Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 25. Jan. 2018 - 7 Sa 100/17

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 80/100 und die Beklagte zu 20/100 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Feststellungsantrags darüber, ob auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg, insbesondere ein Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden, ferner über daraus resultierende Vergütungsansprüche des Klägers.

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Vielzahl von Filialen im Bundesgebiet. Der Kläger, der Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) ist, ist seit dem 1. Juni 1994, zuletzt auf Grundlage eines Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 (Anlage K 1, Bl. 11-12 d.A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in der Filiale X-Straße in Hamburg als Erstkraft in einer Abteilung beschäftigt. Der Anstellungsvertrag vom 14. September 2004, auf den im Übrigen Bezug genommen wird, lautet auszugsweise:

„[...]

2. Sie erhalten für Ihre Tätigkeit eine Vergütung von Euro 2.324,00 __ brutto für 163,00___ Std./monatlich = 100% der tariflichen Monatsarbeitszeit.

Im vorstehenden Betrag sind enthalten:
nach Tarifgruppe GB III/01.09.1990 EUR _______ brutto

3. Etwaige die tariflichen Ansprüche übersteigende Mehrbezüge werden bei einer Veränderung der tariflichen Ansprüche verrechnet, es sei denn, dass ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen wird.
[...]

9. Sie erhalten Urlaub nach den jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrags und der Betriebsordnung
[...]

14. Die Bedingungen dieses Anstellungsvertrages behalten ihre Gültigkeit auch dann, wenn eine Änderung der bisherigen Tätigkeit und / oder eine Änderung des Entgelts – bei Teilzeitbeschäftigung auch der Arbeitszeit – eintritt. Im übrigen gelten die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels , die Gesamtbetriebsvereinbarungen der K. AG, sowie die Betriebsordnung der o.g. Betriebsstelle in ihrer jeweils gültigen Fassung.

[...]“

Der zuvor zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsvertrag datiert vom 5. Mai 1997 und enthält insoweit nahezu gleichlautende Formulierungen (vgl. Anlage B 3, Bl. 122 d.A.). Wegen des genauen Wortlautes der diesbezüglichen Regelungen wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Bis zum 6. Mai 2013 war die Beklagte Vollmitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V.. Mit Kündigung vom 6. Mai 2013 (vgl. Anlage B 1, Bl. 113 d.A.) beendete die Beklagte ihre Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband mit sofortiger Wirkung. Nach ihrem Verbandsaustritt zahlte sie an den Kläger nur noch ein „Tarifgehalt“ auf Basis des zum 6. Mai 2013 geltenden Entgelttarifvertrags des Hamburger Einzelhandels in Höhe von EUR 2.630,00 (vgl. Entgeltabrechnungen für April bis Oktober 2016, Anlagenkonvolut K3, Bl. 30 ff. d.A.). Tariflohnerhöhungen in 2013 bzw. den Folgejahren gab die Beklagte nicht mehr an den Kläger weiter.

Mit der am 23. November 2016 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 2. Dezember 2016 zugestellten Klage macht der Kläger rückwirkend Differenzvergütung (monatlich EUR 262,00 brutto) für die Monate April 2016 bis November 2016, eine um EUR 111,50 brutto höhere Jahressonderzahlung und höhere Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten (EUR 163,75) geltend, die sich unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Tariflohnerhöhungen auf Basis des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels in Hamburg ergeben würden. Dabei streiten die Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf entsprechende Tariflohnerhöhungen aus den Tarifabschlüssen für die Jahre 2013 bis 2016 zusteht.

Zwischenzeitlich vereinbarte die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen sog. „Zukunftstarifvertrag K.“ (nachstehend: „Zukunftstarifvertrag“; Anlage B 2, Bl. 114-121 d.A.), der mit Wirkung zum 2. Dezember 2016 in Kraft trat. Der Zukunftstarifvertrag sieht unter A. III Ziffer 1. u.a. vor:

1. Aktuelles K.-Tarifentgelt

Mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrags besteht ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013. Die zwischen den Tarifvertragsparteien in den Ländern vereinbarten Entgelterhöhungen aus den Tarifabschlüssen 2013 für die Tarifjahre 2013 und 2014 sowie 2015 für die Tarifjahre 2015 und 2016 werden ausgesetzt. Soweit für diese vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume Ansprüche auf tarifliche Leistungen geltend gemacht werden, eingeklagt oder vereinbart wurden, bleiben diese Ansprüche unberührt, soweit sie bestehen.

Die Beklagte vergütet alle Mitarbeiter, auch den Kläger, nach dieser tariflichen Regelung, die weiterhin das Entgeltniveau auf dem Stand von Mai 2013 vorsieht. Im Gegenzug für die Aussetzung der Entgelterhöhungen wurde unter Abschnitt B. des Zukunftstarifvertrags eine Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum 31. März 2021 geregelt.

Der Kläger hat vorgetragen, dass in seinem Anstellungsvertrag dynamisch auf die Tarifverträge des Einzelhandels in Hamburg verwiesen werde, so dass auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten die Tariflohnerhöhungen ab 2013 durch die Entgelttarifverträge für den Hamburger Einzelhandel an ihn weiterzugeben gewesen wären. Jedenfalls im Wege der Auslegung ergebe sich, dass die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags der Parteien getroffene Vergütungsregelung keine statische Regelung, sondern lediglich eine Wissenserklärung beinhalte. Auch im Hinblick auf die Vergütung werde durch Ziffer 14 des Anstellungsvertrags auf die einschlägigen Entgelttarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Bezug genommen. Der Entgelttarifvertrag des Hamburger Einzelhandels, der aufgrund arbeitsvertraglicher, dynamischer Verweisung für das Arbeitsverhältnis gelte, werde unter Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips auch nicht ab Dezember 2016 durch den Zukunftstarifvertrag zwischen der ver.di und der Beklagten verdrängt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und weitere EUR 40,00 netto zu zahlen;

2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sind und deshalb die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs in der jeweils gültigen Fassung in Höhe von zur Zeit EUR 2.895,00 brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen nach dem Entgelttarifvertrag des Einzelhandels in Hamburg habe. Für den Zeitraum bis 2. Dezember 2016 folge dies daraus, dass nach dem Verbandsaustritt der Beklagten am 6. Mai 2013 der Entgelttarifvertrag nur noch statisch auf dem Stand von Mai 2013 fortgelte, d.h. das Entgeltniveau auf diesem Stand eingefroren sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Anstellungsvertrag der Parteien, aus dem sich auch bzw. jedenfalls im Hinblick auf die Vergütung gerade keine „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ herleiten lasse. Die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags getroffene Entgeltregelung enthalte gerade keinerlei Hinweis auf eine dynamische Tarifgeltung, sondern lege eine absolute Gehaltssumme fest, was auch durch die Datumsangabe „Tarifgruppe GB III/01.09.1990“ bestätigt werde. Der Verweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags beziehe sich gerade nicht auf die fixe Entgeltabrede in Ziffer 2, da danach der Tarifvertrag nur „im Übrigen“ und damit schon dem Wortlaut nach nur für Arbeitsbedingungen gelte, die nicht bereits im Anstellungsvertrag (abschließend) geregelt seien. Hinzu komme, dass der Zusatz „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ sich ausschließlich auf die Betriebsordnung beziehe. Dementsprechend werde auch in der Urlaubsregelung der Ziffer 9 des Anstellungsvertrags ausdrücklich auf die „jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrages“ verwiesen. Ab dem 2. Dezember 2016 gelte im Übrigen auch für den Kläger der Zukunftstarifvertrag, und zwar normativ wie durch die individualvertragliche Verweisung des Anstellungsvertrags. Der Zukunftstarifvertrag gehe dann als speziellere Regelung den Flächentarifverträgen vor. Bei alledem – insbesondere bei dem Prüfungsmaßstab – sei schließlich zu berücksichtigen, dass der letzte Arbeitsvertrag mit dem Kläger zwar vom 14. September 2004 datiert, an den hier entscheidenden Stellen aber nur der Altvertrag vom 5. Mai 1997 wiederholt werde.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19. Juli 2017 – Gz.: 27 Ca 486/16 – (Bl. 129 – 141 d.A.) der Klage insoweit hinsichtlich des Zahlungsantrages (Klagantrag zu 1) dahingehend stattgegeben, dass es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2017 zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe GB III des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels Hamburg in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Daraus ergebe sich ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Der Anspruch ergibt sich zwar nicht bereits aus einer normativen Geltung der Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel, da diese nach dem Verbandsaustritt der Beklagten zum 6. Mai 2013 nur statisch fortgelten würden. Eine Auslegung von Ziffer 14 des Anstellungsvertrags der Parteien ergebe aber eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Einzelhandel, weshalb auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben seien. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 11. November 2015 – 3 Sa 1835/14 -) sei auszuführen, dass die Parteien in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich der Eingruppierung getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen hätten. Auch habe die Beklagte als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen signalisiert, dass sie nach Tarif vergüte. Dafür spreche auch Ziffer 3 des Vertrages, der ausdrücklich von tariflichen Ansprüchen und außertariflichen Zulagen, Prämien, Sonderzahlungen etc. spreche. Der durchschnittliche Arbeitnehmer dürfe eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt sei, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln solle. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will.

Bei der Formulierung in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird, handele es erkennbar lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spreche bereits die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gelte auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

Es hätte – so das Arbeitsgericht – an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt gewesen sei, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen. Insoweit ergebe sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag verband, da die Parteien ihre Rechtsbeziehung mit dem streitgegenständlichen Arbeitsvertrag auf eine völlig neue Grundlage gestellt hätten. In diesem Zusammenhang hätte nach Auffassung des Arbeitsgerichts an der Beklagten gelegen, auch eine Vergütungsregelung klar zu formulieren. Dementsprechend könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 ihres Vertrags eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen hätten. Vielmehr hätten sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel in Hamburg „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen gewesen sei. Daran ändere auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum in Ziffer 2 des Arbeitsvertrags der Parteien („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) nichts, zumal kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben worden sei. Vielmehr beziehe sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert ist. Nach alledem könne der Kläger Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, in unstreitiger Höhe von EUR 2.350,25 von der Beklagten verlangen, ferner wegen Verzuges der Beklagten gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB eine Pauschale in Höhe von EUR 40,00.

Da ab dem 2. Dezember 2016 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Zukunftstarifvertrag sowohl normativ wie auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung finde, sei der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Die Tarifkonkurrenz, die sich aus der Verweisung des Anstellungsvertrags auf den Zukunftstarifvertrag einerseits sowie die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels andererseits ergebe, sei nicht über das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG aufzulösen. Vielmehr gelte das Spezialitätsprinzip, wonach vorliegend der Zukunftstarifvertrag als speziellere Regelung die Verbandstarifverträge verdränge. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien mit ihrer Verweisung dem Tarifvertrag Vorrang einräumen wollten, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehe und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten trage. Dies sei der Zukunftstarifvertrag, der zeitlich nachfolgend als „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Im Übrigen ergebe sich auch nicht aus dem Zukunftstarifvertrag, dass keine Aussetzung der Tariflohnerhöhungen ab den Jahren 2013 stattfinde und sich Vergütungsansprüche weiterhin nach den Tarifverträgen für den Hamburger Einzelhandel richten. Insbesondere ergebe sich das nicht daraus, dass der Zukunftstarifvertrag unter A. III Ziff. 1 letzter Satz regelt, dass bestehende Ansprüche unberührt bleiben. Diese Formulierung beziehe sich ausdrücklich nur auf Ansprüche für die „vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume“. Ziel der Tarifvertragsparteien sei es gewesen, im Gegenzug zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum Ablauf des 31. März 2021 das Gehaltsniveau bei der Beklagten ab dem Geltung Zeitpunkt des Zukunftstarifvertrags einheitlich festzuschreiben und ggf. abzusenken.

