Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Okt. 2016 - 5 Sa 271/16

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Juni 2014 - 18 Sa 67/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die 1967 geborene Klägerin war seit 1988 im Labor des M Hospitals in H als medizinisch-technische Laborassistentin (MTLA) tätig. Trägerin des Krankenhauses ist seit 1989 die Beklagte. Diese betreibt außerdem das F Hospital in B und das S Hospital in R. Aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Im Herbst 2012 beschloss die Beklagte, das Labor im M Hospital aufzulösen. Nach einem neu entwickelten „Labor-Konzept“ sollten Routine-Untersuchungen künftig durch das Labor des F Hospitals miterledigt werden. Notfallmäßig vorzunehmende Untersuchungen sollten über im M Hospital zu errichtende „POCT-Labore“ abgewickelt werden. Bei dem Point-of-Care-Testing (POCT) werden mittels spezieller Messsysteme Vitalparameter erfasst. Die dafür benötigten Geräte wurden in der Notaufnahme des M Hospitals installiert.

Mitte September 2012 unterrichtete die Beklagte die im M Hospital bestehende Mitarbeitervertretung von ihrer Absicht, das Labor der Einrichtung zum 31. Dezember 2012 zu schließen. Anschließende Verhandlungen führten am 30. Oktober 2012 zum Abschluss eines freiwilligen Sozialplans und einer Dienstvereinbarung über das neue Labor-Konzept.

Mit - einheitlichem - Schreiben vom 23. Oktober 2012, das mit „Anhörung gem. §§ 30 bzw. 31 MAVO“ überschrieben ist, bat die Beklagte die Mitarbeitervertretung um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Arbeitsverhältnisse der Klägerin und sieben weiterer Mitarbeiterinnen. Sie verwies auf ein vorangegangenes Gespräch und eine „Powerpoint-Präsentation“, die sie als Druckversion dem Schreiben beifügte. Weiter führte sie aus, die Schließung des Labors habe zur Folge, dass die Dienstverträge der dort tätigen Mitarbeiterinnen „aus betriebsbedingten Gründen ordentlich, bzw. bei den ordentlich unkündbaren Mitarbeiterinnen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt werden müss[t]en“. Dazu teilte sie die Namen sowie - in einer beigefügten Anlage - die Sozialdaten der „betroffenen Mitarbeiterinnen“ mit und gab an, eine Sozialauswahl sei mangels vergleichbarer Arbeitsplätze im M Hospital entbehrlich. Außerdem erklärte sie, anderweitige gleichwertige oder nicht gleichwertige Arbeitsplätze seien weder im M Hospital noch in den beiden anderen Häusern „vorhanden“. Die Mitarbeitervertretung gab hierzu keine Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich unter Einhaltung einer „sozialen“ Auslauffrist zum 30. Juni 2013.

Hiergegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat gemeint, eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen sei schon nach den AVR ausgeschlossen. Jedenfalls fehle es an einem wichtigen Grund. Weder seien ihre bisherigen Aufgaben entfallen noch habe die Beklagte dargetan, dass sie über andere freie Arbeitsplätze nicht verfüge. Geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten durchaus bestanden, etwa in der Röntgenabteilung des M Hospitals. Nach einer Einarbeitungszeit von weniger als drei Monaten habe sie im Übrigen in verschiedenen weiteren - konkret bezeichneten - Bereichen des Hospitals beschäftigt werden können. Zumindest im Umfang von zwei bis drei Stunden täglich seien unterstützende Tätigkeiten bei der Bedienung der POCT-Geräte möglich gewesen. Auch in den beiden anderen Krankenhäusern hätten alternative Einsatzmöglichkeiten bestanden. Abgesehen davon habe die Beklagte bei der Sozialauswahl den relevanten Personenkreis verkannt. Die von ihr betriebenen Krankenhäuser stünden unter einheitlicher Leitung und bildeten gemeinsam mit dem M Hospital einen Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung. Dieser sei nicht erläutert worden, wie die Beklagte zu der Einschätzung gelangt sei, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei nach den AVR zulässig und aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Nach Schließung des Labors im M Hospital habe sie die Klägerin nicht mehr beschäftigen können. Als MTLA habe sie nicht eingesetzt werden können. Die Übertragung anderer Aufgaben im M Hospital scheide aus. Die „POCT-Labore“ bediene seit deren Einrichtung das Ambulanzpersonal. Zwar werde dieses dabei von zwei Mitarbeitern aus dem F Hospital unterstützt, die auch die Wartung und Instandhaltung der Geräte übernommen hätten. Der dafür anzusetzende Arbeitsaufwand belaufe sich aber höchstens auf eine Stunde täglich. Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft. Jedes der von ihr betriebenen Krankenhäuser bilde einen eigenständigen Betrieb. Zu einer „Freikündigung“ besetzter vergleichbarer Stellen sei sie nicht verpflichtet gewesen. Die Mitarbeitervertretung habe sie ordnungsgemäß beteiligt. Diese sei über den Kündigungsgrund ausreichend unterrichtet worden.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 8. November 2012 nicht aufgelöst.

A. Die Revision ist zulässig. Sie ist innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß begründet worden.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Dazu muss die Begründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die genaue Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 15; 13. November 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 11). Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung jede von ihnen angreifen. Die Revisionsbegründung muss, ihre Berechtigung unterstellt, geeignet sein, die Entscheidung insgesamt infrage zu stellen. Andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 963/08 - Rn. 18; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 755/06 - Rn. 10).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei nach § 30 Abs. 5 iVm. Abs. 1 MAVO unwirksam. Die Beklagte habe ihrer Pflicht, die Mitarbeitervertretung über die Gründe für die Kündigung zu unterrichten, nicht genügt. Der pauschale Hinweis auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sei mit Blick auf die hohen materiell-rechtlichen Anforderungen, denen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist unterliege, unzureichend. Die Beklagte habe vielmehr aufzeigen müssen, welche Maßnahmen zur Beschäftigung sie im Einzelnen geprüft und aus welchen Gründen sie diese als unzumutbar verworfen habe. Jedenfalls könnten die dazu im Prozess vorgetragenen Einzelheiten wegen der substanzlosen Unterrichtung der Mitarbeitervertretung keine Berücksichtigung finden mit der Folge, dass die Kündigung zumindest wegen unzureichender Darlegung eines Kündigungsgrundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam sei.

2. Die anzufechtende Entscheidung beruht damit zwar auf zwei rechtlichen Erwägungen. Diese werden aber von der einheitlichen Begründung getragen, die Mitarbeitervertretung sei über das Fehlen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht ausreichend unterrichtet worden. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Rüge, das Landesarbeitsgericht habe den für die Anhörung der Mitarbeitervertretung maßgebenden Grundsatz der subjektiven Determiniertheit verkannt und deshalb an deren Unterrichtung über die Gründe ihrer beabsichtigten betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung überzogene Anforderungen gestellt. Das reicht aus. Diese Sachrüge ist nicht nur geeignet, die Annahme des Landesarbeitsgerichts zu Fall zu bringen, die Mitarbeitervertretung sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Sie stellt gleichermaßen dessen Würdigung infrage, der ergänzende prozessuale Vortrag der Beklagten zum Wegfall jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit und zu einer daraus resultierenden Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses sei aus kollektivrechtlichen Gründen nicht verwertbar.

B. Die Revision ist unbegründet. Zwar ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung nach § 30 Abs. 5 MAVO unwirksam, mit der dazu gegebenen Begründung nicht berechtigt (I.). Es fehlt aber an einem wichtigen Grund zur Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat auch unter Berücksichtigung ihres gesamten Tatsachenvortrags nicht dargetan, dass es ihr aus betrieblichen Gründen unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen. Die angefochtene Entscheidung stellt sich damit im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO) (II.).

I. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts trägt nicht das Ergebnis, die Kündigung sei mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung nach § 30 Abs. 5 MAVO unwirksam.

1. Die korrekte Beteiligung der kirchlichen Mitarbeitervertretung unterliegt in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines privatrechtlich begründeten kirchlichen Arbeitsverhältnisses - ebenso wie die Wirksamkeit der Kündigung im Übrigen - der Überprüfung durch die staatlichen Gerichte für Arbeitssachen (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 57; 10. Dezember 1992 - 2 AZR 271/92 - zu II 1 der Gründe mwN).

2. Nach den bisherigen Feststellungen ist davon auszugehen, dass das von der Beklagten getragene M Hospital dem sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich der Mitarbeitervertretungsordnung für das Erzbistum Paderborn idF vom 20. September 2011 (MAVO, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn vom 30. September 2011 S. 199 ff.) unterfällt. Zwischen den Parteien steht ferner außer Streit, dass es sich bei dem Hospital um eine Einrichtung iSv. § 1 Abs. 1 MAVO handelt, für die im Kündigungszeitpunkt eine Mitarbeitervertretung gebildet war.

3. Gemäß § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 MAVO sind der Mitarbeitervertretung vor jeder ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit bzw. vor einer außerordentlichen Kündigung durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht der Kündigung und die Gründe hierfür mitzuteilen. Will die Mitarbeitervertretung gegen die ordentliche Kündigung Einwendungen erheben, hat sie diese unter Angabe der Gründe dem Dienstgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen; anderenfalls gilt die Kündigung gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 MAVO als nicht beanstandet. Einwendungen gegen eine außerordentliche Kündigung hat die Mitarbeitervertretung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 MAVO spätestens innerhalb von drei Tagen schriftlich mitzuteilen. Gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 MAVO kann die Frist vom Dienstgeber auf 48 Stunden verkürzt werden. Erhebt die Mitarbeitervertretung innerhalb der Frist keine Einwendungen, gilt nach § 31 Abs. 2 Satz 3 MAVO auch die beabsichtigte außerordentliche Kündigung als nicht beanstandet. Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen und hält der Dienstgeber an der Kündigungsabsicht fest, so hat er bei einer ordentlichen Kündigung nach § 30 Abs. 2 Satz 3 MAVO die Einwendungen mit der Mitarbeitervertretung mit dem Ziel einer Verständigung zu beraten. Im Fall einer außerordentlichen Kündigung entscheidet er nach § 31 Abs. 2 Satz 4 MAVO ohne Weiteres selbst über die Kündigung. Gemäß § 30 Abs. 5 bzw. § 31 Abs. 3 MAVO ist die ohne Einhaltung des jeweiligen Verfahrens ausgesprochene Kündigung unwirksam.

4. Die Regelungen in § 30 Abs. 1 und Abs. 2, § 31 Abs. 1 und Abs. 2 MAVO sind - mit Modifikationen - den Vorgaben in § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG nachgebildet. Insoweit können die dort geltenden Grundsätze für die Auslegung herangezogen werden (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 59; 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 2 c der Gründe).

5. Danach hat die Beklagte die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß über den Kündigungsgrund unterrichtet. Das gilt unabhängig davon, ob sich die Beteiligung an einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit (notwendiger) Auslauffrist nach § 31 MAVO oder - aufgrund eines dort gewährleisteten höheren Schutzstandards - nach den Regelungen des § 30 MAVO für die ordentliche Kündigung richtet(so für die Anhörung des Betriebsrats BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 17; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 5 der Gründe, BAGE 88, 10). § 30 Abs. 1 MAVO stellt an die Mitteilung der Kündigungsgründe keine Anforderungen, die über die des § 31 Abs. 1 MAVO hinausgingen.

a) Wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat, unterliegt die hier erklärte Kündigung hohen Anforderungen. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen oder sonst in einer Weise eingeschränkt ist, die ihren Vorrang aufhebt, und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Der Arbeitgeber ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. In diesem Fall hat der Arbeitgeber zwingend eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17; jeweils mwN). Den materiell-rechtlichen Voraussetzungen entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“ (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 31; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 36 mwN, BAGE 145, 265).

b) Davon zu unterscheiden ist die Mitteilungspflicht gegenüber der Mitarbeitervertretung. Diese ist - wie die Anhörung des Betriebsrats - „subjektiv determiniert“ (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 26. März 2015 - 2 AZR 417/14 - Rn. 45; jeweils mwN). Der Dienstgeber muss der Mitarbeitervertretung demnach nicht alle erdenklichen, sondern nur die für ihn maßgebenden Kündigungsgründe mitteilen (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 59; APS/Linck 4. Aufl. Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich Rn. 31; MAVO/Fuhrmann 7. Aufl. § 30 Rn. 37, 40; Joussen ZMV 2006, 116, 119). Auch reicht die Mitteilungspflicht des Dienstgebers im Rahmen von § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 MAVO nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess. Das Beteiligungsverfahren soll der Mitarbeitervertretung nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 -). Deshalb ist es ausreichend - aber auch erforderlich -, dass der Dienstgeber den Kündigungsgrund unter Angabe von Tatsachen in einer Weise beschreibt, die der Mitarbeitervertretung ohne zusätzliche eigene Nachforschungen eine sachgerechte Stellungnahme ermöglicht. Bloß pauschale Angaben oder die Mitteilung eines Werturteils genügen dafür nicht (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 59).

