrt sogar verpflichtet sein, wider besseres Wissen richtigen Vortrag zu bestreiten und sich in Fällen, in denen einfaches Bestreiten nicht ausreicht, mit einem bewusst falschen Gegenvorbringen zu belasten (vgl. Lunk NZA 2009, 457, 459). Sie trüge mit Blick auf mögliche Zweifel an der Zulässigkeit ihres Bestreitens das Risiko, dem Vorwurf zumindest des Versuchs eines Prozessbetrugs ausgesetzt zu sein. Dass kann die Rechtsordnung einer Partei nicht abverlangen. Hat eine Partei den Tatsachenvortrag der Gegenseite nicht bestritten, ist ihr die Möglichkeit, sich auf die Rechtswidrigkeit der ihm zugrundeliegenden Informationsbeschaffung zu berufen, nur dann genommen, wenn in ihrem Nichtbestreiten zugleich die Einwilligung in eine prozessuale Verwertung der fraglichen Tatsachen liegt. Dann wiederum stellt sich die Frage nach einem Verwertungsverbot nicht (vgl. MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 75; Helle JZ 2004, 340, 345; Maties, NJW 2008, 2219; Schreiber ZZP 122, 227, 230).

cc) Danach besteht im Streitfall kein Verwertungsverbot.

(1) Allerdings hat die Klägerin in eine Verwertung der durch die Videoaufzeichnung erlangten Informationen nicht eingewilligt. Sie hat zwar das Geschehen vom 23. März 2007 teils durch bejahende Erklärung eingeräumt, teils dadurch zugestanden, dass sie den substantiierten Ausführungen des Beklagten nicht mit konkretem Tatsachenvortrag entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Sie hat aber zugleich geltend gemacht, dem Beklagten sei es verwehrt, „die verbotenen Früchte“ der Videoüberwachung „zu ernten“. Damit hat sie deren Verwertung offensichtlich widersprochen.

(2) Die Verwertung der unstreitigen Tatsachen erweist sich auf der Grundlage der anzustellenden Güterabwägung dennoch als zulässig. Ein möglicher, durch Berücksichtigung des Sachvortrags des Beklagten perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin wiegt nicht so schwer, dass der Anspruch des Beklagten, mit seinem unstreitigen Vorbringen Gehör zu finden, zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche unstreitigen Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung, sondern ohne Rechtsverstoß auch aus einer anderen Informationsquelle bekannt geworden sind.

(a) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte, auch im Privatrechtsverkehr zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers - hier in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Recht am eigenen Bild - ist nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob es den Vorrang verdient (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 mwN).

(b) Im Rahmen dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst. Auch im Zivilprozess, in dem über Rechte und Rechtspositionen der Parteien innerhalb eines Privatrechtsverhältnisses gestritten wird, sind die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte gehalten, den von den Parteien in den Prozess eingeführten Vortrag und ggf. die angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen. Diese Belange können als Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht einschränken (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 35, BAGE 130, 347; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

(c) Zwar gehen das Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege und materiell richtigen Entscheidungen und verbunden damit das Bestreben des Gläubigers, sich Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht etwa stets vor (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 f., BVerfGE 117, 202; 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a aa und bb der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Streitfall treten aber Aspekte hinzu, die die Berücksichtigung der gewonnenen Informationen zulassen.

(aa) Der Sachvortrag des Beklagten stützt sich vornehmlich auf die Auswertung des Kassenstreifens vom 23. März 2007 und auf Erklärungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Die Zulässigkeit der Erhebung und Verwertung der Kassendaten als solche steht dabei nicht in Frage. Zwar ist der Beklagte erst durch die Videoaufzeichnung auf diese zusätzliche Informationsquelle „gestoßen“. Dennoch bedurfte es für sein Vorbringen keines Rückgriffs auf die Videoaufzeichnung selbst.

(bb) Damit ist die Frage angesprochen, ob ein als solches zulässiges Erkenntnis- und Beweismittel einem prozessualen Verwertungsverbot unterliegen kann, wenn es seinerseits ohne eine weitere, zuvor rechtswidrig gewonnene Information nicht hätte erlangt werden können (vgl. BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 18 f., BGHZ 166, 283; für den Strafprozess: BGH 24. August 1983 - 3 StR 136/83 - BGHSt 32, 68; 18. April 1980 - 2 StR 731/79 - BGHSt 29, 244). Die Problematik bedarf keiner umfassenden Erörterung. Im Streitfall geht es nicht um Erkenntnisse, die der Beklagte tatsächlich nur durch die möglicherweise rechtswidrige Videoüberwachung hat gewinnen können. Sie waren ihm unabhängig davon zugänglich. Die Auswertung des Kassenstreifens und die Befragung der Klägerin und ihrer Kollegin waren auch ohne technische Überwachung möglich, zumal nach eigenem Vortrag der Klägerin Einkäufe von Mitarbeitern mit deren Einverständnis in den Tagesunterlagen besonders vermerkt werden. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der letztlich erst aus dem Kassenstreifen gewonnenen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für die Einlassungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Rahmen seiner Aufklärungsbemühungen ohnehin auf den fraglichen Kassenauszug gestoßen wäre (zu diesem Aspekt Schreiber ZZP 122, 227, 235; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren S. 214 f.). Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (zur Begrenzung der Fernwirkung von Verwertungsverboten vgl. auch BVerfG 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1686/04 - zu 2 b der Gründe, BVerfGK 7, 61). Das gilt im Streitfall umso mehr, als es um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs geht.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2015 - 7 Sa 1078/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Die Klägerin war bei ihr seit November 1998, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie war überwiegend als Kassiererin eingesetzt.

Die Beklagte stellte im Oktober 2013 für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin einen Inventurverlust in den Warengruppen Tabak/Zigaretten und „Nonfood“ in Höhe von mehr als des Zehnfachen im Verhältnis zur vorausgegangenen Inventur fest. Die Ergebnisse von daraufhin durchgeführten Recherchen ließen aus ihrer Sicht nur den Schluss zu, dass der Verlust vom Personal zu verantworten sei. Weitere Kontroll- und Revisionsmaßnahmen sowie die Überprüfung der Mitarbeiter durch Taschenkontrollen führten nicht zur Aufklärung.

Die Beklagte beantragte daraufhin beim Betriebsrat die Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung im Kassenbereich im Zeitraum vom 15. bis 29. Dezember 2013 zum Zwecke der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“. Als „Grund“ gab sie „Diebstahl Zigaretten/NF“ an, wobei sich die Videoüberwachung gegen die Mitarbeiterinnen D und M richten solle. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Videoüberwachung zu.

Die Filiale wurde unabhängig davon auch insgesamt offen videoüberwacht. An ihren Zugängen befanden sich entsprechende Hinweisschilder.

Einer Videosequenz der verdeckten Überwachung des Kassenbereichs vom 18. Dezember 2013 war zu entnehmen, dass die Klägerin eine dort befindliche „Musterpfandflasche“ über den Scanner gezogen, eine Leergutregistrierung durchgeführt, die Kassenlade geöffnet und Geld aus der Kassenlade genommen hatte, welches sie zunächst im Kassenbereich abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt in ihre Tasche gesteckt hatte. Der von ihr erstellte Kassenbon wies eine Pfandbarauszahlung iHv. 3,25 Euro für 13 Pfandflaschen bzw. -dosen aus.

Während eines am 20. Januar 2014 geführten Anhörungsgesprächs wurde der Klägerin die Videosequenz vorgespielt. Ihre Reaktion hierauf und der genaue Inhalt des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig geblieben.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Verdachts-/bzw. Tatkündigung an. Der Betriebsrat stimmte den beabsichtigten Kündigungen am 23. Januar 2014 zu.

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

Dagegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Ein Grund für die außerordentliche oder die ordentliche Kündigung liege nicht vor. Sie habe am fraglichen Tag bereits beim Betreten der Filiale kurz vor 10:00 Uhr Leergut in die Pfandbox eingeworfen. Darauf habe sich der Vorgang gegen Mittag desselben Tages bezogen, als sie die Musterpfandflasche eingescannt und das Pfandgeld entnommen habe. Die Beklagte habe überdies die Frist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe einen regulären Kassiervorgang manipuliert, um sich auf diese Weise persönlich zu bereichern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 sei wirksam.

I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es liege ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Manipulation eines Kassenvorgangs zum Zweck, sich selbst auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13 und 15, BAGE 145, 278; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176).

2. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Interessenabwägung ohne Rechtsfehler angenommen, die langjährige unbeanstandete Beschäftigung der Klägerin in der Vergangenheit vermöge den eingetretenen Vertrauensverlust im Ergebnis nicht aufzuwiegen. Dabei hat es in seine Würdigung auch einbezogen, dass der Schaden mit 3,25 Euro relativ gering sei. Es hat jedoch zutreffend zu Lasten der Klägerin berücksichtigt, dass sie sich nach seinen Feststellungen bewusst, heimlich und durch eine gezielte Manipulation der Kassenvorgänge auf Kosten der Beklagten bereichert habe. Der dadurch bewirkte Vertrauensbruch wiegt bei einer stellvertretenden Filialleiterin und Kassiererin besonders schwer. Die Beklagte muss bei einer Arbeitnehmerin in dieser Position von uneingeschränkter Vertrauenswürdigkeit bei der Tätigkeit, insbesondere bei der Bedienung der Kasse, ausgehen können.

3. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Recht als unerheblich angesehen, dass die Klägerin nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit weiterbeschäftigt worden ist. Zum einen kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung auf die Umstände im Zeitpunkt ihres Zugangs an (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367). Zum anderen ist allein maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt Tatsachen gegeben waren, die es dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar machten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; für die ordentliche Kündigung vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 34). Hierauf hat es keinen Einfluss, wenn die Beklagte der Klägerin mehr als acht Monate nach der Kündigung eine Prozessbeschäftigung angeboten hat. Im Übrigen hat sie das Angebot erst unterbreitet, nachdem sie erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Bedingungen verurteilt worden war. Daraus lässt sich, selbst wenn unmittelbar noch keine Zwangsvollstreckung gedroht haben sollte, nicht einmal schließen, sie habe eine Weiterbeschäftigung subjektiv wieder für zumutbar gehalten.

II. Das Landesarbeitsgericht war nicht wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs der Beklagten in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Klägerin sowie ihr Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 zutage getretene Verhalten der Klägerin zugrunde zu legen, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei seiner Würdigung zu berücksichtigen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 43, BAGE 146, 303; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 20, BAGE 145, 278; vgl. auch BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; MüKoZPO/Prütting 5. Aufl. § 284 Rn. 66). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot.

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (ebenso Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 137; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 190, 193; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 339; vgl. auch Lunk NZA 2009, 457, 459). Das bestätigt auch ein Umkehrschluss aus § 1 Abs. 4 BDSG. Nach dieser Bestimmung gehen die Vorschriften des Gesetzes (lediglich) denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes „bei der Ermittlung des Sachverhalts“ vor.

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (ebenso Schreiber ZZP 2009, 227, 229). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 44, BAGE 146, 303; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 21, BAGE 145, 278). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BAGE 127, 276). Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 49, BAGE 146, 303). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29, BAGE 142, 176; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 29; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 34 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe 25. Februar 2000 - 10 U 221/99 - zu II 3 b der Gründe; aA Ahrens Der Beweis im Zivilprozess Kapitel 6 Rn. 29). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(vgl. Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft. Hat das Gericht Anhaltspunkte dafür, dass für den Rechtsstreit relevante Erkenntnisse unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei gewonnen wurden, muss es daher prüfen, ob es das Vorbringen, selbst wenn es unbestritten bleibt, bei der Feststellung des Tatbestands berücksichtigen darf. Hiervon besteht nur eine Ausnahme, wenn die Partei auf die Geltendmachung der Rechtsverletzung wirksam verzichtet hat.

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gehindert gesehen, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Beklagten über das aus den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 ersichtliche Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der erstellten Pfandbuchung zugrunde zu legen. Ebenso wenig bestand ein Verbot, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei der Würdigung zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht hat dadurch keine Grundrechtsverletzung perpetuiert oder vertieft. Zwar griff die verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein. Der Eingriff war aber aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie die in Auswertung des Materials gewonnenen Erkenntnisse zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verwendete, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Einer näheren Erörterung, ob anderenfalls nicht nur ein Beweis-, sondern auch ein Sachvortragsverwertungsverbot bestanden hätte, bedarf es daher nicht.

a) Die Beklagte hat durch die Veranlassung der Videoaufzeichnungen, aus denen das Verhalten der Klägerin am 18. Dezember 2013 ersichtlich wurde, nicht unrechtmäßig in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen.

aa) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 50, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30, BAGE 142, 176; grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, aaO).

bb) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten veranlasste verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs sei in Anbetracht der Inventurdifferenzen, der anderweitig durchgeführten, aber erfolglos gebliebenen Aufklärungsmaßnahmen und des gegenüber zwei Mitarbeiterinnen konkretisierten Diebstahlsverdachts gerechtfertigt gewesen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein anderes, milderes Mittel zur Aufklärung des fraglichen Verdachts habe nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin hat einen solchen nicht aufgezeigt. Der ihres Erachtens gegebene Widerspruch zu dem Umstand, dass sie nicht zu dem Kreis der Verdächtigen gehört habe, besteht nicht. Eine verdeckte Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten darf nicht nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass von ihr ausschließlich Arbeitnehmer betroffen sind, hinsichtlich derer es bereits einen konkretisierten Verdacht gibt. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Soweit der Wortlaut der Bestimmung ein anderes Verständnis nahelegen könnte, ist er „verunglückt“. Die Regelung sollte - wie ausgeführt - die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern. Die Bestimmung orientiert sich vielmehr inhaltlich an den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht ua. in seinem Urteil vom 27. März 2003 (- 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356) zur verdeckten Überwachung von Beschäftigten aufgestellt hat (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Danach muss zwar der Kreis der Verdächtigen möglichst eingegrenzt sein, es ist aber nicht zwingend notwendig, dass eine Überwachungsmaßnahme in der Weise beschränkt werden kann, dass von ihr ausschließlich Personen erfasst werden, bezüglich derer bereits ein konkretisierter Verdacht besteht. Die Klägerin hat auch nicht etwa gerügt, das Landesarbeitsgericht habe tatsächliches Vorbringen übergangen, aus dem sich ergeben hätte, dass es ebenso gut möglich gewesen wäre, die Überwachung des Kassenbereichs ausschließlich bezogen auf die des Diebstahls verdächtigten Mitarbeiterinnen durchzuführen.

(2) Der Rechtmäßigkeit der Videoüberwachungsmaßnahme steht damit nicht entgegen, dass sie in Bezug auf die Klägerin anlasslos war. Gab es kein milderes Mittel zur Aufklärung des bestehenden Diebstahlsverdachts gegen andere Mitarbeiterinnen als die konkret durchgeführte Überwachung, war der Eingriff - auch - in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin gerechtfertigt. Eine Dokumentation des Verdachts verlangt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ebenfalls lediglich insoweit, wie eine Maßnahme „zur“ Aufdeckung von Straftaten erfolgt.

cc) Aus § 6b Abs. 1 BDSG ergeben sich mit Blick darauf, dass zu den öffentlich zugänglichen Räumen im Sinne der Bestimmung auch öffentlich zugängliche Verkaufsräume gehören(BT-Drs. 14/4329 S. 38), keine weitergehenden Anforderungen. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob nicht bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz die Zulässigkeit der Maßnahme gem. § 32 BDSG als nach § 4 Abs. 1 BDSG erforderlicher Erlaubnistatbestand ohnehin ausreicht.

(1) Gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig, wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.

(2) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG stellt seit Inkrafttreten der Bestimmung zumindest eine Konkretisierung dieses Tatbestands dar. Das berechtigte Interesse iSd. § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist in diesem Fall die Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten. Sind die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegeben, ist die Maßnahme jedenfalls im Verhältnis zu den von ihr betroffenen Arbeitnehmern auch nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig. Das Gebot der Kenntlichmachung gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist insofern keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 51, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41, BAGE 142, 176; Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 110; Bauer/Schansker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13; wohl auch Bayreuther DB 2012, 2222 ff.). Im Übrigen war hier auf die ohnehin bestehende offene Videoüberwachung der Filiale bereits durch entsprechende Hinweisschilder an den Eingängen hingewiesen.

b) Die Beklagte hat auch durch die weitere Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Videoaufzeichnungen nicht deren allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt.

aa) Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und Nutzung der Daten war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

(1) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

(2) Dies war hier der Fall. Die Aufzeichnungen begründeten zumindest den Verdacht, dass die Klägerin zu Lasten der Beklagten eine Unterschlagung begangen hatte. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen der Klägerin standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Insbesondere hatte die Beklagte die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin erlangt. Sie waren vielmehr - wie ausgeführt - im Rahmen einer zulässigen Videoüberwachung angefallen (zu diesem Erfordernis BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 56, BAGE 146, 303; Bayreuther Anm. zu AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 53 zu IV 1 b). Das zutage getretene Verhalten der Klägerin rechtfertigte auch die weitere Speicherung und Nutzung des Materials. Danach war nicht ausgeschlossen, dass sich die Klägerin unter Herstellung einer manipulierten Pfandbuchung bewusst auf Kosten der Beklagten bereichert und damit eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hatte (zum Erfordernis der hinreichenden Gewichtigkeit des Verhaltensverstoßes ebenfalls BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; Bayreuther aaO).

(3) Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber alle anderen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen auch bezüglich des zufällig aufgedeckten Fehlverhaltens bereits ausgeschöpft hatte (aA Eylert NZA-Beilage 2015, 100, 107). Dies ist, wenn es noch keinen entsprechenden Verdacht gab, weder möglich noch geboten. Eine Videoüberwachung muss zwar, um rechtmäßig zu sein, auch in der Art ihrer Durchführung ultima ratio zur Aufklärung des ihr zugrunde liegenden Verdachts sein. Ist dies aber der Fall, sind durch sie unvermeidbare Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte mitbetroffener Arbeitnehmer ebenfalls durch den Aufklärungszweck gerechtfertigt.

bb) Eine Unzulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen folgt nicht aus § 6b Abs. 3 BDSG.

(1) Nach Satz 1 der Bestimmung ist die Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Für einen anderen Zweck dürfen sie gem. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(2) Eine weitere Speicherung und Verwendung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen wäre demnach möglich gewesen, wenn sie sich iSv. § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG im Rahmen des verfolgten Zwecks gehalten hätte oder - außerhalb des ursprünglich verfolgten Zwecks - zur „Verfolgung von Straftaten“ iSd. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG erfolgt wäre. Insofern käme es also darauf an, auf welche ursprüngliche Zwecksetzung abzustellen wäre: den ausweislich der Verfahrensmeldung nach § 4g BDSG festgelegten Beobachtungszweck der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“ oder den engeren, dem Betriebsrat genannten konkreten „Grund“ für den Kameraeinsatz, nämlich den Diebstahlsverdacht im Bereich Zigaretten/„NF“. Wäre für § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG die engere Zwecksetzung maßgeblich, setzte eine Rechtfertigung nach Satz 2 der Bestimmung voraus, dass zur „Verfolgung von Straftaten“ auch die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen aufgrund einer Straftat zählte(in diesem Sinne Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 29; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 340; aA wohl Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 124; in Art. 7 Buchst. f der - gem. EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f. eine Vollharmonisierung bewirkenden - Richtlinie 95/46/EG ist dagegen keinerlei explizites Zweckänderungsverbot enthalten).

(3) Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG stellt auch für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen nach § 6b Abs. 3 BDSG unabhängige Erlaubnisnorm dar(offen gelassen BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 48, BAGE 146, 303; den „Datenschutz-Wirrwarr“ beklagen Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 3; unklar Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 50 f., 147; aA Jerchel/Schubert DuD 2015, 151, 152; Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 122; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 79). Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder -nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den davon betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob auch die Anforderungen gem. § 6b Abs. 3 BDSG erfüllt sind. Die Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 32 BDSG vielmehr nicht aus(ebenso ErfK/Franzen 16. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2). Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendatenschutz (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Dagegen soll § 6b BDSG - unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses bestehenden Interessen - den Schutz der Allgemeinheit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewährleisten(zum Ziel einer restriktiveren Verwendungspraxis Bericht und Beschlussempfehlung des Innenausschusses, BT-Drs. 14/5793 S. 61). Für die Eigenständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 32 BDSG spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits-)Räume im BDSG nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbeitnehmer betroffen sind, unzweifelhaft allein nach § 32 BDSG(ebenso Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 80). Es erschiene aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Maßstäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, ein Verwertungsverbot habe auch dann nicht bestanden, wenn der Betriebsrat bei der Auswertung der Videosequenz nicht beteiligt gewesen sein sollte. Selbst wenn die Videoüberwachung gänzlich ohne seine Mitbestimmung erfolgt wäre, er aber - wie hier - einer auf die erlangten Erkenntnisse gestützten Kündigung zugestimmt hat, verlangte die Missachtung seines Mitbestimmungsrechts dies nicht (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 105, 356). Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und § 77 BetrVG gebietet ein solches Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 33; Lunk NZA 2009, 457, 463; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341 f.). Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Es geht um einen kollektiv-rechtlich vermittelten Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer. Soweit der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer betroffen ist, sind die Schutzzwecke der Norm und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO).

IV. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach stand zu seiner Überzeugung fest, dass die Klägerin entgegen ihrer Behauptung keinen dem aus der Kasse entnommenen Geldbetrag entsprechenden Gegenwert in Form von Pfandflaschen oder -dosen in die Leergutbox eingeworfen hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

V. Entsprechendes gilt für die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Es hat angenommen, die Auswertung der Videoaufzeichnungen des Kassenbereichs habe beginnend mit dem 30. Dezember 2013 drei Wochen gebraucht, sodann habe am 20. Januar 2014 das Anhörungsgespräch mit der Klägerin stattgefunden. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war dieser das Kündigungsschreiben vom 23. Januar 2014 am Folgetag und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

VI. Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Prüfung - zu Recht angenommen, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden. Die Beklagte hatte ihn mit Anhörungsschreiben vom 22. Januar 2014 darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich fristlos, vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Sie hat ihm die Kündigungsgründe in der in der Anlage beigefügten Begründung im Einzelnen mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob sie darin die Warenbereiche zutreffend bezeichnet hatte, in denen sie zuvor Inventurdifferenzen festgestellt hatte. Zur nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erforderlichen Mitteilung der Kündigungsgründe gehört nicht die Information über die die Verwertbarkeit erlangter Informationen oder Beweismittel begründenden Umstände. Überdies war dem Betriebsrat aufgrund der von ihm erteilten Zustimmung zur verdeckten Videoüberwachung des Kassenbereichs bekannt, welche Inventurdifferenzen die Beklagte festgestellt hatte. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst nach der Zustimmung des Betriebsrats am 23. Januar 2013 erklärt.

VII. Der als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

VIII. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008 - 11 Sa 522/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagte betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Die Klägerin war seit 1994 bei ihm als Verkäuferin/Kassiererin tätig. Zuletzt erzielte sie bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.323,86 Euro. Arbeitsort der Klägerin war die Verkaufsstelle (Filiale) B. Außer ihr waren dort zwei weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt. Ein Betriebsrat war für den Bezirk, dem die Verkaufstelle zugeordnet ist, nicht gewählt worden.

In der Filiale hing seit Jahren ein Plakat in Größe DIN-A3 aus, das einen Hinweis darauf enthielt, die Verkaufsstellen des Beklagten würden durch Detektive, Kameraanlagen und den Einsatz von Sicherheitsdiensten überwacht. Tatsächlich kam Überwachungstechnik, außer im Rahmen von kurzfristigen Detektiveinsätzen, nicht zum Einsatz. Im Zeitraum vom 17. bis 23. März 2007 ließ der Beklagte an der Decke über dem Kassenbereich eine Videokamera anbringen, mit deren Hilfe die Kassiervorgänge aufzeichnet wurden. Hierüber wurden die Klägerin und ihre Kolleginnen nicht gesondert unterrichtet.

Bei der Auswertung der Videoaufzeichnungen fiel der zuständigen Verkaufsleiterin auf, dass die Klägerin am 23. März 2007 nach Dienstschluss einen sog. Personaleinkauf getätigt hatte. Eine anschließende Überprüfung des den Einkauf dokumentierenden Kassenstreifens ergab, dass die Klägerin Waren - überwiegend Süßigkeiten - im Wert von etwas über 60,00 Euro erworben hatte. In Höhe von 36,00 Euro war der Kaufpreis mit insgesamt sieben „produktbezogenen Gutscheinen“, ua. für eine elektrische Zahnbürste und ein Windelpaket, verrechnet worden, obwohl die Klägerin solche Artikel nicht eingekauft hatte. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Coupons. Produktbezogene Gutscheine (Rabatt-Coupons) sind an den jeweiligen Warenregalen angebracht, werden aber auch in Form von Gutscheinheften an Kunden ausgegeben. Sie dürfen, wie der Klägerin bekannt war, nur beim Erwerb der betreffenden Waren verrechnet werden.

Im Personalgespräch vom 2. April 2007 wurde der Klägerin unter Vorlage des Kassenstreifens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie räumte ein, dass sie die Gutscheine nicht habe einlösen dürfen. Dem Beklagten sei hierdurch aber kein Schaden entstanden.

Mit Schreiben vom 2. April 2007 kündigte die Verkaufsleiterin für den Beklagten das Arbeitsverhältnis „fristlos“ zum 3. April 2007.