Einer Gehaltsreduzierung des Klägers ab dem 2. Dezember 2016 aufgrund des Zukunftstarifvertrages stünden auch keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Eine zukünftige Erwartung des Klägers auf ein bestimmtes Gehalt sei nicht geschützt. Hinzu komme, dass auch der Kläger im Gegenzug zur Gehaltseinbuße eine Standort- und Beschäftigungssicherung erhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses am 24. Juli 2017 (Bl. 142 d.A.) ihm zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 15. August 2017 (Bl. 144-145 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 25. September 2017 (Bl. 196 ff. d.A.), einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Gegen dieses am 26. Juli 2017 (Bl.143 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. August 2017 (Bl. 151 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 25. September 2017 (Bl. 156 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend, soweit der Feststellungsantrag abgewiesen worden ist, und verteidigt es, soweit es seinem Zahlungsantrag stattgegeben hat.

Er trägt vor, das Arbeitsgericht lege den Arbeitsvertrag unzutreffend und nur die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigend aus. Zu berücksichtigen sei, dass ein Arbeitnehmer, der individualvertraglich die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages vereinbart hat, im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme. Zumindest in einem Stadtstaat wie Hamburg komme der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zu, um sich im Gehaltsniveau der Arbeitnehmer anderer verbandsangehöriger Unternehmen zu bewegen. So würden bei Flächentarifverträgen beispielsweise auch Lebenshaltungskosten eine Rolle spielen. Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lasse den Umkehrschluss zu, dass es auf tariflicher Ebene der Beklagten auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Es sei zu berichtigen, dass sich die Verweisung nur auf Flächentarifverträge beziehe. Der bundesweit gültige Zukunftstarifvertrag als Haustarifvertrag sei auch nicht spezieller als ein Tarifvertrag des Hamburger Einzelhandels. Zutreffend habe das Arbeitsgericht hingegen erkannt, dass sich aus der Gesamtschau von Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages eine Dynamik der Vergütungsregelung ergebe. Der Annahme eines Altvertrages stehe schon entgegen, dass die Parteien im Jahr 2004 einen komplett neuen Vertragstext unterzeichnet hätten und damit insgesamt der Vertragstext noch einmal bestätigt worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Az. 27 Ca 486/16 – abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2016 zu zahlen und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es den Feststellungsantrag abgewiesen hat, und hält es für unzutreffend, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden ist.

So ergebe sich aus Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages keine dynamische Verweisung. Wie die Parteien des Arbeitsvertrages eine dynamische Verweisung hätten formulieren wollen, zeige die Urlaubsregelung in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages. In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages werde hingegen lediglich eine Tarifgruppe ohne jeden weiteren Bezug zu einem Tarifwerk oder einem „jeweils geltenden“ Tarifwerk hergestellt. Die Formulierung „Im übrigen“ in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages zeige, dass hier nicht die bereits unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages geregelte Vergütung umfasst sein sollte. Vielmehr handele es sich bei Ziffer 14 um eine Bezugnahmeklausel als Auffangbestimmung. Schließlich sei die Bezugnahmeklausel in Ziffer 14 als Altregelung auszulegen, weil bei Neuabschluss des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 die Klausel unberührt geblieben und damit nicht zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht worden sei.

Der Zukunftstarifvertrag habe Vorrang vor dem Flächentarifvertrag. Soweit der Kläger mit seiner Berufung einwendet, der bundesweit geltende Zukunftstarifvertrag berücksichtige nicht die örtlichen Lebenshaltungskosten, sei darauf hinzuweisen, dass der Zukunftstarifvertrag die jeweils regional geltenden Tarifverträge anerkenne, d.h. für den Kläger nach wie vor die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels gelten würden und durch den Zukunftstarifvertrag lediglich derzeit bestimmte Tariferhöhungen ausgesetzt seien.

Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 25. September 2017 (Bl. 176 ff. d.A.), die Berufungsbegründung des Klägers vom 25. September 2017 (Bl. 200 ff. d.A.), die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 26. Oktober 2017 (Bl. 219 ff. d.A.) und auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 9. November 2017 (Bl. 227 f. d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

A.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, weil die hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässige Klage unbegründet ist.

Die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht in ihrer „jeweils geltenden Fassung“ anwendbar und die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs „in der jeweils gültigen Fassung“ zu zahlen. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, weil ab dem 2. Dezember 2016, d.h. dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zukunftstarifvertrages, dieser auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sowohl normativ als auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung findet. Die in Ziff. A.III.1. und 2. des Zukunftstarifvertrages festgelegten Entgeltregelungen sind für das Arbeitsverhältnis derzeit maßgebend, nicht jedoch ein (Flächen-) „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“. Dementsprechend besteht nur ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013 (s. Ziffer A.III.1. Zukunftstarifvertrag), weshalb derzeit der zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. geschlossene Gehaltstarifvertrag in der zur Zeit des Verbandsaustritts der Beklagten im Jahr 2013 geltenden Fassung Anwendung findet.

Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

1. Der Zukunftstarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

a) Er findet ab dem 2. Dezember 2016 gem. § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die normative Geltung dieses Firmentarifvertrags ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger als Mitglied der vertragschließenden Gewerkschaft und die Beklagte als Partei des Tarifvertrages jeweils gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sind.

b) Der Zukunftstarifvertrag findet zudem auch aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung gemäß Ziffer 14 des Anstellungsvertrages vom 14. September 2004 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 umfasst den Zukunftstarifvertrag. Zwar verweist der Anstellungsvertrag danach nur auf die „Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels“, d.h. die Verbandstarifverträge. Die Auslegung der Verweisungsklausel ergibt aber, dass auch für den Betrieb geltende Firmentarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen.

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, aber zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2005 – 10 AZR 296/05 –, Rn. 15, juris). Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Erforschung des wirklichen Willens der Vertragsparteien ist aber deren typische Interessenlage zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber will – für den Arbeitnehmer erkennbar – durch eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel die fachlich und betrieblich einschlägigen Tarifverträge in Bezug nehmen. Zu diesen gehört insbesondere ein vom Arbeitgeber abgeschlossener Firmentarifvertrag. Auch aus einem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis auf die Geltung etwaiger Betriebsvereinbarungen ergibt sich, dass es dem Arbeitgeber gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam (ebenso: BAG, Urteil vom 23. März 2005 – 4 AZR 203/04 –, Rn. 25, juris). Dazu gehört auch ein vom Arbeitgeber zur vorübergehenden Abänderung von Flächentarifverträgen abgeschlossener Haustarifvertrag (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/06 –, Rn. 24, juris).

Auch vorliegend ergab sich aus dem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 auf die Geltung der Gesamtbetriebsvereinbarungen des Arbeitgebers sowie der Betriebsordnung, dass es der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam.

Soweit der Kläger mit der Berufung einwendet, eine solche Auslegung berücksichtige nicht oder nicht hinreichend die Interessen des Arbeitnehmers, der im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme, wobei zumindest in einem Stadtstaat der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zukomme, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger wollte sich an die Tarifverträge binden, die von der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) als Tarifvertragspartei oder Mitglied einer Tarifvertragspartei mit einer bestimmten Gewerkschaft abgeschlossen werden, auch in ihrer noch unbestimmten zukünftigen Fassung. Dafür, dass dies nach dem Willen der Parteien nur dann gelten sollte, wenn es sich dabei um Flächentarifverträge handelt, fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Im Übrigen kann auch nicht im Einzelfall ohne weiteres festgestellt werden, ob ein Flächentarifvertrag mit einer branchenüblichen Vergütung in jedem Falle gegenüber einem Haustarifvertrag, der zwar ein geringeres Entgeltniveau enthält, dafür aber im Gegenzug Regelungen zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung enthält, überhaupt eine günstigere Regelung darstellt, und deshalb in jedem Falle (nur) die Anwendung eines Flächentarifvertrages vom Arbeitnehmer gewollt war.

Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lässt auch nicht den Umkehrschluss zu, dass es der Arbeitgeberin auf tariflicher Ebene der Beklagten nur auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Vielmehr liegt bereits nach dem Wortlaut näher, dass möglichst für das Unternehmen bzw. den Betrieb (und auch die Arbeitnehmer) „maßgeschneiderte“ kollektive Regelungen Vorrang haben sollen.

2. Die individualrechtlich im Arbeitsvertrag der Parteien (auch) in Bezug genommenen Regelungen eines Flächenentgelttarifvertrages des Hamburger Einzelhandels (vom Kläger bezeichnet als „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“, gemeint wohl der zwischen dem Handelsverband Nord e.V. und der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft geschlossene „Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel im Bundesland Hamburg“) in der jeweils geltenden Fassung setzen sich auch nicht nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gegenüber dem kraft § 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden und ebenfalls aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Zukunftstarifvertrag durch.

a) Stellt man darauf ab, dass sowohl der Zukunftstarifvertrag, als auch ein (Flächen-) Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gelten, da die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages beide tariflichen Regelungen umfasst (s.o. A.II.1.b)), gilt der Grundsatz, dass sich bei einer Verweisung auf mehrere Tarifverträge die speziellere Regelung durchsetzt und die allgemeinere Regelung verdrängt (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/08 –, Rn. 28-30, juris).

Die speziellere Regelung ist hier der Zukunftstarifvertrag. Diese Regelung steht dem Betrieb und dem Unternehmen betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten. Soweit der Kläger einwendet, ein auf das Bundesland Hamburg begrenzter Flächentarifvertrag stehe aber räumlich näher als der bundesweite Zukunftstarifvertrag, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da auch der Zukunftstarifvertrag Regelungen nicht unabhängig von einer regionalen Situation (z.B. Berücksichtigung regionaler Lebenshaltungskosten) trifft, sondern durch die Festschreibung der Fortgeltung regionaler Tarifverträge – wenngleich auf dem Tarifniveau von 2013 – die regionale Unterschiede berücksichtigt.

Zu berücksichtigen ist, dass Firmentarifverträge gegenüber Verbandstarifverträgen regelmäßig die speziellere Regelung darstellen und, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hinweist, dass der Zukunftstarifvertrag ein auf die Situation der Beklagten „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag ist, der mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Würde man der Rechtsauffassung des Klägers folgen, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass – wie hier bei einer generellen Verweisung auf Tarifverträge – von vornherein nie die Möglichkeit bestünde, die Geltung der Regelungen eines Verbandstarifvertrags durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags anzupassen.

b) Stellt man darauf ab, dass der Zukunftstarifvertrag gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ gilt und ein (Flächen-)Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung, ergibt sich nichts anderes.

Zwar ist in einer solchen Konstellation das Günstigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es geht insoweit nicht um die Konkurrenz zweier Tarifverträge, sondern um die Konkurrenz einer arbeitsvertraglichen Regelung mit einem (auch) normativ wirkenden Tarifvertrag. Dies ist kein Fall der Tarifkonkurrenz zweier Normenverträge. Vielmehr wird das Verhältnis der arbeitsvertraglichen Regelung zu der normativ wirkenden tariflichen durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (BAG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 AZR 767/06 –, Rn. 20, juris, unter Aufgabe der diesbezüglich noch anderen früheren Rechtsauffassung, zuletzt im Urteil vom 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186, 191 f.).