c) Diesen Anforderungen wird die Mitteilung vom 23. Oktober 2012 gerecht. Die Beklagte hat in dem Schreiben - unter Berücksichtigung der Anlagen - ausgeführt, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen außerordentlich mit Auslauffrist zu kündigen. Dabei hat sie sich nicht darauf beschränkt, einen Kündigungsgrund pauschal zu behaupten. Sie hat vielmehr - unter Bezugnahme auf den Inhalt einer „Powerpoint-Präsentation“ - dargestellt, dass aufgrund bestimmter, im Einzelnen beschriebener organisatorischer Veränderungen im Labor des M Hospitals der bisherige Beschäftigungsbedarf für die Klägerin entfalle und dass eine alternative Möglichkeit, sie zu beschäftigen - und sei es auch zu schlechteren Bedingungen -, in keiner ihrer Einrichtungen mehr bestehe. Dies bezog sich erkennbar auf sämtliche Arbeitsplätze in allen drei von ihr unterhaltenen Einrichtungen. Auch hat die Beklagte - unter Mitteilung der Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmerinnen - dargestellt, warum aus ihrer Sicht für eine soziale Auswahl kein Raum sei. Damit hat sie die Mitarbeitervertretung in den Stand versetzt, sich ein eigenes Bild von der Stichhaltigkeit des unterbreiteten Kündigungsgrundes zu machen.

d) Einer näheren Erläuterung, aus welchen Gründen der Dienstgeber welche Stellen als für eine Weiterbeschäftigung ungeeignet verworfen hat, bedarf es auch bei der außerordentlichen Kündigung nicht. Die Mitarbeitervertretung benötigt diese Angaben nicht, um die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen, sich über sie eine eigene Meinung zu bilden und auf dieser Basis ggf. Einfluss auf die Willensbildung des Dienstgebers zu nehmen. Das kann sie bereits auf der Grundlage einer ergebnisbezogenen Mitteilung tun. Der Fall liegt nicht anders als bei der Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats nach § 15 Abs. 5 KSchG. Auch dort gehört angesichts des engen Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 5 KSchG das Fehlen einer jeglichen Möglichkeit, das Betriebsratsmitglied in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, zum Kündigungsgrund und der Arbeitgeber hat den Umfang und das Ergebnis seiner entsprechenden Prüfung im Prozess substantiiert aufzuzeigen. Gleichwohl reicht es im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG aus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat das Ergebnis seiner Überprüfung mitteilt(vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 25, 26, BAGE 133, 226).

e) Etwas anderes folgt - im Gegensatz zur Auffassung des Landesarbeitsgerichts - nicht daraus, dass die Beklagte bei ihrer Darstellung, es fehle an geeigneten Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung, nicht zwischen ordentlich kündbaren und ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen der Mitarbeiterinnen differenziert hat. Selbst wenn daraus zu schließen wäre, sie habe ihre Prüfung lediglich am Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG und nicht an dem der „Unzumutbarkeit“ des § 626 Abs. 1 BGB ausgerichtet und deshalb insbesondere keine Möglichkeiten in den Blick genommen, gleichwertige Stellen durch Umorganisation und/oder Umsetzung „freizumachen“(zu diesem Erfordernis BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 2 der Gründe; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe), berechtigte dies nicht zu der Annahme, sie habe gegenüber der Mitarbeitervertretung den aus ihrer Sicht relevanten Kündigungssachverhalt unzutreffend oder irreführend dargestellt. Eine in objektiver Hinsicht unzureichende Unterrichtung der Mitarbeitervertretung führt allenfalls „mittelbar“ zur Unwirksamkeit der Kündigung - etwa dann, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zu deren Rechtfertigung nicht ausreicht und der Dienstgeber dazu (neue) Gründe nachschieben müsste, die nicht Gegenstand der Beteiligung der Mitarbeitervertretung waren (für die Anhörung des Betriebsrats vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30; 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 99, 167; jeweils mwN).

II. Letztlich kommt es auf die Anhörung der Mitarbeitervertretung nicht an. Der Senat kann deshalb dahinstehen lassen, ob deren Beteiligung möglicherweise aus einem anderen Grund fehlerhaft war. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Beklagte - ausgehend von ihrer eigenen Annahme, sie habe mit Blick auf die Klägerin und die beabsichtigte außerordentliche Kündigung eine Beteiligung nach § 30 MAVO wie bei einer ordentlichen Kündigung durchführen müssen - das richtige Verfahren eingeleitet hat(zu der den Arbeitgeber insoweit treffenden Initiativlast vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 36). Daran bestehen angesichts der Überschrift des Schreibens vom 23. Oktober 2012 mit „Anhörung gem. §§ 30 bzw. 31 MAVO“ und seines Inhalts durchaus Zweifel. Es muss auch nicht entschieden werden, ob die betreffende Annahme der Beklagten sachlich zutrifft. Die Kündigung vom 8. November 2012 ist zumindest deshalb unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat in rechtlicher Hinsicht unterstellt, die Regelungen in §§ 14 ff. AVR schlössen auch nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres in sog. „Extremfällen“ eine - dann außerordentliche - betriebsbedingte Beendigungskündigung nicht von vorneherein aus. Für die objektive Richtigkeit dieser Auslegung sprechen jedenfalls verfassungsrechtliche Gründe (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 16, BAGE 145, 265; zur vergleichbaren Regelung in § 55 BAT siehe 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - Rn. 14, BAGE 131, 78).

2. Einer Entscheidung bedarf es auch insoweit nicht. Die Beklagte hat schon nach ihrem eigenen - vom Landesarbeitsgericht ausdrücklich oder durch Bezugnahme festgestellten - Vorbringen nicht schlüssig dargetan, dass durch die Schließung des Labors im M Hospital und damit einhergehende organisatorische Veränderungen der Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin mit Labortätigkeiten gänzlich entfallen ist. Sie hat keine Tatsachen aufgezeigt, die auch nur eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Noch weniger vermag ihr Vorbringen die Annahme zu stützen, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei sinnentleert, und ihr - der Beklagten - sei deshalb eine Weiterbeschäftigung der Klägerin iSv. § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar(zu dieser Voraussetzung BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 21, 35, BAGE 145, 265; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe). Dies gilt auch dann, wenn der gesamte in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der Beklagten berücksichtigt wird. Auf die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zumindest teilweise unterliege ihr Vorbringen einem kollektivrechtlich begründeten Verwertungsverbot, kommt es nicht an.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, die eine Kündigung „bedingen“, liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31 mwN).

aa) Ein kündigungsrechtlich relevanter Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann auch aus einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers folgen, die ökonomisch nicht zwingend geboten war. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13, BAGE 146, 37; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33; jeweils mwN). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 15, BAGE 147, 237; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO mwN).

bb) Läuft die unternehmerische Entscheidung auf eine Streichung von Stellen hinaus, die mit einer Umverteilung der den betroffenen Arbeitnehmern bisher zugewiesenen Aufgaben auf andere Arbeitnehmer einhergeht, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 17, BAGE 147, 237; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 23). Das gilt nicht nur bei innerbetrieblicher Umverteilung von Aufgaben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber Tätigkeiten an einem anderen Standort konzentriert. Bestehen im Zuge einer unternehmensinternen Aufgabenverlagerung Beschäftigungsmöglichkeiten andernorts fort, sind diese zumindest im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen und ist eine Beendigungskündigung grundsätzlich unverhältnismäßig(BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - BAGE 114, 243; zur Verlagerung von Aufgaben in der öffentlichen Verwaltung vgl. 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 18; zur Konzentration von Aufgaben im Ausland siehe aber 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - Rn. 18 mwN).

b) Danach ist ein betrieblicher Grund, der eine Beendigungskündigung rechtfertigen könnte, nicht ersichtlich.

aa) Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die der Klägerin bisher zugewiesenen Tätigkeiten mit der - als solcher unstreitigen - Einrichtung der „POCT-Labore“ und der Schließung des Labors im M Hospital gänzlich weggefallen wären. Zumindest die routinemäßig durchzuführenden Laboruntersuchungen fielen weiterhin an. Sie sollten nur an anderer Stelle - im Labor des F Hospitals in B - durchgeführt werden.

bb) Zur Bewältigung des dadurch bedingten zusätzlichen Arbeitsanfalls im F Hospital hat die Beklagte vorgetragen, dort seien die notwendigen technischen und personellen Ressourcen vorhanden, um den Bedarf für das M Hospital ohne zusätzliches Personal „mit abzudecken“. In dieser Weise werde seit dem 10. Dezember 2012 auch tatsächlich gearbeitet. Dass und ggf. aufgrund welcher konkreten Umstände bereits im Kündigungszeitpunkt die Annahme berechtigt war, das in B beschäftigte Personal sei in der Lage, weitere Aufgaben ohne überobligationsmäßige Inanspruchnahme zu erledigen, hat die Beklagte nicht nachprüfbar aufgezeigt. Das gilt umso mehr als die Klägerin die Möglichkeit einer entsprechenden Leistungsverdichtung ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Bereits erstinstanzlich hatte sie bestritten, dass im F Hospital keine zusätzlichen Beschäftigungsmöglichkeiten entstanden seien. Im Berufungsrechtszug hat sie dies vertieft und geltend gemacht, bei unterstellter Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, in B sei kein zusätzliches Personal eingestellt worden, müsse davon ausgegangen werden, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer überobligationsmäßige Leistungen erbrächten. Spätestens auf diesen Einwand hin hätte die Beklagte zur Möglichkeit einer Leistungsverdichtung weiter vortragen und die tatsächlichen Grundlagen ihrer Behauptung im Einzelnen aufzeigen müssen. Insbesondere hätte sie darlegen müssen, wie viele Mitarbeiter bisher im Labor des F Hospitals beschäftigt waren und welche Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit sie mit ihnen getroffen hatte. Sodann hätte sie erläutern müssen, welche Arbeitszeit für die bisher in H durchgeführten Laborleistungen zu veranschlagen sei und aufgrund welcher schon im Kündigungszeitpunkt bekannten Umstände sie habe annehmen dürfen, in B sei genügend personelle Kapazität für die Übernahme dieser Aufgaben vorhanden (zu dieser Substantiierungspflicht vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 23). Stattdessen hat die Beklagte lediglich pauschal behauptet, es fielen keine Überstunden an. Der Arbeitsablauf im Zentrallabor sei umstrukturiert und ein „flexibles Arbeitszeitmodell“ geschaffen worden. Das reicht nicht aus. Der Vortrag lässt weder erkennen, auf welchen Zeitpunkt er sich bezieht, noch ist dargetan, auf welchen konkreten Tatsachen die Behauptung zum Ausbleiben von Überstunden beruht und worin die im Zentrallabor vorgenommenen Umstrukturierungen bestehen. Es ist nicht nachzuvollziehen, inwieweit die Einführung eines „flexiblen Arbeitszeitmodells“ und der Umstand, dass einzelne Kolleginnen ihren Arbeitstag in H beginnen, eine Leistungsverdichtung des Personals in B ermöglicht haben sollen. Diese Umstände haben auf den ersten Blick keinen erkennbaren Einfluss auf das innerhalb der geschuldeten Arbeitszeit zu bewältigende Arbeitsvolumen.

3. Einer Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Sachaufklärung bedurfte es nicht. Die Beklagte ist schon ihrer für eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung geltenden Darlegungspflicht (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) nicht nachgekommen. Erst recht gilt dies für die Voraussetzungen eines auf betriebliche Erfordernisse gestützten wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, weshalb keine Möglichkeit mehr bestanden haben soll, die Klägerin mit Tätigkeiten aus ihrem bisherigen Aufgabenspektrum zu beschäftigen. Dass ein solcher Vortrag erforderlich wäre, musste sie angesichts der ständigen Senatsrechtsprechung zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung auch ohne richterlichen Hinweis erkennen. Mögliche Defizite im Vorbringen zum wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB waren zudem Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Januar 2014 - 6 Sa 533/13 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 5.009,42 Euro brutto nebst Zinsen in dem Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24. Mai 2013 - 1 Ca 9278/12 - richtet.

2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung und eine Bonuszahlung.

Die Beklagte entwickelt und vertreibt interaktive Unterhaltungssoftware. In ihrem Betrieb am Unternehmenssitz in K beschäftigt sie rund 108 Arbeitnehmer. Der im Februar 1972 geborene, verheiratete und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit Oktober 2006 mit einer Wochenarbeitszeit von 38,75 Stunden bei ihr tätig. Sein Bruttomonatsentgelt beträgt 3.287,08 Euro. Nach Maßgabe einer Zusatzvereinbarung hat er Anspruch auf eine Bonuszahlung.

Mit Schreiben vom 5. November 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28. Februar 2013. Zugleich bot sie dem Kläger ab dem 1. März 2013 eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einer Arbeitszeit von zehn Wochenstunden und einer Bruttomonatsvergütung von 848,28 Euro an.

Der Kläger hat das Änderungsangebot abgelehnt und fristgerecht Klage erhoben. Er hat gemeint, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe bei seiner Auswahl die gesetzlichen Kriterien nicht ausreichend berücksichtigt. Zudem stehe ihm ein Bonus für das Geschäftsjahr 2011 in Höhe von 12,7 % seines Jahresgrundgehalts zu. Er habe alle festgelegten Ziele erreicht.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Einen Bonus für das Geschäftsjahr 2011 könne der Kläger nicht beanspruchen. Er habe drei Ziele verfehlt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiterhin deren Abweisung.

Die Revision hat keinen Erfolg.

A. Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist die Revision unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Kündigung jedenfalls deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat.

I. Nach § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Änderungskündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, bestehende Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

1. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die „ausreichende“ Berücksichtigung der dort aufgeführten Auswahlkriterien. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern und deren „Sozialdaten“ zu berücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeitgeber nicht die „bestmögliche“ Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob das Arbeitsgericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 19; 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48; jeweils mwN).

2. Bei einer Änderungskündigung ist die Sozialauswahl nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Da es bei der ordentlichen Änderungskündigung - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - um die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots geht, ist darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend. Eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien muss wegen der klaren gesetzlichen Regelung unterbleiben. Es kommt allenfalls eine Ergänzung im Rahmen der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 KSchG in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen unmittelbaren Bezug zu diesen Daten haben(BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 46 mwN).