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon mangels Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin, zumindest aber deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine Originalvollmacht beigelegen habe. Zudem liege kein Grund zur Kündigung vor. Bei ihrem Personaleinkauf habe es sich um ein außerdienstliches Verhalten gehandelt. Dem Beklagten sei kein Schaden entstanden, da er die Wertcoupons in jedem Fall bei den ausstellenden Firmen einreiche. Überdies dürften die aus der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse wegen Verstoßes gegen § 6b BDSG nicht verwertet werden. Das gelte auch für Tatsachen, von denen der Beklagte durch die unzulässige Videoüberwachung nur mittelbar Kenntnis erlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Verkaufsleiterin sei berechtigt und bevollmächtigt gewesen, die Kündigung zu erklären. Dies sei der Klägerin aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen bekannt gewesen. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Die Klägerin habe sich grob pflichtwidrig verhalten und dadurch auf seine Kosten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil erlangt. Der damit einhergehende Vertrauensbruch schließe eine Weiterbeschäftigung aus. Die in der Filiale durchgeführte Videoüberwachung sei zulässig gewesen. In der Verkaufsstelle seien hohe Inventurdifferenzen aufgetreten, die auf Pflichtverletzungen der Mitarbeiterinnen hingedeutet hätten. Andere Möglichkeiten zur Aufklärung des Verdachts habe er - ohne Erfolg - ausgeschöpft. So seien durch Detektiveinsätze nur wenige Kundendiebstähle aufgedeckt worden. Bei Testeinkäufen hätten sich keine Unregelmäßigkeiten ergeben. Im Übrigen komme es auf die Zulässigkeit der Überwachung nicht an, weil der Sachverhalt unstreitig sei. Beweisverwertungsverbote könnten insoweit keine Rolle spielen. Jedenfalls dürfe ihm nicht verwehrt werden, seinen Vortrag auf Erkenntnisse zu stützen, die er aus anderen Informationsquellen gewonnen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2007 zu dem in ihr bestimmten Termin aufgelöst worden.

I. Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Kündigungsberechtigung der Verkaufsleiterin oder deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine auf diese lautende Originalvollmacht beigefügt gewesen wäre.

1. Wenn es tatsächlich an einer Bevollmächtigung als solche gefehlt haben sollte, wäre die Kündigung zwar grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Die Klägerin hat die unter Vorlage der Kopie einer Vollmacht erklärte Kündigung jedoch nicht „bei der Vornahme“ beanstandet, sondern erstmals mit der Klageschrift vom 19. April 2007, die dem Beklagten am 25. April 2007 zugestellt wurde. Bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung waren seit Ausspruch der Kündigung mehr als zwei Wochen verstrichen. Gründe für ihr Zuwarten hat die Klägerin nicht benannt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, sie habe die Rüge „bei Vornahme“ der Kündigung erhoben (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, ZIP 1986, 388). Dementsprechend war die Kündigung in entsprechender Anwendung von § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig(vgl. Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Eine solche Genehmigung hat der Beklagte jedenfalls konkludent dadurch erteilt, dass er im vorliegenden Rechtsstreit die Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin ausdrücklich behauptet und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, aaO).

2. Hat die Verkaufsleiterin Kündigungsvollmacht besessen, ist die Kündigung nicht gem. § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Ihre Zurückweisung durch die Klägerin erfolgte nicht „unverzüglich“ iSd. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 BGB.

II. Die Kündigung ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104).

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein wichtiger Grund liege vor, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (bspw. Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 184). Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO).

b) Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sie ihre gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt.

aa) Das Verhalten der Klägerin vom 23. März 2007 ist, was die Einlösung und Verrechnung von sieben produktbezogenen Gutscheinen im Wert von insgesamt 36,00 Euro anbelangt, vom Landesarbeitsgericht als unstreitig festgestellt. Dagegen hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben. Ebenso wenig hat sie das Fehlen ihrer Berechtigung zur Einlösung der Gutscheine in Abrede gestellt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Beklagten sei durch das Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden, ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte durfte die Gutscheine nur bei einem tatsächlichen Verkauf entsprechender Produkte an die betreffenden Lieferanten weiterreichen. Sollte sich der Schaden im Kündigungszeitpunkt noch nicht realisiert haben, wäre jedenfalls von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ihr Fehlverhalten sei der Klägerin vorwerfbar, sie habe die Vermögensschädigung des Beklagten vorsätzlich herbeigeführt, ist nicht zu beanstanden. Diese Wertung liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze sowie Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Solche Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass ihr die Voraussetzungen für eine berechtigte Einlösung produktbezogener Gutscheine bekannt waren. Soweit sie der Annahme des Berufungsgerichts, bei einer unberechtigten Einlösung von sieben produktbezogenen Gutscheinen sei ein Versehen auszuschließen, gleichwohl entgegentritt, wird nicht deutlich, worauf ihre Rüge zielt. Sollte sie darauf abstellen, das Landesarbeitsgericht hätte ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen, fehlt es an Darlegungen, welchen weiteren, entscheidungserheblichen Sachvortrag sie daraufhin gehalten hätte. Soweit die Klägerin vorgebracht hat, sie habe jedenfalls nicht den Beklagten selbst schädigen wollen, übersieht sie, dass ihrer Pflichtverletzung auch dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie darauf vertraut haben sollte, ein Schaden würde letztlich nicht beim Beklagten, sondern nach Weiterreichung der Gutscheine bei einem Dritten - dem betreffenden Lieferanten - eintreten. Dass auch dies nicht im Interesse des Beklagten liegen konnte, war für sie ohne Weiteres erkennbar.

cc) Der Annahme einer schwerwiegenden Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass es sich um einen privaten, außerhalb der Arbeitszeit liegenden Einkauf handelte. Die Klägerin war auch insoweit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Davon ist typischerweise auszugehen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier die Klägerin - in seiner Freizeit in Bereicherungsabsicht das dem Unternehmen zuzurechnende Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar vorsätzlich schädigt oder doch gefährdet (vgl. Senat 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - zu I 4 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 80 = EzA BGB § 626 nF Nr. 91).

c) Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt.

aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 32 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

bb) Dem wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Klägerin erkennbar. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verhalten der Klägerin habe das Vertrauen des Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendet. Die Vermögensschädigung des Beklagten lag auf der Hand. Das Gewicht der Pflichtverletzung wird noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bewusst gegen Vorgaben verstoßen hat, zu deren Beachtung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin verpflichtet war. Dass sie den Einkauf bei einer Kollegin abgewickelt hat, spricht nicht gegen ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Die Klägerin konnte offensichtlich auf deren Verschwiegenheit vertrauen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass die - gleichfalls entlassene - Kollegin die Einlösung der Wertcoupons nicht verweigert und das Verhalten der Klägerin zunächst keine Beanstandungen ausgelöst hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin die geringen Überwachungsmöglichkeiten des Beklagten und die enge Verbundenheit der Mitarbeiterinnen der Filiale ausgenutzt hat. Bei einem solchen, insgesamt auf Heimlichkeit angelegten Verhalten ist dem Beklagten - für die Klägerin erkennbar - die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, und sei es nach Erteilung einer Abmahnung, nicht zuzumuten.

(2) Die fristlose Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Dem Beklagten war selbst die Einhaltung der - fünfmonatigen - Kündigungsfrist unzumutbar. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang alle weiteren Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. Insbesondere hat es der Klägerin ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zugute gehalten. Dass es gleichwohl und trotz der Erstmaligkeit des Vorfalls von einem überwiegenden Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Stellung der Klägerin als Verkäuferin und Kassiererin und der Tatsache, dass bei ihrer Tätigkeit häufig keine anderen Arbeitnehmer zugegen sind, nicht rechtsfehlerhaft.

d) Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte durch Auswertung einer Videoaufnahme vom Verhalten der Klägerin Kenntnis erlangt hat. Ob § 6b BDSG durch die Beobachtung des Kassenbereichs einschließlich seiner Umgebung verletzt wurde oder die Videoaufzeichnung aus anderen Gründen rechtswidrig war, kann offen bleiben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtswidrige Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen von der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.

(1) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Vortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen (wie zB die Präklusionsvorschriften) unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von Sachvortrag. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, ist aber nicht „unverwertbar”. Dies gilt zumal dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Ein „Verwertungsverbot” würde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG einschränken. Dieser verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 25, aaO).

(2) Dennoch kann rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzwecks der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. In einem gerichtlichen Verfahren ist darauf Bedacht zu nehmen, dass das Gericht den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber tritt. Es ist bei der Urteilsfindung nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt seine Pflicht zu einer fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts (vgl. BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Daraus folgt für den Zivilprozess zwar nicht, dass jede unzulässig erlangte Information prozessual unverwertbar wäre (Senat 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 190; BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 22, BGHZ 166, 283). Sie ist es im Einzelfall aber dann, wenn mit ihrer gerichtlichen Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre, und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite - hier des Beklagten - nicht gerechtfertigt werden könnte (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, unstreitiger Sachvortrag, selbst wenn unter Verletzung von Grundrechten gewonnen sei, sei stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar, weil die belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens gehabt habe (in diesem Sinne auch HWK/Lembke 4. Aufl. BDSG Vorb. Rn. 112; Grimm/ Schiefer RdA 2009, 329, 342; Heinemann MDR 2001, 137, 141 f.), überzeugt nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob der Partei, die sich der Behauptung objektiv zutreffender Tatsachen durch ihren Prozessgegner ausgesetzt sieht, in Ansehung der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) einschränkungslos ein „Recht zur Lüge“ zusteht (dies befürwortend Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3; Heinemann MDR 2001, 137, 142). Jedenfalls kann sie nicht umgekehrt sogar verpflichtet sein, wider besseres Wissen richtigen Vortrag zu bestreiten und sich in Fällen, in denen einfaches Bestreiten nicht ausreicht, mit einem bewusst falschen Gegenvorbringen zu belasten (vgl. Lunk NZA 2009, 457, 459). Sie trüge mit Blick auf mögliche Zweifel an der Zulässigkeit ihres Bestreitens das Risiko, dem Vorwurf zumindest des Versuchs eines Prozessbetrugs ausgesetzt zu sein. Dass kann die Rechtsordnung einer Partei nicht abverlangen. Hat eine Partei den Tatsachenvortrag der Gegenseite nicht bestritten, ist ihr die Möglichkeit, sich auf die Rechtswidrigkeit der ihm zugrundeliegenden Informationsbeschaffung zu berufen, nur dann genommen, wenn in ihrem Nichtbestreiten zugleich die Einwilligung in eine prozessuale Verwertung der fraglichen Tatsachen liegt. Dann wiederum stellt sich die Frage nach einem Verwertungsverbot nicht (vgl. MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 75; Helle JZ 2004, 340, 345; Maties, NJW 2008, 2219; Schreiber ZZP 122, 227, 230).

cc) Danach besteht im Streitfall kein Verwertungsverbot.

(1) Allerdings hat die Klägerin in eine Verwertung der durch die Videoaufzeichnung erlangten Informationen nicht eingewilligt. Sie hat zwar das Geschehen vom 23. März 2007 teils durch bejahende Erklärung eingeräumt, teils dadurch zugestanden, dass sie den substantiierten Ausführungen des Beklagten nicht mit konkretem Tatsachenvortrag entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Sie hat aber zugleich geltend gemacht, dem Beklagten sei es verwehrt, „die verbotenen Früchte“ der Videoüberwachung „zu ernten“. Damit hat sie deren Verwertung offensichtlich widersprochen.

(2) Die Verwertung der unstreitigen Tatsachen erweist sich auf der Grundlage der anzustellenden Güterabwägung dennoch als zulässig. Ein möglicher, durch Berücksichtigung des Sachvortrags des Beklagten perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin wiegt nicht so schwer, dass der Anspruch des Beklagten, mit seinem unstreitigen Vorbringen Gehör zu finden, zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche unstreitigen Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung, sondern ohne Rechtsverstoß auch aus einer anderen Informationsquelle bekannt geworden sind.

(a) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte, auch im Privatrechtsverkehr zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers - hier in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Recht am eigenen Bild - ist nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob es den Vorrang verdient (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 mwN).

(b) Im Rahmen dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst. Auch im Zivilprozess, in dem über Rechte und Rechtspositionen der Parteien innerhalb eines Privatrechtsverhältnisses gestritten wird, sind die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte gehalten, den von den Parteien in den Prozess eingeführten Vortrag und ggf. die angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen. Diese Belange können als Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht einschränken (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 35, BAGE 130, 347; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

(c) Zwar gehen das Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege und materiell richtigen Entscheidungen und verbunden damit das Bestreben des Gläubigers, sich Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht etwa stets vor (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 f., BVerfGE 117, 202; 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a aa und bb der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Streitfall treten aber Aspekte hinzu, die die Berücksichtigung der gewonnenen Informationen zulassen.

(aa) Der Sachvortrag des Beklagten stützt sich vornehmlich auf die Auswertung des Kassenstreifens vom 23. März 2007 und auf Erklärungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Die Zulässigkeit der Erhebung und Verwertung der Kassendaten als solche steht dabei nicht in Frage. Zwar ist der Beklagte erst durch die Videoaufzeichnung auf diese zusätzliche Informationsquelle „gestoßen“. Dennoch bedurfte es für sein Vorbringen keines Rückgriffs auf die Videoaufzeichnung selbst.

(bb) Damit ist die Frage angesprochen, ob ein als solches zulässiges Erkenntnis- und Beweismittel einem prozessualen Verwertungsverbot unterliegen kann, wenn es seinerseits ohne eine weitere, zuvor rechtswidrig gewonnene Information nicht hätte erlangt werden können (vgl. BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 18 f., BGHZ 166, 283; für den Strafprozess: BGH 24. August 1983 - 3 StR 136/83 - BGHSt 32, 68; 18. April 1980 - 2 StR 731/79 - BGHSt 29, 244). Die Problematik bedarf keiner umfassenden Erörterung. Im Streitfall geht es nicht um Erkenntnisse, die der Beklagte tatsächlich nur durch die möglicherweise rechtswidrige Videoüberwachung hat gewinnen können. Sie waren ihm unabhängig davon zugänglich. Die Auswertung des Kassenstreifens und die Befragung der Klägerin und ihrer Kollegin waren auch ohne technische Überwachung möglich, zumal nach eigenem Vortrag der Klägerin Einkäufe von Mitarbeitern mit deren Einverständnis in den Tagesunterlagen besonders vermerkt werden. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der letztlich erst aus dem Kassenstreifen gewonnenen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für die Einlassungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Rahmen seiner Aufklärungsbemühungen ohnehin auf den fraglichen Kassenauszug gestoßen wäre (zu diesem Aspekt Schreiber ZZP 122, 227, 235; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren S. 214 f.). Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (zur Begrenzung der Fernwirkung von Verwertungsverboten vgl. auch BVerfG 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1686/04 - zu 2 b der Gründe, BVerfGK 7, 61). Das gilt im Streitfall umso mehr, als es um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs geht.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juni 2016 - 16 Sa 1711/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten, die in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, seit Juli 2011 als Webentwickler tätig. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses verpflichtete er sich schriftlich, Hard- und Software aus Gründen der informationstechnischen Sicherheit ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten Aufgaben zu nutzen.

Im Zusammenhang mit der Anbindung eines neuen Netzwerks richtete die Beklagte am 19. April 2015 (Sonntag) eine E-Mail folgenden Inhalts an ihre Mitarbeiter:

In einer Unterweisung am 20. April 2015 wandte sich kein Arbeitnehmer gegen die Absicht der Beklagten, den „Internettraffic“ und die Benutzung ihrer Systeme zur Verhinderung von Missbrauch des Internetzugangs „mitzuloggen“.

Die Beklagte installierte sodann auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die ab dem 21. April 2015 alle Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Screenshots fertigte (Keylogger). Nachdem die Beklagte die vom Keylogger erstellten Dateien ausgewertet hatte, fand am 4. Mai 2015 ein Gespräch mit dem Kläger statt, in dem dieser einräumte, seinen Dienst-Rechner während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Er gab an, ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für das Logistikunternehmen seines Vaters abgewickelt zu haben. Auf die Programmierung des Spiels habe er am Arbeitsplatz in der Zeit von Januar bis April 2015 ca. drei Stunden verwendet. Für die Firma seines Vaters sei er - vorwiegend in seiner Freizeit - höchstens etwa zehn Minuten täglich tätig gewesen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. Mai 2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Hiergegen hat sich der Kläger fristgerecht mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat behauptet, die privaten Verrichtungen meist in den Pausen und in Zeiten erledigt zu haben, in denen er keines der ihm zugewiesenen Projekte habe bearbeiten können. Die Beklagte habe durch den Einsatz eines Keyloggers „hinterrücks“ und ohne jeden Anlass massiv in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen. In der E-Mail vom 19. April 2015 habe sie den Eindruck vermittelt, es sollten nur die Internetaktivitäten über das neue Netzwerk kontrolliert werden.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Aus den vom Keylogger erstellten Dateien ergebe sich, dass der Kläger am 21. April 2015 weitaus länger mit der Entwicklung des Computerspiels beschäftigt gewesen sei, als er eingeräumt habe. Die Einträge in den Logdateien widerlegten zudem seine Behauptung, höchstens zehn Minuten täglich mit Aufgaben für die Firma seines Vaters befasst gewesen zu sein. Ausweislich von Screenshots der auf seinem Dienst-PC befindlichen Ordner habe der Kläger für dessen Unternehmen 5.221 E-Mails empfangen und 5.835 Nachrichten versandt. Der Einsatz eines Keyloggers sei ohne Weiteres rechtmäßig gewesen, weil dem Kläger jede außerdienstliche Nutzung der IT-Systeme untersagt und damit seine Privatsphäre nicht betroffen gewesen sei. Im Übrigen habe gegen ihn der Verdacht des Arbeitszeitbetrugs bestanden. Am 9. Februar 2015 habe eine Arbeitnehmerin im Vorbeigehen gesehen, dass der Kläger eine „stark bebilderte“ Webseite hastig „weggeklickt“ habe. Weitere Mitarbeiter hätten mitgeteilt, der Kläger gehe während seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang privaten Aktivitäten nach. Zudem habe er sich zu einem sehr unproduktiven Mitarbeiter entwickelt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die dem Senat allein zur Entscheidung anfallenden Feststellungsanträge sind begründet. Die Kündigungen der Beklagten vom 19. Mai 2015 sind unwirksam. Nach dem verfahrensrechtlich verwertbaren Sachvortrag der Beklagten fehlt es sowohl an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) als auch an einer sozialen Rechtfertigung für die unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) erklärte ordentliche Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG).

I. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die vom Kläger zugestandenen Sachverhalte rechtfertigten die beiden Kündigungen nicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe in der Zeit von Januar bis April 2015 an seinem Dienst-Rechner ca. drei Stunden auf die Programmierung des Computerspiels verwendet, dies aber überwiegend während der Pausen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe während der Arbeitszeit täglich zehn Minuten mit Tätigkeiten für die Firma seines Vaters verbracht. Damit habe er seine vertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt. Allerdings rechtfertigten die Pflichtverletzungen mangels vorheriger Abmahnung keine - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung. Zwar habe der Kläger Hard- und Software der Beklagten entgegen der von ihm zu Beginn des Arbeitsverhältnisses unterzeichneten Erklärung für außerdienstliche Zwecke eingesetzt. Die „minutenweise“ Privatnutzung über den Zeitraum eines Jahres habe sich zu einer Gesamtdauer von 36,66 Stunden summiert. Jedoch sei schon der E-Mail der Beklagten vom 19. April 2015 zu entnehmen, dass tatsächlich kein absolutes Verbot der privaten Nutzung betrieblicher IT-Einrichtungen gelebt worden sei. Die unzulässige Privatnutzung habe auch nur einen minimalen Bruchteil (2,08 vH) der täglichen Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Die Beklagte habe schließlich nicht substantiiert dargetan, dass seine Arbeitsleistung durch die außerdienstlichen Aktivitäten beeinträchtigt worden sei. Insgesamt liege keine derart schwere Pflichtverletzung vor, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen gewesen sei. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger in Zukunft nach einer Abmahnung in gleicher oder ähnlicher Weise pflichtwidrig verhalten hätte.

2. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht, dem bei der Prüfung und Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 KSchG ein Beurteilungsspielraum zukommt, alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze berücksichtigt. Entgegen der Annahme der Revision hat das Landesarbeitsgericht den „auf lange Sicht“ - möglicherweise - verursachten Schaden in seine Überlegungen einbezogen, indem es die „vertane“ Arbeitszeit auf einen Zeitraum von einem Jahr hochgerechnet hat. Zu einem über die Vergütung der nicht bestimmungsgemäß verbrachten Arbeitszeit hinausgehenden Schaden hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der Kläger nicht um Erlaubnis gefragt habe, obgleich er nur ausnahmsweise am Arbeitsplatz für die Firma seines Vaters habe tätig werden wollen und man insoweit eine „adäquate Lösung“ hätte finden können, bestätigt die Beklagte letztlich nur die Einschätzung des Berufungsgerichts, es sei zumindest nicht ausgeschlossen gewesen, dass sie eine geringfügige Privatnutzung ihrer Betriebsmittel während der Arbeitszeit hinnehmen würde.

II. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, es müsse bei seiner Entscheidung den Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt lassen, den sie nur aufgrund des von ihr eingesetzten Keyloggers in das Verfahren einführen konnte. Die Verwertung dieses Vorbringens bei der Urteilsfindung wäre mit dem Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG)unvereinbar.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei(vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa von § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG bestehenden Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 , BVerfGE 117, 202) hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 21; 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 18; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 2 3, BAGE 156, 370; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378; 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 37, BVerfGK 10, 330; 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 ua. - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1).

2. Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild ( § 1 Abs. 1 BDSG ). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nicht-öffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind. Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 17; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 2 2, BAGE 156, 370). Ist allerdings die Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 22).

3. In Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Landesarbeitsgericht zu Recht gehindert gesehen, seiner Entscheidung den streitigen Sachvortrag der Beklagten über die Nutzung des Dienst-PC durch den Kläger am 21. und 23. April 2015 zugrunde zu legen. Hierdurch hätte das Landesarbeitsgericht eine durch die Beklagte begangene Grundrechtsverletzung perpetuiert und vertieft. Die Datenerhebung durch den Keylogger griff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Der Kläger hat in die Maßnahme nicht eingewilligt. Der Eingriff war nicht aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten nach § 32 Abs. 1 oder § 28 Abs. 1 BDSG gerechtfertigt. Ebenso lagen keine weiteren, über das schlichte Beweisinteresse der Beklagten hinausgehenden Aspekte vor, die gerade die in Frage stehende verdeckte Informationsbeschaffung durch einen Keylogger als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten.

a) Die Aufzeichnung und Speicherung der Tastatureingaben am Dienst-PC des Klägers sowie das Fertigen von Screenshots durch den Keylogger stellten Datenerhebungen iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und Abs. 7 BDSG dar. Die Beklagte hat sich dadurch Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten natürlichen Person, nämlich des Klägers als dem Nutzer des ihm zugeordneten Rechners, verschafft.

b) Der Kläger hat in die Datenerhebungen nicht dadurch gemäß § 4a BDSG eingewilligt, dass er der Ankündigung der Beklagten nicht widersprochen hat. Allein in der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer einer ihm mitgeteilten Maßnahme nicht entgegen tritt, liegt keine Einverständniserklärung in die Informationserhebung. Das Unterlassen eines Protests kann nicht mit einer Einwilligung gleichgesetzt werden (für die Videoüberwachung im öffentlichen Raum: vgl. BVerfG 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 40, BVerfGK 10, 330; BVerwG 25. Januar 2012 - 6 C 9/11 - Rn. 25, BVerwGE 141, 329). Das gilt insbesondere, wenn - wie vorliegend - eine vom Arbeitgeber gesetzte „Widerspruchsfrist“ noch nicht abgelaufen ist. Im Übrigen hatte die Beklagte dem Kläger nicht eröffnet, es sollten alle Tastatureingaben an seinem Dienst-PC „mitgeloggt“ und regelmäßig Screenshots gefertigt werden. Auch konnte der Kläger nicht erkennen, zu welchem Zweck er überwacht wurde. Die E-Mail der Beklagten vom 19. April 2015 legte den Schluss nahe, dass allein eine etwaige Internetaktivität über das neue Netzwerk und diese auch „nur“ hinsichtlich der abgerufenen Inhalte („Download von illegalen Filmen“, „Betreiber zur Verantwortung gezogen“, „rechtlicher Missbrauch“) kontrolliert werden sollte. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, in der mündlichen Unterweisung am 20. April 2015 seien anderslautende oder weiter gehende Aussagen getroffen worden. Dementsprechend ließ die Beklagte dem Kläger in ihrem Schreiben vom 5. Mai 2015 lediglich mitteilen, sie habe „im Zuge der Umstellung des Internetanschlusses zur Vermeidung eines etwaigen Missbrauchs die Onlineaktivitäten, die über diesen Anschluss laufen, kontrolliert und diese Kontrolle im Vorfeld sowohl per E-Mail als auch im Rahmen einer Ansprache an die gesamte Belegschaft angekündigt.“

c) Mit der ohne Einwilligung des Klägers erfolgten Datenerhebung durch den Keylogger hat die Beklagte in dessen durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen.

aa) Für einen Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts ist es ohne Bedeutung, ob die Datenerhebung in verdeckter Form oder für den Arbeitnehmer erkennbar erfolgt.

(1) Bei dem verdeckten Einsatz eines Keyloggers wird der betroffene Arbeitnehmer in der Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden, beschränkt, indem er zum Ziel einer nicht erkennbaren - systematischen - Beobachtung durch den Arbeitgeber gemacht wird und dadurch auf sich beziehbare Daten über sein Verhalten preisgibt, ohne die Überwachung oder gar den mit ihr verfolgten Verwendungszweck zu kennen (für die automatisierte Erhebung öffentlich zugänglicher Informationen vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05  ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378 ; für die Observation durch einen Detektiv außerhalb des Betriebsgeländes vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 24).