Allerdings bleibt es auch insoweit dabei, dass die arbeitsvertragliche Regelung des Klägers nicht günstiger ist als der (auch) normativ wirkende Zukunftstarifvertrag, weil auch nach dem Arbeitsvertrag der Zukunftstarifvertrag anzuwenden ist (s.o. A.II.1.b)).

III.

Soweit das Arbeitsgericht im Tenor des Urteils vom 19. Juli 2017 zu Gunsten des Klägers nicht auch die beantragte Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB tenoriert hat, geht das Berufungsgericht davon aus, dass dies nicht Gegenstand der Berufung des Klägers ist. Unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit um eine Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils iSd. § 319 ZPO handeln könnte, zumal das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen zu Ziffer II.1.c. Ausführungen zur Begründetheit einer solchen Pauschale gemacht hat, wendet sich der Kläger nicht gegen eine etwaige diesbezügliche (Teil-) Abweisung seines Zahlungsantrages. Zwar hat der Kläger in der Berufungsinstanz beantragt, „insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden“. In seiner Berufungsbegründung sowie in seiner Berufungsbeantwortung auf die Berufung der Beklagten geht der Kläger jedoch mit keinem Wort auf eine Teilabweisung des Klagantrages zu 1) ein und wendet sich erkennbar nur gegen die zu seinen Lasten ergangene Abweisung des Feststellungsantrages und verteidigt das Urteil hinsichtlich der zu seinen Gunsten tenorierten Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

B.

Auch die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil der zulässige Zahlungsantrag des Klägers begründet ist. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe 3 des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen.

1. Die Auslegung von Ziffern 2, 3 und 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 ergibt, dass eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel vereinbart wurde und daher auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben waren.

a) In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe GB III haben die Parteien keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich einer Eingruppierung des Klägers getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen.

Daran ändert auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 nichts. Die Arbeitsvertragsparteien haben damit unstreitig kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben. Vielmehr bezieht sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert wurde.

b) Die Beklagte signalisiert als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen, dass sie nach Tarif vergüte. Einerseits wird in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages die individuelle Arbeitszeit des Klägers von 163 Stunden monatlich mit der „tariflichen Monatsarbeitszeit“ ins Verhältnis gesetzt und darüber hinaus die „Tarifgruppe GB III“ genannt.

Die Berufung der Beklagten berücksichtigt auch nicht hinreichend, dass für die Frage, ob eine dynamische tarifliche Vergütung vereinbart wurde, auch Ziffer 3 des Arbeitsvertrages maßgebend ist. In dieser Ziffer sind ausdrücklich mehrfach „die tariflichen Ansprüche“, außerdem außertarifliche Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen angeführt.

Der durchschnittliche Arbeitnehmer darf eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln soll. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will (ebenso: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris m.w.N.).

Dass in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 bezogen auf Urlaubsansprüche eine andere Formulierung der tariflichen Inbezugnahme verwendet wurde, führt nicht dazu, dass ein durchschnittlicher Arbeitnehmer darf die Bezugnahme auf tarifliche Vergütungsansprüche, die sich aus Ziffern 2, 3 und 14 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 ergibt, anders verstehen müsste. Aus der Verwendung nur unterschiedlicher Formulierungen der Bezugnahme ergibt sich nicht, dass eine dynamische Bezugnahme hinsichtlich der Vergütung des Klägers ausgeschlossen sein sollte.

c) Wie das Arbeitsgericht weiter zutreffend ausführt, rechtfertigt sich ein anderes Ergebnis auch nicht im Hinblick auf Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird. Erkennbar handelt es sich bei der Formulierung „im Übrigen“ lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spricht bereits - wie ausgeführt - die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gilt auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

d) Auch ist zu berücksichtigen, dass die in Formulararbeitsverträgen gewählte Formulierung „gelten die Tarifverträge XV in ihrer jeweiligen Fassung“ nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine konstitutive dynamische Verweisung auf die genannten Tarifverträge darstellt. Dies gilt jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die vertragliche Klausel in einem „Neuvertrag“ enthalten ist, der nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossen wurde und die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist zahlen will (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris).

Tatsächlich hätte es nach alledem an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt war, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen.

Insoweit ergibt sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag (vgl. Anlage B 3.) verband. Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Altverträge“), kommt es bei einer Vertragsänderung nach dem 1. Januar 2002 für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handelt, darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 –, BAGE 132, 261-267, Rn. 23). Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien jedoch nach dem 1. Januar 2002 nicht nur einzelne Vertragsbedingungen i.S.e. Änderungsvertrages geändert, sondern ihre Rechtsbeziehung mit dem Arbeitsvertrag vom 14. September 2004 auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Dabei ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Regelungen, die insgesamt unter dem 14. September 2004 beidseits unterzeichnet worden sind, auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, dass sich Vertragsparteien vor Unterzeichnung eines neuen vollständig abgefassten Arbeitsvertrages keine Gedanken über den gesamten aufgeführten Inhalt machen. Vielmehr ist umgekehrt ohne Hinzutreten weiterer Umstände davon auszugehen, dass alle Klauseln auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren.

e) Nach alledem ergab sich nicht, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 des Vertrags vom 14. September 2004 nur eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen haben. Vielmehr haben sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen war.

2. Für die Monate April bis einschließlich November 2016 ergibt sich daraus ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung einschließlich höherer Jahressonderzahlung und höherer Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Die Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, sind der Höhe nach mit EUR 2.350,25 brutto zwischen den Parteien unstreitig.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

C.

I.

Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Beide Parteien haben ohne Erfolg Berufung eingelegt. Bleiben – wie hier – die Rechtsmittel beider Parteien erfolglos, sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln (vgl. Flockenhaus in: Musielak/Voit, ZPO 14. Aufl., § 97 Rn 6 ).

II.

Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zuzulassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 80/100 und die Beklagte zu 20/100 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Feststellungsantrags darüber, ob auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg, insbesondere ein Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden, ferner über daraus resultierende Vergütungsansprüche des Klägers.

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Vielzahl von Filialen im Bundesgebiet. Der Kläger, der Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) ist, ist seit dem 1. Juni 1994, zuletzt auf Grundlage eines Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 (Anlage K 1, Bl. 11-12 d.A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in der Filiale X-Straße in Hamburg als Erstkraft in einer Abteilung beschäftigt. Der Anstellungsvertrag vom 14. September 2004, auf den im Übrigen Bezug genommen wird, lautet auszugsweise:

„[...]

2. Sie erhalten für Ihre Tätigkeit eine Vergütung von Euro 2.324,00 __ brutto für 163,00___ Std./monatlich = 100% der tariflichen Monatsarbeitszeit.

Im vorstehenden Betrag sind enthalten:
nach Tarifgruppe GB III/01.09.1990 EUR _______ brutto

3. Etwaige die tariflichen Ansprüche übersteigende Mehrbezüge werden bei einer Veränderung der tariflichen Ansprüche verrechnet, es sei denn, dass ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen wird.
[...]

9. Sie erhalten Urlaub nach den jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrags und der Betriebsordnung
[...]

14. Die Bedingungen dieses Anstellungsvertrages behalten ihre Gültigkeit auch dann, wenn eine Änderung der bisherigen Tätigkeit und / oder eine Änderung des Entgelts – bei Teilzeitbeschäftigung auch der Arbeitszeit – eintritt. Im übrigen gelten die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels , die Gesamtbetriebsvereinbarungen der K. AG, sowie die Betriebsordnung der o.g. Betriebsstelle in ihrer jeweils gültigen Fassung.

[...]“

Der zuvor zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsvertrag datiert vom 5. Mai 1997 und enthält insoweit nahezu gleichlautende Formulierungen (vgl. Anlage B 3, Bl. 122 d.A.). Wegen des genauen Wortlautes der diesbezüglichen Regelungen wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Bis zum 6. Mai 2013 war die Beklagte Vollmitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V.. Mit Kündigung vom 6. Mai 2013 (vgl. Anlage B 1, Bl. 113 d.A.) beendete die Beklagte ihre Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband mit sofortiger Wirkung. Nach ihrem Verbandsaustritt zahlte sie an den Kläger nur noch ein „Tarifgehalt“ auf Basis des zum 6. Mai 2013 geltenden Entgelttarifvertrags des Hamburger Einzelhandels in Höhe von EUR 2.630,00 (vgl. Entgeltabrechnungen für April bis Oktober 2016, Anlagenkonvolut K3, Bl. 30 ff. d.A.). Tariflohnerhöhungen in 2013 bzw. den Folgejahren gab die Beklagte nicht mehr an den Kläger weiter.

Mit der am 23. November 2016 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 2. Dezember 2016 zugestellten Klage macht der Kläger rückwirkend Differenzvergütung (monatlich EUR 262,00 brutto) für die Monate April 2016 bis November 2016, eine um EUR 111,50 brutto höhere Jahressonderzahlung und höhere Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten (EUR 163,75) geltend, die sich unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Tariflohnerhöhungen auf Basis des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels in Hamburg ergeben würden. Dabei streiten die Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf entsprechende Tariflohnerhöhungen aus den Tarifabschlüssen für die Jahre 2013 bis 2016 zusteht.

Zwischenzeitlich vereinbarte die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen sog. „Zukunftstarifvertrag K.“ (nachstehend: „Zukunftstarifvertrag“; Anlage B 2, Bl. 114-121 d.A.), der mit Wirkung zum 2. Dezember 2016 in Kraft trat. Der Zukunftstarifvertrag sieht unter A. III Ziffer 1. u.a. vor:

1. Aktuelles K.-Tarifentgelt

Mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrags besteht ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013. Die zwischen den Tarifvertragsparteien in den Ländern vereinbarten Entgelterhöhungen aus den Tarifabschlüssen 2013 für die Tarifjahre 2013 und 2014 sowie 2015 für die Tarifjahre 2015 und 2016 werden ausgesetzt. Soweit für diese vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume Ansprüche auf tarifliche Leistungen geltend gemacht werden, eingeklagt oder vereinbart wurden, bleiben diese Ansprüche unberührt, soweit sie bestehen.

Die Beklagte vergütet alle Mitarbeiter, auch den Kläger, nach dieser tariflichen Regelung, die weiterhin das Entgeltniveau auf dem Stand von Mai 2013 vorsieht. Im Gegenzug für die Aussetzung der Entgelterhöhungen wurde unter Abschnitt B. des Zukunftstarifvertrags eine Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum 31. März 2021 geregelt.

