Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Apr. 2011 - 10 Sa 629/10

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2011:0414.10SA629.10.0A
bei uns veröffentlicht am14.04.2011

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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 19.10.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010, Az.: 6 Ca 365/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten vom 26.04. zum 30.11.2010 wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung.

2

Der schwerbehinderte Kläger (geb. am … 1949, GdB von 50, verheiratet, zwei studierende Kinder) war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16.11.2004 ab dem 01.12.2004 im Betrieb der Beklagten in Z. bei Y.-Stadt, X.-Straße, als Arbeitnehmer mit Aufgaben im Magazin, allgemeinen Warenlager und in der Produktion zu einem Bruttomonatsentgelt von € 3.076,59 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigte zuletzt 42 Arbeitnehmer; ein Betriebsrat bestand nicht.

3

Der Kläger war zuvor seit dem 01.04.1964 bei der Firma W. U. GmbH mit Sitz in Z., X.-Straße, als Schreiner, zuletzt als Leiter des Warenlagers beschäftigt. Diese Firma, die ursprünglich neben Einbauküchen auch Badmöbel hergestellt hat, wurde im April 1998 in U. T. GmbH (AG Landau HRB 000) geändert. Gegenstand des Unternehmens war die Herstellung und der Vertrieb von Badmöbeln. Am 14.07.2004 hat der damalige Geschäftsführer einen Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Landau hat mit Beschluss vom 16.07.2004 (AG Landau 000) das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet und mit Beschluss vom 18.10.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Die beklagte C. (AG Landau HRB 000) ist ausweislich der Eintragung im Handelsregister mit Gesellschaftsvertrag vom 11.10.2004 neu errichtet worden. Gegenstand des Unternehmens mit Sitz in Z., X.-Straße, war die Herstellung und der Vertrieb von Badmöbeln. Am 01.07.2010 wurde im Handelsregister (AG Augsburg HRB 000) die Verlegung des Sitzes von Z. nach S.-Stadt eingetragen. Außerdem wurde der Gegenstand des Unternehmens in den Vertrieb von Badmöbeln geändert.

5

Am 18.03.2010 traf die alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die R. Q. GmbH, deren Mitgeschäftsführer N. M. ist, folgenden Beschluss:

6

„Der Betrieb der C. in Z. wird zum 30.06.2010 aus dringenden wirtschaftlichen Gründen stillgelegt. Die Geschäftsführer … werden angewiesen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse … fristgerecht und ordentlich zu kündigen und die Sachanlagen und Lagerbestände … zu verwerten. Sämtliche Mietverträge und ähnliche Verpflichtungen sind ebenfalls zu kündigen".

7

Der Betrieb der Beklagten am Standort in Z. wurde zum 30.06.2010 vollständig eingestellt.

8

Das Integrationsamt Y.Stadt hat auf Antrag der Beklagten vom 22.03.2010 mit rechtskräftigem Bescheid vom 22.04.2010 einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem schwerbehinderten Kläger zugestimmt. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.04.2010 wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung zum 30.11.2010. Der Kläger wehrt sich gegen diese Kündigung mit seiner am 30.04.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und verlangt seine Weiterbeschäftigung.

9

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010 (dort Seite 2-8 = Bl. 145-151 d. A.) Bezug genommen.

10

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

11

es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 nicht zum 30.11.2010 aufgelöst wird,

12

es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird,

13

die Beklagte wird verurteilt, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Leiter des allgemeinen Warenlagers in Vollzeit bei einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von € 3.076,59 über den 30.11.2010 hinaus weiter zu beschäftigen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 zum 30.11.2010 beendet worden. Die Kündigung sei wegen einer geplanten und dann auch erfolgten Betriebsstilllegung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Kündigung sei auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, weil die Beklagte nicht auf die Firma M. GmbH + Co KG übertragen worden sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 9 bis 17 des am 19.10.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts vom 28.09.2010 (Bl. 152-160 d.A.) Bezug genommen.

17

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 28.10.2010 zugestellt worden. Er hat mit am 24.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 11.01.2011 verlängerten Begründungsfrist am 11.01.2011 begründet.

18

Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte zwar am 18.03.2010 den formalen Beschluss gefasst habe, den Betrieb in Z. zum 30.06.2010 stillzulegen. Dieser Beschluss stimme jedoch in keiner Weise mit den Zielen und dem tatsächlichen Handeln der Beklagten überein, und sei damit rechtsmissbräuchlich. Tatsächlich habe die Beklagte am 18.03.2010 beabsichtigt, den Produktionsbetrieb zur Herstellung von Badmöbeln auf die Firma M. GmbH + Co KG (im Folgenden: Firma M.) mit Sitz in L.-Stadt zu übertragen. So habe die Beklagte mit der Firma M. am 23.03.2010 einen entsprechenden Liefer- und Servicevertrag abgeschlossen, wonach diese auf eigene Rechnung Badmöbel der Marke „U.“ entwickeln und für die Beklagte produzieren soll. Dementsprechend habe die Firma M. mit Schreiben vom 24.03.2010 den Kunden der Beklagten mitgeteilt, dass Badmöbel der Marke „U.“ auch künftig erhältlich seien und die U.-Produktionslinien in einem separaten Gebäudekomplex in L.-Stadt untergebracht würden. Mitte April 2010 sei von verantwortlichen Mitarbeitern der Firma M. eine Besichtigung in Z. durchgeführt worden, um festzustellen, welche Produktionsmaschinen übernommen werden sollen, um damit die Produktionslinien in L.-Stadt aufzubauen. K. J., der Leiter der Produktionsentwicklung der Firma M., habe bereits im März und April 2010 alle Großmaschinen (mit Typenschildern) in Z. fotografiert und die daran tätigen Arbeitnehmer befragt, welche Arbeitsgänge mit diesen Maschinen ausgeführt werden können. In einem Gespräch am 16.04.2010 habe I. H., der Produktionsleiter Holzmöbel der Firma M., erklärt, dass alle modernen computergesteuerten Großmaschinen der Beklagten von der Firma M. übernommen würden, um in L.-Stadt die U.-Produktionslinien aufzubauen. Dabei seien folgende Maschinen aufgeführt worden:

19

BAZ20 

Bearbeitungszentrum für Formfräsen und Kantenrahmen

KL78   

Konturenleimmaschine

Holzma

Zuschnittmaschine zum Aufteilen großer Spanplatten

G.    

Dübelautomat

F.    

Korpuspresse

20

Auf Nachfrage habe I. H. mitgeteilt, dass die Maschinen am 15.06. oder 30.06.2010 nach L.-Stadt transportiert werden sollen. Dies hänge davon ab, bis wann die von der Firma M. bestellten Badmöbel in Z. auf Vorrat produziert seien, um eine Lieferunterbrechung zu vermeiden. Das Vorgehen decke sich vollumfänglich mit der Kundeninformation vom 24.03.2010, in der N. M., der Geschäftsführer der Firma M., den Kunden mitgeteilt habe, dass die U.-Produktionslinien künftig in L.-Stadt aufgebaut werden. Die Beklagte habe auch weitere Betriebsmittel an die Firma M. übergeben, nämlich:

21

sämtliche Konstruktionszeichnungen und Montageanleitungen der Badmöbel

ca. 120 Waschtische

ca. 250 Spiegelschränke

sämtliche Möbelausstellungsstücke für Messeauftritte sowie ein Showroom nebst Dekorationsmaterial

über 100 vorproduzierte Badezimmereinrichtungen

die komplette Büroausstattung, wie Computer, Telefonanlage, EDV-Programme und Datenbestände über Kunden

sämtliche brauchbaren Produktionsmaterialien, wie Spanplatten und Beschläge

insgesamt vierzehn 40-Tonnen-Lkw mit Produktionsmitteln

22

Die Beklagte habe keine Betriebsstilllegung geplant, sondern einen Betriebsübergang vorbereitet. Die Kündigung sei deshalb unwirksam. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 11.01.2011 (Bl. 195-203 d. A.) Bezug genommen.

23

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

24

das am 19.10.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010, Az.: 6 Ca 365/10, abzuändern und

25

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 zum 30.11.2010 aufgelöst worden ist,

26

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Leiter des allgemeinen Warenlagers in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von € 3.076,59 weiter zu beschäftigen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 11.02.2011 (Bl. 217-226 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Sie habe am 18.03.2010 die Stilllegung des Betriebes beschlossen und zum 30.06.2010 tatsächlich umgesetzt.