3. Bei der Prüfung der „ausreichenden“ Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers besitzt das Landesarbeitsgericht einen gewissen Beurteilungsspielraum. Sein Urteil kann wegen der mit ihm verbundenen Würdigung auch tatsächlicher Umstände vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob es den Inhalt der Norm selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist(BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 22; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 17, BAGE 120, 18; jeweils mwN).

II. Diesem Maßstab hält das Berufungsurteil allemal stand. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte bei der Auswahl des Klägers den ihr zukommenden Wertungsspielraum überschritten habe. Es durfte die Arbeitnehmerin K. für sozial deutlich stärker als den Kläger halten.

1. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, der Kläger sei gegenüber der im August 1970 geborenen, seit Oktober 2003 bei der Beklagten beschäftigten, ledigen und kinderlosen Arbeitnehmerin K. sozial deutlich schutzbedürftiger. Im Vergleich zu der „nur“ drei Jahre längeren Betriebszugehörigkeit von Frau K. wögen die Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber seiner Ehefrau und seinen beiden minderjährigen Kindern erheblich schwerer, so dass die Gewichtung der Sozialkriterien insgesamt nicht mehr als ausreichend bezeichnet werden könne.

2. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Landesarbeitsgericht ist von den zu A I 1 und 2 bezeichneten Grundsätzen ausgegangen. Es hat keinem Auswahlkriterium einen generellen und absoluten Vorrang eingeräumt. Soweit es - lediglich zur Bestätigung des bereits gefundenen Ergebnisses - auf den Achten Familienbericht der Bundesregierung (BT-Drs. 17/9000) Bezug genommen hat, hat es im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht mehr als eine starke Beachtung etwa bestehender Unterhaltspflichten bei der Abwägung der individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern mit Blick auf deren Grunddaten gefordert. In diesem Zusammenhang darf berücksichtigt werden, dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter überproportional begünstigt sein können (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 5 der Gründe für ein - mit der Mitarbeitervertretung „abgestimmtes“ - Punkteschema).

b) Das Landesarbeitsgericht hat den Wertungsspielraum der Beklagten nicht unvertretbar eingeengt. Es durfte den Kläger als sozial deutlich schutzwürdiger ansehen. Im individuellen Vergleich mit Frau K. hat es weder einzelne Grunddaten unzulässig überbewertet noch andere überhaupt nicht berücksichtigt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Altersunterschied von ca. anderthalb Jahren zwischen dem Kläger und Frau K. nicht übersehen, sondern zu Recht für „geringfügig“ erachtet. Beide befanden sich im Kündigungszeitpunkt in einem Alter, in dem von ähnlich guten Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt auszugehen war (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 50 mwN). Auf diese Chancen durfte das Landesarbeitsgericht wegen der wirtschaftlichen Auswirkungen der fraglichen Änderungskündigung Bedacht nehmen. Die Beklagte ging selbst davon aus, dass infolge der erheblich abgesenkten Vergütung der zu kündigende Arbeitnehmer eine andere oder zumindest eine zusätzliche Beschäftigung werde aufnehmen müssen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, Frau K. sei „nur“ drei Jahre länger bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Damit hat es nicht verkannt, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit ein Sozialdatum von erheblichem Gewicht ist (vgl. BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 623/01 - zu II 1 b bb (1) der Gründe). Es hat die längere Betriebszugehörigkeit lediglich nicht als beträchtlich angesehen. Da es auf die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern ankommt, ist dies nicht zu beanstanden. In der Gesamtschau von absoluter Differenz und prozentualem Verhältnis der beiden Daten (zu diesen beiden sich ergänzenden Betrachtungsweisen vgl. LAG Hamm 21. Oktober 2008 - 9 Sa 966/08 - zu II 1 b bb (1) der Gründe) lässt sich angesichts einer Beschäftigungsdauer von immerhin sechs Jahren auf Seiten des Klägers nicht sagen, dass Frau K. mit ihrer Beschäftigungszeit von neun Jahren von der Änderung der Arbeitsbedingungen erheblich härter getroffen worden wäre. Bei kürzerer Betriebszugehörigkeit des Klägers wäre ein dreijähriger „Beschäftigungsvorsprung“ womöglich stärker ins Gewicht gefallen (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 52).

cc) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wegen der annähernden Gleichrangigkeit bei den anderen Sozialkriterien liege angesichts des erheblichen Unterschieds bei den Unterhaltspflichten ein Auswahlfehler der Beklagten vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Der Senat hat davon auszugehen, dass den Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung drei „volle“ Unterhaltspflichten trafen. Unstreitig schuldete er seinen minderjährigen Kindern Unterhalt (§§ 1601 ff. BGB). Seine unterhaltsberechtigte (§§ 1360 ff. BGB) Ehefrau bezog ein monatliches Einkommen von ca. 600,00 Euro brutto, entsprechend etwa 300,00 Euro netto. Dieses in der Berufungsverhandlung protokollierte Vorbringen des Klägers hat das Landesarbeitsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung als „unwidersprochen“ - und damit als zugestanden iSv. § 138 Abs. 3 ZPO - bezeichnet. Stellt das Berufungsgericht fest, dass eine Partei zu einer bestimmten Behauptung ihres Gegners keine Stellung genommen hat, kann diese Feststellung nur mit einem erfolgreichen - hier nicht (fristgerecht) gestellten - Berichtigungsantrag gemäß § 320 ZPO beseitigt werden(vgl. BAG 13. März 1964 - 1 AZR 100/63 - zu II 1 der Gründe; BGH 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - Rn. 11).

(2) Da es grundsätzlich darauf ankommt, welche Unterhaltspflichten zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht darüber spekuliert, ob es der Ehefrau des Klägers gelingen werde, eine - erheblich - besser bezahlte Beschäftigung zu finden. Im Übrigen könnte ein erhöhtes Einkommen seiner Frau allenfalls dazu führen, dass beim Kläger eine Unterhaltspflicht aufgrund Doppelverdienstes weniger stark zu gewichten wäre (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 6 a der Gründe; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 333a). Hingegen dürfte nach den gesetzlichen Vorgaben ein Unterhaltsanspruch des Klägers gegen seine Ehefrau nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden. Keinesfalls wäre es mit der Wertentscheidung des Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1) vereinbar, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG dahin auszulegen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis verpflichtet wäre, einem verheirateten Arbeitnehmer allein wegen seiner familiären Bindung zu kündigen(vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 4 b der Gründe). Zudem würde sich die Berücksichtigung von Doppelverdiensten als mittelbare Diskriminierung von Frauen auswirken können.

c) Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht etwa für befugt gehalten, eine eigene Punktetabelle aufzustellen und die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl daran zu messen (vgl. BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42, 151 zur Verwerfung der sog. Hammer Tabelle). Durch die Anwendung eines vom Bundesarbeitsgericht (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238) nicht beanstandeten Punkteschemas hat es sein Ergebnis lediglich „abgesichert“. Die Anwendung anderweitig anerkannter Punktetabellen darf zwar nicht zu einer nachträglichen, fiktiven Sozialauswahl führen. Sie kann jedoch ein „Indiz“ dafür sein, dass die vorgenommene Auswahl - noch - „ausreichend“ ist (vgl. LAG Hamm 21. Oktober 2008 - 9 Sa 966/08 - zu II 1 b bb (1) der Gründe). In diesem Sinn kann sich die Beklagte ihrerseits aber nicht auf eine Entscheidung des Senats vom 5. November 2009 stützen. Dort ging es aufgrund von Vereinbarungen der Betriebsparteien um die Überprüfung der Sozialauswahl am - hier nicht einschlägigen - Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit gemäß § 1 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2 KSchG(vgl. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 29). Für ein einseitig aufgestelltes Punkteschema des Arbeitgebers wird hingegen vertreten, dass die Sozialkriterien dann nicht mehr in ein billigenswertes Verhältnis gesetzt seien, wenn die Unterhaltspflicht für ein Kind wie zwei Jahre Betriebszugehörigkeit und zwei Lebensjahre gewichtet werde (vgl. ArbG Ludwigshafen 8. Februar 2005 - 8 Ca 2824/04 -; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 337).

d) Soweit die Beklagte mit ihrem Verweis auf die prinzipielle Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien die Vorstellung verbunden haben sollte, es komme nur darauf an, wie viele der vier gesetzlichen Kriterien zugunsten des einen und wie viele zugunsten des anderen Arbeitnehmers ausschlügen, ohne dass das Maß des jeweiligen Unterschieds von Bedeutung wäre, hätte sie die gesetzliche Regelung missverstanden. Nur weil im Streitfall Frau K. mit zwei Kriterien - Dauer der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter -, der Kläger aber lediglich mit einem Kriterium - Unterhaltspflichten - im Vorteil liegt, ist über die zu treffende Auswahl nichts gesagt. Vielmehr verlangt gerade die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien danach, die mit ihnen verbundenen konkreten Daten der betroffenen Arbeitnehmer in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Es liegt auf der Hand, dass ein Kriterium relativ umso stärker ins Gewicht fällt, je größer der durch dieses aufgezeigte Unterschied zugunsten des einen Mitarbeiters ausfällt. Anderenfalls würde die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien in der sozialen Wirklichkeit gerade verfehlt.

B. Hinsichtlich des Zahlungsantrags ist die Revision unzulässig. Die Beklagte hat insofern weder die Auslegung noch die Anwendung des materiellen Rechts beanstandet, sondern ausschließlich Mängel des Verfahrens geltend gemacht.

I. Die erhobenen Verfahrensrügen sind unzulässig. Sie sind nicht ausreichend begründet iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO.

1. Sofern die Beklagte monieren möchte, das Landesarbeitsgericht habe übersehen, dass die Parteien Ziele „festgelegt“ hätten, die nicht aus dem „Objective Plan FY 11“ ersichtlich gewesen seien, und dass der Kläger diese „verfehlt“ habe, hat sie nicht dargetan, welchen ausreichend substantiierten, unter Beweis gestellten Vortrag zu einer „Festlegung“ solcher Ziele sie in den Tatsacheninstanzen an welcher Stelle gehalten habe (zu diesen Anforderungen vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 26).

2. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang einen Hinweis nach § 139 ZPO vermisst, legt sie zum einen nicht dar, warum das Landesarbeitsgericht einen solchen Hinweis hätte erteilen müssen, nachdem schon das Arbeitsgericht der Zahlungsklage mit gleicher Begründung stattgegeben hatte. Zum anderen führt sie nicht aus, welchen Tatsachenvortrag sie auf den begehrten Hinweis hin gehalten oder welche Rechtsausführungen sie dann gemacht hätte (zu dieser Anforderung vgl. BAG 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 34 mwN). In der Revisionsbegründung heißt es nur, sie hätte „hierzu weiter Stellung nehmen können“.

II. Die Unzulässigkeit der Verfahrensrügen führt zur Verwerfung der Revision in Bezug auf diesen Streitgegenstand. Eine Nachprüfung der sachlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ist dem Senat insoweit verwehrt (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 4 der Gründe, BAGE 109, 145).

C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 13. November 2014 - 4 Sa 574/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der Beklagten, die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit September 2001 als kaufmännische Angestellte im Einkauf beschäftigt. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses sah sie sich durch ihre Vorgesetzten wegen ihres Geschlechts und ihrer afghanischen Herkunft diskriminiert.

In einer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten führte die Klägerin aus, seit einigen Jahren würden „Guerilla-Aktionen“ gegen sie geführt, sie habe eine „himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ vorgefunden. Sie würde es als unfair erachten, wenn der Vorstandsvorsitzende davon aus der amerikanischen Presse oder der „Oprah-Winfrey-Show“ erführe. Bei ihrem „Chef“ handele es sich um einen „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“. Die Klägerin wies in der E-Mail darauf hin, dass sie drei unterhaltspflichtige Kinder habe.

Mit ebenfalls an den damaligen Vorstandsvorsitzenden gerichteter E-Mail vom 5. Februar 2009 teilte die Klägerin erneut mit, dass sie unter Männerherrschaft, Männerwirtschaft und Männersolidarität zu leiden habe. Sie verlangte, nicht mehr mit ihrem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen. In der E-Mail hieß es auszugsweise:

Mit E-Mail vom 30. März 2009 wandte sich die Klägerin unter dem Betreff „Lebenswerk der unfähigen Führungskräfte“ an ihren unmittelbaren Vorgesetzten. Sie hielt ihm Mobbing, Bossing, unberechtigte Kritik sowie unsachliche und leere Bemerkungen vor, ferner, dass er seine Position nur innehabe, um einer intellektuellen Frau das Leben zur Hölle zu machen. Seine Fähigkeiten reichten offensichtlich nicht dazu, als Führungskraft zu fungieren. Er verstehe nicht einmal „den Unterschied zwischen Kosten und Preis“. Die Klägerin versandte die E-Mail an weitere zwölf Mitarbeiter der Beklagten.

Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 3. April 2009 darauf hin, dass ihre Äußerungen durch ihr Beschwerderecht und das Recht zur freien Meinungsäußerung nicht mehr gedeckt seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die in der E-Mail vom 5. Februar 2009 enthaltenen Anspielungen auf die Zeit des Nationalsozialismus. Das Schreiben lautete auszugsweise:

Die Klägerin nahm zu dem Schreiben mit E-Mail vom 16. April 2009 Stellung. Die Bezeichnung ihres Vorgesetzten als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ sei „auch für (ihren) Geschmack … ein wenig zu scharf geraten“, dessen frauenfeindliches Verhalten habe aber zur Verschärfung des Konflikts beigetragen. Sie habe den Ausdruck nicht zum Zwecke der Beleidigung oder Rufschädigung verwandt. Gegen den Vorwurf, den Abteilungsleiter als „Rassisten“ bezeichnet zu haben, verwahre sie sich.

Mit Schreiben vom 21. April 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 30. Juni 2009 zu kündigen. Dem Anhörungsschreiben - bestehend aus Deckblatt und Anhang - waren weitere Anlagen beigefügt. Ob auch die Anlagen „2a“ bis „2c“ dazu gehörten, ist zwischen den Parteien streitig gewesen. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung unter dem 24. April 2009 zu.

Mit Schreiben ebenfalls vom 24. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009.

Hiergegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat außerdem die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangt. Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die von ihr getätigten Äußerungen seien nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 3. April 2009 selbst zum Ausdruck gebracht, dass keine negative Zukunftsprognose bestehe, wenn sie, die Klägerin, bestimmte Verhaltensweisen richtigstelle. Eine Abmahnung sei daher nicht entbehrlich gewesen. Im Übrigen lasse die Beklagte die jahrelangen Mobbingvorgänge außer Acht, die erst zur Störung des Betriebsfriedens geführt hätten. Überdies sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auf dem Anhörungsbogen sei ihm mitgeteilt worden, dass sie eine Unterhaltsverpflichtung nur gegenüber einem Kind habe, obwohl die Beklagte positive Kenntnis davon gehabt habe, dass sie drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Das Zitat zum „Judenvergleich“ sei nicht vollständig und damit entstellt wiedergegeben worden. Die Anlagen „2a“ bis „2c“ seien dem Betriebsrat nicht zugeleitet worden. Der hierzu als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende habe sich widersprüchlich geäußert.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise

Die Beklagte hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Sie hat gemeint, die Klägerin habe ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme schwerwiegend verletzt. Sie habe ihre Führungskräfte beleidigt, in ehrverletzender Weise die Fähigkeiten ihres Vorgesetzten in Frage gestellt und die Umstände im Unternehmen mit dem Leid der Juden während der NS-Zeit verglichen. Einer Abmahnung habe es nach dem Schreiben vom 3. April 2009 nicht mehr bedurft. Mit ihrer Stellungnahme vom 16. April 2009 habe die Klägerin ihre Pflichtverletzungen noch manifestiert und verstärkt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat behauptet, diesem sei die Anzahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin zum einen aus deren E-Mail vom 21. September 2008 bekannt gewesen, die dem Anhörungsschreiben als Anlage „2c“ beigefügt gewesen sei, zum anderen habe er von den persönlichen Verhältnissen der Klägerin ohnehin Kenntnis gehabt. Aus der Anlage „2c“ sei ihm auch der vollständige Inhalt des von der Klägerin angestellten „Judenvergleichs“ bekannt gewesen.

Zur Begründung des Auflösungsantrags hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe sie in zahlreichen Äußerungen gegenüber der Presse als ein diskriminierendes, frauen- und ausländerfeindliches Unternehmen dargestellt, in dem systematisch Mobbing betrieben und keine Rücksicht auf die Gesundheit der Mitarbeiter genommen werde. Von ihrem „Judenvergleich“ habe sie sich in der Öffentlichkeit nicht distanziert, sondern sie, die Beklagte, bezichtigt, ihr zu Unrecht eine strafbare Verharmlosung des Holocaust vorgeworfen zu haben. Am 24. Februar 2010 habe die Klägerin eine Strafanzeige gegen sie gestellt. Zusätzlich habe sie Strafanzeigen wegen angeblichen Verstoßes gegen das Datenschutzgesetz gegen zwei ihrer Mitarbeiter erstattet. Die Klägerin habe die Namen der Mitarbeiter auch öffentlich erwähnt sowie der Presse mitgeteilt und dadurch deren Ansehen in der Öffentlichkeit beeinträchtigt. Sie habe zudem in einem offenen Brief an die Bundeskanzlerin, den sie auf ihrer Homepage veröffentlich habe, das Ansehen der Firma beschädigt. Dem Betriebsrat habe sie vorgeworfen, seit Jahren Machtmissbrauch begünstigt und offensichtliche Gesetzesverstöße ignoriert und damit gebilligt zu haben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei einem erst in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag könnten nur Sachverhalte berücksichtigt werden, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden seien. Gründe für eine Auflösung seien im Übrigen nicht gegeben. Einem Arbeitgeber, der auf die Beschwerde eines diskriminierten Mitarbeiters nicht reagiere, sei es schon aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben verwehrt, von der Möglichkeit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch zu machen.

Die Vorinstanzen haben dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Auf den Hilfsantrag der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung von 37.600,00 Euro brutto zum 30. Juni 2009 aufgelöst. Dem Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat ihn abgewiesen. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt für den Fall, dass die Revision der Beklagten zurückgewiesen wird, mit ihrer Revision ihr Klagebegehren - soweit dieses erfolglos geblieben ist - weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage nicht stattgeben. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Über die Revision der Klägerin war nicht zu entscheiden.

I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 nicht als sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ansehen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon deshalb unbegründet, weil ihre Berufung unzulässig gewesen wäre.

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie verworfen wird(BAG 26. März 2013 - 3 AZR 101/11 - Rn. 12). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 11; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN).

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 13). Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13  - Rn. 18 ).

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten. Sie stellt die Bewertung des Arbeitsgerichts in Frage, die Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung sozial ungerechtfertigt. Eine Abmahnung sei vielmehr entbehrlich gewesen, weil die erheblichen Pflichtverletzungen der Klägerin einen irreparablen Vertrauensverlust begründet hätten und damit bereits eine negative Prognose vorgelegen habe. Damit hat die Beklagte Umstände bezeichnet, aus denen sich iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO eine Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts ergeben konnte. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sich nicht hinreichend mit dem Prognoseprinzip auseinandergesetzt, auf welches das erstinstanzliche Urteil unter anderem gestützt sei, verkennt, dass die Beklagte sich hiermit durchaus befasst, eine negative Prognose aber anders als das Arbeitsgericht aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung auch ohne vorherige Abmahnung als gegeben erachtet hat.

2. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 sei sozial ungerechtfertigt.

a) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen(BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20; zu § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken ( BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - aaO mwN). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 39).

b) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin geprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42).

c) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 3. April 2009 auf ein etwaiges Recht zur Kündigung wegen der beanstandeten Äußerungen der Klägerin nicht verzichtet. Aus dem Schreiben werde vielmehr erkennbar, dass sie eine kündigungsrechtliche Bewertung der Vorgänge bis zum Eingang einer Stellungnahme der Klägerin lediglich zurückgestellt habe. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Basis für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst wieder sehe, wenn sich die Klägerin innerhalb einer Frist bis zum 17. April 2009 von ihren Äußerungen distanziere und sich bei den betroffenen Mitarbeitern entschuldige. Ein Rechtsfehler ist diesbezüglich weder aufgezeigt noch objektiv ersichtlich.

(1) Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer - außerordentlichen oder ordentlichen - Kündigung jedenfalls nach dessen Entstehen durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten. Ein solcher Verzicht ist ausdrücklich oder konkludent möglich. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 33; 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 11 f.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208).

(2) Beim Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 handelt es sich um eine atypische Willenserklärung. Deren Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ist vom Revisionsgericht nur auf Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze zu prüfen.

(3) Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Erklärung geht das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, sie lasse den Willen der Beklagten erkennen, sich eine endgültige rechtliche Bewertung des Sachverhalts bis zum Eingang der Stellungnahme der Klägerin vorzubehalten. Das Schreiben ist weder als Abmahnung bezeichnet noch als solche formuliert. Die Aufforderung zur Stellungnahme dient erkennbar dazu, der Klägerin vor einer abschließenden Bewertung Gelegenheit zu einer Entschuldigung und damit zur Abmilderung der Vorwürfe zu geben. Auch die widerrufliche Freistellung erfolgte lediglich „bis zur endgültigen Klärung des Vorganges“ und ließ sich damit nicht als abschließende Reaktion auf das beanstandete Verhalten verstehen.

bb) Hatte die Beklagte demnach nicht auf ein etwaiges Kündigungsrecht verzichtet, bleibt nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts unklar, inwiefern dem Umstand, dass sie ihre Erwartungen an die Klägerin nicht klar genug formuliert habe, für die soziale Rechtfertigung der Kündigung „entscheidende Bedeutung“ zukomme.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe durch eine unklare Formulierung dazu beigetragen, dass die Klägerin nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist die erwarteten Erklärungen abgegeben habe. Dies sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung zu würdigen.

(2) Wie es diese Würdigung vorgenommen, insbesondere welche weiteren Umstände es in seine Erwägungen einbezogen hat, lässt sich dem Berufungsurteil jedoch nicht entnehmen. Es bleibt sowohl offen, welche Äußerungen der Klägerin das Landesarbeitsgericht überhaupt als Pflichtverletzungen gewertet noch welche Schwere es ihnen ggf. beigemessen hat.

cc) Sollte der Würdigung des Landesarbeitsgerichts die Vorstellung zugrunde gelegen haben, es sei ausreichend, dass die Beklagte eine Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage zunächst selbst für möglich gehalten habe, läge darin eine Verkennung der Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers. Für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung „bedingt“, gilt ein objektiver Maßstab(für den wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 109; HK-ArbR/Griebeling 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 58; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 22). Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung - bei der ordentlichen Kündigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus - aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei einer außerordentlichen Kündigung vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349 ). An der danach erforderlichen Prüfung, ob im Zeitpunkt der Kündigung nach den objektiv gegebenen Umständen die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - auch ohne eine vorherige Abmahnung - gerechtfertigt war, fehlt es bislang.

3. Der Senat kann die Würdigung, ob die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, nicht selbst vornehmen. Hierfür bedarf es weiterer Feststellungen.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, ggf. sogar die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 43; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 f .; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 231 f.). Mit den E-Mails vom 21. September 2008 und 5. Februar 2009 kann eine solche an die Beklagte gerichtete Drohung verbunden gewesen sein, die Klägerin werde sich an die - amerikanischen - Medien wenden, falls die Beklagte ihre vermeintlichen Ansprüche - wie etwa den, nicht mehr mit dem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen - nicht erfülle. Für die Ermittlung ihres Erklärungsinhalts bedarf es der Auslegung der E-Mails gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Begleitumstände. Daran fehlt es bisher. Dafür, dass die Einschaltung der fraglichen Medien im berechtigten Interesse der Klägerin gelegen haben könnte, ist bislang nichts ersichtlich. Den Parteien wird insofern Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben sein.

b) In der Bezeichnung ihres „Chefs“ als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ in der E-Mail der Klägerin vom 21. September 2008 kann eine nicht mehr von der Freiheit der Meinungsäußerung gedeckte Beleidigung liegen. Dies gilt ebenso für die Charakterisierung und Herabwürdigung ihres unmittelbaren Vorgesetzten in der E-Mail vom 30. März 2009. Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (zum wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 22; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 22; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 3 a der Gründe; zur ordentlichen Kündigung BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 45).

c) Beim Vergleich ihrer seelischen Verfassung mit dem Leid der Juden in der NS-Zeit sowie beim Hinweis auf den Mafia-Film „Der Pate“ in der E-Mail der Klägerin vom 5. Februar 2009 wird durch Auslegung zu bestimmen sein, welcher Aussagegehalt den Äußerungen überhaupt beizumessen ist. Dass die Klägerin die betrieblichen Vorgänge bei der Beklagten mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem gleichgesetzt hätte (vgl. dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 14, BAGE 138, 312; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 19), wie die Beklagte gemeint hat, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Die Klägerin hat ihre „seelischen Qualen“ mit denen der Juden verglichen und dabei darauf hingewiesen, es handele sich um ihr „Erleben und Empfinden“.

d) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB durch eine oder mehrere ihrer Äußerungen verletzt, wird es unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu prüfen haben, ob es der Beklagten dennoch objektiv zumutbar war, das Arbeitsverhältnis - ggf. nach Abmahnung - auf Dauer fortzusetzen.

aa) Hierbei kann zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sein, wenn es für die von ihr erhobenen Vorwürfe gegenüber ihrem „Chef“ oder dem direkten Vorgesetzten eine Tatsachengrundlage gab, wie sie behauptet hat. Das wird das Landesarbeitsgericht ggf. näher aufzuklären haben. Die Äußerungen könnten auch dann weniger schwer wiegen, wenn sich die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - in einer Ausnahmesituation befunden hätte, weil sie den Eindruck hatte, ihre Beschwerden würden bei der Beklagten nicht in der gebotenen Weise bearbeitet.

bb) Bei der Würdigung, ob der Beklagten eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Abmahnung - objektiv - unzumutbar war, kann außerdem der Stellungnahme der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 Bedeutung zukommen. Soweit die Klägerin darin ihr Bedauern bezüglich einzelner Äußerungen zum Ausdruck gebracht und mit Blick auf andere versucht haben sollte, Klarstellungen vorzunehmen, mag dies zu ihren Gunsten zu berücksichtigen sein. Andererseits hat sie die Erklärungen nicht von sich aus, sondern erst auf die Aufforderung der Beklagten hin abgegeben. Überdies hat sie sich von den beanstandeten Äußerungen nicht uneingeschränkt distanziert, sondern sie zum Teil sogar bekräftigt.

4. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen angenommen, die Kündigung sei nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gem. Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

aa) Der Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich subjektiv determiniert(BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). Der Arbeitgeber muss daher dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 16; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46).

bb) Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - aaO; Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 102 Rn. 68 und 94). Bei der verhaltensbedingten Kündigung kann deshalb auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO).

b) Danach hat die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. April 2009 ordnungsgemäß über die Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterrichtet.

aa) Es fehlt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an einer ausreichenden Darstellung des Kündigungssachverhalts. In der dem Anhörungsschreiben unstreitig beigefügten Anlage mit Ausführungen zur Begründung der beabsichtigten Kündigung hatte die Beklagte den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses erläutert und auf die unter Beteiligung des Betriebsrats geführten Gespräche mit der Klägerin verwiesen. Die E-Mails der Klägerin wurden ebenso in Bezug genommen wie das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009. Die Beklagte teilte ihre Einschätzung mit, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr zu erwarten sei, nachdem diese ihre Äußerungen weder zurückgenommen noch sich für sie entschuldigt habe. Wegen des Inhalts der in Bezug genommenen E-Mails verwies die Beklagte auf die nummerierten weiteren Anlagen.

bb) Nach dem vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Ergebnis der Beweisaufnahme waren diese Anlagen - einschließlich der Anlage „2c“ - dem Anhörungsschreiben bei der Übergabe an den Betriebsrat beigefügt.

(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Es ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 37, BAGE 149, 355; 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat in sich schlüssig und widerspruchsfrei begründet, weshalb es für erwiesen hielt, dass dem Anhörungsschreiben sämtliche Anlagen beigefügt waren. Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen Denkgesetze liegt nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass sich die Aussagen des Zeugen E zum Teil widersprachen. Es hat dies nachvollziehbar auf eine Verunsicherung durch die dem Zeugen gestellten Zwischenfragen zurückgeführt. Maßgeblich war für das Landesarbeitsgericht, dass der Zeuge mit Verweis auf die auf den Unterlagen durchgängig aufgebrachten Eingangsvermerke vom 21. April 2009 sicher habe ausschließen können, dass dem Betriebsrat noch nachträglich Unterlagen zugeleitet worden seien. Es hat daraus widerspruchsfrei den Schluss gezogen, die Unterlagen seien dem Betriebsrat vollständig bereits mit dem Anhörungsschreiben zugegangen.

cc) Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe einen von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis über die Dauer der Verlesung von 29 Textseiten übergangen, ist unzulässig. Die Klägerin hat die erforderliche Kausalität zwischen dem vermeintlichen Verfahrensmangel und dem Ergebnis des Berufungsurteils nicht aufgezeigt (zu diesem Erfordernis vgl.: BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 16; 13. November 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 12).

(1) Die Klägerin macht geltend, das Sachverständigengutachten hätte die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden erschüttert, so dass das Landesarbeitsgericht ihre Glaubhaftigkeit deutlich zurückhaltender beurteilt hätte. Weder innerhalb der nur eine Stunde dauernden (ersten) Betriebsratssitzung noch unter Berücksichtigung einer Befassung in einer weiteren Sitzung hätten die gesamten Unterlagen verlesen werden können.

(2) Die Klägerin verkennt, dass für das Landesarbeitsgericht die zu veranschlagende Dauer für eine Verlesung der Anlagen nicht entscheidungserheblich war. Dieses hat lediglich angenommen, der Betriebsrat habe sich mit der Anhörung zu der beabsichtigten Kündigung in zwei Sitzungen befasst. Es ist nicht davon ausgegangen, dass dabei die Anlagen verlesen worden seien. Auch der Zeuge E hat lediglich bekundet, nach seiner Erinnerung habe er alle Unterlagen vorgelesen.

dd) Die Anhörung des Betriebsrats war nicht wegen einer fehlerhaften Mitteilung der bestehenden Unterhaltspflichten der Klägerin unzureichend. Allerdings ist die Angabe in dem Anhörungsschreiben falsch gewesen. Die Klägerin war nicht einem, sondern drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Für das Landesarbeitsgericht stand aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Betriebsrat schon aufgrund der mehrfachen Vorbefassung mit der Klägerin über deren Unterhaltspflichten informiert war. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte den Betriebsrat bewusst unrichtig oder irreführend unterrichtet hätte. Insofern bedarf keiner näheren Prüfung, ob der Beklagten Kenntnis von der zutreffenden Anzahl der Unterhaltspflichten der Klägerin jedenfalls aufgrund der Angabe in ihrer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden zuzurechnen war. Die Klägerin hat selbst darauf hingewiesen, dass sich aus ihrer Lohnsteuerkarte nur ein zu berücksichtigendes Kind ergeben habe. Für den Betriebsrat, der die zutreffende Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin kannte, war ebenfalls erkennbar, dass es sich bei der Angabe in dem Anhörungsbogen nur um einen Irrtum bzw. um die aus der Lohnsteuerkarte ersichtliche Zahl unterhaltspflichtiger Kinder der Klägerin handeln konnte.

ee) Einer näheren Darlegung im Rahmen der Anhörung, wie die Beklagte die beiderseitigen Interessen gegeneinander abgewogen hatte, bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, implizierte eine Abwägung zulasten der Klägerin (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303).

c) Die Beklagte hat die Kündigung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht aus ihrem Machtbereich herausgegeben, bevor ihr die Zustimmung und damit eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorlag.

II. Der Senat kann über die soziale Rechtfertigung der Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie über die Anträge der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Den Auflösungsantrag hat die Beklagte nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Kündigungsschutzantrag der Klägerin Erfolg hat. Der Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist ausdrücklich nur für den Fall ihres Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt. Da er nur dann Erfolg haben kann, wenn außerdem der Auflösungsantrag abgewiesen wird, steht er konkludent auch unter dieser weiteren - innerprozessualen - Bedingung. Ebenso ist der auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichtete Antrag zu verstehen, da die Klägerin mit ihm nach dem vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten und von ihr nicht beanstandeten Verständnis ein Zwischenzeugnis nur für den Fall des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses begehrt.

III. Über die Revision der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren, soweit dieses erfolglos geblieben ist, entsprechend der materiell- und prozessrechtlichen Lage nur für den Fall weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags, dass sie mit ihrem Antrag, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, Erfolg hat. Diese - innerprozessuale - Bedingung ist nicht eingetreten. Von der Aufhebung und Zurückverweisung aufgrund der erfolgreichen Revision der Beklagten gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag sind im Übrigen die Entscheidungen über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie die Anträge der Klägerin auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses bereits erfasst.

IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat - sollte das Landesarbeitsgericht wiederum über den Auflösungsantrag zu entscheiden haben - darauf hin, dass es diesem mit der bisherigen Begründung nicht stattgeben durfte.

1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 3 b aa der Gründe; BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 d cc der Gründe; 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 114, 362).

2. Das Landesarbeitsgericht hat - entgegen der Auffassung der Klägerin - zu Recht angenommen, die Beklagte sei mit Gründen, die bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vorlagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst in der Berufungsinstanz beantragt hat. Im Gesetzeswortlaut ist eine solche Beschränkung der für die Zukunftsprognose zu berücksichtigenden Gründe nicht angelegt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Regelungszweck der Norm. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum Zeitpunkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu erwarten ist. Dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers, nicht weit zurückliegende Vorfälle ohne Aussagekraft für die zukünftig zu erwartende Zusammenarbeit als Auflösungsgründe heranzuziehen, ist dadurch Rechnung getragen, dass es auf die Beurteilung der objektiven Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe).

3. Die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgesehene Möglichkeit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - verfassungskonform(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).

a) Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist trotz sozial ungerechtfertigter Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien nicht zu erwarten ist. Die Bestimmung dient damit ebenso wie die übrigen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Ausgleich der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an einer Fortsetzung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein über die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinausgehender Bestandsschutz ist durch Art. 12 Abs. 1 GG nicht gefordert(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe). Bei der Entscheidung darüber, ob im Einzelfall ein Sachverhalt vorliegt, der die Auflösung rechtfertigen kann, haben die Arbeitsgerichte die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - aaO).

b) Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränkt nicht in grundrechtswidriger Art und Weise die Eigentumsrechte des Arbeitnehmers. Es handelt sich vielmehr - auch unter Berücksichtigung von § 10 KSchG - um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG(BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Ansprüche des Arbeitnehmers auf Verzugslohn werden bei Erklärung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung erst dann zu grundrechtlich geschützten Vermögenspositionen, wenn ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers durch das Gericht zurückgewiesen wird (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 3 der Gründe, BAGE 46, 42).

c) Auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip liegt nicht vor (BVerfG 13. August 1991 - 1 BvR 128/87 - zu II der Gründe; 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 4 der Gründe, BAGE 46, 42). Dem Gesetzgeber obliegt es, bei der Ausgestaltung des innerstaatlichen Rechts Grundrechtsprinzipien angemessen zu berücksichtigen. Hierzu zählen auch die in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Durch die §§ 9, 10 KSchG wird keiner dieser Grundsätze verletzt. Für den Arbeitnehmer ist im Kündigungsschutzprozess von Anfang an erkennbar, dass ein Verzugslohnanspruch von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags beschränkt ist und dass dieses Gestaltungsinstrument bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in der Berufung gegeben ist (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Die gesetzliche Vorgabe, den Auflösungszeitpunkt auf das Ende des Arbeitsverhältnisses bei unterstellter Wirksamkeit der Kündigung zu bestimmen, liegt ebenfalls innerhalb des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 2 der Gründe, aaO). Der Einwand der Klägerin, damit habe es allein der Arbeitgeber in der Hand, die Auflösung herbeizuführen, trifft nicht zu. Voraussetzung für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist neben einem Antrag des Arbeitgebers, dass die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nach Abwägung der wechselseitigen Grundrechtspositionen die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten(BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47; BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).

4. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei für die Zukunft nicht zu erwarten, wird jedoch von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das von der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung gezeigte Verhalten lasse nicht erwarten, dass künftige Meinungsverschiedenheiten, wie sie in Betrieben immer wieder aufträten, in der gebotenen Sachlichkeit ausgetragen würden. Es hat die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten aufgrund der unter II 2 c cb der Entscheidungsgründe aufgeführten Umstände als gegeben erachtet. Dieses Ergebnis hat es - soweit ersichtlich - aufgrund einer Gesamtschau dieser Umstände gewonnen und nicht angenommen, jeder dieser Faktoren rechtfertige bereits für sich genommen die Auflösung.

b) Zumindest der Gesichtspunkt, der Klägerin sei es auch im Berufungsverfahren „nicht gelungen, von ihrem ‚Angriffsmodus’ abzukehren“, lässt nicht erkennen, welche Tatsachen das Landesarbeitsgericht insoweit zugrunde gelegt hat. Zudem wird aus dem Berufungsurteil nicht ersichtlich, ob und ggf. inwiefern das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung darauf Bedacht genommen hat, dass das Verhalten einer Partei in einem Gerichtsverfahren durch berechtigte Interessen gedeckt sein kann. Die Verfahrensbeteiligten dürfen zur Rechtsverteidigung alles vortragen, was rechtserheblich sein kann und sich dabei auch starker, eindringlicher Ausdrücke und Schlagworte bedienen, selbst wenn eine vorsichtigere Formulierung möglich gewesen wäre (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22).

c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe sich auch nach der Kündigung nicht in ausreichendem Maße mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. April 2009 auseinandergesetzt, bleibt unklar, weshalb es für sie noch nach Ausspruch der Kündigung Veranlassung gegeben habe, sich um eine „Wiederherstellung des Vertrauens in ihre Person“ zu bemühen, bzw. weshalb dies „nahegelegen“ habe. Das Landesarbeitsgericht hat auf die „Bildung“ der Klägerin und ihr „selbst in Anspruch genommene(s) internationale(s) Format(…)“ verwiesen. Es hat aber nicht gewürdigt, dass die Beklagte selbst durch die Erklärung der Kündigung zu verstehen gegeben hatte, dass sie für eine künftige Zusammenarbeit mit der Klägerin keine Grundlage mehr sah.

d) Mit Blick auf die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Strafanzeige, die die Klägerin gegen Mitarbeiter der Beklagten erstattet habe, fehlt es an Feststellungen sowohl zu ihrem näheren Inhalt als auch zu den Umständen ihrer Erstattung.

e) Für die Beurteilung, ob der offene Brief an die Bundeskanzlerin einer zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegensteht, ist nicht unerheblich, welchen Kreisen von Lesern er zugänglich war und wie lange die Veröffentlichung zurückliegt. Dazu sind bislang keine Feststellungen getroffen. Bei der Würdigung der in dem Brief enthaltenen Aussagen ist überdies angemessen auf die Meinungsfreiheit der Klägerin Bedacht zu nehmen (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35).

f) Entsprechendes gilt für die Kritik der Klägerin am Betriebsrat.

aa) In der E-Mail vom 23. April 2009 hat die Klägerin es als bedauerlich bezeichnet, dass sich „die Arbeitnehmervertretung (…) derart dämlich verhält“. Insofern bedarf der Auslegung, ob dies für die Mitglieder des Betriebsrats als gegen sie - alle - persönlich gerichtete Kritik zu verstehen war. Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik macht eine Erklärung aber noch nicht zur Schmähung. Hinzukommen muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die den Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik in der Person herabsetzen soll (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312).

bb) Die E-Mail vom 31. August 2009 schließt „mit dem Anlass entsprechenden Grüßen diesmal von Goethe mit einem Götz-Zitat“. Die Klägerin hat darin aber auch die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden Ereignisse und die - vermeintliche - Rolle des Betriebsrats dabei aus ihrer Sicht dargestellt. Sie hat dem Betriebsrat in der Sache vorgeworfen, sowohl den ihrer Meinung nach unrechtmäßigen Zugriff auf ihr E-Mail-Konto gebilligt zu haben als auch eine gesetzeswidrige Öffnung der Büroschränke.

g) Hinsichtlich aller geltend gemachter Auflösungsgründe bedarf im Übrigen der Prüfung, ob und inwiefern ihnen, selbst wenn sie Jahre zurückliegen, weiterhin Bedeutung für eine zukünftige Zusammenarbeit der Parteien zukommt.

h) Ein Teil des Vorbringens der Beklagten zur Begründung des Auflösungsantrags ist bislang unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte hat sich auf „zahlreiche Äußerungen (der Klägerin) gegenüber der Presse“ berufen, was auch die Namen der Mitarbeiter, gegen die sie Strafanzeige gestellt habe, umfasse.

V. Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Für den Senat stellen sich keine für seine Entscheidung erheblichen Fragen der Auslegung oder Gültigkeit von Unionsrecht. Es bedarf auch keiner näheren Untersuchung, ob die von der Klägerin aufgeworfenen Fragestellungen nicht nur die Anwendung, sondern die Auslegung von Unionsrecht betreffen. Bislang ist nicht festgestellt, dass die Beklagte auf Beschwerden der Klägerin, sie werde diskriminiert, nicht reagiert hätte.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 22. Mai 2008 - 5 Sa 174/05 - wird zurückgewiesen.

Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.

Die Parteien streiten - noch - über den Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Der im März 1940 geborene Kläger war seit 1. Dezember 1993 bei der Beklagten als Leiter des Rechts- und Ordnungsamts beschäftigt. Bei seinem Dienstantritt führte die Beklagte eine rechtliche Auseinandersetzung mit der R GmbH. Im Streit standen Verpflichtungen aus einem „Gestattungsvertrag“, der wechselseitige Ansprüche aus dem Betrieb von Bräunungsanlagen(Solarien) regelte, die in einem Hallenbad der Beklagten aufgestellt worden waren. Am 13. Dezember 1993 schrieben die von der Beklagten beauftragten Rechtsanwälte an die R GmbH, hinsichtlich des bestehenden Gestattungsvertrags sei entschieden worden, diesen unverändert bis zu seiner Beendigung fortzuführen. Eine Vertragsverlängerung komme nicht in Betracht. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1993 nahm die R GmbH „das Angebot“ an. Am selben Tag kündigte der Kläger in Unkenntnis der vorstehenden Erklärungen namens der Beklagten den Gestattungsvertrag „vorsorglich fristlos“. Die R GmbH verklagte daraufhin die Beklagte beim Landgericht Koblenz auf Zahlung von Erlösen aus dem Betrieb der Bräunungsanlagen in Höhe von knapp 68.000,00 DM. In dem Rechtsstreit ließ sich die Beklagte durch andere Rechtsanwälte vertreten. Der Kläger wurde mit der internen Bearbeitung des Vorgangs beauftragt. Mit Schreiben vom 16. August 1994 legte er gegenüber den neu beauftragten Anwälten seine Auffassung zur Rechtslage dar. Im Dezember 1994 legten diese das Mandat nieder. Zur Begründung beriefen sie sich auf divergierende Rechtsauffassungen zwischen ihnen und dem Kläger sowie die Nichtzahlung eines angeforderten Vorschusses. Der Kläger schaltete nunmehr andere Rechtsanwälte ein. Im März 1995 unterrichtete er den inzwischen neu gewählten Oberbürgermeister über den Fortgang des Verfahrens und einen zu erwartenden ungünstigen Prozessausgang in erster Instanz.

Am 3. August 1995 gab das Landgericht der Klage der R GmbH weitgehend statt. Das Urteil wurde den Prozessvertretern der Beklagten laut deren Empfangsbekenntnis am 7. August 1995 zugestellt. Mit „Hausbrief“ vom 30. August 1995 unterrichtete der Kläger den Oberbürgermeister über den Sachstand und empfahl unter Hinweis auf die am 7. September 1995 ablaufende Rechtsmittelfrist, gegen das Urteil des Landgerichts Berufung einzulegen. Mit Schreiben vom 5. September 1995 meldete er gegenüber den erstbeauftragten Rechtsanwälten, wie ebenfalls in seinem „Hausbrief“ empfohlen, Regressansprüche der Beklagten an. Außerdem fertigte er einen - vom Oberbürgermeister gebilligten - Entwurf für eine Klage gegen die als zweite beauftragten Rechtsanwälte, mit der das an diese bereits geleistete Honorar zurückgefordert werden sollte.

Mit Schreiben vom 11. September 1995 beanstandete der Kläger gegenüber einer Bürgerin deren Verhalten gegenüber einem Vollzugsbediensteten der Beklagten. Er kündigte an, bei erneuter Missachtung eines Halteverbots „über die Führerscheinstelle prüfen zu lassen“, ob sie die charakterliche Eignung „für die Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr“ noch besitze. Auf eine Beschwerde der Betroffenen erteilte die Beklagte dem Kläger am 10. Oktober 1995 eine Ermahnung, mit der sie seine Ausführungen als überzogen beanstandete. Mit einer weiteren Ermahnung vom selben Tag hielt sie dem Kläger vor, einen ihm unterstellten Bediensteten weisungswidrig nicht als Sachgebietsleiter für Gewerbeangelegenheiten eingesetzt zu haben.

Am 11. Oktober 1995 erstellten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine gutachterliche Stellungnahme zu den Rechtsmittelaussichten in Sachen RML GmbH und dem Vorgehen des Klägers in dieser Angelegenheit. Sie veranlasste die Beklagte, ihre gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz eingelegte Berufung zurückzunehmen.

Durch „Hausbrief“ vom 12. Oktober 1995 und ergänzende mündliche Unterrichtung leitete die Beklagte gegenüber dem Personalrat das Mitwirkungsverfahren zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers ein. Am 19. Oktober 1995 äußerte der Personalrat Bedenken.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31. Dezember 1995. Sie berief sich auf Schlechtleistungen des Klägers im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Falls R GmbH. Mit Schreiben vom 3. November 1995 entzog sie ihm mit sofortiger Wirkung seine Befugnisse als Amtsleiter und forderte ihn auf, diese Anordnung gemeinsam mit dem Oberbürgermeister in der Dienststelle bekannt zu geben.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zum 31. Dezember 1995 aufzulösen.

Mit Urteil vom 19. Februar 1999 hat das Arbeitsgericht der Klage ua. mit der Begründung stattgegeben, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Zugleich hat es die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt und ihren Auflösungsantrag abgewiesen.

Mit ihrer Berufung hat sich die Beklagte nur noch gegen ihre Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers und gegen die Abweisung ihres Auflösungsantrags gewandt. Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. Mai 2000(- 10 Sa 247/99 -) der Berufung hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags stattgegeben, wegen des Auflösungsantrags hat es sie zurückgewiesen. Auf die nur für die Beklagte zugelassene Revision hat der Senat am 27. September 2001 (- 2 AZR 389/00 -) dieses Urteil teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung über den Auflösungsantrag an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Mit Urteil vom 4. September 2003(- 10 Sa 104/02 -) hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten erneut zurückgewiesen. Ebenfalls zurückgewiesen hat es eine Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser ua. (erstmals) begehrt hatte festzustellen, dass die Kündigung vom 24. Oktober 1995 wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 SächsGemO unwirksam ist und(erneut) beantragt hatte, die Beklagte zu seiner Weiterbeschäftigung zu verurteilen. Auf die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat der Sächsische Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. Februar 2005 das Berufungsurteil wegen Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Auflösungsantrags geltend gemacht, eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien sei nicht mehr zu erwarten gewesen. Der Kläger habe bei der Bearbeitung der Sache R GmbH seine Befugnisse als Amtsleiter überschritten und sei weiterhin nicht willens, dies einzugestehen. Er vertrete selbst abstruse Rechtsansichten kompromisslos. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit, die Dialogfähigkeit und eine objektive Würdigung gegenteiliger Rechtspositionen voraussetze, sei angesichts seiner „an Verblendung grenzenden Selbstherrlichkeit“ ausgeschlossen. Beleg für seine Uneinsichtigkeit seien auch mehrere Ablehnungsgesuche gegenüber verfahrensbeteiligten Richtern, die der Kläger stets dann angebracht habe, wenn deutlich geworden sei, dass diese seine Rechtsansichten nicht teilten. Dadurch habe er sich für die Tätigkeit eines beratenden Juristen in der öffentlichen Verwaltung als ungeeignet erwiesen. Zudem sei das Vertrauensverhältnis zur Dienststellenleitung und anderen Mitarbeitern ihrer Verwaltung irreparabel zerstört. Der Kläger habe die Weisungsbefugnis ihres früheren Oberbürgermeisters in Frage gestellt und sich illoyal verhalten, als er im November 1995 eine „Petition“ mit teils beleidigendem Inhalt unter Umgehung des Dienstwegs - unstreitig - unmittelbar einzelnen Stadträten zugeleitet habe. Außerdem habe er den Oberbürgermeister laut eines Zeitungsartikels aus dem Jahr 1997 öffentlich angegriffen, indem er - unstreitig - bei einer Veranstaltung geäußert habe, die Stadträte sollten sich vom Oberbürgermeister nicht „mit fünf Worten abspeisen lassen“, sondern ggf. Akteneinsicht verlangen. Mit seiner schriftsätzlichen Äußerung: „… Die Verletzung einer Verhaltensnorm der SächsGemO ist ebenso ein Bruch des geschriebenen Rechts wie die Wegnahme einer fremden Sache in Zueignungsabsicht oder das Entleeren von Fäkalien in ein Gewässer“ habe er den Oberbürgermeister sogar einer Straftat bezichtigt. Hinzu kämen außergerichtliche Schreiben des Klägers aus den Jahren 2005 und 2006, mit denen er versucht habe, Druck auf sie auszuüben. Sie enthielten ehrenrührige Behauptungen über ihren amtierenden Oberbürgermeister. Mit Verweis auf einen auf den 6. August 1995 datierten „Hausbrief“ habe der Kläger ferner wider besseres Wissen behauptet, den damaligen Oberbürgermeister bereits vor dem 30. August 1995 über das erstinstanzliche Obsiegen der R GmbH informiert zu haben. Er habe dadurch dessen Glaubwürdigkeit in Frage stellen wollen. Dies sei als versuchter Prozessbetrug zu werten.

Die Beklagte hat zuletzt beantragt,

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das Begehren scheitere schon daran, dass die Kündigung vom 24. Oktober 1995 nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen unwirksam sei. Insbesondere habe die Beklagte es entgegen § 28 Abs. 3 SächsGemO versäumt, das im Fall einer Entlassung von Gemeindebediensteten zwingend erforderliche Einvernehmen mit dem Stadtrat herzustellen. Außerdem fehle es an einer objektiv ausreichenden Unterrichtung des Personalrats über die Kündigungsgründe; der Grundsatz der subjektiven Determiniertheit finde im Bereich der öffentlichen Verwaltung keine Anwendung. Die Kündigung sei zudem sittenwidrig. Ebenso wenig lägen Auflösungsgründe vor. Die ins Persönliche gehenden Beschimpfungen im Zusammenhang mit seiner beratenden Tätigkeit in Sachen R GmbH entbehrten jeder Grundlage. Mangels Rückfragen des Oberbürgermeisters zu seinen schriftlichen Ausführungen habe er davon ausgehen dürfen, dass kein weiterer Beratungsbedarf bestanden habe. Dem Hausbrief vom 30. August 1995 seien inhaltsgleiche Briefe vom 6. August 1995 an den Oberbürgermeister und an den Verwaltungsausschuss vorangegangen. Der Vorwurf des Prozessbetrugs sei unberechtigt.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten erneut zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Auflösungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussrevision hat er ferner den Antrag angekündigt, das Berufungsurteil möge „insoweit abgeändert (werden), als im Tenor der mit dem Berufungsantrag verfolgte Auflösungsantrag nach KSchG § 9 wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen wird“. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er beantragt, den Auflösungsantrag „wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 der Sächsischen Gemeindeordnung als unzulässig und unbegründet“ zurückzuweisen.

Revision und Anschlussrevision haben keinen Erfolg.

A. Der Senat ist nicht an einer Überprüfung des Berufungsurteils gehindert. Der Einwand des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe die Revision zu Unrecht zugelassen, ist unbeachtlich. Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden(§ 72 Abs. 3 ArbGG).

B. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat deren Berufung zu Recht zurückgewiesen. Ihr Auflösungsantrag ist unbegründet. Es liegen keine Auflösungsgründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vor. Ob die Kündigung vom 24. Oktober 1995 nicht nur mangels sozialer Rechtfertigung, sondern auch aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG unwirksam ist, braucht daher nicht entschieden zu werden.

I. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen und diesen zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zur verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht gegeben.

1. Eine Auflösung scheitert nicht schon daran, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - unstreitig - bereits beendet war.