Der Kläger hat vorgetragen, dass in seinem Anstellungsvertrag dynamisch auf die Tarifverträge des Einzelhandels in Hamburg verwiesen werde, so dass auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten die Tariflohnerhöhungen ab 2013 durch die Entgelttarifverträge für den Hamburger Einzelhandel an ihn weiterzugeben gewesen wären. Jedenfalls im Wege der Auslegung ergebe sich, dass die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags der Parteien getroffene Vergütungsregelung keine statische Regelung, sondern lediglich eine Wissenserklärung beinhalte. Auch im Hinblick auf die Vergütung werde durch Ziffer 14 des Anstellungsvertrags auf die einschlägigen Entgelttarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Bezug genommen. Der Entgelttarifvertrag des Hamburger Einzelhandels, der aufgrund arbeitsvertraglicher, dynamischer Verweisung für das Arbeitsverhältnis gelte, werde unter Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips auch nicht ab Dezember 2016 durch den Zukunftstarifvertrag zwischen der ver.di und der Beklagten verdrängt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und weitere EUR 40,00 netto zu zahlen;

2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sind und deshalb die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs in der jeweils gültigen Fassung in Höhe von zur Zeit EUR 2.895,00 brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen nach dem Entgelttarifvertrag des Einzelhandels in Hamburg habe. Für den Zeitraum bis 2. Dezember 2016 folge dies daraus, dass nach dem Verbandsaustritt der Beklagten am 6. Mai 2013 der Entgelttarifvertrag nur noch statisch auf dem Stand von Mai 2013 fortgelte, d.h. das Entgeltniveau auf diesem Stand eingefroren sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Anstellungsvertrag der Parteien, aus dem sich auch bzw. jedenfalls im Hinblick auf die Vergütung gerade keine „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ herleiten lasse. Die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags getroffene Entgeltregelung enthalte gerade keinerlei Hinweis auf eine dynamische Tarifgeltung, sondern lege eine absolute Gehaltssumme fest, was auch durch die Datumsangabe „Tarifgruppe GB III/01.09.1990“ bestätigt werde. Der Verweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags beziehe sich gerade nicht auf die fixe Entgeltabrede in Ziffer 2, da danach der Tarifvertrag nur „im Übrigen“ und damit schon dem Wortlaut nach nur für Arbeitsbedingungen gelte, die nicht bereits im Anstellungsvertrag (abschließend) geregelt seien. Hinzu komme, dass der Zusatz „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ sich ausschließlich auf die Betriebsordnung beziehe. Dementsprechend werde auch in der Urlaubsregelung der Ziffer 9 des Anstellungsvertrags ausdrücklich auf die „jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrages“ verwiesen. Ab dem 2. Dezember 2016 gelte im Übrigen auch für den Kläger der Zukunftstarifvertrag, und zwar normativ wie durch die individualvertragliche Verweisung des Anstellungsvertrags. Der Zukunftstarifvertrag gehe dann als speziellere Regelung den Flächentarifverträgen vor. Bei alledem – insbesondere bei dem Prüfungsmaßstab – sei schließlich zu berücksichtigen, dass der letzte Arbeitsvertrag mit dem Kläger zwar vom 14. September 2004 datiert, an den hier entscheidenden Stellen aber nur der Altvertrag vom 5. Mai 1997 wiederholt werde.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19. Juli 2017 – Gz.: 27 Ca 486/16 – (Bl. 129 – 141 d.A.) der Klage insoweit hinsichtlich des Zahlungsantrages (Klagantrag zu 1) dahingehend stattgegeben, dass es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2017 zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe GB III des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels Hamburg in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Daraus ergebe sich ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Der Anspruch ergibt sich zwar nicht bereits aus einer normativen Geltung der Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel, da diese nach dem Verbandsaustritt der Beklagten zum 6. Mai 2013 nur statisch fortgelten würden. Eine Auslegung von Ziffer 14 des Anstellungsvertrags der Parteien ergebe aber eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Einzelhandel, weshalb auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben seien. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 11. November 2015 – 3 Sa 1835/14 -) sei auszuführen, dass die Parteien in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich der Eingruppierung getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen hätten. Auch habe die Beklagte als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen signalisiert, dass sie nach Tarif vergüte. Dafür spreche auch Ziffer 3 des Vertrages, der ausdrücklich von tariflichen Ansprüchen und außertariflichen Zulagen, Prämien, Sonderzahlungen etc. spreche. Der durchschnittliche Arbeitnehmer dürfe eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt sei, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln solle. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will.

Bei der Formulierung in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird, handele es erkennbar lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spreche bereits die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gelte auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

Es hätte – so das Arbeitsgericht – an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt gewesen sei, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen. Insoweit ergebe sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag verband, da die Parteien ihre Rechtsbeziehung mit dem streitgegenständlichen Arbeitsvertrag auf eine völlig neue Grundlage gestellt hätten. In diesem Zusammenhang hätte nach Auffassung des Arbeitsgerichts an der Beklagten gelegen, auch eine Vergütungsregelung klar zu formulieren. Dementsprechend könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 ihres Vertrags eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen hätten. Vielmehr hätten sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel in Hamburg „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen gewesen sei. Daran ändere auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum in Ziffer 2 des Arbeitsvertrags der Parteien („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) nichts, zumal kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben worden sei. Vielmehr beziehe sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert ist. Nach alledem könne der Kläger Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, in unstreitiger Höhe von EUR 2.350,25 von der Beklagten verlangen, ferner wegen Verzuges der Beklagten gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB eine Pauschale in Höhe von EUR 40,00.

Da ab dem 2. Dezember 2016 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Zukunftstarifvertrag sowohl normativ wie auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung finde, sei der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Die Tarifkonkurrenz, die sich aus der Verweisung des Anstellungsvertrags auf den Zukunftstarifvertrag einerseits sowie die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels andererseits ergebe, sei nicht über das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG aufzulösen. Vielmehr gelte das Spezialitätsprinzip, wonach vorliegend der Zukunftstarifvertrag als speziellere Regelung die Verbandstarifverträge verdränge. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien mit ihrer Verweisung dem Tarifvertrag Vorrang einräumen wollten, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehe und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten trage. Dies sei der Zukunftstarifvertrag, der zeitlich nachfolgend als „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Im Übrigen ergebe sich auch nicht aus dem Zukunftstarifvertrag, dass keine Aussetzung der Tariflohnerhöhungen ab den Jahren 2013 stattfinde und sich Vergütungsansprüche weiterhin nach den Tarifverträgen für den Hamburger Einzelhandel richten. Insbesondere ergebe sich das nicht daraus, dass der Zukunftstarifvertrag unter A. III Ziff. 1 letzter Satz regelt, dass bestehende Ansprüche unberührt bleiben. Diese Formulierung beziehe sich ausdrücklich nur auf Ansprüche für die „vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume“. Ziel der Tarifvertragsparteien sei es gewesen, im Gegenzug zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum Ablauf des 31. März 2021 das Gehaltsniveau bei der Beklagten ab dem Geltung Zeitpunkt des Zukunftstarifvertrags einheitlich festzuschreiben und ggf. abzusenken.

Einer Gehaltsreduzierung des Klägers ab dem 2. Dezember 2016 aufgrund des Zukunftstarifvertrages stünden auch keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Eine zukünftige Erwartung des Klägers auf ein bestimmtes Gehalt sei nicht geschützt. Hinzu komme, dass auch der Kläger im Gegenzug zur Gehaltseinbuße eine Standort- und Beschäftigungssicherung erhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses am 24. Juli 2017 (Bl. 142 d.A.) ihm zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 15. August 2017 (Bl. 144-145 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 25. September 2017 (Bl. 196 ff. d.A.), einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Gegen dieses am 26. Juli 2017 (Bl.143 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. August 2017 (Bl. 151 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 25. September 2017 (Bl. 156 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend, soweit der Feststellungsantrag abgewiesen worden ist, und verteidigt es, soweit es seinem Zahlungsantrag stattgegeben hat.

Er trägt vor, das Arbeitsgericht lege den Arbeitsvertrag unzutreffend und nur die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigend aus. Zu berücksichtigen sei, dass ein Arbeitnehmer, der individualvertraglich die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages vereinbart hat, im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme. Zumindest in einem Stadtstaat wie Hamburg komme der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zu, um sich im Gehaltsniveau der Arbeitnehmer anderer verbandsangehöriger Unternehmen zu bewegen. So würden bei Flächentarifverträgen beispielsweise auch Lebenshaltungskosten eine Rolle spielen. Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lasse den Umkehrschluss zu, dass es auf tariflicher Ebene der Beklagten auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Es sei zu berichtigen, dass sich die Verweisung nur auf Flächentarifverträge beziehe. Der bundesweit gültige Zukunftstarifvertrag als Haustarifvertrag sei auch nicht spezieller als ein Tarifvertrag des Hamburger Einzelhandels. Zutreffend habe das Arbeitsgericht hingegen erkannt, dass sich aus der Gesamtschau von Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages eine Dynamik der Vergütungsregelung ergebe. Der Annahme eines Altvertrages stehe schon entgegen, dass die Parteien im Jahr 2004 einen komplett neuen Vertragstext unterzeichnet hätten und damit insgesamt der Vertragstext noch einmal bestätigt worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Az. 27 Ca 486/16 – abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2016 zu zahlen und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es den Feststellungsantrag abgewiesen hat, und hält es für unzutreffend, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden ist.

So ergebe sich aus Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages keine dynamische Verweisung. Wie die Parteien des Arbeitsvertrages eine dynamische Verweisung hätten formulieren wollen, zeige die Urlaubsregelung in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages. In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages werde hingegen lediglich eine Tarifgruppe ohne jeden weiteren Bezug zu einem Tarifwerk oder einem „jeweils geltenden“ Tarifwerk hergestellt. Die Formulierung „Im übrigen“ in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages zeige, dass hier nicht die bereits unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages geregelte Vergütung umfasst sein sollte. Vielmehr handele es sich bei Ziffer 14 um eine Bezugnahmeklausel als Auffangbestimmung. Schließlich sei die Bezugnahmeklausel in Ziffer 14 als Altregelung auszulegen, weil bei Neuabschluss des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 die Klausel unberührt geblieben und damit nicht zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht worden sei.

Der Zukunftstarifvertrag habe Vorrang vor dem Flächentarifvertrag. Soweit der Kläger mit seiner Berufung einwendet, der bundesweit geltende Zukunftstarifvertrag berücksichtige nicht die örtlichen Lebenshaltungskosten, sei darauf hinzuweisen, dass der Zukunftstarifvertrag die jeweils regional geltenden Tarifverträge anerkenne, d.h. für den Kläger nach wie vor die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels gelten würden und durch den Zukunftstarifvertrag lediglich derzeit bestimmte Tariferhöhungen ausgesetzt seien.

Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 25. September 2017 (Bl. 176 ff. d.A.), die Berufungsbegründung des Klägers vom 25. September 2017 (Bl. 200 ff. d.A.), die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 26. Oktober 2017 (Bl. 219 ff. d.A.) und auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 9. November 2017 (Bl. 227 f. d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

A.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, weil die hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässige Klage unbegründet ist.

Die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht in ihrer „jeweils geltenden Fassung“ anwendbar und die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs „in der jeweils gültigen Fassung“ zu zahlen. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, weil ab dem 2. Dezember 2016, d.h. dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zukunftstarifvertrages, dieser auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sowohl normativ als auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung findet. Die in Ziff. A.III.1. und 2. des Zukunftstarifvertrages festgelegten Entgeltregelungen sind für das Arbeitsverhältnis derzeit maßgebend, nicht jedoch ein (Flächen-) „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“. Dementsprechend besteht nur ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013 (s. Ziffer A.III.1. Zukunftstarifvertrag), weshalb derzeit der zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. geschlossene Gehaltstarifvertrag in der zur Zeit des Verbandsaustritts der Beklagten im Jahr 2013 geltenden Fassung Anwendung findet.

Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

1. Der Zukunftstarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

a) Er findet ab dem 2. Dezember 2016 gem. § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die normative Geltung dieses Firmentarifvertrags ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger als Mitglied der vertragschließenden Gewerkschaft und die Beklagte als Partei des Tarifvertrages jeweils gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sind.

b) Der Zukunftstarifvertrag findet zudem auch aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung gemäß Ziffer 14 des Anstellungsvertrages vom 14. September 2004 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 umfasst den Zukunftstarifvertrag. Zwar verweist der Anstellungsvertrag danach nur auf die „Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels“, d.h. die Verbandstarifverträge. Die Auslegung der Verweisungsklausel ergibt aber, dass auch für den Betrieb geltende Firmentarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen.

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, aber zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2005 – 10 AZR 296/05 –, Rn. 15, juris). Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Erforschung des wirklichen Willens der Vertragsparteien ist aber deren typische Interessenlage zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber will – für den Arbeitnehmer erkennbar – durch eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel die fachlich und betrieblich einschlägigen Tarifverträge in Bezug nehmen. Zu diesen gehört insbesondere ein vom Arbeitgeber abgeschlossener Firmentarifvertrag. Auch aus einem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis auf die Geltung etwaiger Betriebsvereinbarungen ergibt sich, dass es dem Arbeitgeber gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam (ebenso: BAG, Urteil vom 23. März 2005 – 4 AZR 203/04 –, Rn. 25, juris). Dazu gehört auch ein vom Arbeitgeber zur vorübergehenden Abänderung von Flächentarifverträgen abgeschlossener Haustarifvertrag (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/06 –, Rn. 24, juris).

Auch vorliegend ergab sich aus dem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 auf die Geltung der Gesamtbetriebsvereinbarungen des Arbeitgebers sowie der Betriebsordnung, dass es der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam.

Soweit der Kläger mit der Berufung einwendet, eine solche Auslegung berücksichtige nicht oder nicht hinreichend die Interessen des Arbeitnehmers, der im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme, wobei zumindest in einem Stadtstaat der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zukomme, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger wollte sich an die Tarifverträge binden, die von der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) als Tarifvertragspartei oder Mitglied einer Tarifvertragspartei mit einer bestimmten Gewerkschaft abgeschlossen werden, auch in ihrer noch unbestimmten zukünftigen Fassung. Dafür, dass dies nach dem Willen der Parteien nur dann gelten sollte, wenn es sich dabei um Flächentarifverträge handelt, fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Im Übrigen kann auch nicht im Einzelfall ohne weiteres festgestellt werden, ob ein Flächentarifvertrag mit einer branchenüblichen Vergütung in jedem Falle gegenüber einem Haustarifvertrag, der zwar ein geringeres Entgeltniveau enthält, dafür aber im Gegenzug Regelungen zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung enthält, überhaupt eine günstigere Regelung darstellt, und deshalb in jedem Falle (nur) die Anwendung eines Flächentarifvertrages vom Arbeitnehmer gewollt war.

Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lässt auch nicht den Umkehrschluss zu, dass es der Arbeitgeberin auf tariflicher Ebene der Beklagten nur auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Vielmehr liegt bereits nach dem Wortlaut näher, dass möglichst für das Unternehmen bzw. den Betrieb (und auch die Arbeitnehmer) „maßgeschneiderte“ kollektive Regelungen Vorrang haben sollen.

2. Die individualrechtlich im Arbeitsvertrag der Parteien (auch) in Bezug genommenen Regelungen eines Flächenentgelttarifvertrages des Hamburger Einzelhandels (vom Kläger bezeichnet als „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“, gemeint wohl der zwischen dem Handelsverband Nord e.V. und der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft geschlossene „Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel im Bundesland Hamburg“) in der jeweils geltenden Fassung setzen sich auch nicht nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gegenüber dem kraft § 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden und ebenfalls aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Zukunftstarifvertrag durch.

a) Stellt man darauf ab, dass sowohl der Zukunftstarifvertrag, als auch ein (Flächen-) Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gelten, da die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages beide tariflichen Regelungen umfasst (s.o. A.II.1.b)), gilt der Grundsatz, dass sich bei einer Verweisung auf mehrere Tarifverträge die speziellere Regelung durchsetzt und die allgemeinere Regelung verdrängt (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/08 –, Rn. 28-30, juris).

Die speziellere Regelung ist hier der Zukunftstarifvertrag. Diese Regelung steht dem Betrieb und dem Unternehmen betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten. Soweit der Kläger einwendet, ein auf das Bundesland Hamburg begrenzter Flächentarifvertrag stehe aber räumlich näher als der bundesweite Zukunftstarifvertrag, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da auch der Zukunftstarifvertrag Regelungen nicht unabhängig von einer regionalen Situation (z.B. Berücksichtigung regionaler Lebenshaltungskosten) trifft, sondern durch die Festschreibung der Fortgeltung regionaler Tarifverträge – wenngleich auf dem Tarifniveau von 2013 – die regionale Unterschiede berücksichtigt.

Zu berücksichtigen ist, dass Firmentarifverträge gegenüber Verbandstarifverträgen regelmäßig die speziellere Regelung darstellen und, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hinweist, dass der Zukunftstarifvertrag ein auf die Situation der Beklagten „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag ist, der mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Würde man der Rechtsauffassung des Klägers folgen, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass – wie hier bei einer generellen Verweisung auf Tarifverträge – von vornherein nie die Möglichkeit bestünde, die Geltung der Regelungen eines Verbandstarifvertrags durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags anzupassen.

b) Stellt man darauf ab, dass der Zukunftstarifvertrag gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ gilt und ein (Flächen-)Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung, ergibt sich nichts anderes.

Zwar ist in einer solchen Konstellation das Günstigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es geht insoweit nicht um die Konkurrenz zweier Tarifverträge, sondern um die Konkurrenz einer arbeitsvertraglichen Regelung mit einem (auch) normativ wirkenden Tarifvertrag. Dies ist kein Fall der Tarifkonkurrenz zweier Normenverträge. Vielmehr wird das Verhältnis der arbeitsvertraglichen Regelung zu der normativ wirkenden tariflichen durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (BAG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 AZR 767/06 –, Rn. 20, juris, unter Aufgabe der diesbezüglich noch anderen früheren Rechtsauffassung, zuletzt im Urteil vom 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186, 191 f.).

Allerdings bleibt es auch insoweit dabei, dass die arbeitsvertragliche Regelung des Klägers nicht günstiger ist als der (auch) normativ wirkende Zukunftstarifvertrag, weil auch nach dem Arbeitsvertrag der Zukunftstarifvertrag anzuwenden ist (s.o. A.II.1.b)).

III.

Soweit das Arbeitsgericht im Tenor des Urteils vom 19. Juli 2017 zu Gunsten des Klägers nicht auch die beantragte Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB tenoriert hat, geht das Berufungsgericht davon aus, dass dies nicht Gegenstand der Berufung des Klägers ist. Unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit um eine Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils iSd. § 319 ZPO handeln könnte, zumal das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen zu Ziffer II.1.c. Ausführungen zur Begründetheit einer solchen Pauschale gemacht hat, wendet sich der Kläger nicht gegen eine etwaige diesbezügliche (Teil-) Abweisung seines Zahlungsantrages. Zwar hat der Kläger in der Berufungsinstanz beantragt, „insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden“. In seiner Berufungsbegründung sowie in seiner Berufungsbeantwortung auf die Berufung der Beklagten geht der Kläger jedoch mit keinem Wort auf eine Teilabweisung des Klagantrages zu 1) ein und wendet sich erkennbar nur gegen die zu seinen Lasten ergangene Abweisung des Feststellungsantrages und verteidigt das Urteil hinsichtlich der zu seinen Gunsten tenorierten Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

B.

Auch die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil der zulässige Zahlungsantrag des Klägers begründet ist. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe 3 des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen.

1. Die Auslegung von Ziffern 2, 3 und 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 ergibt, dass eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel vereinbart wurde und daher auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben waren.

a) In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe GB III haben die Parteien keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich einer Eingruppierung des Klägers getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen.

Daran ändert auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 nichts. Die Arbeitsvertragsparteien haben damit unstreitig kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben. Vielmehr bezieht sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert wurde.

b) Die Beklagte signalisiert als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen, dass sie nach Tarif vergüte. Einerseits wird in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages die individuelle Arbeitszeit des Klägers von 163 Stunden monatlich mit der „tariflichen Monatsarbeitszeit“ ins Verhältnis gesetzt und darüber hinaus die „Tarifgruppe GB III“ genannt.

Die Berufung der Beklagten berücksichtigt auch nicht hinreichend, dass für die Frage, ob eine dynamische tarifliche Vergütung vereinbart wurde, auch Ziffer 3 des Arbeitsvertrages maßgebend ist. In dieser Ziffer sind ausdrücklich mehrfach „die tariflichen Ansprüche“, außerdem außertarifliche Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen angeführt.

Der durchschnittliche Arbeitnehmer darf eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln soll. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will (ebenso: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris m.w.N.).

Dass in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 bezogen auf Urlaubsansprüche eine andere Formulierung der tariflichen Inbezugnahme verwendet wurde, führt nicht dazu, dass ein durchschnittlicher Arbeitnehmer darf die Bezugnahme auf tarifliche Vergütungsansprüche, die sich aus Ziffern 2, 3 und 14 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 ergibt, anders verstehen müsste. Aus der Verwendung nur unterschiedlicher Formulierungen der Bezugnahme ergibt sich nicht, dass eine dynamische Bezugnahme hinsichtlich der Vergütung des Klägers ausgeschlossen sein sollte.

c) Wie das Arbeitsgericht weiter zutreffend ausführt, rechtfertigt sich ein anderes Ergebnis auch nicht im Hinblick auf Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird. Erkennbar handelt es sich bei der Formulierung „im Übrigen“ lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spricht bereits - wie ausgeführt - die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gilt auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

d) Auch ist zu berücksichtigen, dass die in Formulararbeitsverträgen gewählte Formulierung „gelten die Tarifverträge XV in ihrer jeweiligen Fassung“ nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine konstitutive dynamische Verweisung auf die genannten Tarifverträge darstellt. Dies gilt jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die vertragliche Klausel in einem „Neuvertrag“ enthalten ist, der nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossen wurde und die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist zahlen will (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris).

Tatsächlich hätte es nach alledem an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt war, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen.

Insoweit ergibt sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag (vgl. Anlage B 3.) verband. Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Altverträge“), kommt es bei einer Vertragsänderung nach dem 1. Januar 2002 für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handelt, darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 –, BAGE 132, 261-267, Rn. 23). Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien jedoch nach dem 1. Januar 2002 nicht nur einzelne Vertragsbedingungen i.S.e. Änderungsvertrages geändert, sondern ihre Rechtsbeziehung mit dem Arbeitsvertrag vom 14. September 2004 auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Dabei ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Regelungen, die insgesamt unter dem 14. September 2004 beidseits unterzeichnet worden sind, auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, dass sich Vertragsparteien vor Unterzeichnung eines neuen vollständig abgefassten Arbeitsvertrages keine Gedanken über den gesamten aufgeführten Inhalt machen. Vielmehr ist umgekehrt ohne Hinzutreten weiterer Umstände davon auszugehen, dass alle Klauseln auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren.

e) Nach alledem ergab sich nicht, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 des Vertrags vom 14. September 2004 nur eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen haben. Vielmehr haben sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen war.