(2) Wird der Keylogger offen eingesetzt, liegt ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vor, weil die Aufzeichnung und Speicherung sämtlicher Tastatureingaben und bestimmter Bildschirminhalte der Vorbereitung möglicher belastender Maßnahmen (Ermahnung, Abmahnung, Kündigung) dienen und zugleich abschreckend wirken und insoweit das Verhalten des Betroffenen lenken soll (für die offene Videoüberwachung im öffentlichen Raum: vgl. BVerfG 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 38, BVerfGK 10, 330; BVerwG 25. Januar 2012 - 6 C 9/11 - Rn. 24, BVerwGE 141, 329).

bb) Der Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG entfällt nicht dadurch, dass lediglich Verhaltensweisen am Arbeitsplatz erfasst werden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet nicht allein den Schutz der Privat- und Intimsphäre, sondern trägt in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auch den informationellen Schutzinteressen desjenigen Rechnung, der sich in die (Betriebs-)Öffentlichkeit begibt (für die Videoüberwachung vgl. BVerfG 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 39, BVerfGK 10, 330; BVerwG 25. Januar 2012 - 6 C 9/11 - Rn. 25, BVerwGE 141, 329; für die Observation durch einen Detektiv vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 24).

cc) Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung setzt nicht voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer das informationstechnische System, über das Daten erhoben werden, als eigenes nutzt und deshalb den Umständen nach davon ausgehen darf, dass er allein oder zusammen mit anderen zur Nutzung berechtigten Personen über das System selbstbestimmt verfüge. Diese Einschränkung betrifft allein das ebenfalls von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, dem ggf. eine lückenfüllende Funktion zukommt (BVerfG 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07 ua. - Rn. 201 und Rn. 206, BVerfGE 120, 274).

d) Der Einsatz des Keyloggers war der Beklagten nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG erlaubt. Es fehlte bereits an dem insoweit erforderlichen, durch konkrete Tatsachen begründeten Anfangsverdacht einer Straftat oder einer anderen schweren Pflichtverletzung. Eine Maßnahme, die hinsichtlich der Intensität des durch sie bewirkten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers mit einer (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar ist, stellt sich als unverhältnismäßig dar, wenn sie aufgrund bloßer Mutmaßungen ergriffen wird.

aa) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt (Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 16; Grimm JM 2016, 17, 19), zur Beendigung iSd. Kündigungsvorbereitung (dazu Grimm, aaO) die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 26). Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer solchen Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden(BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - aaO; 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 40; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 37 f., BAGE 156, 370). Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - aaO; Stamer/Kuhnke in Plath BDSG § 32 Rn. 149; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 15).

bb) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG erlaubt die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung in Fällen, in denen - unabhängig von den in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG näher bestimmten Zwecken - Anhaltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat bestehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Maßnahmen, die vom Arbeitgeber ergriffen werden, um strafbares Verhalten eines Arbeitnehmers aufzudecken, in der Regel besonders intensiv in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreifen (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Das ist insbesondere bei einer zu diesem Zweck erfolgenden (verdeckten) Überwachung von Beschäftigten der Fall, weshalb die - von der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen - restriktiven Grundsätze der hierzu ergangenen Rechtsprechung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gesondert kodifiziert wurden. Die Vorschrift soll hinsichtlich der Eingriffsintensität damit vergleichbare Maßnahmen erfassen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 27; 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BAGE 151, 1). Diese sollen allenfalls dann zulässig sein, wenn der durch konkrete Tatsachen begründete „einfache“ Verdacht (Anfangsverdacht, BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 25) einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat besteht.

cc) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG entfaltet keine „Sperrwirkung“ dergestalt, dass eine anlassbezogene Datenerhebung durch den Arbeitgeber ausschließlich zur Aufdeckung von Straftaten zulässig wäre und sie nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein könnte(ausführlich BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 28 ff.). Allerdings muss der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem - dort gleichfalls verankerten - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten(BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 32; 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30; 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 81, 15; 22. Oktober 1986 -  5 AZR 660/85  - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226 ). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - aaO; 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41 , BAGE 148, 26 ; 29. Juni 2004 -  1 ABR 21/03  - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173 ). Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320 ; BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO). Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Danach muss im Falle einer der (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar eingriffsintensiven Maßnahme, die auf § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gestützt werden soll, der auf konkrete Tatsachen begründete Verdacht einer schwerwiegenden, jedoch nicht strafbaren Pflichtverletzung bestehen. Eine entsprechende verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unzulässig(BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - aaO). Sie ist, ohne dass es noch darauf ankäme, ob mildere, gleich effektive Mittel vorhanden waren, jedenfalls unangemessen (nicht verhältnismäßig im engeren Sinne).

dd) Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass weniger intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreifende Datenerhebungen nach § 32 Abs. 1 BDSG ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Anfangsverdachts - zumal einer Straftat oder anderen schweren Pflichtverletzung - zulässig sein können. Das gilt vor allem für nach abstrakten Kriterien durchgeführte, keinen Arbeitnehmer besonders unter Verdacht stellende offene Überwachungsmaßnahmen, die der Verhinderung von Pflichtverletzungen dienen sollen. Solche präventiven Maßnahmen können sich schon aufgrund des Vorliegens einer abstrakten Gefahr als verhältnismäßig erweisen, wenn sie keinen solchen psychischen Anpassungsdruck erzeugen, dass die Betroffenen bei objektiver Betrachtung in ihrer Freiheit, ihr Handeln aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu gestalten, wesentlich gehemmt sind (dazu BAG 25. April 2017 - 1 ABR 46/15 - Rn. 20 und Rn. 28 ff.). Dementsprechend kann die vorübergehende Speicherung und stichprobenartige Kontrolle der Verlaufsdaten eines Internetbrowsers zulässig sein, um die Einhaltung eines vom Arbeitgeber aufgestellten kompletten Verbots oder doch einer Beschränkung der Privatnutzung von IT-Einrichtungen zu kontrollieren. Dabei werden lediglich die Adressen und Titel der aufgerufenen Seiten und der Zeitpunkt des Aufrufs protokolliert und damit nicht mehr Daten gespeichert, als benötigt werden, um einen möglichen inhaltlichen oder zeitlichen Missbrauch der Nutzungsrechte festzustellen (LAG Berlin-Brandenburg 14. Januar 2016 - 5 Sa 657/15 - zu B I 4 a aa (8) (d) der Gründe). Würden die gespeicherten Verlaufsdaten nicht zumindest stichprobenartig überprüft, könnten Zuwiderhandlungen gegen das Verbot oder die Beschränkung der Privatnutzung von IT-Einrichtungen des Arbeitgebers nicht geahndet werden und könnte die Datenerhebung ihre verhaltenslenkende Wirkung nicht entfalten.

ee) Mit diesem Inhalt steht § 32 Abs. 1 BDSG im Einklang mit den Vorgaben der eine umfassende Harmonisierung(zur Begrifflichkeit EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f., Slg. 2003, I-12971) vorsehenden Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG - ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31). Einerseits wird mit dem aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleiteten Erfordernis des auf konkrete Tatsachen gestützten Anfangsverdachts einer Straftat oder anderen schweren Pflichtverletzung für besonders eingriffsintensive Maßnahmen nicht entgegen Art. 5 der Richtlinie ein zusätzlicher, die Datenerhebung erschwerender Grundsatz eingeführt oder durch eine zusätzliche Bedingung die Tragweite eines der in Art. 7 der Richtlinie vorgesehenen Grundsätze verändert(dazu EuGH 19. Oktober 2016 - C-582/14 - [Breyer] Rn. 57 ff.; 24. November 2011 - C-468/10 und C-469/10 - [ASNEF] Rn. 33, 34 und 36). Andererseits genügt der vom Senat herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem durch die Richtlinie sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(dazu EuGH 11. Dezember 2014 - C-212/13 - [Ryneš] Rn. 28) und Art. 8 EMRK(dazu EuGH 9. November 2010 - C-92/09 und C-93/09 - [Volker und Markus Schecke] Rn. 52, Slg. 2010, I-11063; BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f.) garantierten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung Betroffenen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 38; EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471).

ff) Bei dem (zeitlich nicht begrenzten) verdeckten Einsatz eines Keyloggers an einem Dienst-PC handelt es sich um eine Datenerhebung, die hinsichtlich der Intensität des mit ihr verbundenen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen mit einer - verdeckten - Videoüberwachung am Arbeitsplatz vergleichbar ist. Zwar berührt der Einsatz eines Keyloggers grundsätzlich nicht das Recht am eigenen Bild, insbesondere ist er regelmäßig nicht geeignet, Verhaltensweisen optisch zu erfassen, die von dem Betroffenen als peinlich empfunden werden. Jedoch wird mit der Datenerhebung durch einen Keylogger massiv in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen. Es werden - für den Benutzer irreversibel - alle Eingaben über die Tastatur eines Computers einschließlich des Zeitpunkts der Eingabe sowie des zeitlichen Abstands zwischen zwei Eingaben erfasst und gespeichert. Die auf diese Weise gewonnenen Daten ermöglichen es, ein nahezu umfassendes und lückenloses Profil sowohl von der privaten als auch dienstlichen Nutzung durch den Betroffenen zu erstellen. Dabei werden nicht nur gespeicherte Endfassungen und ggf. Zwischenentwürfe bestimmter Dokumente sichtbar, sondern es lässt sich jeder Schritt der Arbeitsweise des Benutzers nachvollziehen. Darüber hinaus können besondere Arten personenbezogener Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG oder - so im Streitfall - andere hochsensible Daten wie zB Benutzernamen, Passwörter für geschützte Bereiche, Kreditkartendaten, PIN-Nummern etc. protokolliert werden, ohne dass dies für die verfolgten Kontroll- und Überwachungszwecke erforderlich wäre. Ebenso hat der betroffene Arbeitnehmer weder Veranlassung noch die Möglichkeit, bestimmte Inhalte als privat oder gar höchstpersönlich zu kennzeichnen und damit ggf. dem Zugriff des Arbeitgebers zu entziehen. Dieser ohnehin schon weit überschießende Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen wird noch verstärkt, wenn - wie hier - regelmäßig Screenshots gefertigt werden.

gg) Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keine Tatsachen dargelegt, die vor dem Einsatz des Keyloggers den Anfangsverdacht einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung begründet hatten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe lediglich einen Vorfall konkret beschrieben. Das von einer Arbeitnehmerin mitgeteilte einmalige hastige „Wegklicken“ einer „stark bebilderten“ Webseite sei aber nicht geeignet, den konkreten Verdacht einer exzessiven Privatnutzung des Dienst-PC zu begründen. Im Weiteren sei der Vortrag der Beklagten substanzlos geblieben. Das gelte zum einen für die einer Beweisaufnahme nicht zugängliche Behauptung, auch andere Mitarbeiter hätten angegeben, der Kläger gehe während seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang außerdienstlichen Aktivitäten nach. Zum anderen habe die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass die Leistungen des Klägers erheblich nachgelassen hätten.

(2) Diese Ausführungen lassen keinen materiellen Rechtsfehler erkennen. Die Revision zeigt auch keinen Fehler bei der Anwendung des Prozessrechts auf.

(a) Das Berufungsgericht hat es - stillschweigend - zu Recht als unmaßgeblich angesehen, dass die Beklagte die tatsächlichen Anhaltspunkte, die aus ihrer Sicht den Verdacht strafbaren Verhaltens des Klägers begründeten, nicht iSv. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dokumentiert hat. Ein solches Versäumnis führt weder zu einer Präklusion mit Vortrag zu den Verdachtsmomenten im Prozess noch begründet es für sich genommen die Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Die Vorgabe, die Tatsachen zu dokumentieren, auf die sich ein Anfangsverdacht gründet, verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern. Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauert und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 33).

(b) Das Landesarbeitsgericht hat die Darlegungslast der Beklagten nicht überspannt. Auch bei vermeintlich kreativ tätigen Arbeitnehmern lässt sich anhand objektiver Tatsachen feststellen, inwieweit sie die ihnen übertragenen Aufgaben fristgerecht und entsprechend den inhaltlichen Vorgaben erledigt haben. Keinesfalls reicht es aus, sich im Rechtsstreit auf einen nicht näher begründeten Eindruck eines Vorgesetzten oder des Geschäftsführers zurückzuziehen.

(c) Die von der Beklagten erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass ihr Vortrag zum Vorliegen eines durch konkrete Tatsachen begründeten Anfangsverdachts unzureichend sei, ist unzulässig. Die Revision legt nicht dar, warum die Vorinstanz einem gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten in der konkreten Lage des Prozesses, insbesondere nach den Einlassungen des Klägers den von ihr vermissten Hinweis hätte erteilen müssen. Überdies fehlte es nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten an der Entscheidungserheblichkeit einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht. Sie räumt selbst ein, es sei ihr nicht möglich gewesen, ihr Vorbringen zu ergänzen.

e) § 28 Abs. 1 BDSG schied als Erlaubnisnorm aus. Die Vorschrift findet im Beschäftigungsverhältnis nur Anwendung, wenn nicht - wie hier - die Zwecke des § 32 Abs. 1 BDSG betroffen sind(BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Demgegenüber kann eine Datenerhebung, die weder der Aufdeckung von Straftaten iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG noch sonstigen Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses iSv. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dient, „zur Wahrung berechtigter Interessen“ iSv. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zulässig sein(BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 25; Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 2, 45 f.).

f) Es kann dahinstehen, ob Erkenntnisse, die der Arbeitgeber im Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1 BDSG unter Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gewonnen hat, ausnahmsweise im Rechtsstreit verwertet werden dürfen. Das könnte nur dann in Betracht kommen, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten und diese besonderen Umstände gerade die in Frage stehende Informationsbeschaffung als gerechtfertigt ausweisen (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 24, BAGE 156, 370; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 29, BAGE 145, 278). Im Streitfall fehlt es schon an erstem. Ein Arbeitgeber, der - wie hier die Beklagte - eine Überwachungsmaßnahme „ins Blaue hinein“ veranlasst, befindet sich weder in einer Notwehr- oder notwehrähnlichen Situation gemäß § 227 BGB bzw. § 32 StGB noch in einer Notstandslage iSv. § 34 StGB(dazu BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 23 f.).

4. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündigungen seien auch als Verdachtskündigungen unwirksam. Es musste den Sachvortrag der Beklagten, mit dem sie die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse in den Rechtsstreit eingeführt hat, auch bei der Würdigung außer Acht lassen, ob gegen den Kläger der dringende Verdacht eines Verhaltens bestand, das, wäre es erwiesen, eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte (dazu, dass dies auch für eine ordentliche Verdachtskündigung erforderlich ist, BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 22).

III. Die Sache ist nicht deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil es Sachvortrag der Beklagten übergangen hätte, der möglicherweise keinem Verwertungsverbot unterläge. Die dahingehende Rüge der Beklagten greift nicht durch.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die von der Beklagten in Bezug genommenen Screenshots der E-Mail-Ordner auf dem Dienst-Rechner des Klägers seien vom Keylogger gefertigt worden. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten (§ 320 ZPO), mit dem sie geltend gemacht hatte, ihr erstinstanzlicher, auf Seite 10 des amtlichen Umdrucks des Berufungsurteils wiedergegebener Vortrag sei dahin gegangen, dass diese Bildschirmfotos bei einer vom Keylogger unabhängigen Einsichtnahme in das E-Mail-Programm auf dem Dienst-PC des Klägers gemacht worden seien, hat es als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die darauf bezogene Verfahrensrüge ist unzulässig.

a) Es kann dahinstehen, ob dies schon deshalb der Fall ist, weil die Beklagte sich mit dieser Rüge gegen die nicht mit einem Berichtigungsantrag angegriffene tatbestandliche Feststellung wendet, ihr zweitinstanzlicher - möglicherweise „überholender“ - Vortrag sei dahin gegangen, dass die Screenshots vom Inhalt der E-Mail-Ordner auf dem Rechner des Klägers vom Keylogger „geschossen“ wurden (Seite 12 und 22 des amtlichen Umdrucks). Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Beklagte nach abgelehnter Tatbestandsberichtigung mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erfolgreich allenfalls hätte geltend machen können, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen bewusst missverstanden und damit übergangen, oder es habe den Vortrag zumindest als missverständlich ansehen müssen und deshalb die angegriffene tatbestandliche Feststellung nicht ohne vorherigen Hinweis gemäß § 139 ZPO treffen dürfen.

b) Jedenfalls legt die Beklagte die Erheblichkeit ihres „richtig“ verstandenen Vorbringens nach der maßgeblichen Begründungslinie der angefochtenen Entscheidung nicht dar. Sie zeigt nicht auf, dass das Landesarbeitsgericht anhand der bloßen Anzahl der in den E-Mail-Ordnern befindlichen Nachrichten zu der Überzeugung gelangt wäre, der Kläger sei in einem exzessiven, eine vorherige Abmahnung entbehrlich machenden Umfang während seiner Arbeitszeit privaten Aktivitäten nachgegangen. Solchen Vortrags hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil unstreitig zumindest ein Teil der E-Mails betreffend die Firma seines Vaters automatisch und ohne aktives Zutun des Klägers generiert worden ist.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 8. Mai 2015 - 4 Sa 1198/14 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betreibt als Kfz-Vertragshändler an mehreren Standorten Verkaufshäuser und Servicebetriebe. Der Kläger war bei ihr seit August 1979 als Kraftfahrzeugmechaniker im Betrieb L, für den ein Betriebsrat gewählt ist, tätig. Dort beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter - den Kläger eingerechnet - fünf Werkstattmitarbeiter.

Zum Betrieb L gehört ein Ersatzteillager, das von zwei Mitarbeitern betreut wird. Bis Herbst 2013 war es den Werkstattmitarbeitern grundsätzlich erlaubt, Ersatzteile, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit benötigten, eigenhändig aus dem Lager zu entnehmen. Wurden solche Teile nicht einzeln verkauft oder in Fahrzeugen verbaut, wurden sie später auf einer vor den Regalen des Lagers eingerichteten Theke abgelegt und danach durch die Lageristen wieder in den Bestand einsortiert.

Bei Inventuren im November 2013 und Mitte Februar 2014 verzeichnete die Beklagte jeweils einen Fehlbestand von Ersatzteilen. Mit Aushang vom 27. Februar 2014 machte sie die Differenzen betriebsöffentlich. Zugleich untersagte sie - mit Ausnahme der beiden Lageristen - allen Mitarbeitern für die Zukunft den Zutritt zum Lager und verbot ihnen, Teile aus den Regalen zu nehmen. Der Kläger nahm dies zur Kenntnis.

Nachdem anschließende Gespräche mit den Lagermitarbeitern keinen Aufschluss über die Fehlbestände erbracht hatten und - wie im angefochtenen Urteil als unstreitig festgestellt - „auch die Mitteilung vom Februar 2014 nicht [geholfen hatte]“, ließ die Beklagte am 22. März 2014 im Betrieb L eine Videokamera installieren, mittels derer die Vorgänge im Ersatzteillager fortan aufgezeichnet wurden. Von dieser Maßnahme hatten nur die Lageristen und der vor Ort eingesetzte Betriebsleiter Kenntnis. Auch den Betriebsrat beteiligte die Beklagte nicht.

Der Betriebsleiter wertete am Abend des 6. August 2014 die Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 aus. Auf diesen ist zu sehen, dass der Kläger das Ersatzteillager betrat, aus einem Regal ein Paket Bremsklötze entnahm und es sodann in seiner Hosentasche verstaute. Der weitere Inhalt der Videoaufnahme ist zwischen den Parteien umstritten.

In einem Personalgespräch am 14. August 2014 spielte die Beklagte dem Kläger die Aufzeichnung vom 15. Juli 2014 vor und lastete ihm an, er habe sich das aus dem Lager entnommene Paket rechtswidrig zugeeignet. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Der Kläger äußerte, er habe keine Erklärung für den Vorgang. „Natürlich“ wolle er „wegen eines solchen Teils“ nicht seinen Arbeitsplatz „riskieren“. Auf weiteren Vorhalt gab er an, aus Sicht der Beklagten würde er sein Verhalten ebenso wie diese bewerten.

Mit Schreiben vom 19. August 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und mit weiterem Schreiben vom 25. August 2014 vorsorglich ordentlich zum 31. März 2015. Der zuvor mit Schreiben vom 15. August 2014 angehörte Betriebsrat hatte sich zu der ihm mitgeteilten Kündigungsabsicht nicht geäußert.

Der Kläger hat mit der rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, beide Kündigungen seien unwirksam. Das auf dem Videomitschnitt vom 15. Juli 2014 dokumentierte Verhalten indiziere nicht einmal den Verdacht einer rechtswidrigen Wegnahme der Bremsklötze. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Teile aus dem Betrieb der Beklagten entfernt habe. Ebenso gut könne es sein, dass eine dienstliche Verwendung der Bremsklötze fälschlich nicht dokumentiert worden sei. Unabhängig davon habe die Beklagte die Videoaufzeichnungen unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen und von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats erlangt. Beides führe dazu, dass die Mitschnitte als Beweismittel und das hierauf gestützte Vorbringen der Beklagten, auch soweit es unstreitig geblieben sei, prozessual nicht verwertbar seien. Entsprechendes gelte für seine Einlassung im Personalgespräch, die auf das Vorspielen der Videoaufnahme zurückzuführen sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger habe am Morgen des 15. Juli 2014 das Lager im Abstand von wenigen Minuten dreimal betreten und jeweils zügig wieder verlassen. Die beiden ersten Male habe sich der Kläger in dem Bereich umgesehen und sich dabei der Abwesenheit der Lageristen vergewissert. Beim dritten Zutritt sei er unmittelbar auf das Regal mit den Bremsklötzen zugesteuert und habe die unstreitige Entnahme vorgenommen. Das Verhalten indiziere eine Zueignungsabsicht. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Dafür spreche schon die Missachtung des Zutrittsverbots. Soweit der Kläger vorgebracht habe, der Leiter des Lagers habe ihm nach der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 für dringende Ausnahmefälle das Betreten des Lagers und die Entnahme von Ersatzteilen erlaubt, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Jedenfalls entsprächen die Ausführungen nicht der Wahrheit. Ein freier Verkauf der Bremsklötze oder deren Einbau in ein passendes Fahrzeug sei ebenso auszuschließen wie eine Rückführung der Teile ins Lager. Es sei ihr - der Beklagten - auch nicht prozessual verwehrt, sich auf unstreitige Tatsachen zu berufen, von denen sie unmittelbar oder mittelbar durch die Videoaufzeichnungen Kenntnis erlangt habe. Entsprechendes gelte für eine beweisrechtliche Verwertung der Mitschnitte. Im Zeitpunkt der Aufzeichnungen habe der begründete Verdacht rechtswidriger Entwendungen von Ersatzteilen durch Mitarbeiter bestanden. Die Lageristen hätten, um sich selbst zu entlasten, einer zeitlich begrenzten Überwachung ihres Arbeitsbereichs zugestimmt. Erfolgversprechende Möglichkeiten, den Kreis der Verdächtigen weiter einzugrenzen, hätten nicht bestanden. Demgegenüber sei der Kläger nur deshalb von der Aufzeichnung erfasst worden, weil er sich über das Zutrittsverbot hinweggesetzt habe. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen den Vortrag der Beklagten über den Vorfall vom 15. Juli 2014 nicht unberücksichtigt lassen und der Klage stattgeben (I.). Der Senat vermag die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 19. August 2014 nicht abschließend zu beurteilen (II.). Dies führt insgesamt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei wegen eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG, der nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten gerechtfertigt sei, daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 zutage getretene Verhalten des Klägers zugrunde zu legen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a aa der Gründe, BVerfGE 106, 28). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage. Dies gilt nicht anders für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 21).

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 22).

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 23; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 24). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 25 mwN, auch zur gegenteiligen Auffassung). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im Einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen grundsätzlich unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - aaO).

2. Auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob durch die Herstellung der Videoaufzeichnungen das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung sowie sein Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wurden. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen und einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung. Es ist nicht auszuschließen, dass der Einsatz der verdeckten Videoaufzeichnung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig war.

a) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 28). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, BAGE 146, 303).

b) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung, die Informationsgewinnung mittels Videoaufzeichnung sei unzulässig, weil bei Beginn der Aufzeichnungen ein konkreter Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen strafbaren Handlung oder einer ähnlich schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers nicht bestanden habe, nicht sämtliche fallrelevanten Umstände in Betracht gezogen.

aa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass vor Einrichtung der Videoüberwachung Inventurdifferenzen aufgetreten waren. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ermöglicht eine Videoüberwachung auch dann, wenn nur ein Teil der Differenzen ihre Ursache in Straftaten von Arbeitnehmern gegen das Vermögen der Beklagten haben. Es gibt keinen Rechtssatz, nach dem ausschließlich dem Volumen nach „erhebliche“ Defizite einen Anhaltspunkt für strafbares Mitarbeiterverhalten bieten können. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu den im November 2013 und Februar 2014 aufgetretenen Inventurdifferenzen keinen substantiierten Vortrag gehalten hat. Es durfte aber nicht ohne darauf bezogenen Sachvortrag annehmen, dass sämtliche Differenzbestände durch Fehler in der elektronischen Dokumentation ihres Betriebs verursacht sein konnten. Insbesondere wenn in kurzen zeitlichen Abständen Fehlbestände aufgetreten waren, die leicht zu entfernende Teile betrafen, kann dies nach der Lebenserfahrung auf Straftaten der sich in den Lagerräumen aufhaltenden Mitarbeiter hindeuten. Ähnliches gilt für das als unstreitig festgestellte Vorbringen der Beklagten, der Aushang vom 27. Februar 2014 habe nicht „geholfen“. Mit dem Sinngehalt dieser Behauptung hat sich das Landesarbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass darin der - verkürzte - Vortrag liegt, nach dem Zutrittsverbot seien weitere Differenzen aufgetreten. Bejahendenfalls machte dies Vermögensdelikte zum Nachteil der Beklagten zumindest im Sinne eines „Anfangsverdachts“ aber umso wahrscheinlicher. Ein solcher, durch konkrete Tatsachen belegter „einfacher“ Verdacht ist im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ausreichend(vgl. BeckOK DatenSR/Riesenhuber BDSG 17. Edition § 32 Rn. 118; im Ergebnis ebenso Simitis/Seifert BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 104; zum Erfordernis eines „einfachen Tatverdachts“ als Voraussetzung für Maßnahmen nach § 100a StPO vgl. BGH 11. August 2016 - StB 12/16 - Rn. 9). Ein „dringender“ Tatverdacht, der einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit für die Begehung von Straftaten voraussetzte (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30), ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Diesem Verständnis entsprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Es geht darum, schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aufgrund vager Anhaltspunkte oder bloßer Mutmaßungen auszuschließen.

cc) Die Beklagte hat die Fehlbestände betriebsöffentlich gemacht und durch das im Februar 2014 ausgesprochene - nach ihrem unter Beweis gestellten Vortrag ausnahmslose - Zutrittsverbot sichergestellt, dass Ersatzteile nur von den im Lager beschäftigten Mitarbeitern ausgehändigt werden. Die Videoaufzeichnung richtete sich damit nur noch gegen die beiden Lagermitarbeiter, die sich nach dem Vorbringen der Beklagten mit einer solchen Maßnahme grundsätzlich einverstanden erklärt hatten, und gegen solche Mitarbeiter, die sich möglicherweise vertragswidrig im Bereich des Lagers aufhielten. Bei diesen Personen bestand aber ein konkreter, über bloße Mutmaßungen hinausgehender Verdacht, dass sie sich unberechtigt Ersatzteile aneignen. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht in Betracht gezogen.

c) Die Videoüberwachung erweist sich nicht aus anderen Gründen als unverhältnismäßig. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ersichtlich, dass andere Mittel zur Aufklärung des Verdachts und zur Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises zur Verfügung gestanden hätten, die weniger stark in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen hätten und mittels derer der Zweck der Überwachung mit vergleichbarer Erfolgsaussicht hätte erreicht werden können.

aa) Die Beklagte hat im Anschluss an den Aushang vom Februar 2014 mit ihren Lageristen Gespräche geführt, die zur Aufklärung der Ursachen für die Inventurdifferenzen nichts beitrugen. Sie hat insoweit diejenigen Arbeitnehmer angesprochen, die für die Verwaltung des Lagerbestands verantwortlich zeichneten und ggf. über den Verbleib von Ersatzteilen hätten Auskunft geben können. Gespräche mit den Werkstattmitarbeitern musste sie nicht in gleicher Weise als erfolgversprechend ansehen. Aufgrund ihrer innerbetrieblichen Bekanntmachungen konnte sie vielmehr davon ausgehen, diese würden ggf. von sich aus Mitteilung machen, falls sie Aufschluss über mögliche Fehlerquellen hätten geben können und wollen.

bb) Eine effektive Überwachung durch Vorgesetzte oder Kollegen war nicht denkbar. Ebenso wenig lag in der offenen Videoüberwachung eine „mildere“ Alternative. Sie hätte sich vor dem angestrebten Zweck der Aufdeckung von Straftaten nicht als gleichermaßen wirksam wie die - zumindest aus Sicht der meisten Mitarbeiter - verdeckte Beobachtung erwiesen. Das in Rede stehende strafbare Verhalten war seiner Natur nach auf Heimlichkeit angelegt. Zur Aufdeckung solcher Verhaltensweisen können offene Überwachungen regelmäßig nichts beitragen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (2) der Gründe, BAGE 105, 356; ebenso Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 331, 335). Soweit der Kläger bemängelt, die initiierte Überwachung habe nicht zur Aufklärung in der Vergangenheit liegender Straftaten führen können, übersieht er zum einen die mögliche indizielle Wirkung, die der Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen für die Beurteilung bereits abgeschlossener Sachverhalte zukommen kann. Zum anderen bezieht sich § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG allgemein auf die „Aufdeckung von Straftaten“, was die Gewinnung von Erkenntnissen über - aufgrund konkreter Anhaltspunkte - vermutete künftige strafbare Handlungen im Beschäftigungsverhältnis einschließt.

cc) Der Beklagten kann nicht entgegen gehalten werden, sie habe vorrangig eine Aufklärung durch Taschenkontrollen oder gar die Visitation von Kleidung versuchen müssen. Im Rahmen solcher Maßnahmen wäre der Beklagten eine vergleichbare Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises wie bei der lediglich auf das Lager ausgerichteten Videoüberwachung schwerlich möglich gewesen. Unabhängig davon griff die initiierte Beobachtung nicht stärker in das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffener Arbeitnehmer ein als dies bei der Vornahme von Tor- bzw. Taschenkontrollen der Fall gewesen wäre. Solche Kontrollen berühren typischerweise die Privatsphäre der hiervon erfassten Arbeitnehmer (BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 43, BAGE 148, 26). Die Zulässigkeit entsprechender Maßnahmen unterstellt wären ihnen auch Beschäftigte ausgesetzt gewesen, die das Zutrittsverbot ausnahmslos beachteten und von denen jedenfalls eine Gefährdung des Eigentums oder der Besitzrechte der Beklagten an den Ersatzteilen nicht (mehr) ausging. Demgegenüber traf die Videoüberwachung den Kläger weder in seiner Intim- noch in der Privatsphäre. Zwar kann sich eine besonders hohe Intensität eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht auch aus der Dauer der Beobachtung ergeben, wie dies bei heimlichen Beobachtungen der Fall ist, denen Arbeitnehmer in ihrem Arbeitsbereich während der gesamten Dauer ihrer Arbeitszeit ausgesetzt sind. Von einer solch massiven Beobachtung waren der Kläger und andere Mitarbeiter, denen der Zutritt zum Lager verwehrt worden war, aber nicht betroffen. Soweit dies im Fall der Lageristen anders zu beurteilen ist, handelte es sich um Personen, die gleichfalls zum Kreis der Verdächtigen rechneten. Überdies hatten sie der Überwachung zugestimmt.

dd) Der mit der verdeckten Videoüberwachung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers war insgesamt nicht unangemessen. Die Überwachung betraf ausgehend von dem Vorbringen der Beklagten allein das Lager und damit den räumlichen Bereich, auf den sich der Verdacht bezog. Gegenteiliges ist weder festgestellt, noch hat der Kläger substantiierten Gegenvortrag gehalten. Im Verhältnis zu Arbeitnehmern, die sich ohne Erlaubnis im Lager aufhielten, war die Eingriffsintensität selbst unter Berücksichtigung der Dauer des Kameraeinsatzes gering. Dieser Bewertung steht nicht die Behauptung des Klägers entgegen, der Laufweg zu einem Raum, in dem sich Ersatzwerkzeug für die Werkstattmitarbeiter befunden habe, führe durch bestimmte Bereiche des Lagers. Daraus folgt nicht, dass das Zutrittsverbot lediglich eine eingeschränkte Gültigkeit gehabt hätte. Der wegen des permanenten Überwachungsdrucks ungleich schwerere Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Lageristen war grundsätzlich durch deren Einwilligung gedeckt.

ee) Es spricht viel dafür, dass Letzteres auch vor dem Hintergrund gilt, dass die Lageristen gemäß eigenem Vorbringen der Beklagten der Überwachung lediglich „zeitlich begrenzt“ zugestimmt hatten. Damit wollten sie erkennbar zum Ausdruck bringen, dass die Einwilligung jedenfalls nach der Aufdeckung von Straftaten anderer Arbeitnehmer, die zugleich ihrer eigenen Entlastung dienen würde, keine Wirkung mehr entfalten sollte.

3. Selbst unterstellt, eine durchgängige Beobachtung bis Mitte Juli 2014 wäre von der fraglichen Zustimmung der Lageristen nicht mehr gedeckt gewesen und die Videoüberwachung erwiese sich unter diesem Gesichtspunkt als unverhältnismäßig, führte dies nicht zu einem Verbot der Verwertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 und des hierauf gestützten unstreitigen Sachvortrags der Beklagten im Kündigungsschutzprozess mit dem Kläger. Der Schutzzweck des BDSG gebietet es nicht, dem Arbeitgeber aus generalpräventiven Gründen eine prozessuale Verwertung datenschutzrechtswidrig erlangter Informationen zu verwehren. Ein Verbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht. Ein solcher Eingriff scheidet aber aus, wenn die Unzulässigkeit der Videoüberwachung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiert (Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Dzida/Grau NZA 2010, 1201, 1202 f.; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341; wohl aA Bayreuther NZA 2005, 1038, 1042; Otto Anm. AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Dokumentationspflichten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, die grundsätzlich vor der Datenerhebung zu erfüllen sind, nur unvollständig nachgekommen ist. Die Vorgabe verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern (Tinnefeld/Petri/Brink MMR 2010, 727, 732). Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauern kann und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (ähnlich Alter NJW 2015, 2375, 2380).

4. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats hindert die Verwertung der Videoaufzeichnungen ebenso wenig.

a) Allerdings hat der Betriebsrat bei der Videoüberwachung von Betriebsräumen der Arbeitgeberin nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitzubestimmen. Eine Videoüberwachungsanlage ist im Sinne dieser Norm eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen (BAG 11. Dezember 2012 - 1 ABR 78/11 - Rn. 16 ff., BAGE 144, 109).

b) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat bei der Installation der Videoüberwachung oder jedenfalls der Auswertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 beteiligt gewesen wäre. Dies führt für sich genommen aber nicht dazu, dass die Aufzeichnung als Beweismittel oder Sachvortrag, der sich auf daraus erlangte Erkenntnisse stützt, prozessual unverwertbar wäre. Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebietet die Annahme eines solchen Verwertungsverbots jedenfalls dann nicht, wenn die Verwendung und Verwertung eines Beweismittels und/oder daraus gewonnener, unstreitiger Informationen nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist. Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen des Arbeitgebers nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Soweit die Norm - wenngleich kollektivrechtlich vermittelt - dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer dient, sind die Schutzzwecke von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 44).

II. Danach hat das Landesarbeitsgericht wesentliche Teile des zur Begründung der ausgesprochenen Kündigungen gehaltenen Vortrags der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dies führt zur Aufhebung seiner Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zu Inventurdifferenzen und zur Entwicklung nach dem Aushang vom 27. Februar 2014 nur unvollständig gewürdigt. Soweit das betreffende Vorbringen einer weiteren Klarstellung bedarf, wird es die Beklagte dazu anzuhalten haben. Ist danach wahrscheinlich, dass die Fehlbestände auch auf unberechtigten Entnahmen beruht haben, wird das Landesarbeitsgericht für die Zeit nach Ausspruch des Zutrittsverbots von einem konkreten, durch Tatsachen belegten Anfangsverdacht einer Straftat jedenfalls durch Arbeitnehmer auszugehen haben, die das Lager vertragswidrig betreten haben.

2. Danach würde die weitere Verarbeitung und Nutzung der den Kläger betreffenden Videoaufzeichnungen nicht dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzen. Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung der Mitschnitte zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und deren weitere Verwendung im vorliegenden Verfahren war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

b) Dies wäre hier der Fall. Die Aufzeichnungen vom 15. Juli 2014 begründeten zumindest den Verdacht, dass der Kläger zu Lasten der Beklagten eine Straftat begangen hat. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen des Klägers standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Beklagte - was hier nicht auszuschließen ist - die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers erlangt hat.

3. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 19. August 2014 aufgelöst worden ist.

a) Das bisherige Vorbringen der Beklagten kann - seine Verwertbarkeit unterstellt und unbeschadet der grundsätzlich dem Landesarbeitsgericht vorbehaltenen abschließenden Interessenabwägung - gem. § 626 Abs. 1 BGB sowohl eine außerordentliche Tat- als auch Verdachtskündigung rechtfertigen.

aa) Welche Beweiskraft den von der Beklagten vorgetragenen Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau mit der unstreitigen Wegnahmehandlung im Hinblick auf die Beurteilung zukommt, ob sich der Kläger eines Diebstahls oder einer Unterschlagung zulasten der Beklagten schuldig gemacht hat oder ob zumindest ein dahingehender dringender Verdacht besteht, ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, die dem Revisionsgericht entzogen ist(BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35, BAGE 152, 47; zum Indizienbeweis BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 43, BAGE 149, 355).

bb) Anhaltspunkte für eine Rechtfertigungslage hat der Kläger, den insoweit eine abgestufte Darlegungslast trifft (zuletzt BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40), bisher nicht schlüssig aufgezeigt. Zwar mag es in der Vergangenheit üblich gewesen sein, dass Mitarbeiter der Beklagten Ersatzteile für den Transport aus dem Lager in die Werkstatt in ihrer Kleidung verstauten. Darauf kann sich der Kläger aber nicht stützen, weil sich die Weisungslage mit dem Ende Februar 2014 angeordneten Zutrittsverbot verändert hatte. Sein Vorbringen, er habe mit dem für das Lager zuständigen Leiter abweichende Vereinbarungen getroffen, ist in zeitlicher und räumlicher Hinsicht bisher vollkommen unsubstantiiert. Zudem hat die Beklagte ihren betreffenden Gegenvortrag unter Beweis gestellt. Unabhängig davon lässt das Vorbringen des Klägers nicht erkennen, dass er sich im Zusammenhang mit der eigenhändigen Entnahme des Pakets Bremsklötze an die behauptete individuelle Absprache mit dem Lagerleiter gehalten und dementsprechend die Lageristen zumindest nachträglich über die Mitnahme von Ersatzteilen in deren Abwesenheit unterrichtet hat. Auch dies spricht nicht für ein redliches Vorgehen, sondern gibt einen Hinweis darauf, dass sein Verhalten insgesamt auf Heimlichkeit angelegt war. Soweit der Kläger überdies geltend gemacht hat, es sei nicht auszuschließen, dass die Bremsklötze in einem Fahrzeug der entsprechenden Typenklasse eingebaut worden seien oder er alternativ - wie in der Vergangenheit üblich - das Paket auf der Theke vor dem Lager abgelegt habe, hat er nicht etwa einen konkreten, ihn entlastenden Geschehensablauf dargestellt, sondern rein hypothetische Sachverhaltsvarianten präsentiert. Ob sich dies unter Berücksichtigung seiner Einlassung im Personalgespräch vom 14. August 2014 mit Erinnerungslücken hinreichend erklären lässt, wird ggf. vom Landesarbeitsgericht zu bewerten sein.

cc) Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer sog. „Tatkündigung“ hängt materiell-rechtlich nicht davon ab, ob die Beklagte im Kündigungszeitpunkt alles ihr Mögliche und Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts - auch in Richtung einer denkbaren Entlastung des Klägers - unternommen hatte (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 38). Sollte es auf ihre Wirksamkeit als Verdachtskündigung ankommen, wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Beklagte ihrer diesbezüglich bestehenden Aufklärungspflicht nachgekommen ist, was allerdings nicht fernliegt. Dem sie dabei treffenden Erfordernis einer Anhörung des Klägers ist - soweit ersichtlich - Genüge getan.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Ihr Vorbringen ist schlüssig. Nach ihrem - offenbar unstreitig gebliebenen - Vortrag hat ihr allein kündigungsberechtigter Geschäftsführer von den maßgeblichen Tatsachen erst am 7. August 2014 Kenntnis erlangt. Ausgehend vom Zugang der fristlosen Kündigung am 19. August 2014 wäre die Zweiwochenfrist eingehalten. Das gilt allemal gerechnet ab dem Zeitpunkt des Personalgesprächs vom 14. August 2014. Ob ihr Betriebsleiter aufgrund des Ergebnisses einer am 16. Juli 2014 durchgeführten Bestandsaufnahme, bei der nach dem Vorbringen der Beklagten bereits das Fehlen eines Pakets Bremsklötze verzeichnet worden sein soll, gehalten war, eine Sichtung der Videobänder bereits vor dem 6. August 2014 vorzunehmen, kann dahinstehen. Daraus ergibt sich nach dem bisherigen Streitstand keine Verzögerung, die der Beklagten im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB anzulasten wäre. Kenntnisse nicht kündigungsberechtigter Personen muss sich der Arbeitgeber nur ausnahmsweise nach § 242 BGB zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb innehaben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Sachverhalt so umfassend zu klären, dass mit ihrem Bericht an den Kündigungsberechtigten dieser ohne weitere Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Voraussetzung für eine Zurechnung ist weiter, dass die Verspätung, mit der der Kündigungsberechtigte in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 28). Dafür fehlt es derzeit an Anhaltspunkten.

c) Der Kläger hat seine zunächst „vorsorglich“ erhobene Rüge, es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 BetrVG), in erster Instanz ausdrücklich fallen gelassen. Unabhängig davon sind Mängel im Anhörungsverfahren auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu erkennen.

4. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die weiteren Klageanträge. Über den Kündigungsschutzantrag betreffend die ordentliche Kündigung vom 25. August 2014 ist abhängig vom Ausgang des Streits über die außerordentliche Kündigung zu erkennen. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, beide Kündigungen seien unwirksam, wird es zu berücksichtigen haben, dass sich der Weiterbeschäftigungsantrag dem Wortlaut nach auf ein Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. bezieht, der sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 19. August 2014 richtet. Diesem Begehren durfte es nicht stattgeben, ohne der Frage nachzugehen, ob der Antrag überhaupt auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers nach Ablauf des Termins der ordentlichen Kündigung vom 25. August 2014 gerichtet ist und - bejahendenfalls - ob er ein entsprechendes Verlangen hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)zum Ausdruck bringt.

5. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2015 - 7 Sa 1078/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Die Klägerin war bei ihr seit November 1998, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie war überwiegend als Kassiererin eingesetzt.

Die Beklagte stellte im Oktober 2013 für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin einen Inventurverlust in den Warengruppen Tabak/Zigaretten und „Nonfood“ in Höhe von mehr als des Zehnfachen im Verhältnis zur vorausgegangenen Inventur fest. Die Ergebnisse von daraufhin durchgeführten Recherchen ließen aus ihrer Sicht nur den Schluss zu, dass der Verlust vom Personal zu verantworten sei. Weitere Kontroll- und Revisionsmaßnahmen sowie die Überprüfung der Mitarbeiter durch Taschenkontrollen führten nicht zur Aufklärung.

Die Beklagte beantragte daraufhin beim Betriebsrat die Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung im Kassenbereich im Zeitraum vom 15. bis 29. Dezember 2013 zum Zwecke der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“. Als „Grund“ gab sie „Diebstahl Zigaretten/NF“ an, wobei sich die Videoüberwachung gegen die Mitarbeiterinnen D und M richten solle. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Videoüberwachung zu.

Die Filiale wurde unabhängig davon auch insgesamt offen videoüberwacht. An ihren Zugängen befanden sich entsprechende Hinweisschilder.

Einer Videosequenz der verdeckten Überwachung des Kassenbereichs vom 18. Dezember 2013 war zu entnehmen, dass die Klägerin eine dort befindliche „Musterpfandflasche“ über den Scanner gezogen, eine Leergutregistrierung durchgeführt, die Kassenlade geöffnet und Geld aus der Kassenlade genommen hatte, welches sie zunächst im Kassenbereich abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt in ihre Tasche gesteckt hatte. Der von ihr erstellte Kassenbon wies eine Pfandbarauszahlung iHv. 3,25 Euro für 13 Pfandflaschen bzw. -dosen aus.

Während eines am 20. Januar 2014 geführten Anhörungsgesprächs wurde der Klägerin die Videosequenz vorgespielt. Ihre Reaktion hierauf und der genaue Inhalt des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig geblieben.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Verdachts-/bzw. Tatkündigung an. Der Betriebsrat stimmte den beabsichtigten Kündigungen am 23. Januar 2014 zu.

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

Dagegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Ein Grund für die außerordentliche oder die ordentliche Kündigung liege nicht vor. Sie habe am fraglichen Tag bereits beim Betreten der Filiale kurz vor 10:00 Uhr Leergut in die Pfandbox eingeworfen. Darauf habe sich der Vorgang gegen Mittag desselben Tages bezogen, als sie die Musterpfandflasche eingescannt und das Pfandgeld entnommen habe. Die Beklagte habe überdies die Frist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe einen regulären Kassiervorgang manipuliert, um sich auf diese Weise persönlich zu bereichern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 sei wirksam.

I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es liege ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Manipulation eines Kassenvorgangs zum Zweck, sich selbst auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13 und 15, BAGE 145, 278; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176).

2. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Interessenabwägung ohne Rechtsfehler angenommen, die langjährige unbeanstandete Beschäftigung der Klägerin in der Vergangenheit vermöge den eingetretenen Vertrauensverlust im Ergebnis nicht aufzuwiegen. Dabei hat es in seine Würdigung auch einbezogen, dass der Schaden mit 3,25 Euro relativ gering sei. Es hat jedoch zutreffend zu Lasten der Klägerin berücksichtigt, dass sie sich nach seinen Feststellungen bewusst, heimlich und durch eine gezielte Manipulation der Kassenvorgänge auf Kosten der Beklagten bereichert habe. Der dadurch bewirkte Vertrauensbruch wiegt bei einer stellvertretenden Filialleiterin und Kassiererin besonders schwer. Die Beklagte muss bei einer Arbeitnehmerin in dieser Position von uneingeschränkter Vertrauenswürdigkeit bei der Tätigkeit, insbesondere bei der Bedienung der Kasse, ausgehen können.

3. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Recht als unerheblich angesehen, dass die Klägerin nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit weiterbeschäftigt worden ist. Zum einen kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung auf die Umstände im Zeitpunkt ihres Zugangs an (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367). Zum anderen ist allein maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt Tatsachen gegeben waren, die es dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar machten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; für die ordentliche Kündigung vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 34). Hierauf hat es keinen Einfluss, wenn die Beklagte der Klägerin mehr als acht Monate nach der Kündigung eine Prozessbeschäftigung angeboten hat. Im Übrigen hat sie das Angebot erst unterbreitet, nachdem sie erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Bedingungen verurteilt worden war. Daraus lässt sich, selbst wenn unmittelbar noch keine Zwangsvollstreckung gedroht haben sollte, nicht einmal schließen, sie habe eine Weiterbeschäftigung subjektiv wieder für zumutbar gehalten.

II. Das Landesarbeitsgericht war nicht wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs der Beklagten in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Klägerin sowie ihr Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 zutage getretene Verhalten der Klägerin zugrunde zu legen, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei seiner Würdigung zu berücksichtigen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 43, BAGE 146, 303; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 20, BAGE 145, 278; vgl. auch BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; MüKoZPO/Prütting 5. Aufl. § 284 Rn. 66). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot.

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (ebenso Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 137; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 190, 193; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 339; vgl. auch Lunk NZA 2009, 457, 459). Das bestätigt auch ein Umkehrschluss aus § 1 Abs. 4 BDSG. Nach dieser Bestimmung gehen die Vorschriften des Gesetzes (lediglich) denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes „bei der Ermittlung des Sachverhalts“ vor.

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (ebenso Schreiber ZZP 2009, 227, 229). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 44, BAGE 146, 303; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 21, BAGE 145, 278). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BAGE 127, 276). Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 49, BAGE 146, 303). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29, BAGE 142, 176; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 29; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 34 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe 25. Februar 2000 - 10 U 221/99 - zu II 3 b der Gründe; aA Ahrens Der Beweis im Zivilprozess Kapitel 6 Rn. 29). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(vgl. Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft. Hat das Gericht Anhaltspunkte dafür, dass für den Rechtsstreit relevante Erkenntnisse unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei gewonnen wurden, muss es daher prüfen, ob es das Vorbringen, selbst wenn es unbestritten bleibt, bei der Feststellung des Tatbestands berücksichtigen darf. Hiervon besteht nur eine Ausnahme, wenn die Partei auf die Geltendmachung der Rechtsverletzung wirksam verzichtet hat.

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gehindert gesehen, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Beklagten über das aus den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 ersichtliche Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der erstellten Pfandbuchung zugrunde zu legen. Ebenso wenig bestand ein Verbot, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei der Würdigung zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht hat dadurch keine Grundrechtsverletzung perpetuiert oder vertieft. Zwar griff die verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein. Der Eingriff war aber aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie die in Auswertung des Materials gewonnenen Erkenntnisse zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verwendete, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Einer näheren Erörterung, ob anderenfalls nicht nur ein Beweis-, sondern auch ein Sachvortragsverwertungsverbot bestanden hätte, bedarf es daher nicht.

a) Die Beklagte hat durch die Veranlassung der Videoaufzeichnungen, aus denen das Verhalten der Klägerin am 18. Dezember 2013 ersichtlich wurde, nicht unrechtmäßig in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen.

aa) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 50, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30, BAGE 142, 176; grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, aaO).

bb) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten veranlasste verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs sei in Anbetracht der Inventurdifferenzen, der anderweitig durchgeführten, aber erfolglos gebliebenen Aufklärungsmaßnahmen und des gegenüber zwei Mitarbeiterinnen konkretisierten Diebstahlsverdachts gerechtfertigt gewesen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein anderes, milderes Mittel zur Aufklärung des fraglichen Verdachts habe nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin hat einen solchen nicht aufgezeigt. Der ihres Erachtens gegebene Widerspruch zu dem Umstand, dass sie nicht zu dem Kreis der Verdächtigen gehört habe, besteht nicht. Eine verdeckte Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten darf nicht nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass von ihr ausschließlich Arbeitnehmer betroffen sind, hinsichtlich derer es bereits einen konkretisierten Verdacht gibt. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Soweit der Wortlaut der Bestimmung ein anderes Verständnis nahelegen könnte, ist er „verunglückt“. Die Regelung sollte - wie ausgeführt - die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern. Die Bestimmung orientiert sich vielmehr inhaltlich an den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht ua. in seinem Urteil vom 27. März 2003 (- 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356) zur verdeckten Überwachung von Beschäftigten aufgestellt hat (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Danach muss zwar der Kreis der Verdächtigen möglichst eingegrenzt sein, es ist aber nicht zwingend notwendig, dass eine Überwachungsmaßnahme in der Weise beschränkt werden kann, dass von ihr ausschließlich Personen erfasst werden, bezüglich derer bereits ein konkretisierter Verdacht besteht. Die Klägerin hat auch nicht etwa gerügt, das Landesarbeitsgericht habe tatsächliches Vorbringen übergangen, aus dem sich ergeben hätte, dass es ebenso gut möglich gewesen wäre, die Überwachung des Kassenbereichs ausschließlich bezogen auf die des Diebstahls verdächtigten Mitarbeiterinnen durchzuführen.

(2) Der Rechtmäßigkeit der Videoüberwachungsmaßnahme steht damit nicht entgegen, dass sie in Bezug auf die Klägerin anlasslos war. Gab es kein milderes Mittel zur Aufklärung des bestehenden Diebstahlsverdachts gegen andere Mitarbeiterinnen als die konkret durchgeführte Überwachung, war der Eingriff - auch - in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin gerechtfertigt. Eine Dokumentation des Verdachts verlangt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ebenfalls lediglich insoweit, wie eine Maßnahme „zur“ Aufdeckung von Straftaten erfolgt.

cc) Aus § 6b Abs. 1 BDSG ergeben sich mit Blick darauf, dass zu den öffentlich zugänglichen Räumen im Sinne der Bestimmung auch öffentlich zugängliche Verkaufsräume gehören(BT-Drs. 14/4329 S. 38), keine weitergehenden Anforderungen. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob nicht bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz die Zulässigkeit der Maßnahme gem. § 32 BDSG als nach § 4 Abs. 1 BDSG erforderlicher Erlaubnistatbestand ohnehin ausreicht.