30

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

31

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

32

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 zum 30.11.2010 aufgelöst worden ist. Die ordentliche Kündigung ist wegen Stilllegung des Produktionsbetriebes in Z. bei Y.-Stadt sozial gerechtfertigt. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.

33

1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 zum 30.11.2010 ist im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

34

1.1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden. Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität erkennt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung schon eine Absicht zur Betriebsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG an, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - AP Nr. 5 zu § 18 KSchG 1969, m.w.N.).

35

Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (st. Rspr. des BAG, vgl. Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - a.a.O.; Urteil vom 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613 a BGB; Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - AP Nr. 175 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme -hier die Schließung des Betriebs - zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

36

Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat (BAG Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, m.w.N.) Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - a.a.O.). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG Urteil vom 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - a.a.O.), weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen und der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG Urteil vom 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - AP Nr. 332 zu § 613 a BGB, m.w.N.).

37

1.2. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe auf den vorliegenden Fall lag bei Kündigungsausspruch am 26.04.2010 ein ernstlicher und endgültiger Beschluss vor, den Produktionsbetrieb der Beklagten in Z. bei Y.-Stadt zum 30.06.2010 stillzulegen. Ein Betriebsübergang war weder geplant noch absehbar.

38

Der Kläger bestreitet die entsprechende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 18.03.2010 als solche - also in tatsächlicher Hinsicht - nicht. Die Gesellschafter, in Gestalt der Geschäftsführer der R. Q. GmbH, die hundertprozentige Anteilseignerin der Beklagten ist, haben am 18.03.2010 beschlossen, den Betrieb der Beklagten in Z. zum 30.06.2010 stillzulegen. Sie haben die Geschäftsführer der Beklagten angewiesen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse fristgerecht und ordentlich zu kündigen sowie die Sachanlagen und Lagerbestände zu verwerten. Sie haben außerdem die Anweisung erteilt, sämtliche Mietverträge und ähnliche Verpflichtungen zu kündigen.

39

Dieser Stilllegungsbeschluss ist auch tatsächlich umgesetzt worden. Der Kläger bestreitet nicht, dass der Betrieb zur Herstellung von Badmöbeln in Z. bei Y.-Stadt, X.-Straße, am 30.06.2010 tatsächlich eingestellt worden ist.

40

Alle Produktionsmaschinen, Werkzeuge, sonstige sächlichen Betriebsmittel sowie Rohmaterialien sind vom Betriebsgelände in Z. entfernt und abtransportiert worden. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Beklagte die „komplette Möbelproduktion“, das heißt sämtliche in Produktion und Lager befindlichen Maschinen, Absauganlagen, Lagereinrichtungen, Klein- und Rohmaterialien, Werkzeuge, Ersatzteile, Zubehör sowie die komplette Büroeinrichtung an die Firma E. GmbH aus AA.-Stadt, einem Vermarkter von gebrauchten Maschinen und Anlagen, verkauft hat. Er bestreitet auch nicht, dass die Firma E. GmbH die „komplette Möbelproduktion“ mit ca. 450 Positionen in ihren Auktionskatalog aufgenommen und auf ihrem Internetmarktplatz in der Zeit vom 21.06.2010 bis zum 14.07.2010 im Rahmen einer Online-Auktion zum Kauf angeboten hat. Auch die fünf Maschinen, die der Kläger in der Berufungsbegründung aufführt (BAZ20 Bearbeitungszentrum für Formfräsen und Kantenrahmen, KL78 Konturenleimmaschine, Holzma Zuschnittmaschine zum Aufteilen großer Spanplatten, G. Dübelautomat, F. Korpuspresse) sind unstreitig an die Firma E. GmbH verkauft worden. Sämtliche Mietverträge, insbesondere der Mietvertrag für das Betriebsgrundstück in Z. sind gekündigt worden. Der Kläger trägt selbst vor, dass mit insgesamt vierzehn 40-Tonnen-Lkw ca. 120 Waschtische, ca. 250 Spiegelschränke, sämtliche Möbelausstellungsstücke für Messeauftritte sowie ein Showroom nebst Dekorationsmaterial, über 100 vorproduzierte Badezimmereinrichtungen sowie sämtliche brauchbaren Produktionsmaterialien, wie Spanplatten und Beschläge, abtransportiert worden sind. Schließlich hat die Beklagte unstreitig allen 42 Arbeitnehmern gekündigt. Zwar belegt dieser Gesichtspunkt für sich allein noch keine Betriebsstilllegung, weil es gerade darauf ankommt, ob die Kündigungen sozial gerechtfertigt sind, jedoch ist unstreitig, dass der Betrieb in Z. zum 30.06.2010 endgültig geschlossen worden ist. Die Beklagte hat die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich aufgelöst.

41

1.3. Im Kündigungszeitpunkt am 26.04.2010 stand - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht zu erwarten, dass der Produktionsbetrieb der Beklagten nicht stillgelegt, sondern auf die Firma M. GmbH + Co KG mit Sitz in L.-Stadt übergehen würde. Die Kündigung ist deshalb auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.

42

Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB setzt die im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Daraus folgt, dass die Einheit, die beim Veräußerer bestanden hat, beim Erwerber fortbestehen muss. Der Begriff „Einheit“ bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie z.B. ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 567/09 - NZA 2011, 197).

43

Das Vorbringen des Klägers lässt bei Berücksichtigung der hiernach zu beachtenden Aspekte der Gesamtwürdigung nicht erkennen, dass im Kündigungszeitpunkt geplant war, den Betrieb der Beklagten als selbständige wirtschaftliche Einheit identitätswahrend im ca. 270 Kilometer von Z. entfernten L.-Stadt fortzuführen.

44

Zwar geht die Ähnlichkeit einer betrieblichen Tätigkeit und damit die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht bereits dadurch verloren, dass ein Erwerber einen Betrieb verlegt. Die wirtschaftliche Einheit kann trotz Ortsverlegung gewahrt bleiben, wenn der Erwerber eines Produktionsbetriebs Betriebsmittel verlagert und an einem anderen Ort mit gleicher Arbeitsorganisation und gleichen Betriebsmethoden die Produktion weiterführt (BAG Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 320/01 - AP Nr. 9 zu § 113 InsO). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

45

Die Firma M. hat keine Kunden- und Lieferantenbeziehungen der Beklagten übernommen. Die Beklagte hat zwar ihren Produktionsbetrieb stillgelegt, jedoch nicht ihre wirtschaftliche Tätigkeit eingestellt. Sie hat ihren Sitz von Z. nach S.-Stadt verlegt und den Gegenstand ihres Unternehmens geändert (AG Augsburg HBR 000). Sie beschäftigt sich seit dem 01.07.2010 nur noch mit dem Vertrieb von Badmöbeln. Dies entspricht auch dem Gesellschafterbeschluss vom 22.03.2010. Die Geschäftsführer der Beklagten sind darüber hinaus angewiesen worden, das Sortiment zu bereinigen, und die Kunden darüber zu informieren, dass spätestens ab 01.07.2010 nur noch das neue - Handelswarensortiment - erhältlich sei. Produkte nach kundenindividuellen Wünschen (hinsichtlich Maße und Farbgebung) sollten nicht mehr gehandelt werden. Außerdem sollten die Funktionen „Verwaltung, Auftragserfassung, Versand und Außendienst“ mit Wirkung ab 01.07.2010 fremd vergeben. Die Geschäftsführung ist deshalb am 22.03.2010 beauftragt worden, entsprechende Verträge abzuschließen. Schließlich wurde beschlossen, dass die Beklagte eigene Arbeitnehmer nicht (mehr) beschäftigt.