2. Für die Monate April bis einschließlich November 2016 ergibt sich daraus ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung einschließlich höherer Jahressonderzahlung und höherer Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Die Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, sind der Höhe nach mit EUR 2.350,25 brutto zwischen den Parteien unstreitig.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

C.

I.

Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Beide Parteien haben ohne Erfolg Berufung eingelegt. Bleiben – wie hier – die Rechtsmittel beider Parteien erfolglos, sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln (vgl. Flockenhaus in: Musielak/Voit, ZPO 14. Aufl., § 97 Rn 6 ).

II.

Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zuzulassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Gz. 27 Ca 487/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 80/100 und die Beklagte zu 20/100 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Feststellungsantrags darüber, ob auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg, insbesondere ein Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden, ferner über daraus resultierende Vergütungsansprüche des Klägers.

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Vielzahl von Filialen im Bundesgebiet. Der Kläger, der Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) ist, ist seit dem 1. Juni 1994, zuletzt auf Grundlage eines Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 (Anlage K 1, Bl. 11-12 d.A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in der Filiale X-Straße in Hamburg als Erstkraft in einer Abteilung beschäftigt. Der Anstellungsvertrag vom 14. September 2004, auf den im Übrigen Bezug genommen wird, lautet auszugsweise:

„[...]

2. Sie erhalten für Ihre Tätigkeit eine Vergütung von Euro 2.324,00 __ brutto für 163,00___ Std./monatlich = 100% der tariflichen Monatsarbeitszeit.

Im vorstehenden Betrag sind enthalten:
nach Tarifgruppe GB III/01.09.1990 EUR _______ brutto

3. Etwaige die tariflichen Ansprüche übersteigende Mehrbezüge werden bei einer Veränderung der tariflichen Ansprüche verrechnet, es sei denn, dass ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen wird.
[...]

9. Sie erhalten Urlaub nach den jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrags und der Betriebsordnung
[...]

14. Die Bedingungen dieses Anstellungsvertrages behalten ihre Gültigkeit auch dann, wenn eine Änderung der bisherigen Tätigkeit und / oder eine Änderung des Entgelts – bei Teilzeitbeschäftigung auch der Arbeitszeit – eintritt. Im übrigen gelten die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels , die Gesamtbetriebsvereinbarungen der K. AG, sowie die Betriebsordnung der o.g. Betriebsstelle in ihrer jeweils gültigen Fassung.

[...]“

Der zuvor zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsvertrag datiert vom 5. Mai 1997 und enthält insoweit nahezu gleichlautende Formulierungen (vgl. Anlage B 3, Bl. 122 d.A.). Wegen des genauen Wortlautes der diesbezüglichen Regelungen wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Bis zum 6. Mai 2013 war die Beklagte Vollmitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V.. Mit Kündigung vom 6. Mai 2013 (vgl. Anlage B 1, Bl. 113 d.A.) beendete die Beklagte ihre Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband mit sofortiger Wirkung. Nach ihrem Verbandsaustritt zahlte sie an den Kläger nur noch ein „Tarifgehalt“ auf Basis des zum 6. Mai 2013 geltenden Entgelttarifvertrags des Hamburger Einzelhandels in Höhe von EUR 2.630,00 (vgl. Entgeltabrechnungen für April bis Oktober 2016, Anlagenkonvolut K3, Bl. 30 ff. d.A.). Tariflohnerhöhungen in 2013 bzw. den Folgejahren gab die Beklagte nicht mehr an den Kläger weiter.

Mit der am 23. November 2016 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 2. Dezember 2016 zugestellten Klage macht der Kläger rückwirkend Differenzvergütung (monatlich EUR 262,00 brutto) für die Monate April 2016 bis November 2016, eine um EUR 111,50 brutto höhere Jahressonderzahlung und höhere Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten (EUR 163,75) geltend, die sich unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Tariflohnerhöhungen auf Basis des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels in Hamburg ergeben würden. Dabei streiten die Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf entsprechende Tariflohnerhöhungen aus den Tarifabschlüssen für die Jahre 2013 bis 2016 zusteht.

Zwischenzeitlich vereinbarte die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen sog. „Zukunftstarifvertrag K.“ (nachstehend: „Zukunftstarifvertrag“; Anlage B 2, Bl. 114-121 d.A.), der mit Wirkung zum 2. Dezember 2016 in Kraft trat. Der Zukunftstarifvertrag sieht unter A. III Ziffer 1. u.a. vor:

1. Aktuelles K.-Tarifentgelt

Mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrags besteht ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013. Die zwischen den Tarifvertragsparteien in den Ländern vereinbarten Entgelterhöhungen aus den Tarifabschlüssen 2013 für die Tarifjahre 2013 und 2014 sowie 2015 für die Tarifjahre 2015 und 2016 werden ausgesetzt. Soweit für diese vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume Ansprüche auf tarifliche Leistungen geltend gemacht werden, eingeklagt oder vereinbart wurden, bleiben diese Ansprüche unberührt, soweit sie bestehen.

Die Beklagte vergütet alle Mitarbeiter, auch den Kläger, nach dieser tariflichen Regelung, die weiterhin das Entgeltniveau auf dem Stand von Mai 2013 vorsieht. Im Gegenzug für die Aussetzung der Entgelterhöhungen wurde unter Abschnitt B. des Zukunftstarifvertrags eine Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum 31. März 2021 geregelt.

Der Kläger hat vorgetragen, dass in seinem Anstellungsvertrag dynamisch auf die Tarifverträge des Einzelhandels in Hamburg verwiesen werde, so dass auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten die Tariflohnerhöhungen ab 2013 durch die Entgelttarifverträge für den Hamburger Einzelhandel an ihn weiterzugeben gewesen wären. Jedenfalls im Wege der Auslegung ergebe sich, dass die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags der Parteien getroffene Vergütungsregelung keine statische Regelung, sondern lediglich eine Wissenserklärung beinhalte. Auch im Hinblick auf die Vergütung werde durch Ziffer 14 des Anstellungsvertrags auf die einschlägigen Entgelttarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Bezug genommen. Der Entgelttarifvertrag des Hamburger Einzelhandels, der aufgrund arbeitsvertraglicher, dynamischer Verweisung für das Arbeitsverhältnis gelte, werde unter Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips auch nicht ab Dezember 2016 durch den Zukunftstarifvertrag zwischen der ver.di und der Beklagten verdrängt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und weitere EUR 40,00 netto zu zahlen;

2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sind und deshalb die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs in der jeweils gültigen Fassung in Höhe von zur Zeit EUR 2.895,00 brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen nach dem Entgelttarifvertrag des Einzelhandels in Hamburg habe. Für den Zeitraum bis 2. Dezember 2016 folge dies daraus, dass nach dem Verbandsaustritt der Beklagten am 6. Mai 2013 der Entgelttarifvertrag nur noch statisch auf dem Stand von Mai 2013 fortgelte, d.h. das Entgeltniveau auf diesem Stand eingefroren sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Anstellungsvertrag der Parteien, aus dem sich auch bzw. jedenfalls im Hinblick auf die Vergütung gerade keine „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ herleiten lasse. Die unter Ziffer 2 des Anstellungsvertrags getroffene Entgeltregelung enthalte gerade keinerlei Hinweis auf eine dynamische Tarifgeltung, sondern lege eine absolute Gehaltssumme fest, was auch durch die Datumsangabe „Tarifgruppe GB III/01.09.1990“ bestätigt werde. Der Verweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags beziehe sich gerade nicht auf die fixe Entgeltabrede in Ziffer 2, da danach der Tarifvertrag nur „im Übrigen“ und damit schon dem Wortlaut nach nur für Arbeitsbedingungen gelte, die nicht bereits im Anstellungsvertrag (abschließend) geregelt seien. Hinzu komme, dass der Zusatz „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ sich ausschließlich auf die Betriebsordnung beziehe. Dementsprechend werde auch in der Urlaubsregelung der Ziffer 9 des Anstellungsvertrags ausdrücklich auf die „jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrages“ verwiesen. Ab dem 2. Dezember 2016 gelte im Übrigen auch für den Kläger der Zukunftstarifvertrag, und zwar normativ wie durch die individualvertragliche Verweisung des Anstellungsvertrags. Der Zukunftstarifvertrag gehe dann als speziellere Regelung den Flächentarifverträgen vor. Bei alledem – insbesondere bei dem Prüfungsmaßstab – sei schließlich zu berücksichtigen, dass der letzte Arbeitsvertrag mit dem Kläger zwar vom 14. September 2004 datiert, an den hier entscheidenden Stellen aber nur der Altvertrag vom 5. Mai 1997 wiederholt werde.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19. Juli 2017 – Gz.: 27 Ca 486/16 – (Bl. 129 – 141 d.A.) der Klage insoweit hinsichtlich des Zahlungsantrages (Klagantrag zu 1) dahingehend stattgegeben, dass es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2017 zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe GB III des Entgelttarifvertrags des Einzelhandels Hamburg in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Daraus ergebe sich ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Der Anspruch ergibt sich zwar nicht bereits aus einer normativen Geltung der Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel, da diese nach dem Verbandsaustritt der Beklagten zum 6. Mai 2013 nur statisch fortgelten würden. Eine Auslegung von Ziffer 14 des Anstellungsvertrags der Parteien ergebe aber eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Einzelhandel, weshalb auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben seien. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 11. November 2015 – 3 Sa 1835/14 -) sei auszuführen, dass die Parteien in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich der Eingruppierung getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen hätten. Auch habe die Beklagte als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen signalisiert, dass sie nach Tarif vergüte. Dafür spreche auch Ziffer 3 des Vertrages, der ausdrücklich von tariflichen Ansprüchen und außertariflichen Zulagen, Prämien, Sonderzahlungen etc. spreche. Der durchschnittliche Arbeitnehmer dürfe eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt sei, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln solle. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will.

Bei der Formulierung in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird, handele es erkennbar lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spreche bereits die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gelte auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

Es hätte – so das Arbeitsgericht – an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt gewesen sei, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen. Insoweit ergebe sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag verband, da die Parteien ihre Rechtsbeziehung mit dem streitgegenständlichen Arbeitsvertrag auf eine völlig neue Grundlage gestellt hätten. In diesem Zusammenhang hätte nach Auffassung des Arbeitsgerichts an der Beklagten gelegen, auch eine Vergütungsregelung klar zu formulieren. Dementsprechend könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 ihres Vertrags eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen hätten. Vielmehr hätten sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel in Hamburg „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen gewesen sei. Daran ändere auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum in Ziffer 2 des Arbeitsvertrags der Parteien („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) nichts, zumal kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben worden sei. Vielmehr beziehe sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert ist. Nach alledem könne der Kläger Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, in unstreitiger Höhe von EUR 2.350,25 von der Beklagten verlangen, ferner wegen Verzuges der Beklagten gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB eine Pauschale in Höhe von EUR 40,00.