(1) Gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig, wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.

(2) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG stellt seit Inkrafttreten der Bestimmung zumindest eine Konkretisierung dieses Tatbestands dar. Das berechtigte Interesse iSd. § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist in diesem Fall die Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten. Sind die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegeben, ist die Maßnahme jedenfalls im Verhältnis zu den von ihr betroffenen Arbeitnehmern auch nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig. Das Gebot der Kenntlichmachung gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist insofern keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 51, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41, BAGE 142, 176; Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 110; Bauer/Schansker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13; wohl auch Bayreuther DB 2012, 2222 ff.). Im Übrigen war hier auf die ohnehin bestehende offene Videoüberwachung der Filiale bereits durch entsprechende Hinweisschilder an den Eingängen hingewiesen.

b) Die Beklagte hat auch durch die weitere Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Videoaufzeichnungen nicht deren allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt.

aa) Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und Nutzung der Daten war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

(1) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

(2) Dies war hier der Fall. Die Aufzeichnungen begründeten zumindest den Verdacht, dass die Klägerin zu Lasten der Beklagten eine Unterschlagung begangen hatte. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen der Klägerin standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Insbesondere hatte die Beklagte die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin erlangt. Sie waren vielmehr - wie ausgeführt - im Rahmen einer zulässigen Videoüberwachung angefallen (zu diesem Erfordernis BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 56, BAGE 146, 303; Bayreuther Anm. zu AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 53 zu IV 1 b). Das zutage getretene Verhalten der Klägerin rechtfertigte auch die weitere Speicherung und Nutzung des Materials. Danach war nicht ausgeschlossen, dass sich die Klägerin unter Herstellung einer manipulierten Pfandbuchung bewusst auf Kosten der Beklagten bereichert und damit eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hatte (zum Erfordernis der hinreichenden Gewichtigkeit des Verhaltensverstoßes ebenfalls BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; Bayreuther aaO).

(3) Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber alle anderen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen auch bezüglich des zufällig aufgedeckten Fehlverhaltens bereits ausgeschöpft hatte (aA Eylert NZA-Beilage 2015, 100, 107). Dies ist, wenn es noch keinen entsprechenden Verdacht gab, weder möglich noch geboten. Eine Videoüberwachung muss zwar, um rechtmäßig zu sein, auch in der Art ihrer Durchführung ultima ratio zur Aufklärung des ihr zugrunde liegenden Verdachts sein. Ist dies aber der Fall, sind durch sie unvermeidbare Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte mitbetroffener Arbeitnehmer ebenfalls durch den Aufklärungszweck gerechtfertigt.

bb) Eine Unzulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen folgt nicht aus § 6b Abs. 3 BDSG.

(1) Nach Satz 1 der Bestimmung ist die Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Für einen anderen Zweck dürfen sie gem. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(2) Eine weitere Speicherung und Verwendung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen wäre demnach möglich gewesen, wenn sie sich iSv. § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG im Rahmen des verfolgten Zwecks gehalten hätte oder - außerhalb des ursprünglich verfolgten Zwecks - zur „Verfolgung von Straftaten“ iSd. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG erfolgt wäre. Insofern käme es also darauf an, auf welche ursprüngliche Zwecksetzung abzustellen wäre: den ausweislich der Verfahrensmeldung nach § 4g BDSG festgelegten Beobachtungszweck der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“ oder den engeren, dem Betriebsrat genannten konkreten „Grund“ für den Kameraeinsatz, nämlich den Diebstahlsverdacht im Bereich Zigaretten/„NF“. Wäre für § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG die engere Zwecksetzung maßgeblich, setzte eine Rechtfertigung nach Satz 2 der Bestimmung voraus, dass zur „Verfolgung von Straftaten“ auch die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen aufgrund einer Straftat zählte(in diesem Sinne Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 29; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 340; aA wohl Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 124; in Art. 7 Buchst. f der - gem. EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f. eine Vollharmonisierung bewirkenden - Richtlinie 95/46/EG ist dagegen keinerlei explizites Zweckänderungsverbot enthalten).

(3) Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG stellt auch für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen nach § 6b Abs. 3 BDSG unabhängige Erlaubnisnorm dar(offen gelassen BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 48, BAGE 146, 303; den „Datenschutz-Wirrwarr“ beklagen Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 3; unklar Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 50 f., 147; aA Jerchel/Schubert DuD 2015, 151, 152; Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 122; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 79). Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder -nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den davon betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob auch die Anforderungen gem. § 6b Abs. 3 BDSG erfüllt sind. Die Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 32 BDSG vielmehr nicht aus(ebenso ErfK/Franzen 16. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2). Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendatenschutz (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Dagegen soll § 6b BDSG - unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses bestehenden Interessen - den Schutz der Allgemeinheit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewährleisten(zum Ziel einer restriktiveren Verwendungspraxis Bericht und Beschlussempfehlung des Innenausschusses, BT-Drs. 14/5793 S. 61). Für die Eigenständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 32 BDSG spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits-)Räume im BDSG nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbeitnehmer betroffen sind, unzweifelhaft allein nach § 32 BDSG(ebenso Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 80). Es erschiene aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Maßstäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, ein Verwertungsverbot habe auch dann nicht bestanden, wenn der Betriebsrat bei der Auswertung der Videosequenz nicht beteiligt gewesen sein sollte. Selbst wenn die Videoüberwachung gänzlich ohne seine Mitbestimmung erfolgt wäre, er aber - wie hier - einer auf die erlangten Erkenntnisse gestützten Kündigung zugestimmt hat, verlangte die Missachtung seines Mitbestimmungsrechts dies nicht (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 105, 356). Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und § 77 BetrVG gebietet ein solches Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 33; Lunk NZA 2009, 457, 463; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341 f.). Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Es geht um einen kollektiv-rechtlich vermittelten Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer. Soweit der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer betroffen ist, sind die Schutzzwecke der Norm und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO).

IV. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach stand zu seiner Überzeugung fest, dass die Klägerin entgegen ihrer Behauptung keinen dem aus der Kasse entnommenen Geldbetrag entsprechenden Gegenwert in Form von Pfandflaschen oder -dosen in die Leergutbox eingeworfen hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

V. Entsprechendes gilt für die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Es hat angenommen, die Auswertung der Videoaufzeichnungen des Kassenbereichs habe beginnend mit dem 30. Dezember 2013 drei Wochen gebraucht, sodann habe am 20. Januar 2014 das Anhörungsgespräch mit der Klägerin stattgefunden. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war dieser das Kündigungsschreiben vom 23. Januar 2014 am Folgetag und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

VI. Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Prüfung - zu Recht angenommen, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden. Die Beklagte hatte ihn mit Anhörungsschreiben vom 22. Januar 2014 darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich fristlos, vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Sie hat ihm die Kündigungsgründe in der in der Anlage beigefügten Begründung im Einzelnen mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob sie darin die Warenbereiche zutreffend bezeichnet hatte, in denen sie zuvor Inventurdifferenzen festgestellt hatte. Zur nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erforderlichen Mitteilung der Kündigungsgründe gehört nicht die Information über die die Verwertbarkeit erlangter Informationen oder Beweismittel begründenden Umstände. Überdies war dem Betriebsrat aufgrund der von ihm erteilten Zustimmung zur verdeckten Videoüberwachung des Kassenbereichs bekannt, welche Inventurdifferenzen die Beklagte festgestellt hatte. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst nach der Zustimmung des Betriebsrats am 23. Januar 2013 erklärt.

VII. Der als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

VIII. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 8. Mai 2015 - 4 Sa 1198/14 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betreibt als Kfz-Vertragshändler an mehreren Standorten Verkaufshäuser und Servicebetriebe. Der Kläger war bei ihr seit August 1979 als Kraftfahrzeugmechaniker im Betrieb L, für den ein Betriebsrat gewählt ist, tätig. Dort beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter - den Kläger eingerechnet - fünf Werkstattmitarbeiter.

Zum Betrieb L gehört ein Ersatzteillager, das von zwei Mitarbeitern betreut wird. Bis Herbst 2013 war es den Werkstattmitarbeitern grundsätzlich erlaubt, Ersatzteile, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit benötigten, eigenhändig aus dem Lager zu entnehmen. Wurden solche Teile nicht einzeln verkauft oder in Fahrzeugen verbaut, wurden sie später auf einer vor den Regalen des Lagers eingerichteten Theke abgelegt und danach durch die Lageristen wieder in den Bestand einsortiert.

Bei Inventuren im November 2013 und Mitte Februar 2014 verzeichnete die Beklagte jeweils einen Fehlbestand von Ersatzteilen. Mit Aushang vom 27. Februar 2014 machte sie die Differenzen betriebsöffentlich. Zugleich untersagte sie - mit Ausnahme der beiden Lageristen - allen Mitarbeitern für die Zukunft den Zutritt zum Lager und verbot ihnen, Teile aus den Regalen zu nehmen. Der Kläger nahm dies zur Kenntnis.

Nachdem anschließende Gespräche mit den Lagermitarbeitern keinen Aufschluss über die Fehlbestände erbracht hatten und - wie im angefochtenen Urteil als unstreitig festgestellt - „auch die Mitteilung vom Februar 2014 nicht [geholfen hatte]“, ließ die Beklagte am 22. März 2014 im Betrieb L eine Videokamera installieren, mittels derer die Vorgänge im Ersatzteillager fortan aufgezeichnet wurden. Von dieser Maßnahme hatten nur die Lageristen und der vor Ort eingesetzte Betriebsleiter Kenntnis. Auch den Betriebsrat beteiligte die Beklagte nicht.

Der Betriebsleiter wertete am Abend des 6. August 2014 die Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 aus. Auf diesen ist zu sehen, dass der Kläger das Ersatzteillager betrat, aus einem Regal ein Paket Bremsklötze entnahm und es sodann in seiner Hosentasche verstaute. Der weitere Inhalt der Videoaufnahme ist zwischen den Parteien umstritten.

In einem Personalgespräch am 14. August 2014 spielte die Beklagte dem Kläger die Aufzeichnung vom 15. Juli 2014 vor und lastete ihm an, er habe sich das aus dem Lager entnommene Paket rechtswidrig zugeeignet. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Der Kläger äußerte, er habe keine Erklärung für den Vorgang. „Natürlich“ wolle er „wegen eines solchen Teils“ nicht seinen Arbeitsplatz „riskieren“. Auf weiteren Vorhalt gab er an, aus Sicht der Beklagten würde er sein Verhalten ebenso wie diese bewerten.

Mit Schreiben vom 19. August 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und mit weiterem Schreiben vom 25. August 2014 vorsorglich ordentlich zum 31. März 2015. Der zuvor mit Schreiben vom 15. August 2014 angehörte Betriebsrat hatte sich zu der ihm mitgeteilten Kündigungsabsicht nicht geäußert.

Der Kläger hat mit der rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, beide Kündigungen seien unwirksam. Das auf dem Videomitschnitt vom 15. Juli 2014 dokumentierte Verhalten indiziere nicht einmal den Verdacht einer rechtswidrigen Wegnahme der Bremsklötze. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Teile aus dem Betrieb der Beklagten entfernt habe. Ebenso gut könne es sein, dass eine dienstliche Verwendung der Bremsklötze fälschlich nicht dokumentiert worden sei. Unabhängig davon habe die Beklagte die Videoaufzeichnungen unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen und von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats erlangt. Beides führe dazu, dass die Mitschnitte als Beweismittel und das hierauf gestützte Vorbringen der Beklagten, auch soweit es unstreitig geblieben sei, prozessual nicht verwertbar seien. Entsprechendes gelte für seine Einlassung im Personalgespräch, die auf das Vorspielen der Videoaufnahme zurückzuführen sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger habe am Morgen des 15. Juli 2014 das Lager im Abstand von wenigen Minuten dreimal betreten und jeweils zügig wieder verlassen. Die beiden ersten Male habe sich der Kläger in dem Bereich umgesehen und sich dabei der Abwesenheit der Lageristen vergewissert. Beim dritten Zutritt sei er unmittelbar auf das Regal mit den Bremsklötzen zugesteuert und habe die unstreitige Entnahme vorgenommen. Das Verhalten indiziere eine Zueignungsabsicht. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Dafür spreche schon die Missachtung des Zutrittsverbots. Soweit der Kläger vorgebracht habe, der Leiter des Lagers habe ihm nach der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 für dringende Ausnahmefälle das Betreten des Lagers und die Entnahme von Ersatzteilen erlaubt, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Jedenfalls entsprächen die Ausführungen nicht der Wahrheit. Ein freier Verkauf der Bremsklötze oder deren Einbau in ein passendes Fahrzeug sei ebenso auszuschließen wie eine Rückführung der Teile ins Lager. Es sei ihr - der Beklagten - auch nicht prozessual verwehrt, sich auf unstreitige Tatsachen zu berufen, von denen sie unmittelbar oder mittelbar durch die Videoaufzeichnungen Kenntnis erlangt habe. Entsprechendes gelte für eine beweisrechtliche Verwertung der Mitschnitte. Im Zeitpunkt der Aufzeichnungen habe der begründete Verdacht rechtswidriger Entwendungen von Ersatzteilen durch Mitarbeiter bestanden. Die Lageristen hätten, um sich selbst zu entlasten, einer zeitlich begrenzten Überwachung ihres Arbeitsbereichs zugestimmt. Erfolgversprechende Möglichkeiten, den Kreis der Verdächtigen weiter einzugrenzen, hätten nicht bestanden. Demgegenüber sei der Kläger nur deshalb von der Aufzeichnung erfasst worden, weil er sich über das Zutrittsverbot hinweggesetzt habe. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen den Vortrag der Beklagten über den Vorfall vom 15. Juli 2014 nicht unberücksichtigt lassen und der Klage stattgeben (I.). Der Senat vermag die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 19. August 2014 nicht abschließend zu beurteilen (II.). Dies führt insgesamt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei wegen eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG, der nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten gerechtfertigt sei, daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 zutage getretene Verhalten des Klägers zugrunde zu legen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a aa der Gründe, BVerfGE 106, 28). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage. Dies gilt nicht anders für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 21).

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 22).

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 23; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 24). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 25 mwN, auch zur gegenteiligen Auffassung). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im Einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen grundsätzlich unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - aaO).

2. Auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob durch die Herstellung der Videoaufzeichnungen das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung sowie sein Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wurden. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen und einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung. Es ist nicht auszuschließen, dass der Einsatz der verdeckten Videoaufzeichnung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig war.

a) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 28). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, BAGE 146, 303).

b) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung, die Informationsgewinnung mittels Videoaufzeichnung sei unzulässig, weil bei Beginn der Aufzeichnungen ein konkreter Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen strafbaren Handlung oder einer ähnlich schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers nicht bestanden habe, nicht sämtliche fallrelevanten Umstände in Betracht gezogen.

aa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass vor Einrichtung der Videoüberwachung Inventurdifferenzen aufgetreten waren. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ermöglicht eine Videoüberwachung auch dann, wenn nur ein Teil der Differenzen ihre Ursache in Straftaten von Arbeitnehmern gegen das Vermögen der Beklagten haben. Es gibt keinen Rechtssatz, nach dem ausschließlich dem Volumen nach „erhebliche“ Defizite einen Anhaltspunkt für strafbares Mitarbeiterverhalten bieten können. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu den im November 2013 und Februar 2014 aufgetretenen Inventurdifferenzen keinen substantiierten Vortrag gehalten hat. Es durfte aber nicht ohne darauf bezogenen Sachvortrag annehmen, dass sämtliche Differenzbestände durch Fehler in der elektronischen Dokumentation ihres Betriebs verursacht sein konnten. Insbesondere wenn in kurzen zeitlichen Abständen Fehlbestände aufgetreten waren, die leicht zu entfernende Teile betrafen, kann dies nach der Lebenserfahrung auf Straftaten der sich in den Lagerräumen aufhaltenden Mitarbeiter hindeuten. Ähnliches gilt für das als unstreitig festgestellte Vorbringen der Beklagten, der Aushang vom 27. Februar 2014 habe nicht „geholfen“. Mit dem Sinngehalt dieser Behauptung hat sich das Landesarbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass darin der - verkürzte - Vortrag liegt, nach dem Zutrittsverbot seien weitere Differenzen aufgetreten. Bejahendenfalls machte dies Vermögensdelikte zum Nachteil der Beklagten zumindest im Sinne eines „Anfangsverdachts“ aber umso wahrscheinlicher. Ein solcher, durch konkrete Tatsachen belegter „einfacher“ Verdacht ist im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ausreichend(vgl. BeckOK DatenSR/Riesenhuber BDSG 17. Edition § 32 Rn. 118; im Ergebnis ebenso Simitis/Seifert BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 104; zum Erfordernis eines „einfachen Tatverdachts“ als Voraussetzung für Maßnahmen nach § 100a StPO vgl. BGH 11. August 2016 - StB 12/16 - Rn. 9). Ein „dringender“ Tatverdacht, der einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit für die Begehung von Straftaten voraussetzte (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30), ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Diesem Verständnis entsprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Es geht darum, schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aufgrund vager Anhaltspunkte oder bloßer Mutmaßungen auszuschließen.

cc) Die Beklagte hat die Fehlbestände betriebsöffentlich gemacht und durch das im Februar 2014 ausgesprochene - nach ihrem unter Beweis gestellten Vortrag ausnahmslose - Zutrittsverbot sichergestellt, dass Ersatzteile nur von den im Lager beschäftigten Mitarbeitern ausgehändigt werden. Die Videoaufzeichnung richtete sich damit nur noch gegen die beiden Lagermitarbeiter, die sich nach dem Vorbringen der Beklagten mit einer solchen Maßnahme grundsätzlich einverstanden erklärt hatten, und gegen solche Mitarbeiter, die sich möglicherweise vertragswidrig im Bereich des Lagers aufhielten. Bei diesen Personen bestand aber ein konkreter, über bloße Mutmaßungen hinausgehender Verdacht, dass sie sich unberechtigt Ersatzteile aneignen. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht in Betracht gezogen.

c) Die Videoüberwachung erweist sich nicht aus anderen Gründen als unverhältnismäßig. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ersichtlich, dass andere Mittel zur Aufklärung des Verdachts und zur Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises zur Verfügung gestanden hätten, die weniger stark in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen hätten und mittels derer der Zweck der Überwachung mit vergleichbarer Erfolgsaussicht hätte erreicht werden können.

aa) Die Beklagte hat im Anschluss an den Aushang vom Februar 2014 mit ihren Lageristen Gespräche geführt, die zur Aufklärung der Ursachen für die Inventurdifferenzen nichts beitrugen. Sie hat insoweit diejenigen Arbeitnehmer angesprochen, die für die Verwaltung des Lagerbestands verantwortlich zeichneten und ggf. über den Verbleib von Ersatzteilen hätten Auskunft geben können. Gespräche mit den Werkstattmitarbeitern musste sie nicht in gleicher Weise als erfolgversprechend ansehen. Aufgrund ihrer innerbetrieblichen Bekanntmachungen konnte sie vielmehr davon ausgehen, diese würden ggf. von sich aus Mitteilung machen, falls sie Aufschluss über mögliche Fehlerquellen hätten geben können und wollen.

bb) Eine effektive Überwachung durch Vorgesetzte oder Kollegen war nicht denkbar. Ebenso wenig lag in der offenen Videoüberwachung eine „mildere“ Alternative. Sie hätte sich vor dem angestrebten Zweck der Aufdeckung von Straftaten nicht als gleichermaßen wirksam wie die - zumindest aus Sicht der meisten Mitarbeiter - verdeckte Beobachtung erwiesen. Das in Rede stehende strafbare Verhalten war seiner Natur nach auf Heimlichkeit angelegt. Zur Aufdeckung solcher Verhaltensweisen können offene Überwachungen regelmäßig nichts beitragen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (2) der Gründe, BAGE 105, 356; ebenso Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 331, 335). Soweit der Kläger bemängelt, die initiierte Überwachung habe nicht zur Aufklärung in der Vergangenheit liegender Straftaten führen können, übersieht er zum einen die mögliche indizielle Wirkung, die der Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen für die Beurteilung bereits abgeschlossener Sachverhalte zukommen kann. Zum anderen bezieht sich § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG allgemein auf die „Aufdeckung von Straftaten“, was die Gewinnung von Erkenntnissen über - aufgrund konkreter Anhaltspunkte - vermutete künftige strafbare Handlungen im Beschäftigungsverhältnis einschließt.

cc) Der Beklagten kann nicht entgegen gehalten werden, sie habe vorrangig eine Aufklärung durch Taschenkontrollen oder gar die Visitation von Kleidung versuchen müssen. Im Rahmen solcher Maßnahmen wäre der Beklagten eine vergleichbare Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises wie bei der lediglich auf das Lager ausgerichteten Videoüberwachung schwerlich möglich gewesen. Unabhängig davon griff die initiierte Beobachtung nicht stärker in das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffener Arbeitnehmer ein als dies bei der Vornahme von Tor- bzw. Taschenkontrollen der Fall gewesen wäre. Solche Kontrollen berühren typischerweise die Privatsphäre der hiervon erfassten Arbeitnehmer (BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 43, BAGE 148, 26). Die Zulässigkeit entsprechender Maßnahmen unterstellt wären ihnen auch Beschäftigte ausgesetzt gewesen, die das Zutrittsverbot ausnahmslos beachteten und von denen jedenfalls eine Gefährdung des Eigentums oder der Besitzrechte der Beklagten an den Ersatzteilen nicht (mehr) ausging. Demgegenüber traf die Videoüberwachung den Kläger weder in seiner Intim- noch in der Privatsphäre. Zwar kann sich eine besonders hohe Intensität eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht auch aus der Dauer der Beobachtung ergeben, wie dies bei heimlichen Beobachtungen der Fall ist, denen Arbeitnehmer in ihrem Arbeitsbereich während der gesamten Dauer ihrer Arbeitszeit ausgesetzt sind. Von einer solch massiven Beobachtung waren der Kläger und andere Mitarbeiter, denen der Zutritt zum Lager verwehrt worden war, aber nicht betroffen. Soweit dies im Fall der Lageristen anders zu beurteilen ist, handelte es sich um Personen, die gleichfalls zum Kreis der Verdächtigen rechneten. Überdies hatten sie der Überwachung zugestimmt.

dd) Der mit der verdeckten Videoüberwachung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers war insgesamt nicht unangemessen. Die Überwachung betraf ausgehend von dem Vorbringen der Beklagten allein das Lager und damit den räumlichen Bereich, auf den sich der Verdacht bezog. Gegenteiliges ist weder festgestellt, noch hat der Kläger substantiierten Gegenvortrag gehalten. Im Verhältnis zu Arbeitnehmern, die sich ohne Erlaubnis im Lager aufhielten, war die Eingriffsintensität selbst unter Berücksichtigung der Dauer des Kameraeinsatzes gering. Dieser Bewertung steht nicht die Behauptung des Klägers entgegen, der Laufweg zu einem Raum, in dem sich Ersatzwerkzeug für die Werkstattmitarbeiter befunden habe, führe durch bestimmte Bereiche des Lagers. Daraus folgt nicht, dass das Zutrittsverbot lediglich eine eingeschränkte Gültigkeit gehabt hätte. Der wegen des permanenten Überwachungsdrucks ungleich schwerere Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Lageristen war grundsätzlich durch deren Einwilligung gedeckt.

ee) Es spricht viel dafür, dass Letzteres auch vor dem Hintergrund gilt, dass die Lageristen gemäß eigenem Vorbringen der Beklagten der Überwachung lediglich „zeitlich begrenzt“ zugestimmt hatten. Damit wollten sie erkennbar zum Ausdruck bringen, dass die Einwilligung jedenfalls nach der Aufdeckung von Straftaten anderer Arbeitnehmer, die zugleich ihrer eigenen Entlastung dienen würde, keine Wirkung mehr entfalten sollte.

3. Selbst unterstellt, eine durchgängige Beobachtung bis Mitte Juli 2014 wäre von der fraglichen Zustimmung der Lageristen nicht mehr gedeckt gewesen und die Videoüberwachung erwiese sich unter diesem Gesichtspunkt als unverhältnismäßig, führte dies nicht zu einem Verbot der Verwertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 und des hierauf gestützten unstreitigen Sachvortrags der Beklagten im Kündigungsschutzprozess mit dem Kläger. Der Schutzzweck des BDSG gebietet es nicht, dem Arbeitgeber aus generalpräventiven Gründen eine prozessuale Verwertung datenschutzrechtswidrig erlangter Informationen zu verwehren. Ein Verbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht. Ein solcher Eingriff scheidet aber aus, wenn die Unzulässigkeit der Videoüberwachung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiert (Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Dzida/Grau NZA 2010, 1201, 1202 f.; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341; wohl aA Bayreuther NZA 2005, 1038, 1042; Otto Anm. AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Dokumentationspflichten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, die grundsätzlich vor der Datenerhebung zu erfüllen sind, nur unvollständig nachgekommen ist. Die Vorgabe verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern (Tinnefeld/Petri/Brink MMR 2010, 727, 732). Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauern kann und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (ähnlich Alter NJW 2015, 2375, 2380).

4. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats hindert die Verwertung der Videoaufzeichnungen ebenso wenig.

a) Allerdings hat der Betriebsrat bei der Videoüberwachung von Betriebsräumen der Arbeitgeberin nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitzubestimmen. Eine Videoüberwachungsanlage ist im Sinne dieser Norm eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen (BAG 11. Dezember 2012 - 1 ABR 78/11 - Rn. 16 ff., BAGE 144, 109).

b) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat bei der Installation der Videoüberwachung oder jedenfalls der Auswertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 beteiligt gewesen wäre. Dies führt für sich genommen aber nicht dazu, dass die Aufzeichnung als Beweismittel oder Sachvortrag, der sich auf daraus erlangte Erkenntnisse stützt, prozessual unverwertbar wäre. Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebietet die Annahme eines solchen Verwertungsverbots jedenfalls dann nicht, wenn die Verwendung und Verwertung eines Beweismittels und/oder daraus gewonnener, unstreitiger Informationen nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist. Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen des Arbeitgebers nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Soweit die Norm - wenngleich kollektivrechtlich vermittelt - dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer dient, sind die Schutzzwecke von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 44).