46

Dieser Beschluss ist auch umgesetzt worden. Am 23.03.2010 schloss die Beklagte mit der Firma M. GmbH + Co KG einen Lieferungs- und Servicevertrag. Um den Markt weiterhin mit Badmöbeln der Marke „U.“ bedienen zu können, wurde die Firma M. beauftragt, auf eigene Rechnung Badmöbel der Marke „U.“ zu entwickeln, für die Beklagte auf den „vorhandenen Badmöbelproduktionsanlagen“ in L.-Stadt zu produzieren und auf Abruf an die Beklagte zu liefern. Weiterhin wurde die Firma M. beauftragt, Handelswaren der Marke „U.“ auf eigene Rechnung zu beschaffen und zu bevorraten, um diese auf Abruf an die Beklagte zu liefern. Sie erhielt außerdem den Auftrag, ab dem 01.07.2010 die Ersatzteilversorgung für die in der Vergangenheit verkauften Produkte für die Beklagte zu übernehmen. Hierzu soll die Firma M. Ersatzteile alter Programme bevorraten und auf Abruf an die Beklagte abgeben, damit sie ihren Gewährleistungsverpflichtungen nachkommen kann. Weiterhin wurde die Firma M. beauftragt, wie bisher schon die Funktion Buchhaltung und zusätzlich ab 01.07.2010 die Funktionen EDV und Auftragsbearbeitung als Dienstleister für die Beklagte zu übernehmen, sowie mit ihrer Außendienst-organisation für die Beklagte nach Vereinbarung als Handelsvertreter Kunden zu betreuen und Umsätze zu generieren. Auch diese Beschlüsse sind umgesetzt worden.

47

Selbst wenn die Beklagte im Kündigungszeitpunkt Ende April 2010 (noch) geplant haben sollte, fünf Maschinen an die Firma M. zu verkaufen, hätte sie damit keine selbständige wirtschaftliche Einheit übertragen. Das gilt auch für die vom Kläger aufgeführten Rohstoffe für die Produktion von Badmöbeln (z.B. Spanplatten und Beschläge) sowie Lagerbestände (z.B. Waschtische, Spiegelschränke etc.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Kundeninformation vom 24.03.2010, die N. M., der geschäftsführende Gesellschafter der Firma M., unterzeichnet hat. Er teilt den Kunden mit, dass Badmöbel der Marke „U.“ auch zukünftig erhältlich sein werden.

48

Die Textpassage:

49

„In L.-Stadt wird in einem separaten Gebäudekomplex ein neuer U.-Showroom, die U.-Produktionslinien, die Auftragsbearbeitung und Versandabwicklung untergebracht. Somit ist eine saubere Trennung der Marken und Programme gewährleistet“

50

lässt - entgegen der Ansicht des Klägers - keine Rückschlüsse auf die Wahrung der bisherigen betrieblichen Identität und einer Beibehaltung der wirtschaftlichen Einheit zu. Die Firma M., die selbst seit Jahrzehnten Badmöbel produziert, benötigte keine Maschinen der Beklagten aus Z., weil sie unstreitig selbst über Produktionsanlagen verfügt.

51

1.4. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist hiernach durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 fristgerecht zum 30.11.2010 beendet worden. Die Kündigungsfrist berechnet sich nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat in demselben Betrieb länger als 20 Jahre bestanden, so dass eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende einzuhalten war. Die Beklagte hat die bei der in Insolvenz gefallenen Firma W. U. GmbH bzw. U. T. GmbH (AG Landau HRB 000) zurückgelegte Beschäftigungszeit des Klägers seit dem 01.04.1964 berücksichtigt.

52

2. Die Kündigung ist nicht nach § 85 Abs. 1 SGB IX i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem schwerbehinderten Kläger ist mit rechtskräftigem Bescheid vom 22.04.2010 erteilt worden.

53

3. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 26.04.2010 mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist am 30.11.2010 rechtswirksam aufgelöst worden ist.

III.

54

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

55

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Feb. 2010 - 2 AZR 268/08

bei uns veröffentlicht am 23.02.2010

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 12. März 2008 - 12 Sa 54/07 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Apr. 2011 - 10 Sa 629/10.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Apr. 2011 - 10 Sa 682/10

bei uns veröffentlicht am 14.04.2011

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 04.11.2010, Az.: 5 Ca 290/10, teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ni

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(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 12. März 2008 - 12 Sa 54/07 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger macht die Unwirksamkeit einer ordentlichen, von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung geltend. Dabei streiten die Parteien vor allem über die Frage, ob bei Ausspruch der Kündigung eine hinreichend sichere Prognose für die von der Beklagten behauptete Betriebsstilllegung bestand, sowie über die Auslegung von § 18 Abs. 4 KSchG.

2

Der Kläger trat am 2. November 1993 als Maschinenbediener in die Dienste der Beklagten. Die Beklagte stellte in ihrem Betrieb in B mit angeschlossenem Betriebsteil in K Gummidichtungen für die Automobilindustrie her und beschäftigte zum Jahresende 2006 etwa 170 Arbeitnehmer.

3

Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, den gesamten Betrieb in B und K bis zum 30. Juni 2007 zu schließen und die Produktion teilweise nach H und teilweise nach Ungarn zu verlagern. In H betreibt die weltweit agierende Konzernmutter der Beklagten ein weiteres Unternehmen.

4

In der Folgezeit führte die Beklagte mit dem Betriebsrat zunächst freie, dann in einer Einigungsstelle förmliche Verhandlungen, die am 18. Oktober 2006 zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans führten. Gem. Ziff. 2.1 dieses Interessenausgleichs sollte die gesamte Produktion einschließlich der „Mischerei“ und der „Oberflächenbeschichtung“ schrittweise bis zum 30. Juni 2007 stillgelegt werden.

5

Mit Schreiben vom 15. November 2006 informierte die Beklagte den Betriebsrat über eine geplante Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat nahm hierzu am 21. November 2006 Stellung.

6

Unter dem 27. November 2006 teilte die Beklagte der Agentur für Arbeit mit, sie beabsichtige am 29. und 30. November 2006 insgesamt 157 Arbeitnehmer zu entlassen, bat um Mitteilung des Beginns und des Endes der Sperrfrist und beantragte die Zustimmung zu deren Abkürzung.

7

Mit Schreiben vom 29. November 2006 sprach sie gegenüber dem Kläger und weiteren Arbeitnehmern die Kündigung zum 30. Juni 2007 aus.

8

Am 11. Dezember 2006 erteilte die Agentur für Arbeit der Beklagten einen Bescheid mit folgendem Wortlaut:

        

„1.

Die Entlassungssperre gemäß § 18 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beginnt für 157 Arbeitnehmer am 28.11.2006 und endet am 27.12.2006.

                 

Damit können die beabsichtigten Entlassungen gemäß Ihrer Anzeige vom 27.11.2006 erfolgen.

                 

Ihrem Antrag auf Verkürzung der Entlassungssperre wird nicht zugestimmt, da für diese Anzeige nach geltender Rechtslage eine Verkürzung der Entlassungssperre nicht erforderlich ist.

        

2.   

Unbeschadet der Entlassungssperre sind die gesetzlichen, tariflichen oder vertraglichen Kündigungsfristen einzuhalten. Reichen sie über die Entlassungssperre hinaus, so sind die Entlassungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist zulässig.

        

...“

        
9

Zum 1. Mai 2007 übertrug die Beklagte den Betriebsteil in K, in welchem die „Oberflächenbeschichtung“ durchgeführt wurde, auf ein Drittunternehmen. Zum 1. Juni 2007 wurde die Abteilung „Mischerei“ einschließlich der dazugehörigen Instandhaltung und Qualitätssicherung auf die H Schwestergesellschaft der Beklagten übertragen, die vorübergehend in der bisherigen Betriebsstätte in B weiterarbeiten ließ.

10

Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte sei im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht fest entschlossen gewesen, den gesamten Betrieb zum 30. Juni 2007 zu schließen. Außerdem sei die Kündigung nach § 18 Abs. 4 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe eine weitere Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit erstatten müssen, weil die Kündigungen zu einem weit nach Ende der Freifrist liegenden Termin hätten wirken sollen.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. November 2006 nicht zum 30. Juni 2007 aufgelöst wurde.

12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, ihr Arbeitsdirektor und rechtsgeschäftlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin habe gemeinsam mit ihrem Geschäftsführer und dem Chef der europäischen Sealing-Produktgruppe in Absprache mit dem Mutterkonzern die Entscheidung getroffen, den gesamten Produktionsbetrieb in B einschließlich der Verwaltung bis spätestens zum 30. Juni 2007 einzustellen. Diese unternehmerische Entscheidung habe sich sowohl im Informationsschreiben vom 13. Juni 2006, als auch in den beiden Betriebsvereinbarungen vom 18. Oktober 2006 widergespiegelt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe sie noch nicht erwogen und auch noch nicht erkennen können, dass zu Beginn des Folgejahres zwei Betriebsteile, nämlich die „Mischerei“ und die „Oberflächenbeschichtung“ im Wege der Teilbetriebsübergänge weiter fortbestehen würden. Erstmals im Februar/März 2007 habe sie Verhandlungen mit dem Drittunternehmen aufgenommen. Die Entscheidung, die „Mischerei“ mit Wirkung vom 1. Juni 2007 durch das Schwesterunternehmen in H weiterführen zu lassen, sei erst in der zweiten Maihälfte 2007 getroffen worden. Die übrige Produktion sei, wie ursprünglich geplant, zum 30. Juni 2007 stillgelegt worden. Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erstattet worden und habe auch nicht nach § 18 Abs. 4 KSchG wiederholt werden müssen.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Rahmen des zuletzt gestellten Antrags weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG(I.) und verstößt auch nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG(II.).

15

I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

16

1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs(BAG 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

17

a) Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann(vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118).

18

b) Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird(st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; ebenso für den Entschluss zur Betriebsstilllegung: BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme, zB die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung, aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG 15. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

19

c) Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat(BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20).

20

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Fall angewandt.

21

a) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung hat das Landesarbeitsgericht sehr wohl einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsbeschluss gefordert. Anders ist nicht zu erklären, dass es den von der Beklagten benannten Zeugen M zu der Frage vernommen hat, welchen Inhalt die ihm lange vor der Kündigung mitgeteilte Entscheidung des bei der Beklagten so genannten CEO(Chief Executive Officer - Geschäftsführendes Vorstandsmitglied) zur Schließung des Betriebs hatte. Dem Berufungsgericht kam es darauf an, ob diese Entscheidung als endgültige und unbedingte gedacht war und auf die vollständige Stilllegung zielte.

22

b) Auch die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze; sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht. Die Erklärungen des Zeugen waren eindeutig. Danach kamen Zweifel an der Zweckmäßigkeit der vollständigen Stilllegung zum 30. Juni 2007 erstmals etwa zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung auf. Diese Zweifel ergaben sich nicht daraus, dass die Beklagte von ihren ursprünglichen betriebswirtschaftlichen Überlegungen abgerückt wäre. Vielmehr handelte es sich um neu aufgetretene Gesichtspunkte der Qualitätssicherung, also um technische Aspekte. Bis zur Kündigung und noch zwei Monate danach kreisten alle Gespräche und Maßnahmen - einschließlich des Interessenausgleichs, Sozialplans und Kündigungsausspruchs - um die endgültige Stilllegung des Betriebs. Hätte die Beklagte sich insoweit andere Möglichkeiten offenhalten wollen, so wären die genannten Gespräche mit dem Betriebsrat und die mit ihm vereinbarten Regelungen zum Teil überflüssig gewesen. Es ist entgegen der Auffassung des Klägers gut nachvollziehbar, wenn das Landesarbeitsgericht darauf hinweist, aus Sicht der Beklagten wäre es unverständlich gewesen, die Absicht einer vollständigen Betriebsschließung gewissermaßen vorzutäuschen, wenn sie in Wahrheit bereits eine Erhaltung von Arbeitsplätzen beabsichtigt oder auch nur erwogen hätte. In der Tat musste sie bei einer vollständigen Schließung und der Kündigung aller Arbeitnehmer mit höheren Ausgaben für einen Sozialplan rechnen und konnte überdies nicht sicher sein, die für die Weiterführung der Betriebsteile unentbehrlichen Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung wieder für sich gewinnen zu können.

23

II. Die Kündigung verstößt nicht gegen die Vorschriften über das Verfahren bei Massenentlassungen(§§ 17 ff. KSchG).

24

1. Der Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 11. Dezember 2006 steht der Kündigung nicht entgegen. Die Revision beanstandet nicht die Auslegung, die das Landesarbeitsgericht dem Bescheid gegeben hat. Der Bescheid wollte der Beklagten offenkundig den Ausspruch der Kündigungen unmittelbar nach Erstattung der Anzeige(27. November 2006) und nicht etwa erst „nach Ablauf der Kündigungsfrist“ gestatten. Die Arbeitsverhältnisse durften nach dem - wohlverstandenen - Inhalt des Bescheids nach Erstattung der Anzeige gekündigt werden und frühestens mit Ablauf der verhängten Sperrfrist enden. Außerdem mussten - selbstverständlich - die jeweils anwendbaren Kündigungsfristen gewahrt bleiben.

25

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG.

26

a) Nach dieser Vorschrift bedarf es „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1“ einer erneuten Anzeige, soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden. Gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

27

Der Begriff „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG bedeutet „Kündigung“ oder „Ausspruch der Kündigung“(Senat 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281). Die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende einseitige Willenserklärung - nämlich die Kündigung - darf demnach erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber die Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet hat.

28

b) Welchen rechtlichen Gehalt § 18 Abs. 4 KSchG vor diesem Hintergrund hat, ist umstritten.

29

aa) Teilweise wird angenommen, § 18 Abs. 4 KSchG sei obsolet geworden. Die Vorschrift sei mit ihrem Verweis auf § 17 Abs. 1 KSchG nur verständlich, wenn man, wie vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005(- C-188/03 - [Junk], EuGHE I 2005, 885), unter „Entlassung“ iSd. § 17 Abs. 1 KSchG nicht die Kündigung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstehe. Ansonsten schreibe sie - ohne erkennbaren Sinn - die erneute Anzeige einer bereits angezeigten Kündigung vor. Die frühere Lesart wiederum sei ausgeschlossen (vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 18 KSchG Rn. 12; KR/Weigand 9. Aufl. § 18 KSchG Rn. 34; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Dornbusch/Wolff BB 2005, 887; ebenso: Bundesagentur für Arbeit Merkblatt 5 Anzeigepflichtige Entlassungen für Arbeitgeber Stand Juli 2005 unter 6.4).

30

bb) Einige Stimmen meinen, die Vorschrift müsse wie bisher angewandt werden; „Entlassung“ iSd. § 18 Abs. 4 KSchG bedeute nach wie vor die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses(HWK/Molkenbur § 18 KSchG Rn. 13). Das Gesetz wolle im Interesse der besseren Unterrichtung der Bundesagentur den Arbeitgeber bei Kündigungen, die erst zu einem außerhalb der Freifrist liegenden Zeitpunkt wirksam werden, zu einer erneuten Anzeige verpflichten (Boeddinghaus ArbuR 2007, 374). Das sei durchaus sinnvoll, weil es bei langfristig geplanten und frühzeitig angezeigten Massenentlassungen neue Entwicklungen geben könne, die für die Arbeitsagentur von Interesse sein könnten (ähnlich v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 KSchG Rn. 23, 24).

31

cc) Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der sich nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 KSchG ergebende Anwendungsbereich müsse teleologisch reduziert werden. Eine erneute Anzeige sei deshalb immer dann überflüssig, wenn der Bundesagentur lediglich die ihr schon bekannten Tatsachen mitgeteilt werden könnten. Im Streitfall hätten sich zwar nach Erstattung der ersten Anzeige zwei Teilbetriebsübergänge ergeben. Dadurch habe sich aber die Zahl der Entlassungen nicht erhöht.

32

dd) Indes führt bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 4 KSchG zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine erneute Anzeige zu erfolgen hatte. Dabei kann offenbleiben, ob die dort gebrauchten Ausdrücke „Entlassung“ und „Durchführung der Entlassung“ die Kündigungserklärungen meint oder - wie früher selbstverständlich - die tatsächliche Beendigung. Freilich weist die Wendung „Durchführung der Entlassung“ eher darauf hin, es müsse die Kündigungserklärung gemeint sein(vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Einer erneuten Anzeige bedarf es nach § 18 Abs. 4 KSchG schon deshalb nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben sind. Die erneute Anzeige ist nach dem Gesetz nur „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG“ notwendig. Die „Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG“ wiederum liegen hier offensichtlich nicht vor. Zu diesen gehört, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Nur wenn er entsprechende Willenserklärungen abgeben will, bedarf es der Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG. Daran fehlt es hier. Die Beklagte beabsichtigte nach Ablauf der Freifrist nicht mehr den Ausspruch von Kündigungen. Dafür bestand kein Anlass, da sie bereits gekündigt hatte. Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Anordnung in § 18 Abs. 4 KSchG würde den Arbeitgeber zum erneuten Ausspruch einer Kündigung zwingen, was die Bestimmung erkennbar nicht beabsichtigt. Es käme ansonsten bei Kündigungsfristen, die länger als die Freifrist sind, zu einer unendlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

33

ee) Bei diesem Normverständnis bleibt für § 18 Abs. 4 KSchG ein zum System der §§ 17 ff. KSchG gut passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss nämlich - nach Ablauf der Freifrist - dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung - bis dahin - keinen Gebrauch gemacht hat(im Ergebnis ebenso: APS/Moll 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 38; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 19; wohl auch BeckOK/Volkening Stand September 2009 KSchG § 18 Rn. 16; ähnlich schon Senat 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Auf diese Weise werden „Vorratsanzeigen“ verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen.