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass ihr Arbeitsverhältnis - sollte es nicht durch eine weitere ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. November 1995 schon zum 31. März 1996 aufgelöst worden sein - spätestens mit Ablauf des 31. März 2005 geendet hat. Der Kläger, der im März 2005 sein 65. Lebensjahr vollendete, ist mit Wirkung vom 1. April 2005 in den Ruhestand getreten und bezieht seither Regelaltersrente.

b) Nach § 9 Abs. 2 KSchG ist für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung - hier der 31. Dezember 1995 - geendet hätte. Daraus folgt, dass ein Antrag auf Auflösung nicht mehr gestellt werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits aus anderen Gründen beendet war. Eine gerichtliche Auflösung kommt nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis zu dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Auflösungszeitpunkt noch bestanden hat. Andernfalls kann durch das Urteil nichts mehr gestaltet werden(BAG 20. März 1997 - 8 AZR 769/95 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 85, 330). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedenfalls nicht vor dem 31. Dezember 1995 geendet.

c) Hat das Arbeitsverhältnis zwar erst nach dem gemäß § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Zeitpunkt, aber schon vor Erlass des Auflösungsurteils geendet, steht dies einer gerichtlichen Auflösung nicht entgegen(BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 114, 362; Senat 17. September 1987 - 2 AZR 2/87 - zu II 2 a der Gründe, RzK I 11a Nr. 16). Allerdings ist in einem solchen Fall ein anderer als der sonst vorgesehene Beurteilungszeitpunkt maßgeblich. Grundsätzlich ist die Begründetheit eines Auflösungsantrags nach den bei Erlass des Urteils vorliegenden Umständen zu beurteilen (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Eine auf deren Grundlage anzustellende zukunftsgerichtete Prognose kann bei einer schon zuvor eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfolgen. Daher ist die Prognose anhand der bis zur Beendigung eingetretenen Umstände zu erstellen und auf den Zeitraum zwischen dem Termin, zu dem die Kündigung gewirkt hätte, wenn sie sozial gerechtfertigt gewesen wäre, und dem Beendigungszeitpunkt zu erstrecken (BAG 17. September 1987 - 2 AZR 2/87 - zu II 3 b der Gründe, aaO).

d) An dieser Rechtsprechung, die in der Literatur vielfach Zustimmung gefunden hat(vgl. APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 88; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 5; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 9 Rn. 41; SPV/Vossen 10. Aufl. 2010 Rn. 2102; aA Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 9 Rn. 28), hält der Senat auch in Anbetracht der im angefochtenen Urteil geäußerten Bedenken fest.

aa) Das Landesarbeitsgericht meint, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor einer Entscheidung über den Auflösungsantrag fehle es schon deshalb an Auflösungsgründen, weil eine Zusammenarbeit der Parteien, anders als § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorausgesetzt, in keinem Fall mehr „zu erwarten“ sei. Die Auffassung des Senats sei mit der Zukunftsbezogenheit des Auflösungsantrags nicht vereinbar und führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung. Werde über den Auflösungsantrag noch kurz vor der Beendigung entschieden, sei ein Prognosezeitraum von ggf. nur wenigen Tagen zugrunde zu legen. Demgegenüber komme es bei einer Entscheidung nach dem Beendigungszeitpunkt ggf. auf einen Zeitraum von mehreren Jahren an.

bb) Dieser Einwand überzeugt nicht. Er berücksichtigt nicht, dass gerade der Ausschluss einer Auflösungsmöglichkeit wegen anderweitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu unbilligen Ergebnissen führen kann. So bliebe der Arbeitgeber auch bei Vorliegen von Auflösungsgründen grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 615 BGB bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Gehalt zu zahlen, während er andernfalls lediglich eine Abfindung in den Höchstgrenzen des § 10 KSchG zu zahlen hätte. Auch auf Seiten des Arbeitnehmers kann der Wegfall eines berechtigten Abfindungsanspruchs zu wirtschaftlichen Nachteilen führen. Dies könnte eine an der Vereitelung der Auflösung interessierte Partei dazu verleiten, den Prozess, soweit dies in ihrer Macht steht, über den Beendigungszeitpunkt hinaus zu verzögern, um daraus finanzielle Vorteile zu ziehen(vgl. Senat 21. Januar 1965 - 2 AZR 38/64 - zu I 1 der Gründe, BAGE 17, 46). Dem kann durch die vom Senat bevorzugte Lösung begegnet werden. Sie trägt überdies dem gesetzlichen Sanktionszweck der nach § 10 KSchG festzusetzenden Abfindung Rechnung(vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 5) und entspricht der Methodik des Schadenersatzrechts (Senat 21. Januar 1965 - 2 AZR 38/64 - aaO; Tschöpe FS Schwerdtner 217, 242 f.).

2. Gleichwohl war das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen. Das Landesarbeitsgericht ist im Rahmen seiner das Urteil selbstständig tragenden(Hilfs-)Begründung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, auch bei einem Prognosezeitraum vom 1. Januar 1996 (Ablauf der Kündigungsfrist) bis zum 31. März 2005 (spätestes Ende des Arbeitsverhältnisses) fehle es an Auflösungsgründen iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

a) Das KSchG ist seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. An den Auflösungsgrund sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen(Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 13 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 42 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163). Ein Auflösungsantrag kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 65, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67).

b) Auflösungsgründe für den Arbeitgeber können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist(Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 c der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52).

c) Auch das Verhalten des Arbeitnehmers oder seines Prozessbevollmächtigten im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn er sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich von ihnen nicht distanziert (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 c der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden(BVerfG 15. April 2008 - 1 BvR 1793/07 - zu II 3 der Gründe mwN, NJW 2008, 2424). Deshalb sind bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber nicht mehr zu erwarten steht, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Selbst eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit (BVerfG 16. Oktober 1998 - 1 BvR 1685/92 - zu II 2 a aa der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 24 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 40; 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 92, 266). Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre(Art. 5 Abs. 2 GG) beschränkt. Mit diesen muss es ggf. in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden (BVerfG 15. April 2008 - 1 BvR 1793/07 - mwN, aaO; BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13).

Darüber hinaus ist gerade im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör(Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - aaO).

d) Die Würdigung, ob nach diesen Maßstäben im Einzelfall die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann aber nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt und gewürdigt hat(vgl. Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 16, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Dem hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Zu Recht hat sich das Landesarbeitsgericht auf die Prüfung solcher Umstände beschränkt, die bis zum 31. März 2005 eingetreten waren. Erklärungen des Klägers, die dieser nach Beginn seines Ruhestands abgegeben hat, oder ihm insoweit zuzurechnende Äußerungen seiner Ehefrau sind ungeeignet, den Auflösungsantrag der Beklagten zu begründen. Das folgt daraus, dass die Begründetheit des Antrags in Fällen wie dem vorliegenden aus der Sicht des Zeitpunkts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beurteilen ist. Damit wäre eine - selbst eine nur unterstützende - Heranziehung von Vorfällen, die sich erst später ereignet haben, unvereinbar. Hinzu kommt, dass eine Verletzung nachvertraglicher Schutz- und Rücksichtnahmepflichten wegen einer nach Vertragsende veränderten Pflichtenstruktur keine sicheren Rückschlüsse auf die Möglichkeit einer gedeihlichen, an den Betriebszwecken orientierten Zusammenarbeit in einem noch aktiven Arbeitsverhältnis zuließe.

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass die interne Bearbeitung des Rechtsstreits mit der R GmbH der Beklagten keinen Grund für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gab.

(1) Der Beklagten war es nicht schon verwehrt, zur Begründung ihres Auflösungsantrags auf solche Umstände zurückzugreifen, die sie zur Rechtfertigung ihrer sozial ungerechtfertigten Kündigung vom 24. Oktober 1995 angeführt hatte. Derartige Sachverhalte können jedenfalls dann zur Begründung eines Auflösungsantrags herangezogen werden, wenn der Arbeitgeber sich - wie hier - auch noch auf weitere Tatsachen beruft(Senat 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 71 mwN, AP BGB § 626 Nr. 218).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat das Verhalten des Klägers in Teilen als vertragswidrig angesehen. So hat es angenommen, der Kläger habe vor Kündigung des Gestattungsvertrags mit der R GmbH Rücksprache mit den bereits beauftragten Rechtsanwälten halten müssen. Außerdem habe er seine Kompetenzen überschritten, als er anschließend Rechtsanwälte selbst mandatiert habe. Ferner habe er den Oberbürgermeister verspätet über das Urteil des Landgerichts vom 3. August 1995 unterrichtet und in seinem „Hausbrief“ Bedenken des Gerichts gegen die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung nicht hinreichend Rechnung getragen.

(3) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, dass solcherart Pflichtverletzungen einer den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit der Parteien deshalb nicht entgegenstanden, weil sie sich durch geeignete Weisungen der Beklagten hätten steuern lassen.

(4) Auch der vom Kläger in Sachen R GmbH eingenommene Rechtsstandpunkt als solcher und die Konsequenz, mit der der Kläger ihn vertreten hat, sind kein Auflösungsgrund. Die von der Beklagten beauftragten Gutachter haben in ihrer Stellungnahme die Rechtslage als „kompliziert“ bezeichnet und gemeint, die Auffassung des Klägers könne jedenfalls nicht als „völlig abwegig“ bezeichnet werden. Das hat das Berufungsgericht mit nachvollziehbaren Argumenten ebenso gesehen. Die Erhebung einer Klage auf Rückzahlung von Honorar gegen die zweitbeauftragten Rechtsanwälte war nicht völlig fernliegend. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass diese bei Mandatsniederlegung ihren Vorschuss bereits erhalten hatten. Ein „überzogenes Vorgehen“ des Klägers kann ebenso wenig in der Erhebung von Schadensersatzforderungen gegenüber den ursprünglich beauftragten Rechtsanwälten gesehen werden. Immerhin war deren Schreiben vom 13. Dezember 1993 ein Grund, der aus Sicht des Landgerichts Koblenz zum Unterliegen der Beklagten im Rechtsstreit mit der R GmbH führte. Zudem waren die betreffenden Schritte mit dem Oberbürgermeister der Beklagten abgestimmt.

cc) Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses war nicht mit Rücksicht auf das sonstige Verhalten des Klägers geboten. Zwar hat das Berufungsgericht dieses Verhalten als teilweise unverhältnismäßig, beleidigend oder illoyal qualifiziert. Auch hat es erkannt, dass es nicht ohne jede Auswirkung auf die Zusammenarbeit der Parteien im Prognosezeitraum geblieben wäre. Dennoch durfte es davon ausgehen, dass die Parteien aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls - etwa des teilweise fehlenden Bezugs zur Tätigkeit des Klägers und des Umstands, dass der Konflikt durch ein unverhältnismäßiges Vorgehen der Beklagten selbst mit hervorgerufen worden war - zu einer gedeihlichen Zusammenarbeit hätten zurückfinden können.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, das Schreiben des Klägers vom 11. September 1995 an eine Bürgerin sei unangemessen und überzogen gewesen. Ferner sei es als Ausdruck einer illoyalen Haltung gegenüber dem Oberbürgermeister zu bewerten, dass der Kläger zwar ständig seine Verpflichtungen gegenüber Stadtrat und Gemeinde betont, bei seiner Anhörung durch den Personalrat aber erklärt habe, Weisungen des Oberbürgermeisters nur unter dem Vorbehalt ihrer gerichtlichen Prüfung befolgen zu wollen. Entsprechendes gelte für die Äußerungen des Klägers, mit denen er in einem Zeitungsartikel zitiert worden sei. Es sei überzogen und unsachlich, wenn er das Vorgehen des Oberbürgermeisters mit dem Wort „abspeisen“ würdige und durch den Hinweis auf ein Verlangen nach Akteneinsicht Misstrauen säe. Auch habe er durch die Nichtbeachtung des Verwaltungswegs bei Einreichung seiner Petition im November 1995 versucht, über die Mitglieder des Stadtrats in unlauterer Weise Druck auf die Verwaltung auszuüben. Unangemessen seien seine Ausführungen, mit denen er den dem Oberbürgermeister angelasteten Verstoß gegen § 28 Abs. 3 SächsGemO ohne Not mit Straftaten verglichen habe. Das belege, dass der Kläger nicht immer das rechte Maß finde, angemessen auf möglicherweise zu Recht von ihm beanstandete Situationen zu reagieren. Aus seinem Prozessverhalten, insbesondere der Begründung von Ablehnungsgesuchen gegenüber zuständigen Richtern aus dem März und Mai 2003 werde seine Eigenschaft deutlich, einem Anliegen in unverhältnismäßiger, teils aggressiver und beleidigender Art Ausdruck zu verleihen.

(2) Ob diese Würdigung dem Recht des Klägers auf freie Meinungsäußerung(Art. 5 Abs. 1 GG) und/oder seinem Petitionsrecht (Art. 17 GG und Art. 35 SächsVerf iVm. § 12 SächsGemO) ausreichend Rechnung trägt, kann dahinstehen. Auch wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt wird, musste das Landesarbeitsgericht dem Auflösungsantrag nicht stattgeben.

(a) Das fragliche Schreiben vom 11. September 1995 hat die Beklagte zum Anlass genommen, dem Kläger eine Ermahnung auszusprechen. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass dieser Vorfall aus ihrer Sicht einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit nicht entgegen steht. Äußerungen des Klägers anlässlich prozessualer Ablehnungsgesuche hat das Landesarbeitsgericht zu Recht keine fallübergreifende Bedeutung beigemessen. Das gilt ebenso für eine in der rechtlichen Argumentation des Klägers mitschwingende „Überheblichkeit“. Aus der Art und Weise der Prozessführung eines als beratender Jurist beschäftigten Arbeitnehmers in einem eigenen Kündigungsrechtsstreit lässt sich nicht ohne Weiteres auf dessen Auftreten in Rechtsstreitigkeiten schließen, die er für seinen Arbeitgeber zu führen hat. Umstände, die eine andere Betrachtung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf. Das Landesarbeitsgericht hat sich - entgegen dem Vorbringen der Beklagten - auch mit einem Brief des Klägers an die Prozessbevollmächtigten in Sachen R GmbH auseinandergesetzt und - ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden wäre - gemeint, ihm komme kein zu verallgemeinerndes Gewicht zu. Auch die Vielzahl der zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten und der Vorwurf der Revision, der Kläger habe selbst in aussichtsloser Lage Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vorinstanzen eingelegt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es steht dem Kläger frei, den Rechtsweg auszuschöpfen.

(b) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, zu Lasten der Beklagten sei zudem zu berücksichtigen, dass diese mit der Kündigung und den sie begleitenden Umständen maßgeblich zu den Spannungen zwischen den Parteien beigetragen habe, ist nicht zu beanstanden. Sie beruht auf dem Gedanken, dass es dem Arbeitgeber nicht gestattet ist, sich auf von ihm selbst herbeigeführte Auflösungsgründe zu berufen(vgl. Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 234/04 - zu II 2 e aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 51; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56, 59). Unter diesem Gesichtspunkt ist es vertretbar, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigung - auch im Hinblick auf die umfangreichen Unterhaltspflichten des Klägers - als „rigide“ bewertet und dies damit begründet hat, weder habe der Kläger Kritik hinsichtlich seiner beratenden und prozessbegleitenden Tätigkeit erfahren, noch sei ihm ausreichend Gelegenheit zur Verhaltensänderung gegeben worden. Auch die Würdigung, in der Entbindung des Klägers von seiner Stellung als Amtsleiter liege eine unverhältnismäßige Reaktion, ist nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere angesichts des Verlangens, der Kläger möge seine Absetzung gemeinsam mit dem Oberbürgermeister in der Verwaltung bekannt geben. Zu Unrecht rügt die Beklagte, das Landesarbeitsgericht sei hinsichtlich dieser Erwägung der Verpflichtung zur Neubewertung des Sachverhalts nach der Aufhebung seines ersten Urteils durch den Sächsischen Verfassungsgerichtshof nicht ausreichend gerecht geworden. Auch wenn es Passagen aus dem aufgehobenen Urteil zu großen Teilen wörtlich wiederholt und lediglich eine vom Verfassungsgerichtshof bemängelte Passage ausgelassen hat, rechtfertigt dies nicht die Annahme, es habe den Sachverhalt keiner erneuten und eigenständigen rechtlichen Überprüfung unterzogen. Im Übrigen hat auch die Beklagte den Rechtsstreit nicht mit der gebotenen Sachlichkeit geführt, soweit sie dem langjährig als Rechtsanwalt tätigen Kläger die fachliche Kompetenz abgesprochen und behauptet hat, er habe im Rechtsstreit mit der R GmbH „abstruse“ Rechtsauffassungen vertreten.

(c) Die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, angesichts der Möglichkeit der Beklagten, auf das Verhalten des Klägers durch eindeutige Regelungen und sachliche Anweisungen steuernd einzuwirken, sei durchaus eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit der Parteien zu erwarten gewesen, ist vertretbar. Ihr steht nicht entgegen, dass es bestimmte Verhaltensauffälligkeiten des Klägers dessen Persönlichkeitsstruktur zugeschrieben hat. Darin läge allenfalls dann ein Widerspruch, wenn es von einer mangelnden Steuerbarkeit des beanstandeten Verhaltens ausgegangen wäre. Das ist nicht der Fall. Ebenso wenig kann den Äußerungen des Klägers zum Weisungsrecht des Oberbürgermeisters entnommen werden, er sei nicht(mehr) gewillt, diese zu befolgen. Seine Äußerung, er werde künftige Weisungen ggf. gerichtlich überprüfen lassen, war erkennbar durch die unerwartete Konfrontation mit der Kündigungsabsicht der Beklagten bedingt und berechtigt nicht zu der Annahme, er werde sich auch bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eindeutigen Regelungen und Anweisungen verschließen. Das entsprach im Übrigen der Einschätzung des Personalrats, der die Äußerung und Begleitumstände unmittelbar wahrgenommen hatte.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat kein entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen oder fehlerhaft gewichtet.

(1) Zu Unrecht rügt die Revision, es habe sich nicht mit der Beleidigung eines seinerzeit zuständigen Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht auseinandergesetzt. Die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Gehörsverletzung ist nicht zu erkennen.

(2) Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe eine im Schriftsatz des Klägers vom 10. April 2003 enthaltene Äußerung über ihren Oberbürgermeister übergangen, derzufolge dieser „seine Kommunalerfahrung in einem Rechtssystem erworben hatte, bei dem die sogenannte sozialistische Gesetzlichkeit eine Nachgiebigkeit des Rechts für politische Ziele erforderte“, hat sie es versäumt darzulegen, wann und wo sie diese Äußerung zum Gegenstand ihres Auflösungsbegehrens gemacht hatte.

(3) Auf Äußerungen des Klägers im Schriftsatz vom 18. April 2006 und in einer Eingabe an den Regierungspräsidenten vermag die Beklagte ihren Auflösungsantrag schon deshalb nicht zu stützen, weil sie die Zeit nach dem 31. März 2005, dem Ende des Prognosezeitraums, betreffen.

(4) Das Landesarbeitsgericht hat nicht den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG als einer neben § 626 BGB bestehenden Lösungsmöglichkeit des Arbeitgebers verkannt, soweit es dem am 16. März 2005 verfassten Schreiben des Klägers wegen der alsbaldigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Bedeutung mehr beigemessen hat. Das Schreiben war unmittelbar an den amtierenden Oberbürgermeister gerichtet. Eine Außenwirkung kam ihm nicht zu. Der Kläger befasste sich darin überwiegend mit aus seiner Sicht vorliegenden Amtspflichtverletzungen des Amtsvorgängers. Eine Mitverantwortung des Adressaten stellte er allenfalls unter dem Aspekt unterbliebener Mitarbeiterverantwortung „in den Raum“. Anders als die Beklagte meint, kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden, das Schreiben habe sie trotz des unmittelbar bevorstehenden Endes des Arbeitsverhältnisses zu einer fristlosen Kündigung berechtigt und müsse daher erst recht als Auflösungsgrund taugen.

Unschädlich ist, dass sich das Landesarbeitsgericht nicht näher mit der Frage befasst hat, ob die Äußerungen des Klägers sein vorangegangenes Verhalten in einem anderen Licht erscheinen lassen. Der Kläger hat das Schreiben mit dem Hinweis darauf eingeleitet, dass er „am letzten Tag, an dem mich der Arbeitsvertrag den Bürgern dieser Stadt zum Einsatz für das Gemeinwohl verpflichtet, … das Résumée ziehen (könne)“. Dies spricht dafür, dass er sich seiner Mäßigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis durchaus bewusst war und sie auch bei tatsächlicher Beschäftigung beachtet hätte.

(5) Ein Auflösungsgrund ergibt sich ebenso wenig aus dem Vorbringen des Klägers zur Erstellung des „Hausbriefs“ vom 30. August 1995, von dem er unter Vorlage einer bereits auf den 6. August 1995 datierten Ausfertigung behauptete, ihn schon Anfang August dem Oberbürgermeister zugeleitet zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, insoweit fehle es an hinreichenden Indiztatsachen für einen vorsätzlich falschen Prozessvortrag des Klägers. Dem Gericht sei aus eigener Erfahrung bekannt, dass es seinerzeit(1995) bei der Verwendung einer bestimmten, auch von der Beklagten genutzten Software häufig zu programmtechnisch bedingten Fehlern bei Formatierungen und Datierungen gekommen sei. Dem Kläger habe - zumal sehr viel später - die (richtige) Datierung des Briefs auf den 30. August 1995 nicht mehr bewusst sein müssen. Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe diesen Gesichtspunkt nur nach einem ausdrücklichen richterlichen Hinweis berücksichtigen dürfen, ist unbegründet. Die Beklagte übersieht, dass sich der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Juni 2006 auf mögliche programmtechnische Fehler bei der automatischen Erzeugung des Datums im „Hausbrief“ berufen hatte, ohne dass sie dem entgegen getreten wäre. Unter diesen Umständen stellt es keinen Verfahrensmangel dar, wenn das Landesarbeitsgericht das klägerische Vorbringen mit eigenem Wissen vergleicht. Seine Würdigung lässt nicht erkennen, dass es dabei die ausdrückliche Behauptung des Klägers, das Dokument am 6. August 1995 und nicht erst am 30. August 1995 erstellt zu haben, übergangen hätte. Es brauchte in den Entscheidungsgründen nicht auf alle Einzelheiten des Vorbringens der Parteien einzugehen, zumal die Behauptung des Klägers einen Irrtum auf seiner Seite nicht ausschließt. Die Beklagte führt im Übrigen selbst an, der Kläger habe in seinem Schriftsatz vom 20. August 2003 „klarstellend“ erklärt, seine Angaben zu einer „vermuteten Absendung des Hausbriefs nahe bei dem 6. August 1995“ seien „ein für Jedermann erkennbarer Irrtum“ gewesen. Der späteren Modifizierung dieses Vorbringens ist nicht zu entnehmen, dass der Kläger die Möglichkeit eines Irrtums nunmehr gänzlich ausschließen wollte.

II. Fehlt es an einem Auflösungsgrund iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, kann offen bleiben, ob der Beklagten ein Auflösungsantrag überhaupt zu Gebote stand. Darauf, ob die Kündigung vom 24. Oktober 1995 aus sonstigen Gründen unwirksam war, wie der Kläger gemeint hat, kommt es nicht an.

1. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers kommt nur in Betracht, wenn die Kündigung nicht auch aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist(Senat 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 27, BAGE 127, 329). Dabei führt das Vorliegen eines anderen Unwirksamkeitsgrundes iSv. § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Unzulässigkeit des Auflösungsbegehrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung. Es mangelt dem Begehren vielmehr an einer materiellen Voraussetzung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim Fehlen von Auflösungsgründen iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch. Auf eine bestimmte Prüfungsreihenfolge sind die Gerichte gesetzlich nicht festgelegt. Liegt nur eine der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 KSchG nicht vor, ist der Auflösungsantrag des Arbeitgebers unbegründet. Einer Erörterung weiterer Voraussetzungen bedarf es dann nicht.

2. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht daraus, dass der Kläger beantragt hat, die Revision der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass ihr Auflösungsantrag „wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 der Sächsischen Gemeindeordnung als unzulässig und unbegründet“ abgewiesen werde. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abweisung des Auflösungsantrags aus einem bestimmten rechtlichen Grund. Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Antrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt(vgl. BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 18 mwN, EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1). In diesem Rahmen sind die Gerichte in der rechtlichen Beurteilung frei und nicht an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung gebunden. Im Übrigen hat der Senat im vorliegenden Rechtsstreit bereits entschieden, dass die von § 28 Abs. 3 SächsGemO geforderte Herstellung des Einvernehmens mit dem Stadtrat keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung gegenüber einem Gemeindebediensteten darstellt(Urteil vom 27. September 2001 - 2 AZR 389/00 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 41 = EzA ZPO § 322 Nr. 13).

C. Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig. Der Kläger ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert.

I. Die Anschlussrevision stellt, obwohl nicht Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlussrevisionskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebt (BGH 11. März 1981 - GSZ 1/80 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 80, 146). Dies setzt eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers durch das angefochtene Berufungsurteil voraus (zB Senat 15. März 2001 - 2 AZR 141/00 - zu B IV der Gründe, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 46 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 61; 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu I 2 der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 155; BGH 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94 - zu II der Gründe mwN, LM ZPO § 556 Nr. 29).

II. Die Beschwer eines sich gegen den Auflösungsantrag des Arbeitgebers verteidigenden Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen zu bestimmen, die für die Beschwer einer beklagten Partei gelten. Es kommt darauf an, ob das angefochtene Urteil seinem Inhalt nach für ihn nachteilig ist, er also mit dem Rechtsmittel eine für ihn günstigere Entscheidung herbeiführen kann(vgl. BGH 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - zu I 3 der Gründe mwN, BGHZ 144, 242). Das bestimmt sich allein nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung (BGH 16. April 1996 - XI ZR 302/95 - zu II 3 der Gründe, NJW-RR 1996, 828). An einer Beschwer fehlt es, wenn sich das Rechtsmittel allein gegen die Urteilsbegründung wendet und die Partei dieselbe Entscheidung nur mit einer anderen Begründung erstrebt (BGH 17. Dezember 2003 - IV ZR 28/03 - zu II 1 der Gründe mwN, NJW-RR 2004, 724; 2. Dezember 1982 - IVb ZR 638/80 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 82, 246).

III. Danach liegt auf Seiten des Klägers eine Beschwer nicht vor.

1. Der Kläger strebt zwar, wie er vor dem Senat klargestellt hat, mit der begehrten Abweisung des Auflösungsantrags als „unzulässig“ nicht etwa - zu seinen eigenen Lasten - ein bloßes Prozessurteil an. Er will vielmehr erreichen, dass das Auflösungsbegehren der Beklagten aus einem bestimmten Grund - wegen „sonstiger Unwirksamkeit“ der Kündigung vom 24. Oktober 1995 und insoweit va. wegen eines Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 SächsGemO - abgewiesen wird. Hinsichtlich der Wirkung seiner materiellen Rechtskraft unterscheidet sich das angefochtene von dem erstrebten Urteil jedoch nicht. Die Gründe für die Abweisung eines Auflösungsantrags nehmen an der Rechtskraft der Entscheidung nicht teil. Noch weniger sind sie etwa im Tenor des Urteils auszusprechen. Der Kläger hat mit der Abweisung des gegnerischen Auflösungsantrags durch das Landesarbeitsgericht voll obsiegt. Mehr könnte er mit seiner Revision nicht erreichen.

2. Der Kläger kann eine Beschwer durch das angefochtene Urteil nicht aus der Zurückweisung seiner Anschlussberufung durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 4. September 2003 herleiten. Dieses Urteil ist insoweit rechtskräftig.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 iVm. § 92 ZPO.