II. Danach hat das Landesarbeitsgericht wesentliche Teile des zur Begründung der ausgesprochenen Kündigungen gehaltenen Vortrags der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dies führt zur Aufhebung seiner Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zu Inventurdifferenzen und zur Entwicklung nach dem Aushang vom 27. Februar 2014 nur unvollständig gewürdigt. Soweit das betreffende Vorbringen einer weiteren Klarstellung bedarf, wird es die Beklagte dazu anzuhalten haben. Ist danach wahrscheinlich, dass die Fehlbestände auch auf unberechtigten Entnahmen beruht haben, wird das Landesarbeitsgericht für die Zeit nach Ausspruch des Zutrittsverbots von einem konkreten, durch Tatsachen belegten Anfangsverdacht einer Straftat jedenfalls durch Arbeitnehmer auszugehen haben, die das Lager vertragswidrig betreten haben.

2. Danach würde die weitere Verarbeitung und Nutzung der den Kläger betreffenden Videoaufzeichnungen nicht dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzen. Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung der Mitschnitte zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und deren weitere Verwendung im vorliegenden Verfahren war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

b) Dies wäre hier der Fall. Die Aufzeichnungen vom 15. Juli 2014 begründeten zumindest den Verdacht, dass der Kläger zu Lasten der Beklagten eine Straftat begangen hat. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen des Klägers standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Beklagte - was hier nicht auszuschließen ist - die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers erlangt hat.

3. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 19. August 2014 aufgelöst worden ist.

a) Das bisherige Vorbringen der Beklagten kann - seine Verwertbarkeit unterstellt und unbeschadet der grundsätzlich dem Landesarbeitsgericht vorbehaltenen abschließenden Interessenabwägung - gem. § 626 Abs. 1 BGB sowohl eine außerordentliche Tat- als auch Verdachtskündigung rechtfertigen.

aa) Welche Beweiskraft den von der Beklagten vorgetragenen Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau mit der unstreitigen Wegnahmehandlung im Hinblick auf die Beurteilung zukommt, ob sich der Kläger eines Diebstahls oder einer Unterschlagung zulasten der Beklagten schuldig gemacht hat oder ob zumindest ein dahingehender dringender Verdacht besteht, ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, die dem Revisionsgericht entzogen ist(BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35, BAGE 152, 47; zum Indizienbeweis BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 43, BAGE 149, 355).

bb) Anhaltspunkte für eine Rechtfertigungslage hat der Kläger, den insoweit eine abgestufte Darlegungslast trifft (zuletzt BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40), bisher nicht schlüssig aufgezeigt. Zwar mag es in der Vergangenheit üblich gewesen sein, dass Mitarbeiter der Beklagten Ersatzteile für den Transport aus dem Lager in die Werkstatt in ihrer Kleidung verstauten. Darauf kann sich der Kläger aber nicht stützen, weil sich die Weisungslage mit dem Ende Februar 2014 angeordneten Zutrittsverbot verändert hatte. Sein Vorbringen, er habe mit dem für das Lager zuständigen Leiter abweichende Vereinbarungen getroffen, ist in zeitlicher und räumlicher Hinsicht bisher vollkommen unsubstantiiert. Zudem hat die Beklagte ihren betreffenden Gegenvortrag unter Beweis gestellt. Unabhängig davon lässt das Vorbringen des Klägers nicht erkennen, dass er sich im Zusammenhang mit der eigenhändigen Entnahme des Pakets Bremsklötze an die behauptete individuelle Absprache mit dem Lagerleiter gehalten und dementsprechend die Lageristen zumindest nachträglich über die Mitnahme von Ersatzteilen in deren Abwesenheit unterrichtet hat. Auch dies spricht nicht für ein redliches Vorgehen, sondern gibt einen Hinweis darauf, dass sein Verhalten insgesamt auf Heimlichkeit angelegt war. Soweit der Kläger überdies geltend gemacht hat, es sei nicht auszuschließen, dass die Bremsklötze in einem Fahrzeug der entsprechenden Typenklasse eingebaut worden seien oder er alternativ - wie in der Vergangenheit üblich - das Paket auf der Theke vor dem Lager abgelegt habe, hat er nicht etwa einen konkreten, ihn entlastenden Geschehensablauf dargestellt, sondern rein hypothetische Sachverhaltsvarianten präsentiert. Ob sich dies unter Berücksichtigung seiner Einlassung im Personalgespräch vom 14. August 2014 mit Erinnerungslücken hinreichend erklären lässt, wird ggf. vom Landesarbeitsgericht zu bewerten sein.

cc) Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer sog. „Tatkündigung“ hängt materiell-rechtlich nicht davon ab, ob die Beklagte im Kündigungszeitpunkt alles ihr Mögliche und Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts - auch in Richtung einer denkbaren Entlastung des Klägers - unternommen hatte (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 38). Sollte es auf ihre Wirksamkeit als Verdachtskündigung ankommen, wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Beklagte ihrer diesbezüglich bestehenden Aufklärungspflicht nachgekommen ist, was allerdings nicht fernliegt. Dem sie dabei treffenden Erfordernis einer Anhörung des Klägers ist - soweit ersichtlich - Genüge getan.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Ihr Vorbringen ist schlüssig. Nach ihrem - offenbar unstreitig gebliebenen - Vortrag hat ihr allein kündigungsberechtigter Geschäftsführer von den maßgeblichen Tatsachen erst am 7. August 2014 Kenntnis erlangt. Ausgehend vom Zugang der fristlosen Kündigung am 19. August 2014 wäre die Zweiwochenfrist eingehalten. Das gilt allemal gerechnet ab dem Zeitpunkt des Personalgesprächs vom 14. August 2014. Ob ihr Betriebsleiter aufgrund des Ergebnisses einer am 16. Juli 2014 durchgeführten Bestandsaufnahme, bei der nach dem Vorbringen der Beklagten bereits das Fehlen eines Pakets Bremsklötze verzeichnet worden sein soll, gehalten war, eine Sichtung der Videobänder bereits vor dem 6. August 2014 vorzunehmen, kann dahinstehen. Daraus ergibt sich nach dem bisherigen Streitstand keine Verzögerung, die der Beklagten im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB anzulasten wäre. Kenntnisse nicht kündigungsberechtigter Personen muss sich der Arbeitgeber nur ausnahmsweise nach § 242 BGB zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb innehaben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Sachverhalt so umfassend zu klären, dass mit ihrem Bericht an den Kündigungsberechtigten dieser ohne weitere Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Voraussetzung für eine Zurechnung ist weiter, dass die Verspätung, mit der der Kündigungsberechtigte in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 28). Dafür fehlt es derzeit an Anhaltspunkten.

c) Der Kläger hat seine zunächst „vorsorglich“ erhobene Rüge, es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 BetrVG), in erster Instanz ausdrücklich fallen gelassen. Unabhängig davon sind Mängel im Anhörungsverfahren auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu erkennen.

4. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die weiteren Klageanträge. Über den Kündigungsschutzantrag betreffend die ordentliche Kündigung vom 25. August 2014 ist abhängig vom Ausgang des Streits über die außerordentliche Kündigung zu erkennen. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, beide Kündigungen seien unwirksam, wird es zu berücksichtigen haben, dass sich der Weiterbeschäftigungsantrag dem Wortlaut nach auf ein Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. bezieht, der sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 19. August 2014 richtet. Diesem Begehren durfte es nicht stattgeben, ohne der Frage nachzugehen, ob der Antrag überhaupt auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers nach Ablauf des Termins der ordentlichen Kündigung vom 25. August 2014 gerichtet ist und - bejahendenfalls - ob er ein entsprechendes Verlangen hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)zum Ausdruck bringt.

5. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2015 - 7 Sa 1078/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Die Klägerin war bei ihr seit November 1998, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie war überwiegend als Kassiererin eingesetzt.

Die Beklagte stellte im Oktober 2013 für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin einen Inventurverlust in den Warengruppen Tabak/Zigaretten und „Nonfood“ in Höhe von mehr als des Zehnfachen im Verhältnis zur vorausgegangenen Inventur fest. Die Ergebnisse von daraufhin durchgeführten Recherchen ließen aus ihrer Sicht nur den Schluss zu, dass der Verlust vom Personal zu verantworten sei. Weitere Kontroll- und Revisionsmaßnahmen sowie die Überprüfung der Mitarbeiter durch Taschenkontrollen führten nicht zur Aufklärung.

Die Beklagte beantragte daraufhin beim Betriebsrat die Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung im Kassenbereich im Zeitraum vom 15. bis 29. Dezember 2013 zum Zwecke der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“. Als „Grund“ gab sie „Diebstahl Zigaretten/NF“ an, wobei sich die Videoüberwachung gegen die Mitarbeiterinnen D und M richten solle. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Videoüberwachung zu.

Die Filiale wurde unabhängig davon auch insgesamt offen videoüberwacht. An ihren Zugängen befanden sich entsprechende Hinweisschilder.

Einer Videosequenz der verdeckten Überwachung des Kassenbereichs vom 18. Dezember 2013 war zu entnehmen, dass die Klägerin eine dort befindliche „Musterpfandflasche“ über den Scanner gezogen, eine Leergutregistrierung durchgeführt, die Kassenlade geöffnet und Geld aus der Kassenlade genommen hatte, welches sie zunächst im Kassenbereich abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt in ihre Tasche gesteckt hatte. Der von ihr erstellte Kassenbon wies eine Pfandbarauszahlung iHv. 3,25 Euro für 13 Pfandflaschen bzw. -dosen aus.

Während eines am 20. Januar 2014 geführten Anhörungsgesprächs wurde der Klägerin die Videosequenz vorgespielt. Ihre Reaktion hierauf und der genaue Inhalt des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig geblieben.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Verdachts-/bzw. Tatkündigung an. Der Betriebsrat stimmte den beabsichtigten Kündigungen am 23. Januar 2014 zu.

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

Dagegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Ein Grund für die außerordentliche oder die ordentliche Kündigung liege nicht vor. Sie habe am fraglichen Tag bereits beim Betreten der Filiale kurz vor 10:00 Uhr Leergut in die Pfandbox eingeworfen. Darauf habe sich der Vorgang gegen Mittag desselben Tages bezogen, als sie die Musterpfandflasche eingescannt und das Pfandgeld entnommen habe. Die Beklagte habe überdies die Frist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe einen regulären Kassiervorgang manipuliert, um sich auf diese Weise persönlich zu bereichern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 sei wirksam.

I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es liege ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Manipulation eines Kassenvorgangs zum Zweck, sich selbst auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13 und 15, BAGE 145, 278; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176).

2. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Interessenabwägung ohne Rechtsfehler angenommen, die langjährige unbeanstandete Beschäftigung der Klägerin in der Vergangenheit vermöge den eingetretenen Vertrauensverlust im Ergebnis nicht aufzuwiegen. Dabei hat es in seine Würdigung auch einbezogen, dass der Schaden mit 3,25 Euro relativ gering sei. Es hat jedoch zutreffend zu Lasten der Klägerin berücksichtigt, dass sie sich nach seinen Feststellungen bewusst, heimlich und durch eine gezielte Manipulation der Kassenvorgänge auf Kosten der Beklagten bereichert habe. Der dadurch bewirkte Vertrauensbruch wiegt bei einer stellvertretenden Filialleiterin und Kassiererin besonders schwer. Die Beklagte muss bei einer Arbeitnehmerin in dieser Position von uneingeschränkter Vertrauenswürdigkeit bei der Tätigkeit, insbesondere bei der Bedienung der Kasse, ausgehen können.

3. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Recht als unerheblich angesehen, dass die Klägerin nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit weiterbeschäftigt worden ist. Zum einen kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung auf die Umstände im Zeitpunkt ihres Zugangs an (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367). Zum anderen ist allein maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt Tatsachen gegeben waren, die es dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar machten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; für die ordentliche Kündigung vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 34). Hierauf hat es keinen Einfluss, wenn die Beklagte der Klägerin mehr als acht Monate nach der Kündigung eine Prozessbeschäftigung angeboten hat. Im Übrigen hat sie das Angebot erst unterbreitet, nachdem sie erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Bedingungen verurteilt worden war. Daraus lässt sich, selbst wenn unmittelbar noch keine Zwangsvollstreckung gedroht haben sollte, nicht einmal schließen, sie habe eine Weiterbeschäftigung subjektiv wieder für zumutbar gehalten.

II. Das Landesarbeitsgericht war nicht wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs der Beklagten in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Klägerin sowie ihr Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 zutage getretene Verhalten der Klägerin zugrunde zu legen, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei seiner Würdigung zu berücksichtigen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 43, BAGE 146, 303; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 20, BAGE 145, 278; vgl. auch BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; MüKoZPO/Prütting 5. Aufl. § 284 Rn. 66). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot.

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (ebenso Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 137; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 190, 193; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 339; vgl. auch Lunk NZA 2009, 457, 459). Das bestätigt auch ein Umkehrschluss aus § 1 Abs. 4 BDSG. Nach dieser Bestimmung gehen die Vorschriften des Gesetzes (lediglich) denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes „bei der Ermittlung des Sachverhalts“ vor.

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (ebenso Schreiber ZZP 2009, 227, 229). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 44, BAGE 146, 303; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 21, BAGE 145, 278). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BAGE 127, 276). Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 49, BAGE 146, 303). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29, BAGE 142, 176; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 29; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 34 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe 25. Februar 2000 - 10 U 221/99 - zu II 3 b der Gründe; aA Ahrens Der Beweis im Zivilprozess Kapitel 6 Rn. 29). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(vgl. Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft. Hat das Gericht Anhaltspunkte dafür, dass für den Rechtsstreit relevante Erkenntnisse unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei gewonnen wurden, muss es daher prüfen, ob es das Vorbringen, selbst wenn es unbestritten bleibt, bei der Feststellung des Tatbestands berücksichtigen darf. Hiervon besteht nur eine Ausnahme, wenn die Partei auf die Geltendmachung der Rechtsverletzung wirksam verzichtet hat.

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gehindert gesehen, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Beklagten über das aus den Videoaufzeichnungen vom 18. Dezember 2013 ersichtliche Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der erstellten Pfandbuchung zugrunde zu legen. Ebenso wenig bestand ein Verbot, den Zeugen H zum Inhalt der gelöschten früheren Videoaufnahmen von diesem Tag zu vernehmen und das Beweisergebnis bei der Würdigung zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht hat dadurch keine Grundrechtsverletzung perpetuiert oder vertieft. Zwar griff die verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein. Der Eingriff war aber aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie die in Auswertung des Materials gewonnenen Erkenntnisse zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verwendete, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Einer näheren Erörterung, ob anderenfalls nicht nur ein Beweis-, sondern auch ein Sachvortragsverwertungsverbot bestanden hätte, bedarf es daher nicht.

a) Die Beklagte hat durch die Veranlassung der Videoaufzeichnungen, aus denen das Verhalten der Klägerin am 18. Dezember 2013 ersichtlich wurde, nicht unrechtmäßig in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen.

aa) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 50, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30, BAGE 142, 176; grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, aaO).

bb) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten veranlasste verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs sei in Anbetracht der Inventurdifferenzen, der anderweitig durchgeführten, aber erfolglos gebliebenen Aufklärungsmaßnahmen und des gegenüber zwei Mitarbeiterinnen konkretisierten Diebstahlsverdachts gerechtfertigt gewesen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein anderes, milderes Mittel zur Aufklärung des fraglichen Verdachts habe nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin hat einen solchen nicht aufgezeigt. Der ihres Erachtens gegebene Widerspruch zu dem Umstand, dass sie nicht zu dem Kreis der Verdächtigen gehört habe, besteht nicht. Eine verdeckte Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten darf nicht nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass von ihr ausschließlich Arbeitnehmer betroffen sind, hinsichtlich derer es bereits einen konkretisierten Verdacht gibt. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Soweit der Wortlaut der Bestimmung ein anderes Verständnis nahelegen könnte, ist er „verunglückt“. Die Regelung sollte - wie ausgeführt - die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern. Die Bestimmung orientiert sich vielmehr inhaltlich an den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht ua. in seinem Urteil vom 27. März 2003 (- 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356) zur verdeckten Überwachung von Beschäftigten aufgestellt hat (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Danach muss zwar der Kreis der Verdächtigen möglichst eingegrenzt sein, es ist aber nicht zwingend notwendig, dass eine Überwachungsmaßnahme in der Weise beschränkt werden kann, dass von ihr ausschließlich Personen erfasst werden, bezüglich derer bereits ein konkretisierter Verdacht besteht. Die Klägerin hat auch nicht etwa gerügt, das Landesarbeitsgericht habe tatsächliches Vorbringen übergangen, aus dem sich ergeben hätte, dass es ebenso gut möglich gewesen wäre, die Überwachung des Kassenbereichs ausschließlich bezogen auf die des Diebstahls verdächtigten Mitarbeiterinnen durchzuführen.

(2) Der Rechtmäßigkeit der Videoüberwachungsmaßnahme steht damit nicht entgegen, dass sie in Bezug auf die Klägerin anlasslos war. Gab es kein milderes Mittel zur Aufklärung des bestehenden Diebstahlsverdachts gegen andere Mitarbeiterinnen als die konkret durchgeführte Überwachung, war der Eingriff - auch - in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin gerechtfertigt. Eine Dokumentation des Verdachts verlangt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ebenfalls lediglich insoweit, wie eine Maßnahme „zur“ Aufdeckung von Straftaten erfolgt.

cc) Aus § 6b Abs. 1 BDSG ergeben sich mit Blick darauf, dass zu den öffentlich zugänglichen Räumen im Sinne der Bestimmung auch öffentlich zugängliche Verkaufsräume gehören(BT-Drs. 14/4329 S. 38), keine weitergehenden Anforderungen. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob nicht bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz die Zulässigkeit der Maßnahme gem. § 32 BDSG als nach § 4 Abs. 1 BDSG erforderlicher Erlaubnistatbestand ohnehin ausreicht.

(1) Gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig, wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.

(2) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG stellt seit Inkrafttreten der Bestimmung zumindest eine Konkretisierung dieses Tatbestands dar. Das berechtigte Interesse iSd. § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist in diesem Fall die Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten. Sind die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegeben, ist die Maßnahme jedenfalls im Verhältnis zu den von ihr betroffenen Arbeitnehmern auch nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig. Das Gebot der Kenntlichmachung gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist insofern keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 51, BAGE 146, 303; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41, BAGE 142, 176; Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 110; Bauer/Schansker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13; wohl auch Bayreuther DB 2012, 2222 ff.). Im Übrigen war hier auf die ohnehin bestehende offene Videoüberwachung der Filiale bereits durch entsprechende Hinweisschilder an den Eingängen hingewiesen.

b) Die Beklagte hat auch durch die weitere Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Videoaufzeichnungen nicht deren allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt.

aa) Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und Nutzung der Daten war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

(1) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

(2) Dies war hier der Fall. Die Aufzeichnungen begründeten zumindest den Verdacht, dass die Klägerin zu Lasten der Beklagten eine Unterschlagung begangen hatte. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen der Klägerin standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Insbesondere hatte die Beklagte die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin erlangt. Sie waren vielmehr - wie ausgeführt - im Rahmen einer zulässigen Videoüberwachung angefallen (zu diesem Erfordernis BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 56, BAGE 146, 303; Bayreuther Anm. zu AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 53 zu IV 1 b). Das zutage getretene Verhalten der Klägerin rechtfertigte auch die weitere Speicherung und Nutzung des Materials. Danach war nicht ausgeschlossen, dass sich die Klägerin unter Herstellung einer manipulierten Pfandbuchung bewusst auf Kosten der Beklagten bereichert und damit eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hatte (zum Erfordernis der hinreichenden Gewichtigkeit des Verhaltensverstoßes ebenfalls BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; Bayreuther aaO).

(3) Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber alle anderen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen auch bezüglich des zufällig aufgedeckten Fehlverhaltens bereits ausgeschöpft hatte (aA Eylert NZA-Beilage 2015, 100, 107). Dies ist, wenn es noch keinen entsprechenden Verdacht gab, weder möglich noch geboten. Eine Videoüberwachung muss zwar, um rechtmäßig zu sein, auch in der Art ihrer Durchführung ultima ratio zur Aufklärung des ihr zugrunde liegenden Verdachts sein. Ist dies aber der Fall, sind durch sie unvermeidbare Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte mitbetroffener Arbeitnehmer ebenfalls durch den Aufklärungszweck gerechtfertigt.

bb) Eine Unzulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen folgt nicht aus § 6b Abs. 3 BDSG.

(1) Nach Satz 1 der Bestimmung ist die Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Für einen anderen Zweck dürfen sie gem. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(2) Eine weitere Speicherung und Verwendung der die Klägerin betreffenden Aufzeichnungen wäre demnach möglich gewesen, wenn sie sich iSv. § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG im Rahmen des verfolgten Zwecks gehalten hätte oder - außerhalb des ursprünglich verfolgten Zwecks - zur „Verfolgung von Straftaten“ iSd. § 6b Abs. 3 Satz 2 BDSG erfolgt wäre. Insofern käme es also darauf an, auf welche ursprüngliche Zwecksetzung abzustellen wäre: den ausweislich der Verfahrensmeldung nach § 4g BDSG festgelegten Beobachtungszweck der „Aufklärung von Straftaten zu Lasten [ua. der Beklagten]“ oder den engeren, dem Betriebsrat genannten konkreten „Grund“ für den Kameraeinsatz, nämlich den Diebstahlsverdacht im Bereich Zigaretten/„NF“. Wäre für § 6b Abs. 3 Satz 1 BDSG die engere Zwecksetzung maßgeblich, setzte eine Rechtfertigung nach Satz 2 der Bestimmung voraus, dass zur „Verfolgung von Straftaten“ auch die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen aufgrund einer Straftat zählte(in diesem Sinne Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 29; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 340; aA wohl Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 124; in Art. 7 Buchst. f der - gem. EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f. eine Vollharmonisierung bewirkenden - Richtlinie 95/46/EG ist dagegen keinerlei explizites Zweckänderungsverbot enthalten).

(3) Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG stellt auch für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen nach § 6b Abs. 3 BDSG unabhängige Erlaubnisnorm dar(offen gelassen BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 48, BAGE 146, 303; den „Datenschutz-Wirrwarr“ beklagen Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 6b Rn. 3; unklar Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 50 f., 147; aA Jerchel/Schubert DuD 2015, 151, 152; Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Plath/Stamer/Kuhnke BDSG § 32 Rn. 122; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 79). Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder -nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den davon betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob auch die Anforderungen gem. § 6b Abs. 3 BDSG erfüllt sind. Die Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 32 BDSG vielmehr nicht aus(ebenso ErfK/Franzen 16. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2). Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendatenschutz (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Dagegen soll § 6b BDSG - unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses bestehenden Interessen - den Schutz der Allgemeinheit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewährleisten(zum Ziel einer restriktiveren Verwendungspraxis Bericht und Beschlussempfehlung des Innenausschusses, BT-Drs. 14/5793 S. 61). Für die Eigenständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 32 BDSG spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits-)Räume im BDSG nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbeitnehmer betroffen sind, unzweifelhaft allein nach § 32 BDSG(ebenso Plath/Becker BDSG § 6b Rn. 8; Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 80). Es erschiene aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Maßstäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, ein Verwertungsverbot habe auch dann nicht bestanden, wenn der Betriebsrat bei der Auswertung der Videosequenz nicht beteiligt gewesen sein sollte. Selbst wenn die Videoüberwachung gänzlich ohne seine Mitbestimmung erfolgt wäre, er aber - wie hier - einer auf die erlangten Erkenntnisse gestützten Kündigung zugestimmt hat, verlangte die Missachtung seines Mitbestimmungsrechts dies nicht (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 105, 356). Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und § 77 BetrVG gebietet ein solches Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 33; Lunk NZA 2009, 457, 463; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341 f.). Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Es geht um einen kollektiv-rechtlich vermittelten Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer. Soweit der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer betroffen ist, sind die Schutzzwecke der Norm und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO).

IV. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach stand zu seiner Überzeugung fest, dass die Klägerin entgegen ihrer Behauptung keinen dem aus der Kasse entnommenen Geldbetrag entsprechenden Gegenwert in Form von Pfandflaschen oder -dosen in die Leergutbox eingeworfen hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

V. Entsprechendes gilt für die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Es hat angenommen, die Auswertung der Videoaufzeichnungen des Kassenbereichs habe beginnend mit dem 30. Dezember 2013 drei Wochen gebraucht, sodann habe am 20. Januar 2014 das Anhörungsgespräch mit der Klägerin stattgefunden. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war dieser das Kündigungsschreiben vom 23. Januar 2014 am Folgetag und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

VI. Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Prüfung - zu Recht angenommen, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden. Die Beklagte hatte ihn mit Anhörungsschreiben vom 22. Januar 2014 darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich fristlos, vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Sie hat ihm die Kündigungsgründe in der in der Anlage beigefügten Begründung im Einzelnen mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob sie darin die Warenbereiche zutreffend bezeichnet hatte, in denen sie zuvor Inventurdifferenzen festgestellt hatte. Zur nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erforderlichen Mitteilung der Kündigungsgründe gehört nicht die Information über die die Verwertbarkeit erlangter Informationen oder Beweismittel begründenden Umstände. Überdies war dem Betriebsrat aufgrund der von ihm erteilten Zustimmung zur verdeckten Videoüberwachung des Kassenbereichs bekannt, welche Inventurdifferenzen die Beklagte festgestellt hatte. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst nach der Zustimmung des Betriebsrats am 23. Januar 2013 erklärt.

VII. Der als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

VIII. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 8. Mai 2015 - 4 Sa 1198/14 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betreibt als Kfz-Vertragshändler an mehreren Standorten Verkaufshäuser und Servicebetriebe. Der Kläger war bei ihr seit August 1979 als Kraftfahrzeugmechaniker im Betrieb L, für den ein Betriebsrat gewählt ist, tätig. Dort beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter - den Kläger eingerechnet - fünf Werkstattmitarbeiter.