34

ff) Nicht beizutreten vermag der Senat der vom Kläger befürworteten Auffassung, das Wort „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG müsse, soweit die Vorschrift unmittelbar Anwendung finde, als „Kündigungserklärung“ verstanden werden, soweit § 17 Abs. 1 KSchG jedoch aufgrund der Verweisung in § 18 Abs. 4 KSchG anwendbar sei, bedeute es die „tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses“. Dies hieße dasselbe Wort in derselben Vorschrift mit zwei einander widersprechenden Inhalten auszustatten, was mit einer willkürfreien Gesetzesauslegung umso weniger in Einklang zu bringen wäre, als es zu kaum noch als sinnbehaftet bewertbaren Ergebnissen führen müsste.

35

III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    K. Schierle    

        

    Dr. Roeckl    

                 

(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.

(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, daß die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.

(3) (weggefallen)

(4) Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 12. März 2008 - 12 Sa 54/07 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger macht die Unwirksamkeit einer ordentlichen, von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung geltend. Dabei streiten die Parteien vor allem über die Frage, ob bei Ausspruch der Kündigung eine hinreichend sichere Prognose für die von der Beklagten behauptete Betriebsstilllegung bestand, sowie über die Auslegung von § 18 Abs. 4 KSchG.

2

Der Kläger trat am 2. November 1993 als Maschinenbediener in die Dienste der Beklagten. Die Beklagte stellte in ihrem Betrieb in B mit angeschlossenem Betriebsteil in K Gummidichtungen für die Automobilindustrie her und beschäftigte zum Jahresende 2006 etwa 170 Arbeitnehmer.

3

Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, den gesamten Betrieb in B und K bis zum 30. Juni 2007 zu schließen und die Produktion teilweise nach H und teilweise nach Ungarn zu verlagern. In H betreibt die weltweit agierende Konzernmutter der Beklagten ein weiteres Unternehmen.

4

In der Folgezeit führte die Beklagte mit dem Betriebsrat zunächst freie, dann in einer Einigungsstelle förmliche Verhandlungen, die am 18. Oktober 2006 zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans führten. Gem. Ziff. 2.1 dieses Interessenausgleichs sollte die gesamte Produktion einschließlich der „Mischerei“ und der „Oberflächenbeschichtung“ schrittweise bis zum 30. Juni 2007 stillgelegt werden.

5

Mit Schreiben vom 15. November 2006 informierte die Beklagte den Betriebsrat über eine geplante Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat nahm hierzu am 21. November 2006 Stellung.

6

Unter dem 27. November 2006 teilte die Beklagte der Agentur für Arbeit mit, sie beabsichtige am 29. und 30. November 2006 insgesamt 157 Arbeitnehmer zu entlassen, bat um Mitteilung des Beginns und des Endes der Sperrfrist und beantragte die Zustimmung zu deren Abkürzung.

7

Mit Schreiben vom 29. November 2006 sprach sie gegenüber dem Kläger und weiteren Arbeitnehmern die Kündigung zum 30. Juni 2007 aus.

8

Am 11. Dezember 2006 erteilte die Agentur für Arbeit der Beklagten einen Bescheid mit folgendem Wortlaut:

        

„1.

Die Entlassungssperre gemäß § 18 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beginnt für 157 Arbeitnehmer am 28.11.2006 und endet am 27.12.2006.

                 

Damit können die beabsichtigten Entlassungen gemäß Ihrer Anzeige vom 27.11.2006 erfolgen.

                 

Ihrem Antrag auf Verkürzung der Entlassungssperre wird nicht zugestimmt, da für diese Anzeige nach geltender Rechtslage eine Verkürzung der Entlassungssperre nicht erforderlich ist.

        

2.   

Unbeschadet der Entlassungssperre sind die gesetzlichen, tariflichen oder vertraglichen Kündigungsfristen einzuhalten. Reichen sie über die Entlassungssperre hinaus, so sind die Entlassungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist zulässig.

        

...“

        
9

Zum 1. Mai 2007 übertrug die Beklagte den Betriebsteil in K, in welchem die „Oberflächenbeschichtung“ durchgeführt wurde, auf ein Drittunternehmen. Zum 1. Juni 2007 wurde die Abteilung „Mischerei“ einschließlich der dazugehörigen Instandhaltung und Qualitätssicherung auf die H Schwestergesellschaft der Beklagten übertragen, die vorübergehend in der bisherigen Betriebsstätte in B weiterarbeiten ließ.

10

Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte sei im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht fest entschlossen gewesen, den gesamten Betrieb zum 30. Juni 2007 zu schließen. Außerdem sei die Kündigung nach § 18 Abs. 4 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe eine weitere Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit erstatten müssen, weil die Kündigungen zu einem weit nach Ende der Freifrist liegenden Termin hätten wirken sollen.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. November 2006 nicht zum 30. Juni 2007 aufgelöst wurde.

12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, ihr Arbeitsdirektor und rechtsgeschäftlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin habe gemeinsam mit ihrem Geschäftsführer und dem Chef der europäischen Sealing-Produktgruppe in Absprache mit dem Mutterkonzern die Entscheidung getroffen, den gesamten Produktionsbetrieb in B einschließlich der Verwaltung bis spätestens zum 30. Juni 2007 einzustellen. Diese unternehmerische Entscheidung habe sich sowohl im Informationsschreiben vom 13. Juni 2006, als auch in den beiden Betriebsvereinbarungen vom 18. Oktober 2006 widergespiegelt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe sie noch nicht erwogen und auch noch nicht erkennen können, dass zu Beginn des Folgejahres zwei Betriebsteile, nämlich die „Mischerei“ und die „Oberflächenbeschichtung“ im Wege der Teilbetriebsübergänge weiter fortbestehen würden. Erstmals im Februar/März 2007 habe sie Verhandlungen mit dem Drittunternehmen aufgenommen. Die Entscheidung, die „Mischerei“ mit Wirkung vom 1. Juni 2007 durch das Schwesterunternehmen in H weiterführen zu lassen, sei erst in der zweiten Maihälfte 2007 getroffen worden. Die übrige Produktion sei, wie ursprünglich geplant, zum 30. Juni 2007 stillgelegt worden. Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erstattet worden und habe auch nicht nach § 18 Abs. 4 KSchG wiederholt werden müssen.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Rahmen des zuletzt gestellten Antrags weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG(I.) und verstößt auch nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG(II.).

15

I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

16

1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs(BAG 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

17

a) Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann(vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118).

18

b) Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird(st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; ebenso für den Entschluss zur Betriebsstilllegung: BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme, zB die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung, aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG 15. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

19

c) Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat(BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20).

20

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Fall angewandt.

21

a) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung hat das Landesarbeitsgericht sehr wohl einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsbeschluss gefordert. Anders ist nicht zu erklären, dass es den von der Beklagten benannten Zeugen M zu der Frage vernommen hat, welchen Inhalt die ihm lange vor der Kündigung mitgeteilte Entscheidung des bei der Beklagten so genannten CEO(Chief Executive Officer - Geschäftsführendes Vorstandsmitglied) zur Schließung des Betriebs hatte. Dem Berufungsgericht kam es darauf an, ob diese Entscheidung als endgültige und unbedingte gedacht war und auf die vollständige Stilllegung zielte.

22

b) Auch die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze; sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht. Die Erklärungen des Zeugen waren eindeutig. Danach kamen Zweifel an der Zweckmäßigkeit der vollständigen Stilllegung zum 30. Juni 2007 erstmals etwa zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung auf. Diese Zweifel ergaben sich nicht daraus, dass die Beklagte von ihren ursprünglichen betriebswirtschaftlichen Überlegungen abgerückt wäre. Vielmehr handelte es sich um neu aufgetretene Gesichtspunkte der Qualitätssicherung, also um technische Aspekte. Bis zur Kündigung und noch zwei Monate danach kreisten alle Gespräche und Maßnahmen - einschließlich des Interessenausgleichs, Sozialplans und Kündigungsausspruchs - um die endgültige Stilllegung des Betriebs. Hätte die Beklagte sich insoweit andere Möglichkeiten offenhalten wollen, so wären die genannten Gespräche mit dem Betriebsrat und die mit ihm vereinbarten Regelungen zum Teil überflüssig gewesen. Es ist entgegen der Auffassung des Klägers gut nachvollziehbar, wenn das Landesarbeitsgericht darauf hinweist, aus Sicht der Beklagten wäre es unverständlich gewesen, die Absicht einer vollständigen Betriebsschließung gewissermaßen vorzutäuschen, wenn sie in Wahrheit bereits eine Erhaltung von Arbeitsplätzen beabsichtigt oder auch nur erwogen hätte. In der Tat musste sie bei einer vollständigen Schließung und der Kündigung aller Arbeitnehmer mit höheren Ausgaben für einen Sozialplan rechnen und konnte überdies nicht sicher sein, die für die Weiterführung der Betriebsteile unentbehrlichen Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung wieder für sich gewinnen zu können.

23

II. Die Kündigung verstößt nicht gegen die Vorschriften über das Verfahren bei Massenentlassungen(§§ 17 ff. KSchG).

24

1. Der Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 11. Dezember 2006 steht der Kündigung nicht entgegen. Die Revision beanstandet nicht die Auslegung, die das Landesarbeitsgericht dem Bescheid gegeben hat. Der Bescheid wollte der Beklagten offenkundig den Ausspruch der Kündigungen unmittelbar nach Erstattung der Anzeige(27. November 2006) und nicht etwa erst „nach Ablauf der Kündigungsfrist“ gestatten. Die Arbeitsverhältnisse durften nach dem - wohlverstandenen - Inhalt des Bescheids nach Erstattung der Anzeige gekündigt werden und frühestens mit Ablauf der verhängten Sperrfrist enden. Außerdem mussten - selbstverständlich - die jeweils anwendbaren Kündigungsfristen gewahrt bleiben.

25

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG.

26

a) Nach dieser Vorschrift bedarf es „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1“ einer erneuten Anzeige, soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden. Gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

27

Der Begriff „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG bedeutet „Kündigung“ oder „Ausspruch der Kündigung“(Senat 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281). Die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende einseitige Willenserklärung - nämlich die Kündigung - darf demnach erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber die Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet hat.

28

b) Welchen rechtlichen Gehalt § 18 Abs. 4 KSchG vor diesem Hintergrund hat, ist umstritten.

29

aa) Teilweise wird angenommen, § 18 Abs. 4 KSchG sei obsolet geworden. Die Vorschrift sei mit ihrem Verweis auf § 17 Abs. 1 KSchG nur verständlich, wenn man, wie vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005(- C-188/03 - [Junk], EuGHE I 2005, 885), unter „Entlassung“ iSd. § 17 Abs. 1 KSchG nicht die Kündigung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstehe. Ansonsten schreibe sie - ohne erkennbaren Sinn - die erneute Anzeige einer bereits angezeigten Kündigung vor. Die frühere Lesart wiederum sei ausgeschlossen (vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 18 KSchG Rn. 12; KR/Weigand 9. Aufl. § 18 KSchG Rn. 34; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Dornbusch/Wolff BB 2005, 887; ebenso: Bundesagentur für Arbeit Merkblatt 5 Anzeigepflichtige Entlassungen für Arbeitgeber Stand Juli 2005 unter 6.4).

30

bb) Einige Stimmen meinen, die Vorschrift müsse wie bisher angewandt werden; „Entlassung“ iSd. § 18 Abs. 4 KSchG bedeute nach wie vor die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses(HWK/Molkenbur § 18 KSchG Rn. 13). Das Gesetz wolle im Interesse der besseren Unterrichtung der Bundesagentur den Arbeitgeber bei Kündigungen, die erst zu einem außerhalb der Freifrist liegenden Zeitpunkt wirksam werden, zu einer erneuten Anzeige verpflichten (Boeddinghaus ArbuR 2007, 374). Das sei durchaus sinnvoll, weil es bei langfristig geplanten und frühzeitig angezeigten Massenentlassungen neue Entwicklungen geben könne, die für die Arbeitsagentur von Interesse sein könnten (ähnlich v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 KSchG Rn. 23, 24).

31

cc) Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der sich nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 KSchG ergebende Anwendungsbereich müsse teleologisch reduziert werden. Eine erneute Anzeige sei deshalb immer dann überflüssig, wenn der Bundesagentur lediglich die ihr schon bekannten Tatsachen mitgeteilt werden könnten. Im Streitfall hätten sich zwar nach Erstattung der ersten Anzeige zwei Teilbetriebsübergänge ergeben. Dadurch habe sich aber die Zahl der Entlassungen nicht erhöht.

32

dd) Indes führt bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 4 KSchG zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine erneute Anzeige zu erfolgen hatte. Dabei kann offenbleiben, ob die dort gebrauchten Ausdrücke „Entlassung“ und „Durchführung der Entlassung“ die Kündigungserklärungen meint oder - wie früher selbstverständlich - die tatsächliche Beendigung. Freilich weist die Wendung „Durchführung der Entlassung“ eher darauf hin, es müsse die Kündigungserklärung gemeint sein(vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Einer erneuten Anzeige bedarf es nach § 18 Abs. 4 KSchG schon deshalb nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben sind. Die erneute Anzeige ist nach dem Gesetz nur „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG“ notwendig. Die „Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG“ wiederum liegen hier offensichtlich nicht vor. Zu diesen gehört, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Nur wenn er entsprechende Willenserklärungen abgeben will, bedarf es der Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG. Daran fehlt es hier. Die Beklagte beabsichtigte nach Ablauf der Freifrist nicht mehr den Ausspruch von Kündigungen. Dafür bestand kein Anlass, da sie bereits gekündigt hatte. Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Anordnung in § 18 Abs. 4 KSchG würde den Arbeitgeber zum erneuten Ausspruch einer Kündigung zwingen, was die Bestimmung erkennbar nicht beabsichtigt. Es käme ansonsten bei Kündigungsfristen, die länger als die Freifrist sind, zu einer unendlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

33

ee) Bei diesem Normverständnis bleibt für § 18 Abs. 4 KSchG ein zum System der §§ 17 ff. KSchG gut passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss nämlich - nach Ablauf der Freifrist - dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung - bis dahin - keinen Gebrauch gemacht hat(im Ergebnis ebenso: APS/Moll 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 38; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 19; wohl auch BeckOK/Volkening Stand September 2009 KSchG § 18 Rn. 16; ähnlich schon Senat 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Auf diese Weise werden „Vorratsanzeigen“ verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen.

34

ff) Nicht beizutreten vermag der Senat der vom Kläger befürworteten Auffassung, das Wort „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG müsse, soweit die Vorschrift unmittelbar Anwendung finde, als „Kündigungserklärung“ verstanden werden, soweit § 17 Abs. 1 KSchG jedoch aufgrund der Verweisung in § 18 Abs. 4 KSchG anwendbar sei, bedeute es die „tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses“. Dies hieße dasselbe Wort in derselben Vorschrift mit zwei einander widersprechenden Inhalten auszustatten, was mit einer willkürfreien Gesetzesauslegung umso weniger in Einklang zu bringen wäre, als es zu kaum noch als sinnbehaftet bewertbaren Ergebnissen führen müsste.

35

III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    K. Schierle    

        

    Dr. Roeckl    

                 

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2009 - 8 Sa 870/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob infolge eines Betriebsübergangs zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, und über Vergütungsansprüche.

2

Der Kläger war seit 1980 für die W GmbH als Industriemeister tätig. Seine Vergütung betrug zuletzt 3.773,00 Euro.

3

Die W GmbH stellte Maschinen und Maschinenteile her und vertrieb diese. Insbesondere fertigte sie Kettenschienen für den Hauptkunden M und betrieb hierfür rechnerunterstützte Fertigung (CAM) und rechnerunterstützte Konstruktion (CAD), wobei sie computerisierte numerische Steuerungen (CNC) einsetzte. Weitere Tätigkeitsbereiche der W GmbH waren die Montage von Betonstahl- und Verarbeitungsmaschinen sowie die Erstellung eigener Programme. In diesen beiden letztgenannten Bereichen waren etwa vier Arbeitnehmer beschäftigt. Die Geschäftsführer der W GmbH waren L und dessen Sohn G. Einschließlich Frau K, der Ehefrau des G, die als kaufmännische Angestellte tätig war, beschäftigte die W GmbH zuletzt etwa 50 Arbeitnehmer.

4

Über das Vermögen der W GmbH wurde zum 1. Mai 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Am 14. November 2007 schloss der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat der W GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf welcher der Kläger namentlich bezeichnet ist. Der Interessenausgleich lautet auszugsweise:

        

„§ 2        

        

Gegenstand           

        

(1)     

Gegenstand des Interessenausgleichs ist die endgültige und dauerhafte Stilllegung des schuldnerischen Betriebs spätestens mit Ablauf des Monats Februar 2007 (richtig wohl: Februar 2008). Damit entfallen sämtliche dort vorhandenen Arbeitsplätze. Gegenwärtig werden noch ca. fünfzig Arbeitnehmer beschäftigt. Allen Arbeitnehmern muss infolge der Betriebsstilllegung gekündigt werden. Es gibt zudem fünf noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Kündigungsschutzklagen von Arbeitnehmern, denen bereits aufgrund des Interessenausgleichs vom 24.05.2007 gekündigt wurde. Auch diesen bereits gekündigten Arbeitnehmern soll vorsorglich ein weiteres Mal diesmal aufgrund der Stilllegung gekündigt werden.

        

…“    

        
6

Der Insolvenzverwalter kündigte mit Schreiben vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 28. Februar 2008. Das vom Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung eingeleitete Kündigungsschutzverfahren ist derzeit ausgesetzt. Weiterhin kündigte der Insolvenzverwalter in den Monaten November und Dezember 2007 die Arbeitsverhältnisse weiterer 16 Arbeitnehmer. Die übrigen Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin beendeten ihre Arbeitsverhältnisse entweder durch fristlose Eigenkündigungen oder durch Aufhebungsverträge mit dem Insolvenzverwalter.

7

Der Insolvenzverwalter gab am 16. November 2007 das von der Insolvenzschuldnerin genutzte Betriebsgelände einschließlich der in den Gebäuden befindlichen Betriebs- und Geschäftsausstattung an die Eigentümerin, die W GbR, heraus.

8

Am 16. November 2007 nahmen auf dem Betriebsgelände in den vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und unter Nutzung der vormals von der Insolvenzschuldnerin genutzten Maschinen die W-T Ltd. & Co. KG i.Gr. (im Folgenden: W-T), endvertreten durch den Direktor G, sowie die W P Ltd. & Co. KG i. Gr. (im Folgenden: W P), endvertreten durch den Direktor L, die Produktion auf. Jede der beiden Gesellschaften produziert in jeweils einer der beiden, zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzten Hallen mit den dort von der Insolvenzschuldnerin verwendeten Maschinen.

9

Geschäftszweck der W-T ist die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen unter besonderem Einsatz von computerisierten numerischen Steuerungen (CNC), rechnerunterstützter Fertigung (CAM) und rechnerunterstützter Konstruktion (CAD) einschließlich der Erbringung damit verbundener Leistungen. Die für die Ausführung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitnehmer entleiht die W-T fast ausschließlich von der Beklagten.

10

Der Geschäftszweck der W P liegt in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinenbauteilen, insbesondere von Kettenschienen einschließlich der damit verbundenen Leistungen. Die W P verfügt über keine eigenen Arbeitnehmer, sondern entleiht diese ausschließlich von der Beklagten.

11

Die Beklagte wird endvertreten durch die vormalige kaufmännische Angestellte der Insolvenzschuldnerin, K. Am 16. November 2007 nahm die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit auf und schloss mit einer Reihe früherer Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin - nicht aber mit dem Kläger - Arbeitsverträge zum Zwecke der nicht gewerbsmäßigen Überlassung an die Kunden W-T und W P. Diese Mitarbeiter erledigen dort die gleichen Tätigkeiten wie vormals bei der Insolvenzschuldnerin. Arbeitnehmer, die zuvor nicht bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt waren, sind für die Beklagte nicht tätig. Neben der W-T und der W P verfügt die Beklagte über keine weiteren Kunden.

12

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin sei auf die Beklagte im Wege des Betriebsübergangs übergegangen. Die jetzige Tätigkeit der Beklagten sowie der W-T und der W P entspreche der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin, ohne dass es zu Änderungen in den Produktionsabläufen oder der Arbeitsorganisation gekommen sei. Es bestehe auch hinsichtlich Produktion und Verwaltung räumliche Kontinuität. Die W-T und die W P erledigten Aufträge und Tätigkeiten für die bisherigen Kunden der Insolvenzschuldnerin mit deren ehemaligen Mitarbeitern, die sie sich von der Beklagten leihe. Infolgedessen sei der Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht stillgelegt, sondern von den drei Gesellschaften ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt worden. Durch das Auseinanderreißen von Belegschaft und Betriebsmitteln werde lediglich versucht § 613a BGB zu umgehen.

13

Der Kläger trägt vor, G habe etwa 40 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin, bevor diese mit dem Insolvenzverwalter Aufhebungsverträge geschlossen bzw. außerordentliche Eigenkündigungen erklärt hätten, die Fortsetzung ihrer Arbeitsverhältnisse bei gleicher Tätigkeit in einer neuen Gesellschaft angeboten. Am 16. November 2007 habe die Beklagte dann mit 37 der ca. 42 ehemaligen Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin Arbeitsverträge geschlossen.

14

Weiter behauptet der Kläger, die kaufmännische Verwaltung der W-T und der W P werde einheitlich durchgeführt. Auch sei der ehemalige Betriebsleiter der Insolvenzschuldnerin, N, weiterhin als Betriebsleiter sowohl für die  W-T als auch für die W P tätig.

15

Da sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen sei, stehe ihm für die Zeit vom 15. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007 ein Anspruch auf Arbeitsvergütung abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes gegen die Beklagte zu.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten ein ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht und

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.659,50 Euro brutto abzüglich 2.381,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.

17

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

18

Sie bestreitet das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Als Personaldienstleisterin habe sie weder Vermögensgegenstände noch Kunden der Insolvenzschuldnerin übernommen. Auch verfolge sie einen komplett anderen Geschäftszweck als die Insolvenzschuldnerin.

19

Die Beklagte bestreitet, dass ihre Direktorin K die Personalleitung bei der Insolvenzschuldnerin innegehabt habe. Vielmehr seien die Personalangelegenheiten bei der Insolvenzschuldnerin von deren Geschäftsführern L und G erledigt worden. Auch behauptet die Beklagte, dass ihr Betrieb, die W-T und die W P nicht einheitlich geleitet werden. Herr N sei nur für die Betriebsleitung der W-T verantwortlich. Betriebsleiter der W P sei Herr S. Schließlich habe die Insolvenzschuldnerin bis zum 15. November 2007 auch die Montage von Betonstahlmaschinen unter anderem für das Unternehmen B zum Gegenstand gehabt. Diese Tätigkeit werde weder von der W-T noch von der W P ausgeführt.

20

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

21

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zwischen ihm und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis, weshalb ihm gegen diese auch keine Vergütungsansprüche zustehen.

22

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der vom Kläger behauptete Betriebsübergang liege nicht vor. Zwar habe die Beklagte den nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin übernommen und diese übernommenen Arbeitnehmer führten auch im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor bei der Insolvenzschuldnerin aus. Bei der Insolvenzschuldnerin habe es sich jedoch nicht um ein betriebsmittelarmes Unternehmen gehandelt, bei dem es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme und sächliche Betriebsmittel eine geringe, untergeordnete Bedeutung hätten. Vielmehr seien bei der Insolvenzschuldnerin Maschinen und Programme für die Produktion wesentlich gewesen. Diese seien nicht von der Beklagten übernommen worden. Der Geschäftszweck der Beklagten erschöpfe sich in der Arbeitnehmerüberlassung an die W-T und an die W P. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin werde nicht durch die Beklagte, sondern durch die W-T und die W P weiterbetrieben. Letztgenannte Unternehmen vertrieben auch die von den Arbeitnehmern produzierten Maschinen und Maschinenbauteile. Damit habe die Beklagte auch nicht unter Änderung der Organisation die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten. Sie habe nämlich allein das Personal übernommen und es sei nicht ersichtlich, dass sie den Umfang des Personaleinsatzes bestimmen könne. Die Beklagte sei nicht in der Lage, die Fertigung und den Vertrieb von Maschinen und Maschinenbauteilen wie bisher durchzuführen. So fehle es an der Übernahme der für den bisherigen Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin erforderlichen Betriebs- und Produktionsmittel sowie am Übergang der Kundenbeziehungen.

23

Das Landesarbeitsgericht hat weiter angenommen, die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen gebiete es nicht, in einem Fall, in dem das Personal von den Betriebsmitteln getrennt übernommen werde, gemäß § 613a BGB einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen, da es ansonsten der Übernehmer der Produktion in der Hand hätte ohne unmittelbare Kontrolle der Betriebsbedingtheit nur einen Teil der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.

24

Ein Betriebsübergang könne auch nicht wegen Vorliegens eines gemeinsamen Betriebs der Beklagten, der W-T und der W P angenommen werden. Es fehle an einem gemeinsamen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck. Die Beklagte stelle lediglich Personal, während die W-T und die W P Produkte fertigten und vertrieben.

25

Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei auch nicht von der Insolvenzschuldnerin auf eine von der Beklagten mit der W-T und der W P gemäß § 705 BGB gebildete Gesellschaft übergegangen. Eine solche Gesellschaft - ihre Gründung unterstellt - nähme nicht am Rechtsverkehr teil.

26

Letztlich verneint das Landesarbeitsgericht auch das Zustandekommen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten sowie der W-T und der W P. § 613a BGB zwinge nicht zur Annahme eines solchen einheitlichen Arbeitsverhältnisses.

27

B. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

28

I. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

29

1. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie zB ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.

30

Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar (st. Rspr., vgl. BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52).

31

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mangels Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit auf die Beklagte ein Betriebsübergang auf diese nicht stattgefunden hat.

32

Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin ist als selbständige wirtschaftliche Einheit nicht identitätswahrend auf die Beklagte übertragen worden.

33

a) Der Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin lag in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinen und Maschinenteilen. Ihr Betrieb war betriebsmittelgeprägt. Der Schwerpunkt der Betriebstätigkeit lag in der Produktion so genannter Kettenschienen. Bei Produktionsbetrieben kann der Betriebszweck ohne sächliche Betriebsmittel nicht erreicht werden. Die Arbeitsplätze sind regelmäßig an bestimmte Räume, Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge und sonstige Einrichtungsgegenstände gebunden. Um die Produktion in der bisherigen Weise fortzusetzen, benötigt der Erwerber diese materiellen Produktionsmittel.

34

b) Materielle Betriebsmittel, insbesondere Maschinen oder sonstige Produktionsanlagen sind von der Insolvenzschuldnerin nicht auf die Beklagte übertragen worden. Die Beklagte hat auch keine Räumlichkeiten bezogen, die zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzt worden sind. Während die Insolvenzschuldnerin in der Dstraße 13 ansässig war, hat die Beklagte ihren Unternehmenssitz unter der Anschrift Dstraße 9 begründet. Die vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin werden seit Mitte November 2007 von der W-T sowie der W P genutzt. Diese haben auch die materiellen Betriebsmittel in Gestalt von Maschinen, Programmen und sonstigen Produktionsanlagen von der Insolvenzschuldnerin übernommen, um ihre Produktionstätigkeit mit diesen durchzuführen.

35

c) Außer einem Großteil des Personals hat die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin nichts übernommen, insbesondere auch keine Kunden- und Lieferantenbeziehungen.

36

d) Der Betriebszweck der Beklagten unterscheidet sich außerdem erheblich von demjenigen der Insolvenzschuldnerin. Während diese einen Produktionsbetrieb führte, also mit der Herstellung von Maschinen und Maschinenteilen befasst war, liegt der Unternehmensgegenstand der Beklagten in der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und ist mithin dem Bereich der Personaldienstleistung zuzuordnen. Der Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor ausführen, ändert hieran nichts, da sie diese im Wesentlichen gleichen Tätigkeiten nicht für die Beklagte, sondern für die W-T und die W P erbringen.

37

3. Auch soweit der Kläger seine Revision darauf stützt, dass, wenn kein Betriebsübergang auf die Beklagte vorliege, jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten als Anstellungsträger gebildet worden sei, bleibt sie erfolglos.

38

a) Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. zum Betrieb iSd. BetrVG: BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 57/03 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 1; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - NZA 2009, 328; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BetrVG aus. Nur wenn ein solcher gemeinsamer Betrieb unter Beteiligung der Beklagten gebildet worden wäre, könnte ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf die Beklagte überhaupt in Frage kommen. Ob für den Begriff „Betrieb“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf einen Erwerber übergehen kann, eine besondere, vom allgemeinen Betriebsbegriff abweichende Definition gilt, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil es nur darauf ankommt, ob die Beklagte mit der W-T und der W P einen neuen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

39

aa) Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 824/06 - mwN, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 21).

40

bb) Die Begriffe „Betrieb“ und „gemeinschaftlicher Betrieb“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG: BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2).

41

b) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Die W-T, die W P und die Beklagte betreiben keinen gemeinsamen Betrieb.

42

aa) In den Fällen einer unternehmerischen Zusammenarbeit, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers - wie hier der Beklagten - auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen oder mehrere andere Unternehmen beschränkt, fehlt es an dem maßgeblichen Merkmal einer einheitlichen Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Werden die Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung. Der Verleiher beschränkt sich auf die Zur-Verfügung-Stellung des benötigten Personals. Er trifft die Personalauswahlentscheidung und ihm verbleibt die Disziplinarbefugnis. Das entleihende Unternehmen entscheidet dagegen über den Personaleinsatz vor Ort (zB Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes, Art und Weise der Arbeitsausführung usw.) (BAG 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 32 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 7; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - mwN, NZA-RR 2009, 255; 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - EzA BetrVG 2001 § 8 Nr. 2).

43

Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind nicht bereits erfüllt, wenn eine (enge) unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen bei den Arbeitgebern führt (BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 21 - 23, NZA-RR 2009, 255). Auch die Überlassung von Arbeitnehmern durch eine extra zur Personalgestellung gegründete Tochtergesellschaft (BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 = AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 7) sowie durch eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft wäre mit dem AÜG vereinbar (BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 b cc der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Auch eine Alleininhaberschaft oder die Mehrheitsbeteiligung an dem verleihenden Unternehmen würde danach einen Gemeinschaftsbetrieb nicht zwangsläufig begründen.

44

bb) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt im vorliegenden Fall keine organisatorische Einheit vor, in der der Personaleinsatz von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Vielmehr wird das Direktionsrecht bzgl. der Arbeitnehmer der Beklagten ausschließlich von der W-T und der W P als den Entleihern ausgeübt, weil das bei der Beklagten beschäftigte Personal im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in diesen beiden Betrieben im Rahmen deren Organisationsstruktur eingesetzt wird.

45

4. Schließlich gebietet auch der Schutzzweck der Richtlinie 2001/23/EG nicht dann, wenn wie im Streitfall, das Personal getrennt von den Betriebsmitteln übernommen und sodann an den Übernehmer der Betriebsmittel verliehen wird, einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen. Würde ein solcher Betriebsübergang angenommen, könnte der Übernehmer der materiellen und immateriellen Betriebsmittel, dh. im Regelfall der eigentliche Betriebsübernehmer iSd. § 613a BGB, im Ergebnis alle oder einen Teil der Mitarbeiter des vormaligen Inhabers beschäftigen, ohne - wie es § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorsieht - deren Arbeitgeber zu werden.

46

II. Mangels eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten steht dem Kläger der für den Zeitraum 15. November 2007 bis 31. Dezember 2007 geltend gemachte Vergütungsanspruch gegen diese nicht zu.

47

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Kiel    

        

        

        

    Warnke    

        

    Volz    

                 

Ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, kann vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Kündigt der Verwalter, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.