Da ab dem 2. Dezember 2016 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Zukunftstarifvertrag sowohl normativ wie auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung finde, sei der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Die Tarifkonkurrenz, die sich aus der Verweisung des Anstellungsvertrags auf den Zukunftstarifvertrag einerseits sowie die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels andererseits ergebe, sei nicht über das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG aufzulösen. Vielmehr gelte das Spezialitätsprinzip, wonach vorliegend der Zukunftstarifvertrag als speziellere Regelung die Verbandstarifverträge verdränge. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien mit ihrer Verweisung dem Tarifvertrag Vorrang einräumen wollten, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehe und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten trage. Dies sei der Zukunftstarifvertrag, der zeitlich nachfolgend als „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Im Übrigen ergebe sich auch nicht aus dem Zukunftstarifvertrag, dass keine Aussetzung der Tariflohnerhöhungen ab den Jahren 2013 stattfinde und sich Vergütungsansprüche weiterhin nach den Tarifverträgen für den Hamburger Einzelhandel richten. Insbesondere ergebe sich das nicht daraus, dass der Zukunftstarifvertrag unter A. III Ziff. 1 letzter Satz regelt, dass bestehende Ansprüche unberührt bleiben. Diese Formulierung beziehe sich ausdrücklich nur auf Ansprüche für die „vor Abschluss dieses Tarifvertrags liegenden Zeiträume“. Ziel der Tarifvertragsparteien sei es gewesen, im Gegenzug zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung bis zum Ablauf des 31. März 2021 das Gehaltsniveau bei der Beklagten ab dem Geltung Zeitpunkt des Zukunftstarifvertrags einheitlich festzuschreiben und ggf. abzusenken.

Einer Gehaltsreduzierung des Klägers ab dem 2. Dezember 2016 aufgrund des Zukunftstarifvertrages stünden auch keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Eine zukünftige Erwartung des Klägers auf ein bestimmtes Gehalt sei nicht geschützt. Hinzu komme, dass auch der Kläger im Gegenzug zur Gehaltseinbuße eine Standort- und Beschäftigungssicherung erhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses am 24. Juli 2017 (Bl. 142 d.A.) ihm zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 15. August 2017 (Bl. 144-145 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 25. September 2017 (Bl. 196 ff. d.A.), einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Gegen dieses am 26. Juli 2017 (Bl.143 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. August 2017 (Bl. 151 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 25. September 2017 (Bl. 156 ff. d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend, soweit der Feststellungsantrag abgewiesen worden ist, und verteidigt es, soweit es seinem Zahlungsantrag stattgegeben hat.

Er trägt vor, das Arbeitsgericht lege den Arbeitsvertrag unzutreffend und nur die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigend aus. Zu berücksichtigen sei, dass ein Arbeitnehmer, der individualvertraglich die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages vereinbart hat, im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme. Zumindest in einem Stadtstaat wie Hamburg komme der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zu, um sich im Gehaltsniveau der Arbeitnehmer anderer verbandsangehöriger Unternehmen zu bewegen. So würden bei Flächentarifverträgen beispielsweise auch Lebenshaltungskosten eine Rolle spielen. Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lasse den Umkehrschluss zu, dass es auf tariflicher Ebene der Beklagten auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Es sei zu berichtigen, dass sich die Verweisung nur auf Flächentarifverträge beziehe. Der bundesweit gültige Zukunftstarifvertrag als Haustarifvertrag sei auch nicht spezieller als ein Tarifvertrag des Hamburger Einzelhandels. Zutreffend habe das Arbeitsgericht hingegen erkannt, dass sich aus der Gesamtschau von Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages eine Dynamik der Vergütungsregelung ergebe. Der Annahme eines Altvertrages stehe schon entgegen, dass die Parteien im Jahr 2004 einen komplett neuen Vertragstext unterzeichnet hätten und damit insgesamt der Vertragstext noch einmal bestätigt worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2017 – Az. 27 Ca 486/16 – abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger EUR 2.350,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2016 zu zahlen und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es den Feststellungsantrag abgewiesen hat, und hält es für unzutreffend, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden ist.

So ergebe sich aus Ziffern 2 und 14 des Arbeitsvertrages keine dynamische Verweisung. Wie die Parteien des Arbeitsvertrages eine dynamische Verweisung hätten formulieren wollen, zeige die Urlaubsregelung in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages. In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages werde hingegen lediglich eine Tarifgruppe ohne jeden weiteren Bezug zu einem Tarifwerk oder einem „jeweils geltenden“ Tarifwerk hergestellt. Die Formulierung „Im übrigen“ in Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages zeige, dass hier nicht die bereits unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages geregelte Vergütung umfasst sein sollte. Vielmehr handele es sich bei Ziffer 14 um eine Bezugnahmeklausel als Auffangbestimmung. Schließlich sei die Bezugnahmeklausel in Ziffer 14 als Altregelung auszulegen, weil bei Neuabschluss des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 die Klausel unberührt geblieben und damit nicht zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht worden sei.

Der Zukunftstarifvertrag habe Vorrang vor dem Flächentarifvertrag. Soweit der Kläger mit seiner Berufung einwendet, der bundesweit geltende Zukunftstarifvertrag berücksichtige nicht die örtlichen Lebenshaltungskosten, sei darauf hinzuweisen, dass der Zukunftstarifvertrag die jeweils regional geltenden Tarifverträge anerkenne, d.h. für den Kläger nach wie vor die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels gelten würden und durch den Zukunftstarifvertrag lediglich derzeit bestimmte Tariferhöhungen ausgesetzt seien.

Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 25. September 2017 (Bl. 176 ff. d.A.), die Berufungsbegründung des Klägers vom 25. September 2017 (Bl. 200 ff. d.A.), die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 26. Oktober 2017 (Bl. 219 ff. d.A.) und auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 9. November 2017 (Bl. 227 f. d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

A.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, weil die hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässige Klage unbegründet ist.

Die Tarifverträge für den Einzelhandel in Hamburg sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht in ihrer „jeweils geltenden Fassung“ anwendbar und die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger ein Tarifgehalt der Gruppe GB 3 nach 5 Berufsjahren des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel des Landes Hamburgs „in der jeweils gültigen Fassung“ zu zahlen. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, weil ab dem 2. Dezember 2016, d.h. dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zukunftstarifvertrages, dieser auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sowohl normativ als auch aufgrund einzelvertraglicher Verweisung Anwendung findet. Die in Ziff. A.III.1. und 2. des Zukunftstarifvertrages festgelegten Entgeltregelungen sind für das Arbeitsverhältnis derzeit maßgebend, nicht jedoch ein (Flächen-) „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“. Dementsprechend besteht nur ein Anspruch auf Tarifentgelt gemäß Tarifabschluss für die Tarifjahre 2011 bis 2013 (s. Ziffer A.III.1. Zukunftstarifvertrag), weshalb derzeit der zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. geschlossene Gehaltstarifvertrag in der zur Zeit des Verbandsaustritts der Beklagten im Jahr 2013 geltenden Fassung Anwendung findet.

Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

1. Der Zukunftstarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

a) Er findet ab dem 2. Dezember 2016 gem. § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die normative Geltung dieses Firmentarifvertrags ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger als Mitglied der vertragschließenden Gewerkschaft und die Beklagte als Partei des Tarifvertrages jeweils gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sind.

b) Der Zukunftstarifvertrag findet zudem auch aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung gemäß Ziffer 14 des Anstellungsvertrages vom 14. September 2004 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 umfasst den Zukunftstarifvertrag. Zwar verweist der Anstellungsvertrag danach nur auf die „Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels“, d.h. die Verbandstarifverträge. Die Auslegung der Verweisungsklausel ergibt aber, dass auch für den Betrieb geltende Firmentarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen.

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, aber zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2005 – 10 AZR 296/05 –, Rn. 15, juris). Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Erforschung des wirklichen Willens der Vertragsparteien ist aber deren typische Interessenlage zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber will – für den Arbeitnehmer erkennbar – durch eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel die fachlich und betrieblich einschlägigen Tarifverträge in Bezug nehmen. Zu diesen gehört insbesondere ein vom Arbeitgeber abgeschlossener Firmentarifvertrag. Auch aus einem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis auf die Geltung etwaiger Betriebsvereinbarungen ergibt sich, dass es dem Arbeitgeber gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam (ebenso: BAG, Urteil vom 23. März 2005 – 4 AZR 203/04 –, Rn. 25, juris). Dazu gehört auch ein vom Arbeitgeber zur vorübergehenden Abänderung von Flächentarifverträgen abgeschlossener Haustarifvertrag (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/06 –, Rn. 24, juris).

Auch vorliegend ergab sich aus dem ausdrücklichen – wegen § 77 Abs. 4 BetrVG an sich überflüssigen – Hinweis in Ziffer 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 auf die Geltung der Gesamtbetriebsvereinbarungen des Arbeitgebers sowie der Betriebsordnung, dass es der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) gerade auf die Vereinbarung der für das Unternehmen und den Betrieb einschlägigen Rechtsnormen ankam.

Soweit der Kläger mit der Berufung einwendet, eine solche Auslegung berücksichtige nicht oder nicht hinreichend die Interessen des Arbeitnehmers, der im Regelfall an Interesse daran habe, dass der für ihn persönlich günstigste Tarifvertrag zur Anwendung komme, wobei zumindest in einem Stadtstaat der Anwendbarkeit eines Flächentarifvertrages für den Arbeitnehmer entscheidende Bedeutung zukomme, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger wollte sich an die Tarifverträge binden, die von der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) als Tarifvertragspartei oder Mitglied einer Tarifvertragspartei mit einer bestimmten Gewerkschaft abgeschlossen werden, auch in ihrer noch unbestimmten zukünftigen Fassung. Dafür, dass dies nach dem Willen der Parteien nur dann gelten sollte, wenn es sich dabei um Flächentarifverträge handelt, fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Im Übrigen kann auch nicht im Einzelfall ohne weiteres festgestellt werden, ob ein Flächentarifvertrag mit einer branchenüblichen Vergütung in jedem Falle gegenüber einem Haustarifvertrag, der zwar ein geringeres Entgeltniveau enthält, dafür aber im Gegenzug Regelungen zu einer Standort- und Beschäftigungssicherung enthält, überhaupt eine günstigere Regelung darstellt, und deshalb in jedem Falle (nur) die Anwendung eines Flächentarifvertrages vom Arbeitnehmer gewollt war.

Der arbeitsvertragliche Verweis auf Gesamtbetriebsvereinbarungen und die Betriebsordnung lässt auch nicht den Umkehrschluss zu, dass es der Arbeitgeberin auf tariflicher Ebene der Beklagten nur auf die Geltung des Flächentarifvertrages angekommen sei. Vielmehr liegt bereits nach dem Wortlaut näher, dass möglichst für das Unternehmen bzw. den Betrieb (und auch die Arbeitnehmer) „maßgeschneiderte“ kollektive Regelungen Vorrang haben sollen.

2. Die individualrechtlich im Arbeitsvertrag der Parteien (auch) in Bezug genommenen Regelungen eines Flächenentgelttarifvertrages des Hamburger Einzelhandels (vom Kläger bezeichnet als „Entgelttarifvertrag für den Einzelhandel des Landes Hamburgs“, gemeint wohl der zwischen dem Handelsverband Nord e.V. und der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft geschlossene „Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel im Bundesland Hamburg“) in der jeweils geltenden Fassung setzen sich auch nicht nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gegenüber dem kraft § 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden und ebenfalls aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Zukunftstarifvertrag durch.

a) Stellt man darauf ab, dass sowohl der Zukunftstarifvertrag, als auch ein (Flächen-) Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gelten, da die Verweisungsklausel in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages beide tariflichen Regelungen umfasst (s.o. A.II.1.b)), gilt der Grundsatz, dass sich bei einer Verweisung auf mehrere Tarifverträge die speziellere Regelung durchsetzt und die allgemeinere Regelung verdrängt (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/08 –, Rn. 28-30, juris).