Zum Betrieb L gehört ein Ersatzteillager, das von zwei Mitarbeitern betreut wird. Bis Herbst 2013 war es den Werkstattmitarbeitern grundsätzlich erlaubt, Ersatzteile, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit benötigten, eigenhändig aus dem Lager zu entnehmen. Wurden solche Teile nicht einzeln verkauft oder in Fahrzeugen verbaut, wurden sie später auf einer vor den Regalen des Lagers eingerichteten Theke abgelegt und danach durch die Lageristen wieder in den Bestand einsortiert.

Bei Inventuren im November 2013 und Mitte Februar 2014 verzeichnete die Beklagte jeweils einen Fehlbestand von Ersatzteilen. Mit Aushang vom 27. Februar 2014 machte sie die Differenzen betriebsöffentlich. Zugleich untersagte sie - mit Ausnahme der beiden Lageristen - allen Mitarbeitern für die Zukunft den Zutritt zum Lager und verbot ihnen, Teile aus den Regalen zu nehmen. Der Kläger nahm dies zur Kenntnis.

Nachdem anschließende Gespräche mit den Lagermitarbeitern keinen Aufschluss über die Fehlbestände erbracht hatten und - wie im angefochtenen Urteil als unstreitig festgestellt - „auch die Mitteilung vom Februar 2014 nicht [geholfen hatte]“, ließ die Beklagte am 22. März 2014 im Betrieb L eine Videokamera installieren, mittels derer die Vorgänge im Ersatzteillager fortan aufgezeichnet wurden. Von dieser Maßnahme hatten nur die Lageristen und der vor Ort eingesetzte Betriebsleiter Kenntnis. Auch den Betriebsrat beteiligte die Beklagte nicht.

Der Betriebsleiter wertete am Abend des 6. August 2014 die Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 aus. Auf diesen ist zu sehen, dass der Kläger das Ersatzteillager betrat, aus einem Regal ein Paket Bremsklötze entnahm und es sodann in seiner Hosentasche verstaute. Der weitere Inhalt der Videoaufnahme ist zwischen den Parteien umstritten.

In einem Personalgespräch am 14. August 2014 spielte die Beklagte dem Kläger die Aufzeichnung vom 15. Juli 2014 vor und lastete ihm an, er habe sich das aus dem Lager entnommene Paket rechtswidrig zugeeignet. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Der Kläger äußerte, er habe keine Erklärung für den Vorgang. „Natürlich“ wolle er „wegen eines solchen Teils“ nicht seinen Arbeitsplatz „riskieren“. Auf weiteren Vorhalt gab er an, aus Sicht der Beklagten würde er sein Verhalten ebenso wie diese bewerten.

Mit Schreiben vom 19. August 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und mit weiterem Schreiben vom 25. August 2014 vorsorglich ordentlich zum 31. März 2015. Der zuvor mit Schreiben vom 15. August 2014 angehörte Betriebsrat hatte sich zu der ihm mitgeteilten Kündigungsabsicht nicht geäußert.

Der Kläger hat mit der rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, beide Kündigungen seien unwirksam. Das auf dem Videomitschnitt vom 15. Juli 2014 dokumentierte Verhalten indiziere nicht einmal den Verdacht einer rechtswidrigen Wegnahme der Bremsklötze. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Teile aus dem Betrieb der Beklagten entfernt habe. Ebenso gut könne es sein, dass eine dienstliche Verwendung der Bremsklötze fälschlich nicht dokumentiert worden sei. Unabhängig davon habe die Beklagte die Videoaufzeichnungen unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen und von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats erlangt. Beides führe dazu, dass die Mitschnitte als Beweismittel und das hierauf gestützte Vorbringen der Beklagten, auch soweit es unstreitig geblieben sei, prozessual nicht verwertbar seien. Entsprechendes gelte für seine Einlassung im Personalgespräch, die auf das Vorspielen der Videoaufnahme zurückzuführen sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger habe am Morgen des 15. Juli 2014 das Lager im Abstand von wenigen Minuten dreimal betreten und jeweils zügig wieder verlassen. Die beiden ersten Male habe sich der Kläger in dem Bereich umgesehen und sich dabei der Abwesenheit der Lageristen vergewissert. Beim dritten Zutritt sei er unmittelbar auf das Regal mit den Bremsklötzen zugesteuert und habe die unstreitige Entnahme vorgenommen. Das Verhalten indiziere eine Zueignungsabsicht. Zumindest bestehe ein entsprechender Verdacht. Dafür spreche schon die Missachtung des Zutrittsverbots. Soweit der Kläger vorgebracht habe, der Leiter des Lagers habe ihm nach der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 für dringende Ausnahmefälle das Betreten des Lagers und die Entnahme von Ersatzteilen erlaubt, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Jedenfalls entsprächen die Ausführungen nicht der Wahrheit. Ein freier Verkauf der Bremsklötze oder deren Einbau in ein passendes Fahrzeug sei ebenso auszuschließen wie eine Rückführung der Teile ins Lager. Es sei ihr - der Beklagten - auch nicht prozessual verwehrt, sich auf unstreitige Tatsachen zu berufen, von denen sie unmittelbar oder mittelbar durch die Videoaufzeichnungen Kenntnis erlangt habe. Entsprechendes gelte für eine beweisrechtliche Verwertung der Mitschnitte. Im Zeitpunkt der Aufzeichnungen habe der begründete Verdacht rechtswidriger Entwendungen von Ersatzteilen durch Mitarbeiter bestanden. Die Lageristen hätten, um sich selbst zu entlasten, einer zeitlich begrenzten Überwachung ihres Arbeitsbereichs zugestimmt. Erfolgversprechende Möglichkeiten, den Kreis der Verdächtigen weiter einzugrenzen, hätten nicht bestanden. Demgegenüber sei der Kläger nur deshalb von der Aufzeichnung erfasst worden, weil er sich über das Zutrittsverbot hinweggesetzt habe. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen den Vortrag der Beklagten über den Vorfall vom 15. Juli 2014 nicht unberücksichtigt lassen und der Klage stattgeben (I.). Der Senat vermag die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 19. August 2014 nicht abschließend zu beurteilen (II.). Dies führt insgesamt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei wegen eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG, der nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten gerechtfertigt sei, daran gehindert, seiner Entscheidung den im Verfahren unstreitigen Sachvortrag der Beklagten über das in den Videoaufzeichnungen vom 15. Juli 2014 zutage getretene Verhalten des Klägers zugrunde zu legen.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben.

a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung(§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a aa der Gründe, BVerfGE 106, 28). Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage. Dies gilt nicht anders für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 21).

b) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung begrenzen nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dessen Normen konkretisieren und aktualisieren zwar den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303; für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16, BAGE 143, 343), sehen Informations- und Auskunftsansprüche der Betroffenen (§§ 19, 19a, 33, 34 BDSG) sowie Ansprüche auf Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§§ 20, 35 BDSG) vor und normieren Tatbestände, in denen Verstöße eine Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat darstellen (§§ 43, 44 BDSG). Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 22).

c) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (so auch BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)(BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 23; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).

d) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94, BVerfGE 117, 202). Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 24). Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe).

e) Der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm kann auch einer gerichtlichen Verwertung unstreitigen Sachvortrags entgegenstehen (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 25 mwN, auch zur gegenteiligen Auffassung). Das setzt voraus, dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag zB infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen(Weber ZZP 2016, 57, 81). Unstreitiger Sachvortrag ist nicht allein deshalb stets uneingeschränkt verwertbar, weil die durch diesen belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens hätte. Eine Partei im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren (im Einzelnen BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 32). Ein mögliches Verwertungsverbot ist dabei Ausfluss der Grundrechtsbindung der Gerichte, deren Beachtung ihnen grundsätzlich unabhängig davon obliegt, ob sich eine Partei darauf beruft (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - aaO).

2. Auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob durch die Herstellung der Videoaufzeichnungen das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung sowie sein Recht am eigenen Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wurden. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen und einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung. Es ist nicht auszuschließen, dass der Einsatz der verdeckten Videoaufzeichnung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig war.

a) Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 28). Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang(EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471). Mit Wirkung ab dem 1. September 2009 hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen entsprechenden Erlaubnistatbestand „zur Aufdeckung von Straftaten“ normiert. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 52, BAGE 146, 303).

b) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung, die Informationsgewinnung mittels Videoaufzeichnung sei unzulässig, weil bei Beginn der Aufzeichnungen ein konkreter Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen strafbaren Handlung oder einer ähnlich schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers nicht bestanden habe, nicht sämtliche fallrelevanten Umstände in Betracht gezogen.

aa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass vor Einrichtung der Videoüberwachung Inventurdifferenzen aufgetreten waren. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ermöglicht eine Videoüberwachung auch dann, wenn nur ein Teil der Differenzen ihre Ursache in Straftaten von Arbeitnehmern gegen das Vermögen der Beklagten haben. Es gibt keinen Rechtssatz, nach dem ausschließlich dem Volumen nach „erhebliche“ Defizite einen Anhaltspunkt für strafbares Mitarbeiterverhalten bieten können. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu den im November 2013 und Februar 2014 aufgetretenen Inventurdifferenzen keinen substantiierten Vortrag gehalten hat. Es durfte aber nicht ohne darauf bezogenen Sachvortrag annehmen, dass sämtliche Differenzbestände durch Fehler in der elektronischen Dokumentation ihres Betriebs verursacht sein konnten. Insbesondere wenn in kurzen zeitlichen Abständen Fehlbestände aufgetreten waren, die leicht zu entfernende Teile betrafen, kann dies nach der Lebenserfahrung auf Straftaten der sich in den Lagerräumen aufhaltenden Mitarbeiter hindeuten. Ähnliches gilt für das als unstreitig festgestellte Vorbringen der Beklagten, der Aushang vom 27. Februar 2014 habe nicht „geholfen“. Mit dem Sinngehalt dieser Behauptung hat sich das Landesarbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass darin der - verkürzte - Vortrag liegt, nach dem Zutrittsverbot seien weitere Differenzen aufgetreten. Bejahendenfalls machte dies Vermögensdelikte zum Nachteil der Beklagten zumindest im Sinne eines „Anfangsverdachts“ aber umso wahrscheinlicher. Ein solcher, durch konkrete Tatsachen belegter „einfacher“ Verdacht ist im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ausreichend(vgl. BeckOK DatenSR/Riesenhuber BDSG 17. Edition § 32 Rn. 118; im Ergebnis ebenso Simitis/Seifert BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 104; zum Erfordernis eines „einfachen Tatverdachts“ als Voraussetzung für Maßnahmen nach § 100a StPO vgl. BGH 11. August 2016 - StB 12/16 - Rn. 9). Ein „dringender“ Tatverdacht, der einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit für die Begehung von Straftaten voraussetzte (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30), ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Diesem Verständnis entsprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Es geht darum, schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aufgrund vager Anhaltspunkte oder bloßer Mutmaßungen auszuschließen.

cc) Die Beklagte hat die Fehlbestände betriebsöffentlich gemacht und durch das im Februar 2014 ausgesprochene - nach ihrem unter Beweis gestellten Vortrag ausnahmslose - Zutrittsverbot sichergestellt, dass Ersatzteile nur von den im Lager beschäftigten Mitarbeitern ausgehändigt werden. Die Videoaufzeichnung richtete sich damit nur noch gegen die beiden Lagermitarbeiter, die sich nach dem Vorbringen der Beklagten mit einer solchen Maßnahme grundsätzlich einverstanden erklärt hatten, und gegen solche Mitarbeiter, die sich möglicherweise vertragswidrig im Bereich des Lagers aufhielten. Bei diesen Personen bestand aber ein konkreter, über bloße Mutmaßungen hinausgehender Verdacht, dass sie sich unberechtigt Ersatzteile aneignen. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht in Betracht gezogen.

c) Die Videoüberwachung erweist sich nicht aus anderen Gründen als unverhältnismäßig. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ersichtlich, dass andere Mittel zur Aufklärung des Verdachts und zur Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises zur Verfügung gestanden hätten, die weniger stark in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen hätten und mittels derer der Zweck der Überwachung mit vergleichbarer Erfolgsaussicht hätte erreicht werden können.

aa) Die Beklagte hat im Anschluss an den Aushang vom Februar 2014 mit ihren Lageristen Gespräche geführt, die zur Aufklärung der Ursachen für die Inventurdifferenzen nichts beitrugen. Sie hat insoweit diejenigen Arbeitnehmer angesprochen, die für die Verwaltung des Lagerbestands verantwortlich zeichneten und ggf. über den Verbleib von Ersatzteilen hätten Auskunft geben können. Gespräche mit den Werkstattmitarbeitern musste sie nicht in gleicher Weise als erfolgversprechend ansehen. Aufgrund ihrer innerbetrieblichen Bekanntmachungen konnte sie vielmehr davon ausgehen, diese würden ggf. von sich aus Mitteilung machen, falls sie Aufschluss über mögliche Fehlerquellen hätten geben können und wollen.

bb) Eine effektive Überwachung durch Vorgesetzte oder Kollegen war nicht denkbar. Ebenso wenig lag in der offenen Videoüberwachung eine „mildere“ Alternative. Sie hätte sich vor dem angestrebten Zweck der Aufdeckung von Straftaten nicht als gleichermaßen wirksam wie die - zumindest aus Sicht der meisten Mitarbeiter - verdeckte Beobachtung erwiesen. Das in Rede stehende strafbare Verhalten war seiner Natur nach auf Heimlichkeit angelegt. Zur Aufdeckung solcher Verhaltensweisen können offene Überwachungen regelmäßig nichts beitragen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (2) der Gründe, BAGE 105, 356; ebenso Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 331, 335). Soweit der Kläger bemängelt, die initiierte Überwachung habe nicht zur Aufklärung in der Vergangenheit liegender Straftaten führen können, übersieht er zum einen die mögliche indizielle Wirkung, die der Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen für die Beurteilung bereits abgeschlossener Sachverhalte zukommen kann. Zum anderen bezieht sich § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG allgemein auf die „Aufdeckung von Straftaten“, was die Gewinnung von Erkenntnissen über - aufgrund konkreter Anhaltspunkte - vermutete künftige strafbare Handlungen im Beschäftigungsverhältnis einschließt.

cc) Der Beklagten kann nicht entgegen gehalten werden, sie habe vorrangig eine Aufklärung durch Taschenkontrollen oder gar die Visitation von Kleidung versuchen müssen. Im Rahmen solcher Maßnahmen wäre der Beklagten eine vergleichbare Eingrenzung des verdächtigen Personenkreises wie bei der lediglich auf das Lager ausgerichteten Videoüberwachung schwerlich möglich gewesen. Unabhängig davon griff die initiierte Beobachtung nicht stärker in das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffener Arbeitnehmer ein als dies bei der Vornahme von Tor- bzw. Taschenkontrollen der Fall gewesen wäre. Solche Kontrollen berühren typischerweise die Privatsphäre der hiervon erfassten Arbeitnehmer (BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 43, BAGE 148, 26). Die Zulässigkeit entsprechender Maßnahmen unterstellt wären ihnen auch Beschäftigte ausgesetzt gewesen, die das Zutrittsverbot ausnahmslos beachteten und von denen jedenfalls eine Gefährdung des Eigentums oder der Besitzrechte der Beklagten an den Ersatzteilen nicht (mehr) ausging. Demgegenüber traf die Videoüberwachung den Kläger weder in seiner Intim- noch in der Privatsphäre. Zwar kann sich eine besonders hohe Intensität eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht auch aus der Dauer der Beobachtung ergeben, wie dies bei heimlichen Beobachtungen der Fall ist, denen Arbeitnehmer in ihrem Arbeitsbereich während der gesamten Dauer ihrer Arbeitszeit ausgesetzt sind. Von einer solch massiven Beobachtung waren der Kläger und andere Mitarbeiter, denen der Zutritt zum Lager verwehrt worden war, aber nicht betroffen. Soweit dies im Fall der Lageristen anders zu beurteilen ist, handelte es sich um Personen, die gleichfalls zum Kreis der Verdächtigen rechneten. Überdies hatten sie der Überwachung zugestimmt.

dd) Der mit der verdeckten Videoüberwachung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers war insgesamt nicht unangemessen. Die Überwachung betraf ausgehend von dem Vorbringen der Beklagten allein das Lager und damit den räumlichen Bereich, auf den sich der Verdacht bezog. Gegenteiliges ist weder festgestellt, noch hat der Kläger substantiierten Gegenvortrag gehalten. Im Verhältnis zu Arbeitnehmern, die sich ohne Erlaubnis im Lager aufhielten, war die Eingriffsintensität selbst unter Berücksichtigung der Dauer des Kameraeinsatzes gering. Dieser Bewertung steht nicht die Behauptung des Klägers entgegen, der Laufweg zu einem Raum, in dem sich Ersatzwerkzeug für die Werkstattmitarbeiter befunden habe, führe durch bestimmte Bereiche des Lagers. Daraus folgt nicht, dass das Zutrittsverbot lediglich eine eingeschränkte Gültigkeit gehabt hätte. Der wegen des permanenten Überwachungsdrucks ungleich schwerere Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Lageristen war grundsätzlich durch deren Einwilligung gedeckt.

ee) Es spricht viel dafür, dass Letzteres auch vor dem Hintergrund gilt, dass die Lageristen gemäß eigenem Vorbringen der Beklagten der Überwachung lediglich „zeitlich begrenzt“ zugestimmt hatten. Damit wollten sie erkennbar zum Ausdruck bringen, dass die Einwilligung jedenfalls nach der Aufdeckung von Straftaten anderer Arbeitnehmer, die zugleich ihrer eigenen Entlastung dienen würde, keine Wirkung mehr entfalten sollte.

3. Selbst unterstellt, eine durchgängige Beobachtung bis Mitte Juli 2014 wäre von der fraglichen Zustimmung der Lageristen nicht mehr gedeckt gewesen und die Videoüberwachung erwiese sich unter diesem Gesichtspunkt als unverhältnismäßig, führte dies nicht zu einem Verbot der Verwertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 und des hierauf gestützten unstreitigen Sachvortrags der Beklagten im Kündigungsschutzprozess mit dem Kläger. Der Schutzzweck des BDSG gebietet es nicht, dem Arbeitgeber aus generalpräventiven Gründen eine prozessuale Verwertung datenschutzrechtswidrig erlangter Informationen zu verwehren. Ein Verbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht. Ein solcher Eingriff scheidet aber aus, wenn die Unzulässigkeit der Videoüberwachung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiert (Bergwitz NZA 2012, 353, 357; Dzida/Grau NZA 2010, 1201, 1202 f.; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 341; wohl aA Bayreuther NZA 2005, 1038, 1042; Otto Anm. AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Dokumentationspflichten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, die grundsätzlich vor der Datenerhebung zu erfüllen sind, nur unvollständig nachgekommen ist. Die Vorgabe verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern (Tinnefeld/Petri/Brink MMR 2010, 727, 732). Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauern kann und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (ähnlich Alter NJW 2015, 2375, 2380).

4. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats hindert die Verwertung der Videoaufzeichnungen ebenso wenig.

a) Allerdings hat der Betriebsrat bei der Videoüberwachung von Betriebsräumen der Arbeitgeberin nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitzubestimmen. Eine Videoüberwachungsanlage ist im Sinne dieser Norm eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen (BAG 11. Dezember 2012 - 1 ABR 78/11 - Rn. 16 ff., BAGE 144, 109).

b) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat bei der Installation der Videoüberwachung oder jedenfalls der Auswertung des Mitschnitts vom 15. Juli 2014 beteiligt gewesen wäre. Dies führt für sich genommen aber nicht dazu, dass die Aufzeichnung als Beweismittel oder Sachvortrag, der sich auf daraus erlangte Erkenntnisse stützt, prozessual unverwertbar wäre. Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebietet die Annahme eines solchen Verwertungsverbots jedenfalls dann nicht, wenn die Verwendung und Verwertung eines Beweismittels und/oder daraus gewonnener, unstreitiger Informationen nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist. Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. darin, Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen des Arbeitgebers nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Soweit die Norm - wenngleich kollektivrechtlich vermittelt - dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer dient, sind die Schutzzwecke von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot identisch. Ist demnach eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht grundsätzlich auch kein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats oder bei einer nicht ausreichenden Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 44).

II. Danach hat das Landesarbeitsgericht wesentliche Teile des zur Begründung der ausgesprochenen Kündigungen gehaltenen Vortrags der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dies führt zur Aufhebung seiner Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zu Inventurdifferenzen und zur Entwicklung nach dem Aushang vom 27. Februar 2014 nur unvollständig gewürdigt. Soweit das betreffende Vorbringen einer weiteren Klarstellung bedarf, wird es die Beklagte dazu anzuhalten haben. Ist danach wahrscheinlich, dass die Fehlbestände auch auf unberechtigten Entnahmen beruht haben, wird das Landesarbeitsgericht für die Zeit nach Ausspruch des Zutrittsverbots von einem konkreten, durch Tatsachen belegten Anfangsverdacht einer Straftat jedenfalls durch Arbeitnehmer auszugehen haben, die das Lager vertragswidrig betreten haben.

2. Danach würde die weitere Verarbeitung und Nutzung der den Kläger betreffenden Videoaufzeichnungen nicht dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzen. Die Verarbeitung - dh. hier insbesondere die Aufbewahrung der Mitschnitte zum Zwecke weiterer Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) - und deren weitere Verwendung im vorliegenden Verfahren war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.

a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

b) Dies wäre hier der Fall. Die Aufzeichnungen vom 15. Juli 2014 begründeten zumindest den Verdacht, dass der Kläger zu Lasten der Beklagten eine Straftat begangen hat. Dies konnte einen Kündigungsgrund darstellen. Überwiegende Interessen des Klägers standen der Verarbeitung und Nutzung nicht entgegen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Beklagte - was hier nicht auszuschließen ist - die Daten nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers erlangt hat.

3. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 19. August 2014 aufgelöst worden ist.

a) Das bisherige Vorbringen der Beklagten kann - seine Verwertbarkeit unterstellt und unbeschadet der grundsätzlich dem Landesarbeitsgericht vorbehaltenen abschließenden Interessenabwägung - gem. § 626 Abs. 1 BGB sowohl eine außerordentliche Tat- als auch Verdachtskündigung rechtfertigen.

aa) Welche Beweiskraft den von der Beklagten vorgetragenen Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau mit der unstreitigen Wegnahmehandlung im Hinblick auf die Beurteilung zukommt, ob sich der Kläger eines Diebstahls oder einer Unterschlagung zulasten der Beklagten schuldig gemacht hat oder ob zumindest ein dahingehender dringender Verdacht besteht, ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, die dem Revisionsgericht entzogen ist(BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35, BAGE 152, 47; zum Indizienbeweis BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 43, BAGE 149, 355).

bb) Anhaltspunkte für eine Rechtfertigungslage hat der Kläger, den insoweit eine abgestufte Darlegungslast trifft (zuletzt BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40), bisher nicht schlüssig aufgezeigt. Zwar mag es in der Vergangenheit üblich gewesen sein, dass Mitarbeiter der Beklagten Ersatzteile für den Transport aus dem Lager in die Werkstatt in ihrer Kleidung verstauten. Darauf kann sich der Kläger aber nicht stützen, weil sich die Weisungslage mit dem Ende Februar 2014 angeordneten Zutrittsverbot verändert hatte. Sein Vorbringen, er habe mit dem für das Lager zuständigen Leiter abweichende Vereinbarungen getroffen, ist in zeitlicher und räumlicher Hinsicht bisher vollkommen unsubstantiiert. Zudem hat die Beklagte ihren betreffenden Gegenvortrag unter Beweis gestellt. Unabhängig davon lässt das Vorbringen des Klägers nicht erkennen, dass er sich im Zusammenhang mit der eigenhändigen Entnahme des Pakets Bremsklötze an die behauptete individuelle Absprache mit dem Lagerleiter gehalten und dementsprechend die Lageristen zumindest nachträglich über die Mitnahme von Ersatzteilen in deren Abwesenheit unterrichtet hat. Auch dies spricht nicht für ein redliches Vorgehen, sondern gibt einen Hinweis darauf, dass sein Verhalten insgesamt auf Heimlichkeit angelegt war. Soweit der Kläger überdies geltend gemacht hat, es sei nicht auszuschließen, dass die Bremsklötze in einem Fahrzeug der entsprechenden Typenklasse eingebaut worden seien oder er alternativ - wie in der Vergangenheit üblich - das Paket auf der Theke vor dem Lager abgelegt habe, hat er nicht etwa einen konkreten, ihn entlastenden Geschehensablauf dargestellt, sondern rein hypothetische Sachverhaltsvarianten präsentiert. Ob sich dies unter Berücksichtigung seiner Einlassung im Personalgespräch vom 14. August 2014 mit Erinnerungslücken hinreichend erklären lässt, wird ggf. vom Landesarbeitsgericht zu bewerten sein.

cc) Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer sog. „Tatkündigung“ hängt materiell-rechtlich nicht davon ab, ob die Beklagte im Kündigungszeitpunkt alles ihr Mögliche und Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts - auch in Richtung einer denkbaren Entlastung des Klägers - unternommen hatte (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 38). Sollte es auf ihre Wirksamkeit als Verdachtskündigung ankommen, wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Beklagte ihrer diesbezüglich bestehenden Aufklärungspflicht nachgekommen ist, was allerdings nicht fernliegt. Dem sie dabei treffenden Erfordernis einer Anhörung des Klägers ist - soweit ersichtlich - Genüge getan.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Ihr Vorbringen ist schlüssig. Nach ihrem - offenbar unstreitig gebliebenen - Vortrag hat ihr allein kündigungsberechtigter Geschäftsführer von den maßgeblichen Tatsachen erst am 7. August 2014 Kenntnis erlangt. Ausgehend vom Zugang der fristlosen Kündigung am 19. August 2014 wäre die Zweiwochenfrist eingehalten. Das gilt allemal gerechnet ab dem Zeitpunkt des Personalgesprächs vom 14. August 2014. Ob ihr Betriebsleiter aufgrund des Ergebnisses einer am 16. Juli 2014 durchgeführten Bestandsaufnahme, bei der nach dem Vorbringen der Beklagten bereits das Fehlen eines Pakets Bremsklötze verzeichnet worden sein soll, gehalten war, eine Sichtung der Videobänder bereits vor dem 6. August 2014 vorzunehmen, kann dahinstehen. Daraus ergibt sich nach dem bisherigen Streitstand keine Verzögerung, die der Beklagten im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB anzulasten wäre. Kenntnisse nicht kündigungsberechtigter Personen muss sich der Arbeitgeber nur ausnahmsweise nach § 242 BGB zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb innehaben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Sachverhalt so umfassend zu klären, dass mit ihrem Bericht an den Kündigungsberechtigten dieser ohne weitere Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Voraussetzung für eine Zurechnung ist weiter, dass die Verspätung, mit der der Kündigungsberechtigte in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 28). Dafür fehlt es derzeit an Anhaltspunkten.

c) Der Kläger hat seine zunächst „vorsorglich“ erhobene Rüge, es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 BetrVG), in erster Instanz ausdrücklich fallen gelassen. Unabhängig davon sind Mängel im Anhörungsverfahren auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu erkennen.

4. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die weiteren Klageanträge. Über den Kündigungsschutzantrag betreffend die ordentliche Kündigung vom 25. August 2014 ist abhängig vom Ausgang des Streits über die außerordentliche Kündigung zu erkennen. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, beide Kündigungen seien unwirksam, wird es zu berücksichtigen haben, dass sich der Weiterbeschäftigungsantrag dem Wortlaut nach auf ein Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. bezieht, der sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 19. August 2014 richtet. Diesem Begehren durfte es nicht stattgeben, ohne der Frage nachzugehen, ob der Antrag überhaupt auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers nach Ablauf des Termins der ordentlichen Kündigung vom 25. August 2014 gerichtet ist und - bejahendenfalls - ob er ein entsprechendes Verlangen hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)zum Ausdruck bringt.

5. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008 - 11 Sa 522/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagte betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Die Klägerin war seit 1994 bei ihm als Verkäuferin/Kassiererin tätig. Zuletzt erzielte sie bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.323,86 Euro. Arbeitsort der Klägerin war die Verkaufsstelle (Filiale) B. Außer ihr waren dort zwei weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt. Ein Betriebsrat war für den Bezirk, dem die Verkaufstelle zugeordnet ist, nicht gewählt worden.

In der Filiale hing seit Jahren ein Plakat in Größe DIN-A3 aus, das einen Hinweis darauf enthielt, die Verkaufsstellen des Beklagten würden durch Detektive, Kameraanlagen und den Einsatz von Sicherheitsdiensten überwacht. Tatsächlich kam Überwachungstechnik, außer im Rahmen von kurzfristigen Detektiveinsätzen, nicht zum Einsatz. Im Zeitraum vom 17. bis 23. März 2007 ließ der Beklagte an der Decke über dem Kassenbereich eine Videokamera anbringen, mit deren Hilfe die Kassiervorgänge aufzeichnet wurden. Hierüber wurden die Klägerin und ihre Kolleginnen nicht gesondert unterrichtet.

Bei der Auswertung der Videoaufzeichnungen fiel der zuständigen Verkaufsleiterin auf, dass die Klägerin am 23. März 2007 nach Dienstschluss einen sog. Personaleinkauf getätigt hatte. Eine anschließende Überprüfung des den Einkauf dokumentierenden Kassenstreifens ergab, dass die Klägerin Waren - überwiegend Süßigkeiten - im Wert von etwas über 60,00 Euro erworben hatte. In Höhe von 36,00 Euro war der Kaufpreis mit insgesamt sieben „produktbezogenen Gutscheinen“, ua. für eine elektrische Zahnbürste und ein Windelpaket, verrechnet worden, obwohl die Klägerin solche Artikel nicht eingekauft hatte. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Coupons. Produktbezogene Gutscheine (Rabatt-Coupons) sind an den jeweiligen Warenregalen angebracht, werden aber auch in Form von Gutscheinheften an Kunden ausgegeben. Sie dürfen, wie der Klägerin bekannt war, nur beim Erwerb der betreffenden Waren verrechnet werden.

Im Personalgespräch vom 2. April 2007 wurde der Klägerin unter Vorlage des Kassenstreifens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie räumte ein, dass sie die Gutscheine nicht habe einlösen dürfen. Dem Beklagten sei hierdurch aber kein Schaden entstanden.

Mit Schreiben vom 2. April 2007 kündigte die Verkaufsleiterin für den Beklagten das Arbeitsverhältnis „fristlos“ zum 3. April 2007.

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon mangels Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin, zumindest aber deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine Originalvollmacht beigelegen habe. Zudem liege kein Grund zur Kündigung vor. Bei ihrem Personaleinkauf habe es sich um ein außerdienstliches Verhalten gehandelt. Dem Beklagten sei kein Schaden entstanden, da er die Wertcoupons in jedem Fall bei den ausstellenden Firmen einreiche. Überdies dürften die aus der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse wegen Verstoßes gegen § 6b BDSG nicht verwertet werden. Das gelte auch für Tatsachen, von denen der Beklagte durch die unzulässige Videoüberwachung nur mittelbar Kenntnis erlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Verkaufsleiterin sei berechtigt und bevollmächtigt gewesen, die Kündigung zu erklären. Dies sei der Klägerin aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen bekannt gewesen. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Die Klägerin habe sich grob pflichtwidrig verhalten und dadurch auf seine Kosten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil erlangt. Der damit einhergehende Vertrauensbruch schließe eine Weiterbeschäftigung aus. Die in der Filiale durchgeführte Videoüberwachung sei zulässig gewesen. In der Verkaufsstelle seien hohe Inventurdifferenzen aufgetreten, die auf Pflichtverletzungen der Mitarbeiterinnen hingedeutet hätten. Andere Möglichkeiten zur Aufklärung des Verdachts habe er - ohne Erfolg - ausgeschöpft. So seien durch Detektiveinsätze nur wenige Kundendiebstähle aufgedeckt worden. Bei Testeinkäufen hätten sich keine Unregelmäßigkeiten ergeben. Im Übrigen komme es auf die Zulässigkeit der Überwachung nicht an, weil der Sachverhalt unstreitig sei. Beweisverwertungsverbote könnten insoweit keine Rolle spielen. Jedenfalls dürfe ihm nicht verwehrt werden, seinen Vortrag auf Erkenntnisse zu stützen, die er aus anderen Informationsquellen gewonnen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2007 zu dem in ihr bestimmten Termin aufgelöst worden.

I. Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Kündigungsberechtigung der Verkaufsleiterin oder deshalb unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben keine auf diese lautende Originalvollmacht beigefügt gewesen wäre.

1. Wenn es tatsächlich an einer Bevollmächtigung als solche gefehlt haben sollte, wäre die Kündigung zwar grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Die Klägerin hat die unter Vorlage der Kopie einer Vollmacht erklärte Kündigung jedoch nicht „bei der Vornahme“ beanstandet, sondern erstmals mit der Klageschrift vom 19. April 2007, die dem Beklagten am 25. April 2007 zugestellt wurde. Bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung waren seit Ausspruch der Kündigung mehr als zwei Wochen verstrichen. Gründe für ihr Zuwarten hat die Klägerin nicht benannt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, sie habe die Rüge „bei Vornahme“ der Kündigung erhoben (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, ZIP 1986, 388). Dementsprechend war die Kündigung in entsprechender Anwendung von § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig(vgl. Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Eine solche Genehmigung hat der Beklagte jedenfalls konkludent dadurch erteilt, dass er im vorliegenden Rechtsstreit die Kündigungsbefugnis der Verkaufsleiterin ausdrücklich behauptet und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat (Senat 12. September 1985 - 2 AZR 193/84 - zu B II 2 a der Gründe, aaO).

2. Hat die Verkaufsleiterin Kündigungsvollmacht besessen, ist die Kündigung nicht gem. § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Ihre Zurückweisung durch die Klägerin erfolgte nicht „unverzüglich“ iSd. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 BGB.

II. Die Kündigung ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104).

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein wichtiger Grund liege vor, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (bspw. Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 184). Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO).

b) Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sie ihre gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt.

aa) Das Verhalten der Klägerin vom 23. März 2007 ist, was die Einlösung und Verrechnung von sieben produktbezogenen Gutscheinen im Wert von insgesamt 36,00 Euro anbelangt, vom Landesarbeitsgericht als unstreitig festgestellt. Dagegen hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben. Ebenso wenig hat sie das Fehlen ihrer Berechtigung zur Einlösung der Gutscheine in Abrede gestellt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Beklagten sei durch das Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden, ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte durfte die Gutscheine nur bei einem tatsächlichen Verkauf entsprechender Produkte an die betreffenden Lieferanten weiterreichen. Sollte sich der Schaden im Kündigungszeitpunkt noch nicht realisiert haben, wäre jedenfalls von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ihr Fehlverhalten sei der Klägerin vorwerfbar, sie habe die Vermögensschädigung des Beklagten vorsätzlich herbeigeführt, ist nicht zu beanstanden. Diese Wertung liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze sowie Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Solche Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass ihr die Voraussetzungen für eine berechtigte Einlösung produktbezogener Gutscheine bekannt waren. Soweit sie der Annahme des Berufungsgerichts, bei einer unberechtigten Einlösung von sieben produktbezogenen Gutscheinen sei ein Versehen auszuschließen, gleichwohl entgegentritt, wird nicht deutlich, worauf ihre Rüge zielt. Sollte sie darauf abstellen, das Landesarbeitsgericht hätte ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen, fehlt es an Darlegungen, welchen weiteren, entscheidungserheblichen Sachvortrag sie daraufhin gehalten hätte. Soweit die Klägerin vorgebracht hat, sie habe jedenfalls nicht den Beklagten selbst schädigen wollen, übersieht sie, dass ihrer Pflichtverletzung auch dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie darauf vertraut haben sollte, ein Schaden würde letztlich nicht beim Beklagten, sondern nach Weiterreichung der Gutscheine bei einem Dritten - dem betreffenden Lieferanten - eintreten. Dass auch dies nicht im Interesse des Beklagten liegen konnte, war für sie ohne Weiteres erkennbar.

cc) Der Annahme einer schwerwiegenden Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass es sich um einen privaten, außerhalb der Arbeitszeit liegenden Einkauf handelte. Die Klägerin war auch insoweit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Davon ist typischerweise auszugehen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier die Klägerin - in seiner Freizeit in Bereicherungsabsicht das dem Unternehmen zuzurechnende Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar vorsätzlich schädigt oder doch gefährdet (vgl. Senat 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - zu I 4 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 80 = EzA BGB § 626 nF Nr. 91).

c) Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt.

aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 32 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

bb) Dem wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Klägerin erkennbar. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verhalten der Klägerin habe das Vertrauen des Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendet. Die Vermögensschädigung des Beklagten lag auf der Hand. Das Gewicht der Pflichtverletzung wird noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bewusst gegen Vorgaben verstoßen hat, zu deren Beachtung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin verpflichtet war. Dass sie den Einkauf bei einer Kollegin abgewickelt hat, spricht nicht gegen ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Die Klägerin konnte offensichtlich auf deren Verschwiegenheit vertrauen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass die - gleichfalls entlassene - Kollegin die Einlösung der Wertcoupons nicht verweigert und das Verhalten der Klägerin zunächst keine Beanstandungen ausgelöst hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin die geringen Überwachungsmöglichkeiten des Beklagten und die enge Verbundenheit der Mitarbeiterinnen der Filiale ausgenutzt hat. Bei einem solchen, insgesamt auf Heimlichkeit angelegten Verhalten ist dem Beklagten - für die Klägerin erkennbar - die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, und sei es nach Erteilung einer Abmahnung, nicht zuzumuten.

(2) Die fristlose Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Dem Beklagten war selbst die Einhaltung der - fünfmonatigen - Kündigungsfrist unzumutbar. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang alle weiteren Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. Insbesondere hat es der Klägerin ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zugute gehalten. Dass es gleichwohl und trotz der Erstmaligkeit des Vorfalls von einem überwiegenden Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Stellung der Klägerin als Verkäuferin und Kassiererin und der Tatsache, dass bei ihrer Tätigkeit häufig keine anderen Arbeitnehmer zugegen sind, nicht rechtsfehlerhaft.

d) Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte durch Auswertung einer Videoaufnahme vom Verhalten der Klägerin Kenntnis erlangt hat. Ob § 6b BDSG durch die Beobachtung des Kassenbereichs einschließlich seiner Umgebung verletzt wurde oder die Videoaufzeichnung aus anderen Gründen rechtswidrig war, kann offen bleiben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtswidrige Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen von der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.

(1) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Vortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen (wie zB die Präklusionsvorschriften) unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von Sachvortrag. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, ist aber nicht „unverwertbar”. Dies gilt zumal dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Ein „Verwertungsverbot” würde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG einschränken. Dieser verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 25, aaO).

(2) Dennoch kann rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzwecks der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. In einem gerichtlichen Verfahren ist darauf Bedacht zu nehmen, dass das Gericht den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber tritt. Es ist bei der Urteilsfindung nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt seine Pflicht zu einer fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts (vgl. BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202). Daraus folgt für den Zivilprozess zwar nicht, dass jede unzulässig erlangte Information prozessual unverwertbar wäre (Senat 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 190; BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 22, BGHZ 166, 283). Sie ist es im Einzelfall aber dann, wenn mit ihrer gerichtlichen Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre, und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite - hier des Beklagten - nicht gerechtfertigt werden könnte (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, unstreitiger Sachvortrag, selbst wenn unter Verletzung von Grundrechten gewonnen sei, sei stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar, weil die belastete Partei die Möglichkeit des Bestreitens gehabt habe (in diesem Sinne auch HWK/Lembke 4. Aufl. BDSG Vorb. Rn. 112; Grimm/ Schiefer RdA 2009, 329, 342; Heinemann MDR 2001, 137, 141 f.), überzeugt nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob der Partei, die sich der Behauptung objektiv zutreffender Tatsachen durch ihren Prozessgegner ausgesetzt sieht, in Ansehung der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) einschränkungslos ein „Recht zur Lüge“ zusteht (dies befürwortend Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3; Heinemann MDR 2001, 137, 142). Jedenfalls kann sie nicht umgekehrt sogar verpflichtet sein, wider besseres Wissen richtigen Vortrag zu bestreiten und sich in Fällen, in denen einfaches Bestreiten nicht ausreicht, mit einem bewusst falschen Gegenvorbringen zu belasten (vgl. Lunk NZA 2009, 457, 459). Sie trüge mit Blick auf mögliche Zweifel an der Zulässigkeit ihres Bestreitens das Risiko, dem Vorwurf zumindest des Versuchs eines Prozessbetrugs ausgesetzt zu sein. Dass kann die Rechtsordnung einer Partei nicht abverlangen. Hat eine Partei den Tatsachenvortrag der Gegenseite nicht bestritten, ist ihr die Möglichkeit, sich auf die Rechtswidrigkeit der ihm zugrundeliegenden Informationsbeschaffung zu berufen, nur dann genommen, wenn in ihrem Nichtbestreiten zugleich die Einwilligung in eine prozessuale Verwertung der fraglichen Tatsachen liegt. Dann wiederum stellt sich die Frage nach einem Verwertungsverbot nicht (vgl. MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 75; Helle JZ 2004, 340, 345; Maties, NJW 2008, 2219; Schreiber ZZP 122, 227, 230).

cc) Danach besteht im Streitfall kein Verwertungsverbot.

(1) Allerdings hat die Klägerin in eine Verwertung der durch die Videoaufzeichnung erlangten Informationen nicht eingewilligt. Sie hat zwar das Geschehen vom 23. März 2007 teils durch bejahende Erklärung eingeräumt, teils dadurch zugestanden, dass sie den substantiierten Ausführungen des Beklagten nicht mit konkretem Tatsachenvortrag entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Sie hat aber zugleich geltend gemacht, dem Beklagten sei es verwehrt, „die verbotenen Früchte“ der Videoüberwachung „zu ernten“. Damit hat sie deren Verwertung offensichtlich widersprochen.

(2) Die Verwertung der unstreitigen Tatsachen erweist sich auf der Grundlage der anzustellenden Güterabwägung dennoch als zulässig. Ein möglicher, durch Berücksichtigung des Sachvortrags des Beklagten perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin wiegt nicht so schwer, dass der Anspruch des Beklagten, mit seinem unstreitigen Vorbringen Gehör zu finden, zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche unstreitigen Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung, sondern ohne Rechtsverstoß auch aus einer anderen Informationsquelle bekannt geworden sind.

(a) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte, auch im Privatrechtsverkehr zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers - hier in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Recht am eigenen Bild - ist nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob es den Vorrang verdient (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 mwN).

(b) Im Rahmen dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst. Auch im Zivilprozess, in dem über Rechte und Rechtspositionen der Parteien innerhalb eines Privatrechtsverhältnisses gestritten wird, sind die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte gehalten, den von den Parteien in den Prozess eingeführten Vortrag und ggf. die angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen. Diese Belange können als Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht einschränken (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 35, BAGE 130, 347; Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

(c) Zwar gehen das Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege und materiell richtigen Entscheidungen und verbunden damit das Bestreben des Gläubigers, sich Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht etwa stets vor (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 f., BVerfGE 117, 202; 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - und - 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a aa und bb der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Streitfall treten aber Aspekte hinzu, die die Berücksichtigung der gewonnenen Informationen zulassen.

(aa) Der Sachvortrag des Beklagten stützt sich vornehmlich auf die Auswertung des Kassenstreifens vom 23. März 2007 und auf Erklärungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Die Zulässigkeit der Erhebung und Verwertung der Kassendaten als solche steht dabei nicht in Frage. Zwar ist der Beklagte erst durch die Videoaufzeichnung auf diese zusätzliche Informationsquelle „gestoßen“. Dennoch bedurfte es für sein Vorbringen keines Rückgriffs auf die Videoaufzeichnung selbst.

(bb) Damit ist die Frage angesprochen, ob ein als solches zulässiges Erkenntnis- und Beweismittel einem prozessualen Verwertungsverbot unterliegen kann, wenn es seinerseits ohne eine weitere, zuvor rechtswidrig gewonnene Information nicht hätte erlangt werden können (vgl. BGH 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - Rn. 18 f., BGHZ 166, 283; für den Strafprozess: BGH 24. August 1983 - 3 StR 136/83 - BGHSt 32, 68; 18. April 1980 - 2 StR 731/79 - BGHSt 29, 244). Die Problematik bedarf keiner umfassenden Erörterung. Im Streitfall geht es nicht um Erkenntnisse, die der Beklagte tatsächlich nur durch die möglicherweise rechtswidrige Videoüberwachung hat gewinnen können. Sie waren ihm unabhängig davon zugänglich. Die Auswertung des Kassenstreifens und die Befragung der Klägerin und ihrer Kollegin waren auch ohne technische Überwachung möglich, zumal nach eigenem Vortrag der Klägerin Einkäufe von Mitarbeitern mit deren Einverständnis in den Tagesunterlagen besonders vermerkt werden. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der letztlich erst aus dem Kassenstreifen gewonnenen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für die Einlassungen der Klägerin im Personalgespräch vom 2. April 2007. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Rahmen seiner Aufklärungsbemühungen ohnehin auf den fraglichen Kassenauszug gestoßen wäre (zu diesem Aspekt Schreiber ZZP 122, 227, 235; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren S. 214 f.). Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (zur Begrenzung der Fernwirkung von Verwertungsverboten vgl. auch BVerfG 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1686/04 - zu 2 b der Gründe, BVerfGK 7, 61). Das gilt im Streitfall umso mehr, als es um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs geht.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juni 2016 - 16 Sa 1711/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten, die in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, seit Juli 2011 als Webentwickler tätig. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses verpflichtete er sich schriftlich, Hard- und Software aus Gründen der informationstechnischen Sicherheit ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten Aufgaben zu nutzen.

Im Zusammenhang mit der Anbindung eines neuen Netzwerks richtete die Beklagte am 19. April 2015 (Sonntag) eine E-Mail folgenden Inhalts an ihre Mitarbeiter:

In einer Unterweisung am 20. April 2015 wandte sich kein Arbeitnehmer gegen die Absicht der Beklagten, den „Internettraffic“ und die Benutzung ihrer Systeme zur Verhinderung von Missbrauch des Internetzugangs „mitzuloggen“.

Die Beklagte installierte sodann auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die ab dem 21. April 2015 alle Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Screenshots fertigte (Keylogger). Nachdem die Beklagte die vom Keylogger erstellten Dateien ausgewertet hatte, fand am 4. Mai 2015 ein Gespräch mit dem Kläger statt, in dem dieser einräumte, seinen Dienst-Rechner während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Er gab an, ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für das Logistikunternehmen seines Vaters abgewickelt zu haben. Auf die Programmierung des Spiels habe er am Arbeitsplatz in der Zeit von Januar bis April 2015 ca. drei Stunden verwendet. Für die Firma seines Vaters sei er - vorwiegend in seiner Freizeit - höchstens etwa zehn Minuten täglich tätig gewesen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. Mai 2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Hiergegen hat sich der Kläger fristgerecht mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat behauptet, die privaten Verrichtungen meist in den Pausen und in Zeiten erledigt zu haben, in denen er keines der ihm zugewiesenen Projekte habe bearbeiten können. Die Beklagte habe durch den Einsatz eines Keyloggers „hinterrücks“ und ohne jeden Anlass massiv in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen. In der E-Mail vom 19. April 2015 habe sie den Eindruck vermittelt, es sollten nur die Internetaktivitäten über das neue Netzwerk kontrolliert werden.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Aus den vom Keylogger erstellten Dateien ergebe sich, dass der Kläger am 21. April 2015 weitaus länger mit der Entwicklung des Computerspiels beschäftigt gewesen sei, als er eingeräumt habe. Die Einträge in den Logdateien widerlegten zudem seine Behauptung, höchstens zehn Minuten täglich mit Aufgaben für die Firma seines Vaters befasst gewesen zu sein. Ausweislich von Screenshots der auf seinem Dienst-PC befindlichen Ordner habe der Kläger für dessen Unternehmen 5.221 E-Mails empfangen und 5.835 Nachrichten versandt. Der Einsatz eines Keyloggers sei ohne Weiteres rechtmäßig gewesen, weil dem Kläger jede außerdienstliche Nutzung der IT-Systeme untersagt und damit seine Privatsphäre nicht betroffen gewesen sei. Im Übrigen habe gegen ihn der Verdacht des Arbeitszeitbetrugs bestanden. Am 9. Februar 2015 habe eine Arbeitnehmerin im Vorbeigehen gesehen, dass der Kläger eine „stark bebilderte“ Webseite hastig „weggeklickt“ habe. Weitere Mitarbeiter hätten mitgeteilt, der Kläger gehe während seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang privaten Aktivitäten nach. Zudem habe er sich zu einem sehr unproduktiven Mitarbeiter entwickelt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die dem Senat allein zur Entscheidung anfallenden Feststellungsanträge sind begründet. Die Kündigungen der Beklagten vom 19. Mai 2015 sind unwirksam. Nach dem verfahrensrechtlich verwertbaren Sachvortrag der Beklagten fehlt es sowohl an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) als auch an einer sozialen Rechtfertigung für die unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) erklärte ordentliche Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG).

I. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die vom Kläger zugestandenen Sachverhalte rechtfertigten die beiden Kündigungen nicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe in der Zeit von Januar bis April 2015 an seinem Dienst-Rechner ca. drei Stunden auf die Programmierung des Computerspiels verwendet, dies aber überwiegend während der Pausen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe während der Arbeitszeit täglich zehn Minuten mit Tätigkeiten für die Firma seines Vaters verbracht. Damit habe er seine vertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt. Allerdings rechtfertigten die Pflichtverletzungen mangels vorheriger Abmahnung keine - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung. Zwar habe der Kläger Hard- und Software der Beklagten entgegen der von ihm zu Beginn des Arbeitsverhältnisses unterzeichneten Erklärung für außerdienstliche Zwecke eingesetzt. Die „minutenweise“ Privatnutzung über den Zeitraum eines Jahres habe sich zu einer Gesamtdauer von 36,66 Stunden summiert. Jedoch sei schon der E-Mail der Beklagten vom 19. April 2015 zu entnehmen, dass tatsächlich kein absolutes Verbot der privaten Nutzung betrieblicher IT-Einrichtungen gelebt worden sei. Die unzulässige Privatnutzung habe auch nur einen minimalen Bruchteil (2,08 vH) der täglichen Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Die Beklagte habe schließlich nicht substantiiert dargetan, dass seine Arbeitsleistung durch die außerdienstlichen Aktivitäten beeinträchtigt worden sei. Insgesamt liege keine derart schwere Pflichtverletzung vor, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen gewesen sei. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger in Zukunft nach einer Abmahnung in gleicher oder ähnlicher Weise pflichtwidrig verhalten hätte.

2. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht, dem bei der Prüfung und Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 KSchG ein Beurteilungsspielraum zukommt, alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze berücksichtigt. Entgegen der Annahme der Revision hat das Landesarbeitsgericht den „auf lange Sicht“ - möglicherweise - verursachten Schaden in seine Überlegungen einbezogen, indem es die „vertane“ Arbeitszeit auf einen Zeitraum von einem Jahr hochgerechnet hat. Zu einem über die Vergütung der nicht bestimmungsgemäß verbrachten Arbeitszeit hinausgehenden Schaden hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der Kläger nicht um Erlaubnis gefragt habe, obgleich er nur ausnahmsweise am Arbeitsplatz für die Firma seines Vaters habe tätig werden wollen und man insoweit eine „adäquate Lösung“ hätte finden können, bestätigt die Beklagte letztlich nur die Einschätzung des Berufungsgerichts, es sei zumindest nicht ausgeschlossen gewesen, dass sie eine geringfügige Privatnutzung ihrer Betriebsmittel während der Arbeitszeit hinnehmen würde.

II. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, es müsse bei seiner Entscheidung den Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt lassen, den sie nur aufgrund des von ihr eingesetzten Keyloggers in das Verfahren einführen konnte. Die Verwertung dieses Vorbringens bei der Urteilsfindung wäre mit dem Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG)unvereinbar.

1. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei(vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa von § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG bestehenden Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 , BVerfGE 117, 202) hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 21; 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 18; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 2 3, BAGE 156, 370; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378; 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 37, BVerfGK 10, 330; 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 ua. - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1).