Die speziellere Regelung ist hier der Zukunftstarifvertrag. Diese Regelung steht dem Betrieb und dem Unternehmen betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten. Soweit der Kläger einwendet, ein auf das Bundesland Hamburg begrenzter Flächentarifvertrag stehe aber räumlich näher als der bundesweite Zukunftstarifvertrag, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da auch der Zukunftstarifvertrag Regelungen nicht unabhängig von einer regionalen Situation (z.B. Berücksichtigung regionaler Lebenshaltungskosten) trifft, sondern durch die Festschreibung der Fortgeltung regionaler Tarifverträge – wenngleich auf dem Tarifniveau von 2013 – die regionale Unterschiede berücksichtigt.

Zu berücksichtigen ist, dass Firmentarifverträge gegenüber Verbandstarifverträgen regelmäßig die speziellere Regelung darstellen und, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hinweist, dass der Zukunftstarifvertrag ein auf die Situation der Beklagten „maßgeschneiderter“ Firmentarifvertrag ist, der mit der gleichen Gewerkschaft geschlossen wurde. Würde man der Rechtsauffassung des Klägers folgen, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass – wie hier bei einer generellen Verweisung auf Tarifverträge – von vornherein nie die Möglichkeit bestünde, die Geltung der Regelungen eines Verbandstarifvertrags durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags anzupassen.

b) Stellt man darauf ab, dass der Zukunftstarifvertrag gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ gilt und ein (Flächen-)Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel kraft arbeitsvertraglicher Verweisung, ergibt sich nichts anderes.

Zwar ist in einer solchen Konstellation das Günstigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es geht insoweit nicht um die Konkurrenz zweier Tarifverträge, sondern um die Konkurrenz einer arbeitsvertraglichen Regelung mit einem (auch) normativ wirkenden Tarifvertrag. Dies ist kein Fall der Tarifkonkurrenz zweier Normenverträge. Vielmehr wird das Verhältnis der arbeitsvertraglichen Regelung zu der normativ wirkenden tariflichen durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (BAG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 AZR 767/06 –, Rn. 20, juris, unter Aufgabe der diesbezüglich noch anderen früheren Rechtsauffassung, zuletzt im Urteil vom 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186, 191 f.).

Allerdings bleibt es auch insoweit dabei, dass die arbeitsvertragliche Regelung des Klägers nicht günstiger ist als der (auch) normativ wirkende Zukunftstarifvertrag, weil auch nach dem Arbeitsvertrag der Zukunftstarifvertrag anzuwenden ist (s.o. A.II.1.b)).

III.

Soweit das Arbeitsgericht im Tenor des Urteils vom 19. Juli 2017 zu Gunsten des Klägers nicht auch die beantragte Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB tenoriert hat, geht das Berufungsgericht davon aus, dass dies nicht Gegenstand der Berufung des Klägers ist. Unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit um eine Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils iSd. § 319 ZPO handeln könnte, zumal das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen zu Ziffer II.1.c. Ausführungen zur Begründetheit einer solchen Pauschale gemacht hat, wendet sich der Kläger nicht gegen eine etwaige diesbezügliche (Teil-) Abweisung seines Zahlungsantrages. Zwar hat der Kläger in der Berufungsinstanz beantragt, „insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden“. In seiner Berufungsbegründung sowie in seiner Berufungsbeantwortung auf die Berufung der Beklagten geht der Kläger jedoch mit keinem Wort auf eine Teilabweisung des Klagantrages zu 1) ein und wendet sich erkennbar nur gegen die zu seinen Lasten ergangene Abweisung des Feststellungsantrages und verteidigt das Urteil hinsichtlich der zu seinen Gunsten tenorierten Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

B.

Auch die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil der zulässige Zahlungsantrag des Klägers begründet ist. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für die Zeit bis zum 1. Dezember 2016 ein Tarifgehalt der Tarifgruppe 3 des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen.

1. Die Auslegung von Ziffern 2, 3 und 14 des Anstellungsvertrags vom 14. September 2004 ergibt, dass eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel vereinbart wurde und daher auch nach Verbandsaustritt der Beklagten die Tariflohnerhöhungen in 2013 und den Folgejahren an den Kläger weiterzugeben waren.

a) In Ziffer 2 des Arbeitsvertrages und in der dort angeführten Tarifgruppe GB III haben die Parteien keine konstitutive Vereinbarung hinsichtlich einer Eingruppierung des Klägers getroffen, sondern lediglich eine „Wissenserklärung“ im Hinblick auf die damals aus ihrer Sicht zutreffende Tarifgruppe vorgenommen.

Daran ändert auch die Bezugnahme auf ein bestimmtes Datum („Tarifgruppe GB III/01.09.1990“) in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 nichts. Die Arbeitsvertragsparteien haben damit unstreitig kein Gehalt auf dem Entgeltniveau zum Stichtag 1. September 1990 festgeschrieben. Vielmehr bezieht sich die Datumsangabe auf ein bestimmtes Vergütungsgruppenverzeichnis, demnach der Kläger in Vergütungsgruppe GB III eingruppiert wurde.

b) Die Beklagte signalisiert als Klauselverwenderin durch die zweimaligen Bezugnahmen in Ziffer 2 des Vertrages auf tarifliche Regelungen, dass sie nach Tarif vergüte. Einerseits wird in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages die individuelle Arbeitszeit des Klägers von 163 Stunden monatlich mit der „tariflichen Monatsarbeitszeit“ ins Verhältnis gesetzt und darüber hinaus die „Tarifgruppe GB III“ genannt.

Die Berufung der Beklagten berücksichtigt auch nicht hinreichend, dass für die Frage, ob eine dynamische tarifliche Vergütung vereinbart wurde, auch Ziffer 3 des Arbeitsvertrages maßgebend ist. In dieser Ziffer sind ausdrücklich mehrfach „die tariflichen Ansprüche“, außerdem außertarifliche Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen angeführt.

Der durchschnittliche Arbeitnehmer darf eine solche Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche und die Verknüpfung von individueller Arbeitszeit mit tariflicher Monatsarbeitszeit und eines bezifferten Euro-Betrages mit einer Tarifgruppe redlicherweise so verstehen, dass der in der Ziffer 2 genannte Euro-Betrag nicht statisch festgelegt, sondern sich entsprechend der Tariferhöhungen entwickeln soll. Umgekehrt würde ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellten Klauseln nicht so verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf tarifliche Ansprüche unterlassen und deutlich zum Ausdruck bringen, dass er nicht „nach Tarif“ zahlen will (ebenso: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris m.w.N.).

Dass in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 bezogen auf Urlaubsansprüche eine andere Formulierung der tariflichen Inbezugnahme verwendet wurde, führt nicht dazu, dass ein durchschnittlicher Arbeitnehmer darf die Bezugnahme auf tarifliche Vergütungsansprüche, die sich aus Ziffern 2, 3 und 14 des Arbeitsvertrages vom 14. September 2004 ergibt, anders verstehen müsste. Aus der Verwendung nur unterschiedlicher Formulierungen der Bezugnahme ergibt sich nicht, dass eine dynamische Bezugnahme hinsichtlich der Vergütung des Klägers ausgeschlossen sein sollte.

c) Wie das Arbeitsgericht weiter zutreffend ausführt, rechtfertigt sich ein anderes Ergebnis auch nicht im Hinblick auf Ziffer 14 Satz 2 des Arbeitsvertrages, in dem einleitend „im Übrigen“ auf die Tarifverträge verwiesen wird. Erkennbar handelt es sich bei der Formulierung „im Übrigen“ lediglich um eine Verknüpfung zum vorausgehenden Satz und nicht um eine Einschränkung dahin, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge lediglich insoweit gelten sollen, als der Vertrag keine Regelungen enthält. Dagegen spricht bereits - wie ausgeführt - die Wortwahl in Ziffer 2 und 3 des Vertrages, die ihrerseits bereits eine dynamische Bezugnahme enthalten. Im Übrigen gilt auch hier, dass ein redlicher Arbeitgeber, wenn er die von ihm gestellte Klausel (in Ziffer 14 Satz 2) nicht als konstitutive dynamische Bezugnahme verstanden wissen wollte, die Bezugnahme auf die Tarifverträge unterlassen hätte.

d) Auch ist zu berücksichtigen, dass die in Formulararbeitsverträgen gewählte Formulierung „gelten die Tarifverträge XV in ihrer jeweiligen Fassung“ nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine konstitutive dynamische Verweisung auf die genannten Tarifverträge darstellt. Dies gilt jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die vertragliche Klausel in einem „Neuvertrag“ enthalten ist, der nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossen wurde und die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist zahlen will (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 3 Sa 1835/14 –, Rn. 38, juris).

Tatsächlich hätte es nach alledem an der Beklagten gelegen, bei dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 14. September 2004 eine dynamische Verweisung, sofern diese nicht gewollt war, ausdrücklich und für jedermann unmissverständlich auszuschließen.

Insoweit ergibt sich auch kein anderer Prüfungsmaßstab, weil die Parteien schon vor dem 1. Januar 2002 ein ähnlich lautender Arbeitsvertrag (vgl. Anlage B 3.) verband. Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Altverträge“), kommt es bei einer Vertragsänderung nach dem 1. Januar 2002 für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handelt, darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 –, BAGE 132, 261-267, Rn. 23). Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien jedoch nach dem 1. Januar 2002 nicht nur einzelne Vertragsbedingungen i.S.e. Änderungsvertrages geändert, sondern ihre Rechtsbeziehung mit dem Arbeitsvertrag vom 14. September 2004 auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Dabei ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Regelungen, die insgesamt unter dem 14. September 2004 beidseits unterzeichnet worden sind, auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, dass sich Vertragsparteien vor Unterzeichnung eines neuen vollständig abgefassten Arbeitsvertrages keine Gedanken über den gesamten aufgeführten Inhalt machen. Vielmehr ist umgekehrt ohne Hinzutreten weiterer Umstände davon auszugehen, dass alle Klauseln auch Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung waren.

e) Nach alledem ergab sich nicht, dass die Arbeitsvertragsparteien in Ziffer 2 des Vertrags vom 14. September 2004 nur eine eigenständige, feststehende arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Lohnhöhe getroffen haben. Vielmehr haben sie dort schlicht die tarifliche Vergütung niedergeschrieben, die dann auch im Fall des Klägers mit Blick auf Ziffer 14 des Anstellungsvertrags und dem Verweis („im Übrigen“) u.a. auf den Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel „in der jeweils gültigen Fassung“ entsprechend den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Lohnerhöhungen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2016 zu erhöhen war.

2. Für die Monate April bis einschließlich November 2016 ergibt sich daraus ein Anspruch des Klägers auf Differenzvergütung einschließlich höherer Jahressonderzahlung und höherer Zahlungen für Sonntagsöffnungszeiten in Höhe von EUR 2.350,25 brutto. Die Vergütungsansprüche, die nicht bereits durch Erfüllung erloschen sind, sind der Höhe nach mit EUR 2.350,25 brutto zwischen den Parteien unstreitig.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

C.

I.

Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Beide Parteien haben ohne Erfolg Berufung eingelegt. Bleiben – wie hier – die Rechtsmittel beider Parteien erfolglos, sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln (vgl. Flockenhaus in: Musielak/Voit, ZPO 14. Aufl., § 97 Rn 6 ).

II.

Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zuzulassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG).