Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 25. Juni 2013 - 5 K 1082/09

I. Streitig ist die Hinzurechnung des Kindergeldanspruchs nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung des Steueränderungsgesetzes (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645). Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 enthielt eine Hinzurechnung von Kindergeld von insgesamt 4.774 €, hiervon für den am 19. April 2000 geborenen Sohn S in Höhe von 1.848 € und für die am 9. Juni 2004 geborene Tochter T in Höhe von 1.078 €. Den hiergegen eingelegten Einspruch, den die Kläger nicht begründet hatten, wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) als unbegründet zurück.

Mit der Klage machten die Kläger geltend, die Hinzurechnung eines  Kindergeldanspruchs für die Kinder S und T (insgesamt 2.926 €) sei zu Unrecht vorgenommen worden. Für beide Kinder sei --anders als für die Tochter J aus erster Ehe-- weder ein Kindergeld beantragt noch Kindergeld bezogen worden. Im Veranlagungs- bzw. Einspruchsverfahren seien Verzichte auf das Kindergeld für beide Kinder erklärt worden. Zudem seien die Ansprüche mittlerweile verjährt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 650 veröffentlichten Urteils führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht nach § 31 Satz 4 EStG auf die nach Abzug der Kinderfreibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer das Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.926 € hinzugerechnet. § 31 EStG verknüpfe das Kindergeld mit dem tariflichen Kinderfreibetrag gemäß § 32 EStG in der Weise, dass von Amts wegen die für den Steuerpflichtigen günstigere Lösung gewählt werde. Die gesetzliche Neufassung stelle jedoch in Abkehr von der bis zum Jahr 2003 geltenden Gesetzesfassung für die Hinzurechnung nicht mehr auf die Festsetzung und tatsächliche Zahlung des Kindergeldes, sondern entscheidend auf den Anspruch auf Kindergeld ab. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, ob Kindergeld beantragt wird, in welcher Höhe, wann und an wen es gezahlt worden sei, ob es zurückgeführt werde und ob der Anspruch verfahrensrechtlich noch durchgesetzt werden könne.

Der Hinzurechnung stehe auch nicht entgegen, dass für den Kindergeldanspruch im Laufe des Klageverfahrens Festsetzungsverjährung eingetreten sei, weil nach der Neuregelung durch das StÄndG 2003 die Festsetzungsverjährung für den konkreten Kindergeldanspruch für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Kindergeld im Rahmen des § 31 Satz 4 EStG ohne Bedeutung sei. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgeblich. Der gesetzgeberische Zweck der Verwaltungsvereinfachung werde unterlaufen, wenn nach Ablauf des Veranlagungszeitraums den Kindergeldanspruch ausschließende Tatsachen wie die --im Streitfall zudem bewusst abgewartete-- Festsetzungsverjährung bzw. vorausgehend die Erklärung, Kindergeld nicht beantragen zu wollen, die Hinzurechnung ausschließen könnten.

Dem stehe das grundgesetzlich verankerte Gebot der Sicherung des Familienexistenzminimums und zwangsläufiger kindbedingter Aufwendungen nicht entgegen. Denn dem Steuerpflichtigen stehe im Hinblick auf die vierjährige Festsetzungsfrist ein ausreichender Zeitraum zur Realisierung seiner Kindergeldansprüche zur Verfügung und der Gesetzgeber sei im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld auch geltend gemacht werde.

Mit der Revision machen die Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG habe § 31 EStG unzutreffend ausgelegt, weil es den aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) resultierenden Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt. Komme es --wie im Streitfall-- nicht zu einer Auszahlung von Kindergeld, stelle sich die Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um den Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht als Rückzahlung des ungünstigeren und deshalb nicht beanspruchten Kindergeldes dar, sondern als eine zusätzliche Zahlung von Einkommensteuer, die den durch den Familienleistungsausgleich gewünschten Effekt reduziere. Sie komme einer bloßen Einkommensteuererhöhung gleich, die nicht an eine besondere Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpfe und darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil derjenige, der es unterlasse, die Auszahlung von Kindergeld zu beantragen, mit einer höheren Einkommensteuerlast belegt werde, als derjenige, der bei ansonsten identischen steuerlichen Verhältnissen einen entsprechenden Antrag stelle. Damit würden gleiche Sachverhalte willkürlich ungleich behandelt. Die Verwaltungsvereinfachung stelle keinen ausreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung dar.

Da § 31 EStG keine Ausnahmeregelung im Hinblick auf die Hinzurechnung des Kindergeldanspruches für Fälle enthalte, in denen von einer Antragstellung nach § 67 EStG abgesehen werde, müsse diese im Wege einer teleologischen Reduktion herbeigeführt werden. Im Übrigen bestehe der Kindergeldanspruch lediglich bis zu dessen Verjährung. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der (abstrakte) Kindergeldanspruch für das Jahr 2004 nicht mehr bestanden, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt eine Hinzurechnung habe unterbleiben müssen.

Schließlich werde der Steuerpflichtige durch eine unnötige Pflicht zur Beantragung von Kindergeld in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Die Beantragung von Kindergeld sei im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 dahingehend zu ändern, dass die Hinzurechnung des Kindergeldes für die Kinder S und T in Höhe von insgesamt 2.926 € aufgehoben wird.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das FA sieht seine Rechtsansicht durch das FG-Urteil bestätigt.

II. Die Revision ist unbegründet; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger ist für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt worden ist, ist ohne Bedeutung.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das StÄndG 2003. Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld oder vergleichbare (gezahlte) Leistungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG zu verrechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2 zu 4.). Bestätigt wird der Wille des Gesetzgebers, nicht mehr --wie bisher-- auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld, sondern auf den Kindergeldanspruch abzustellen, durch die Neuregelung in § 31 Satz 7 EStG. Stellte § 31 Satz 7 EStG a.F. noch darauf ab, ob ein höheres Kindergeld nach ausländischem Recht "gezahlt" wurde, kommt es nach der Neuregelung darauf an, ob ein das inländische Kindergeld übersteigender Anspruch nach ausländischem Recht besteht.

Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuerfestsetzung von der Kindergeldzahlung ist unerheblich, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist daher seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. März 2012 III R 82/09, BFH/NV 2012, 1228 II.2.; BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908 II.3.).

2. § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch werden die Kläger in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt oder eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Belastung rechtfertigen können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Dezember 2002  2 BvR 400/98 u.a., BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989  1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, 117 ff., BStBl II 1990, 479; BFH-Urteil vom 31. Mai 2006 II R 32/04, BFH/NV 2006, 2232 II.2.c bb (1)).

aa) Vorliegend ist der allgemeine Gleichheitssatz schon deshalb nicht verletzt, weil die Kläger die Ungleichbehandlung durch Stellung eines Kindergeldantrags selbst hätten vermeiden können. Es ist dem Verzicht auf Geltendmachung eines Anspruchs immanent, dass damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen, die --bei im Übrigen gleicher Sachverhaltsgestaltung-- auf den Anspruch nicht verzichten, einhergeht. Darüber hinaus ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung, mit der die Einkommensteuerfestsetzung von Detailfragen der Kindergeldfestsetzung --wie z.B. der Ablauf der Festsetzungsfrist für das Kindergeld-- freigehalten werden soll, ein nachvollziehbarer sachlicher Grund, auch wenn es im Einzelfall konkret nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.

bb) Außerdem hat das BVerfG im Beschluss vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282, BGBl I 2009, 3785) zum Veranlagungszeitraum 2001 entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die generalisierende Regelung in § 31 EStG a.F. bestehen, mit der die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise in der steuerlichen Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden und bei der eine individuelle Würdigung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen und ihrer Minderung durch die zur Befriedigung der Bedürfnisse des Kindes zwangsläufig einzusetzenden Mittel nicht stattfindet, wobei das dem Steuerpflichtigen zugeflossene Kindergeld zur Vermeidung doppelter Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums zurückzugewähren sei (B.II.1.a). Dem einkommensteuerrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach individueller Leistungsfähigkeit werde durch § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG a.F. hinreichend Rechnung getragen, wenn gezahltes Kindergeld der Einkommensteuer nur dann hinzugerechnet werde, wenn es dem Steuerpflichtigen zugeflossen sei, wobei ein Zufluss im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs ausreiche (B.II.1.a). Hieran ändert sich nichts, wenn dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen wird, für den Zufluss selbst Sorge zu tragen, indem er einen bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer möglichen entsprechenden Antrag mit den für die Bewilligung des Kindergeldes erforderlichen Angaben stellt.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch die Entscheidung des Gesetzgebers verletzt, die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Betreuungsbedarfs in der Weise zu regeln, dass im laufenden Jahr Kindergeld als antragsabhängige monatliche Steuervergütung beansprucht werden kann und für den Fall, dass die gebotene steuerliche Freistellung für den gesamten Veranlagungszeitraum nicht bereits vollständig durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird, die unter Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden gesamten Veranlagungszeitraum zu erhöhen.

aa) Die Änderung berücksichtigt, dass die nach § 66 Abs. 3 EStG a.F. geltende Ausschlussfrist für den Kindergeldantrag (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 68/00, BFH/NV 2002, 1293, m.w.N.), wonach Kindergeld rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats gezahlt wurde, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 entfallen war und der Kindergeldanspruch seither auch für zurückliegende Zeiträume bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer des entsprechenden Veranlagungszeitraums geltend gemacht werden kann. Da bis zu der im Streitfall maßgeblichen Änderung des § 31 Satz 4 EStG durch das StÄndG 2003 bei der Einkommensteuerveranlagung unter Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG nur das tatsächlich ausbezahlte Kindergeld hinzuzurechnen war, erforderte eine erst nach Festsetzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum erfolgte Festsetzung und Auszahlung von Kindergeld für diesen Veranlagungszeitraum, eine Änderung der entsprechenden Einkommensteuerfestsetzung. Durch die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch --statt wie bisher an die Kindergeldzahlung-- sollten Änderungen der Einkommensteuerfestsetzung bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld überflüssig werden. Des Weiteren sollte der in der Praxis (bei Eltern mit mehreren Kindern) fehlerträchtige Ermittlungsschritt beim Ausfüllen der Steuererklärungsvordrucke vermieden werden. Das Abstellen auf den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung sollte zusätzlichen Verwaltungsaufwand seitens der Finanzämter vermeiden, weil das Kindergeld --sofern die Familienkasse nicht vom Antrag des Kindergeldberechtigten abweicht-- in einer Summe gezahlt wird und nicht --wie es für die steuerliche Ermittlung des Kinderfreibetrages notwendig ist (hierzu BFH-Urteile vom 28. April 2010 III R 86/07, BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259, und vom 19. April 2012 III R 50/08, BFH/NV 2012, 1429)-- kindbezogen nachzuweisen ist. Die Regelung sollte weiter die Angaben zur Höhe des Kindergeldanspruchs in der Regel --mit Ausnahme von Sonderfällen wie z.B. Leistungen für Kinder nach ausländischem Recht-- in der Steuererklärung entbehrlich machen (BTDrucks 15/1945, S. 9 und BTDrucks 15/1798, S. 2).

bb) Im Ergebnis hat die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch (anstelle der Kindergeldzahlung) als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zur Folge, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG-Nichtannahmebeschluss vom 6. November 2003  2 BvR 1240/02, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2004, 260) im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und Kindergeldanspruch auswirken kann. Zwar konnte nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des StÄndG 2003 der Steuerpflichtige, weil nur gezahltes Kindergeld hinzuzurechnen war, letztlich wählen, ob er auf den Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld verzichtet und nur im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG geltend machen will. Dies ist nach der Neuregelung nicht mehr möglich. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Wahlrecht zwischen Kindergeld und Kinderfreibetrag besteht nicht. Wie das BVerfG im Beschluss in HFR 2004, 260 (zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Antragsfrist nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.) ausgeführt hat, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen oder ihr stattdessen im Sozialrecht durch die Gewährung eines dafür ausreichenden Kindergeldes Rechnung zu tragen oder auch eine Entlastung im Steuerrecht und eine solche durch das Kindergeld miteinander zu kombinieren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 10. November 1998  2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246, 265, BStBl II 1999, 174; vom 29. Mai 1990  1 BvL 4/86, BVerfGE 82, 60, 84, BStBl II 1990, 653). Nachdem der Anspruch auf Kindergeld --anders als nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr durch die Antragsfrist von sechs Monaten begrenzt ist, sondern bis zur Grenze der Festsetzungsfrist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865) geltend gemacht werden kann, begegnet die Kombination von Steuervergütung in Form eines Kindergeldanspruchs und der lediglich ergänzenden Berücksichtigung einer dadurch nicht vollständig bewirkten kindbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Freibeträge in § 32 Abs. 6 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Auch der Umstand, dass der Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Kindergeldes nach § 67 EStG einen schriftlichen Antrag erfordert, berührt die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der Kläger nicht, denn ohne entsprechende Angaben des Steuerpflichtigen hat die Familienkasse --ebenso wie ohne Angaben des Steuerpflichtigen in der Einkommensteuererklärung das Finanzamt für die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen-- keinen Anhaltspunkt für die Feststellung und Erfüllung des Kindergeldanspruchs. Ein Wahlrecht lässt sich § 67 EStG nicht entnehmen. Insbesondere besteht angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. BVerfG-Beschluss in HFR 2004, 260) für diesen keine Verpflichtung zur Einräumung eines Wahlrechts zwischen dem monatlich zu erfüllenden Kindergeldanspruch und der Inanspruchnahme des Kinderfreibetrages nach Ablauf des betreffenden Veranlagungszeitraumes. Dass die Kläger für den Fall, dass die steuerliche Freistellung erkennbar nicht vollständig durch das monatlich zu zahlende Kindergeld bewirkt werden wird, eine andere Regelung bevorzugen würden, berührt die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit nicht.

3. Der Zurückweisung der Revision steht auch nicht entgegen, dass vorliegend für die Kindergeldansprüche 2004 mit Ablauf des Jahres 2008 Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Das FG hat hierzu zu Recht entschieden, dass für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgebend ist.

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) wurden im Jahr 2003 (Streitjahr) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Sie bezogen für ihre beiden minderjährigen Kinder für das gesamte Streitjahr Kindergeld. Der Kläger erzielte u.a. gewerbliche Einkünfte aus Beteiligungen in Höhe von ./. 27.666 € und aus einem tarifbegünstigten --nach § 34 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung (EStG) ermäßigt zu besteuernden-- Veräußerungsgewinn in Höhe von 25.091 €. Das zu versteuernde Einkommen der Kläger belief sich auf 49.030 €. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte in der Einkommensteuerfestsetzung für 2003 für die beiden Kinder keine Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG, weil die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums der Kinder über das ausgezahlte Kindergeld bewirkt worden sei. Die Einkommensteuer wurde auf 8.508 € festgesetzt. Bei der Festsetzung des Solidaritätszuschlags für 2003 wurden die genannten Freibeträge abgezogen.

Mit dem gegen die Einkommensteuerfestsetzung für 2003 eingelegten Einspruch begehrten die Kläger den Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG, weil sich hierdurch --nach Hinzurechnung des ausbezahlten Kindergeldes-- lediglich eine festzusetzende Einkommensteuer in Höhe von 6.747 € ergebe. Der Einspruch blieb erfolglos.

Die von den Klägern gegen die Festsetzung der Einkommensteuer und des Solidaritätszuschlags für 2003 erhobene Klage war hinsichtlich der Einkommensteuer, nicht aber hinsichtlich des Solidaritätszuschlags erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) änderte die Einkommensteuerfestsetzung für 2003 mit der Maßgabe, dass die Freibeträge gemäß § 32 Abs. 6 EStG in Höhe von 11.616 € vom Einkommen abgezogen und das ausgezahlte Kindergeld in Höhe von 3.696 € der tariflichen Einkommensteuer hinzugerechnet wurden (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2008, 1460). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass sich die von der Finanzverwaltung (R 175 Abs. 1 der Einkommensteuer-Richtlinien --EStR-- 2003) praktizierte Günstigerprüfung, wonach bei mehreren Kindern die Vergleichsrechnung für jedes Kind einzeln durchzuführen sei, nur bei ausschließlicher Anwendung des Grund- oder Splittingtarifs als richtig erweise. Etwas anderes könne sich bei Hinzutreten der Tarifvergünstigung nach § 34 Abs. 1 EStG ergeben. Dementsprechend sei im Streitfall die kumulative Gewährung der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG unter Hinzurechnung des ausgezahlten Kindergeldes für die Kläger vorteilhafter als die Einzelbetrachtung.

Zur Begründung der auf die Einkommensteuer für 2003 beschränkten Revision trägt das FA vor, die vom FG befürwortete Gesamtbetrachtung könne --wie die beigefügte Beispielsberechnung zeige-- in bestimmten Fällen trotz ausschließlicher Anwendung des Grund- oder Splittingtarifs gegenüber der Einzelbetrachtung nachteilig sein. Schon deshalb sei die Vergleichsrechnung für jedes Kind einzeln durchzuführen. Diese Berechnungsmethode sei aber auch im Falle des Zusammentreffens laufender Einkünfte mit solchen nach § 34 Abs. 1 EStG anzuwenden, weil die eintretenden "Übereffekte" eine ausschließliche Folge des § 34 Abs. 1 EStG seien. Die Auslegung des FG lasse sich auch nicht unter dem Aspekt einer verfassungskonformen Auslegung aufrechterhalten, da sie lediglich der Optimierung eines rechnerischen Effekts in einer konkret bestimmbaren Gruppe von Sonderfällen diene.

Während des Revisionsverfahrens ergingen infolge zweier geänderter Gewinnfeststellungsbescheide (Grundlagenbescheide) zwei Einkommensteuer-Änderungsbescheide für 2003, die jeweils zu einer Korrektur der beim Kläger angesetzten gewerblichen Einkünfte aus Beteiligungen führten. In dem ersten Änderungsbescheid für 2003 vom 25. Oktober 2010 wurden die von den Klägern begehrten Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abgezogen. Daraufhin ordnete der Senat mit Beschluss vom 2. Mai 2011 das Ruhen des Verfahrens an, weil der die Korrektur auslösende Gewinnfeststellungsbescheid angefochten worden war. Der zweite Änderungsbescheid vom 3. Januar 2012, dem nunmehr der in Bestandskraft erwachsene Gewinnfeststellungsbescheid zugrunde lag, berücksichtigte hingegen keine Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG mehr, weil --wie im ursprünglich angegriffenen Einkommensteuerbescheid für 2003 vom 14. April 2005-- die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums der Kinder über das ausgezahlte Kindergeld bewirkt worden sei. Der zweite Änderungsbescheid unterschied sich von dem Einkommensteuerbescheid für 2003 vom 14. April 2005 allein darin, dass der Verlust des Klägers aus den gewerblichen Beteiligungseinkünften um 65 € erhöht wurde. Danach belief sich das zu versteuernde Einkommen der Kläger nunmehr auf 48.965 €. Das FA setzte die Einkommensteuer auf 8.490 € fest. Der Senat hat das Verfahren zwischenzeitlich wieder fortgesetzt.

Das FA beantragt sinngemäß, das Urteil des FG hinsichtlich der Einkommensteuer für 2003 aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Revision ist begründet. Sie führt hinsichtlich der angegriffenen Einkommensteuerfestsetzung 2003 zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage auch insoweit (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).

1. Das Urteil des FG ist bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Da während des Revisionsverfahrens Änderungsbescheide ergangen sind, ist das Urteil gegenstandslos geworden (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. November 2004 XI R 30/04, BFHE 208, 194, BStBl II 2005, 274, m.w.N.). Einer Zurückverweisung an das FG nach § 127 FGO bedarf es jedoch nicht, weil sich im Ergebnis durch die Änderungen nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung der bisherige Streitstoff nicht verändert hat.

Der Senat entscheidet über den gemäß § 68 Satz 1 i.V.m. § 121 Satz 1 FGO zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gewordenen Einkommensteuerbescheid vom 3. Januar 2012.

2. Die Revision ist auch in der Sache begründet. Zu Unrecht hat das FG bei der Vergleichsrechnung nach § 31 EStG die für zwei Kinder der Kläger zu berücksichtigenden Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zusammengefasst und keine Einzelberechnung vorgenommen.

a) Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach dem X. Abschnitt des EStG bewirkt.

Welche der beiden Alternativen des § 31 Satz 1 EStG im Einzelfall zutrifft, bestimmt sich nach § 31 Satz 4 EStG. Hiernach sind die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn das Kindergeld die gebotene steuerliche Freistellung nicht in vollem Umfang bewirkt; in diesem Fall wird das gezahlte Kindergeld der Einkommensteuer hinzugerechnet (§ 36 Abs. 2 Satz 1 EStG). Die gebotene steuerliche Freistellung wird nicht in vollem Umfang bewirkt, wenn das Kindergeld geringer ist als die Entlastung, die bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG eintritt. Die Systematik des Gesetzes erfordert daher eine Vergleichsrechnung. Bei mehreren zu berücksichtigenden Kindern stellt sich die Frage, ob die Vergleichsrechnung für jedes Kind einzeln (Einzelbetrachtung) oder für alle Kinder gemeinsam unter Zusammenfassung aller Freibeträge und Hinzurechnung des gesamten Kindergeldes (Gesamtbetrachtung) durchzuführen ist.

b) Der Senat hat in seinem Urteil vom 28. April 2010 III R 86/07 (BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259) die im Regelfall für den Steuerpflichtigen günstigere Einzelbetrachtung als die gesetzlich vorgegebene Berechnungsmethode qualifiziert. Diese Auffassung wird auch nahezu einhellig in der Literatur (vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 31. Aufl., § 31 Rz 13; Blümich/Selder, § 31 EStG Rz 43; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 31 EStG Rz 242; Jachmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 31 Rz B 28; Seiler in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 31 Rz 8; Dürr in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 31 Rz 46; Stache in Bordewin/Brandt, § 31 EStG Rz 33a; i.E. ebenso Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 31 Rz 23; Plenker, Der Betrieb --DB-- 1996, 2095; Leichtle, DB 1997, 1149; Kanzler in Herrmann/ Heuer/Raupach, § 31 EStG Rz 33; a.A. FG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 14. Oktober 2002  1 K 925/98, EFG 2003, 169) und von der Finanzverwaltung (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 18. Dezember 1995 IV B 5 -S 2282a- 438/95 II, BStBl I 1995, 805 Rz 7; R 31 Abs. 1 EStR 2008) vertreten. Zugleich hat sich der Senat in seinem Urteil in BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259 gegen ein Wahlrecht entschieden, die für mehrere Kinder zu gewährenden Freibeträge zusammenzufassen, wenn dies bei Anwendung der sog. Fünftelregelung nach § 34 Abs. 1 EStG günstiger sein sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Senatsurteil verwiesen.

c) Hieran hält der Senat fest. Die Vergleichsrechnung ist auch dann für jedes Kind einzeln durchzuführen, wenn bei Anwendung des § 34 Abs. 1 EStG die zusammengefasste Gewährung der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG vorteilhafter sein sollte.

aa) Abweichendes ergibt sich nicht aus dem von dem FG und den Klägern hervorgehobenen Gesichtspunkt, die Beschränkung der Günstigerprüfung nach § 31 Satz 4 EStG auf die Einzelbetrachtung bedürfe bei Anwendung des § 34 Abs. 1 EStG einer gesetzlichen Regelung. Vielmehr ergibt sich aus § 31 Satz 1 EStG und § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG, dass die Vergleichsrechnung für jedes Kind einzeln durchzuführen ist. Daher bedürfte umgekehrt das vom FG im Ergebnis bejahte --von der gesetzlich normierten Berechnungsmethode abweichende-- (Wahl)Recht einer Stütze im Gesetz. Hierfür finden sich aber keine Anhaltspunkte.

bb) Das vom FG angenommene Wahlrecht lässt sich auch nicht mittels einer verfassungskonformen Auslegung des § 31 Sätze 1 und 4 EStG sowie des § 32 Abs. 6 EStG rechtfertigen.

Eine verfassungskonforme Auslegung kommt in Betracht, wenn die Rechtsnorm nach den herkömmlichen Auslegungsregeln mehrere Interpretationen zulässt, von denen eine mit der Verfassung übereinstimmt, wohingegen andere zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen (z.B. Senatsurteil vom 12. Dezember 2002 III R 33/01, BFHE 201, 379, BStBl II 2003, 322).

Ein hierauf gestütztes Wahlrecht scheitert aber schon daran, dass § 31 EStG hinsichtlich der Frage, nach welcher Methode die Vergleichsrechnung durchzuführen ist, nicht mehrere Vorgehensweisen zulässt. Vielmehr geben die maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 31 Sätze 1 und 4, § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG) die Einzelbetrachtung vor. Die verfassungskonforme Auslegung ist kein Mittel, ein in einzelnen Fällen als unbefriedigend erachtetes --ggf. als verfassungswidrig anzusehendes-- Gesetz zu optimieren (vgl. dazu Drüen in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 4 AO Rz 239b).

d) Schließlich hat der Senat bereits in seinem Urteil in BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BFH dargelegt, dass die Einzelbetrachtung bei Anwendung des § 34 Abs. 1 EStG zu keiner verfassungswidrigen Besteuerung führt. Die hieran in der Literatur geäußerte Kritik (vgl. Siegel, Deutsche Steuer-Zeitung 2010, 859, 865 f.) enthält keine neuen rechtlichen Gesichtspunkte, die der Senat bei seiner Entscheidung noch nicht geprüft hat. Er hält daher auch an der Auffassung fest, dass der durch § 34 Abs. 1 EStG ausgelöste Anstieg der Steuerprogression weder gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) noch gegen das Verbot konfiskatorischer Besteuerung (Art. 14 Abs. 1 GG) verstößt.

I. Streitig ist die Hinzurechnung des Kindergeldanspruchs nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung des Steueränderungsgesetzes (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645). Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 enthielt eine Hinzurechnung von Kindergeld von insgesamt 4.774 €, hiervon für den am 19. April 2000 geborenen Sohn S in Höhe von 1.848 € und für die am 9. Juni 2004 geborene Tochter T in Höhe von 1.078 €. Den hiergegen eingelegten Einspruch, den die Kläger nicht begründet hatten, wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) als unbegründet zurück.

Mit der Klage machten die Kläger geltend, die Hinzurechnung eines  Kindergeldanspruchs für die Kinder S und T (insgesamt 2.926 €) sei zu Unrecht vorgenommen worden. Für beide Kinder sei --anders als für die Tochter J aus erster Ehe-- weder ein Kindergeld beantragt noch Kindergeld bezogen worden. Im Veranlagungs- bzw. Einspruchsverfahren seien Verzichte auf das Kindergeld für beide Kinder erklärt worden. Zudem seien die Ansprüche mittlerweile verjährt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 650 veröffentlichten Urteils führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht nach § 31 Satz 4 EStG auf die nach Abzug der Kinderfreibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer das Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.926 € hinzugerechnet. § 31 EStG verknüpfe das Kindergeld mit dem tariflichen Kinderfreibetrag gemäß § 32 EStG in der Weise, dass von Amts wegen die für den Steuerpflichtigen günstigere Lösung gewählt werde. Die gesetzliche Neufassung stelle jedoch in Abkehr von der bis zum Jahr 2003 geltenden Gesetzesfassung für die Hinzurechnung nicht mehr auf die Festsetzung und tatsächliche Zahlung des Kindergeldes, sondern entscheidend auf den Anspruch auf Kindergeld ab. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, ob Kindergeld beantragt wird, in welcher Höhe, wann und an wen es gezahlt worden sei, ob es zurückgeführt werde und ob der Anspruch verfahrensrechtlich noch durchgesetzt werden könne.

Der Hinzurechnung stehe auch nicht entgegen, dass für den Kindergeldanspruch im Laufe des Klageverfahrens Festsetzungsverjährung eingetreten sei, weil nach der Neuregelung durch das StÄndG 2003 die Festsetzungsverjährung für den konkreten Kindergeldanspruch für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Kindergeld im Rahmen des § 31 Satz 4 EStG ohne Bedeutung sei. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgeblich. Der gesetzgeberische Zweck der Verwaltungsvereinfachung werde unterlaufen, wenn nach Ablauf des Veranlagungszeitraums den Kindergeldanspruch ausschließende Tatsachen wie die --im Streitfall zudem bewusst abgewartete-- Festsetzungsverjährung bzw. vorausgehend die Erklärung, Kindergeld nicht beantragen zu wollen, die Hinzurechnung ausschließen könnten.

Dem stehe das grundgesetzlich verankerte Gebot der Sicherung des Familienexistenzminimums und zwangsläufiger kindbedingter Aufwendungen nicht entgegen. Denn dem Steuerpflichtigen stehe im Hinblick auf die vierjährige Festsetzungsfrist ein ausreichender Zeitraum zur Realisierung seiner Kindergeldansprüche zur Verfügung und der Gesetzgeber sei im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld auch geltend gemacht werde.

Mit der Revision machen die Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG habe § 31 EStG unzutreffend ausgelegt, weil es den aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) resultierenden Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt. Komme es --wie im Streitfall-- nicht zu einer Auszahlung von Kindergeld, stelle sich die Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um den Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht als Rückzahlung des ungünstigeren und deshalb nicht beanspruchten Kindergeldes dar, sondern als eine zusätzliche Zahlung von Einkommensteuer, die den durch den Familienleistungsausgleich gewünschten Effekt reduziere. Sie komme einer bloßen Einkommensteuererhöhung gleich, die nicht an eine besondere Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpfe und darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil derjenige, der es unterlasse, die Auszahlung von Kindergeld zu beantragen, mit einer höheren Einkommensteuerlast belegt werde, als derjenige, der bei ansonsten identischen steuerlichen Verhältnissen einen entsprechenden Antrag stelle. Damit würden gleiche Sachverhalte willkürlich ungleich behandelt. Die Verwaltungsvereinfachung stelle keinen ausreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung dar.

Da § 31 EStG keine Ausnahmeregelung im Hinblick auf die Hinzurechnung des Kindergeldanspruches für Fälle enthalte, in denen von einer Antragstellung nach § 67 EStG abgesehen werde, müsse diese im Wege einer teleologischen Reduktion herbeigeführt werden. Im Übrigen bestehe der Kindergeldanspruch lediglich bis zu dessen Verjährung. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der (abstrakte) Kindergeldanspruch für das Jahr 2004 nicht mehr bestanden, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt eine Hinzurechnung habe unterbleiben müssen.

Schließlich werde der Steuerpflichtige durch eine unnötige Pflicht zur Beantragung von Kindergeld in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Die Beantragung von Kindergeld sei im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 dahingehend zu ändern, dass die Hinzurechnung des Kindergeldes für die Kinder S und T in Höhe von insgesamt 2.926 € aufgehoben wird.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das FA sieht seine Rechtsansicht durch das FG-Urteil bestätigt.

II. Die Revision ist unbegründet; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger ist für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt worden ist, ist ohne Bedeutung.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das StÄndG 2003. Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld oder vergleichbare (gezahlte) Leistungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG zu verrechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2 zu 4.). Bestätigt wird der Wille des Gesetzgebers, nicht mehr --wie bisher-- auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld, sondern auf den Kindergeldanspruch abzustellen, durch die Neuregelung in § 31 Satz 7 EStG. Stellte § 31 Satz 7 EStG a.F. noch darauf ab, ob ein höheres Kindergeld nach ausländischem Recht "gezahlt" wurde, kommt es nach der Neuregelung darauf an, ob ein das inländische Kindergeld übersteigender Anspruch nach ausländischem Recht besteht.

Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuerfestsetzung von der Kindergeldzahlung ist unerheblich, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist daher seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. März 2012 III R 82/09, BFH/NV 2012, 1228 II.2.; BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908 II.3.).

2. § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch werden die Kläger in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt oder eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Belastung rechtfertigen können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Dezember 2002  2 BvR 400/98 u.a., BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989  1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, 117 ff., BStBl II 1990, 479; BFH-Urteil vom 31. Mai 2006 II R 32/04, BFH/NV 2006, 2232 II.2.c bb (1)).

aa) Vorliegend ist der allgemeine Gleichheitssatz schon deshalb nicht verletzt, weil die Kläger die Ungleichbehandlung durch Stellung eines Kindergeldantrags selbst hätten vermeiden können. Es ist dem Verzicht auf Geltendmachung eines Anspruchs immanent, dass damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen, die --bei im Übrigen gleicher Sachverhaltsgestaltung-- auf den Anspruch nicht verzichten, einhergeht. Darüber hinaus ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung, mit der die Einkommensteuerfestsetzung von Detailfragen der Kindergeldfestsetzung --wie z.B. der Ablauf der Festsetzungsfrist für das Kindergeld-- freigehalten werden soll, ein nachvollziehbarer sachlicher Grund, auch wenn es im Einzelfall konkret nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.

bb) Außerdem hat das BVerfG im Beschluss vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282, BGBl I 2009, 3785) zum Veranlagungszeitraum 2001 entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die generalisierende Regelung in § 31 EStG a.F. bestehen, mit der die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise in der steuerlichen Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden und bei der eine individuelle Würdigung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen und ihrer Minderung durch die zur Befriedigung der Bedürfnisse des Kindes zwangsläufig einzusetzenden Mittel nicht stattfindet, wobei das dem Steuerpflichtigen zugeflossene Kindergeld zur Vermeidung doppelter Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums zurückzugewähren sei (B.II.1.a). Dem einkommensteuerrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach individueller Leistungsfähigkeit werde durch § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG a.F. hinreichend Rechnung getragen, wenn gezahltes Kindergeld der Einkommensteuer nur dann hinzugerechnet werde, wenn es dem Steuerpflichtigen zugeflossen sei, wobei ein Zufluss im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs ausreiche (B.II.1.a). Hieran ändert sich nichts, wenn dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen wird, für den Zufluss selbst Sorge zu tragen, indem er einen bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer möglichen entsprechenden Antrag mit den für die Bewilligung des Kindergeldes erforderlichen Angaben stellt.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch die Entscheidung des Gesetzgebers verletzt, die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Betreuungsbedarfs in der Weise zu regeln, dass im laufenden Jahr Kindergeld als antragsabhängige monatliche Steuervergütung beansprucht werden kann und für den Fall, dass die gebotene steuerliche Freistellung für den gesamten Veranlagungszeitraum nicht bereits vollständig durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird, die unter Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden gesamten Veranlagungszeitraum zu erhöhen.

aa) Die Änderung berücksichtigt, dass die nach § 66 Abs. 3 EStG a.F. geltende Ausschlussfrist für den Kindergeldantrag (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 68/00, BFH/NV 2002, 1293, m.w.N.), wonach Kindergeld rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats gezahlt wurde, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 entfallen war und der Kindergeldanspruch seither auch für zurückliegende Zeiträume bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer des entsprechenden Veranlagungszeitraums geltend gemacht werden kann. Da bis zu der im Streitfall maßgeblichen Änderung des § 31 Satz 4 EStG durch das StÄndG 2003 bei der Einkommensteuerveranlagung unter Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG nur das tatsächlich ausbezahlte Kindergeld hinzuzurechnen war, erforderte eine erst nach Festsetzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum erfolgte Festsetzung und Auszahlung von Kindergeld für diesen Veranlagungszeitraum, eine Änderung der entsprechenden Einkommensteuerfestsetzung. Durch die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch --statt wie bisher an die Kindergeldzahlung-- sollten Änderungen der Einkommensteuerfestsetzung bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld überflüssig werden. Des Weiteren sollte der in der Praxis (bei Eltern mit mehreren Kindern) fehlerträchtige Ermittlungsschritt beim Ausfüllen der Steuererklärungsvordrucke vermieden werden. Das Abstellen auf den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung sollte zusätzlichen Verwaltungsaufwand seitens der Finanzämter vermeiden, weil das Kindergeld --sofern die Familienkasse nicht vom Antrag des Kindergeldberechtigten abweicht-- in einer Summe gezahlt wird und nicht --wie es für die steuerliche Ermittlung des Kinderfreibetrages notwendig ist (hierzu BFH-Urteile vom 28. April 2010 III R 86/07, BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259, und vom 19. April 2012 III R 50/08, BFH/NV 2012, 1429)-- kindbezogen nachzuweisen ist. Die Regelung sollte weiter die Angaben zur Höhe des Kindergeldanspruchs in der Regel --mit Ausnahme von Sonderfällen wie z.B. Leistungen für Kinder nach ausländischem Recht-- in der Steuererklärung entbehrlich machen (BTDrucks 15/1945, S. 9 und BTDrucks 15/1798, S. 2).

bb) Im Ergebnis hat die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch (anstelle der Kindergeldzahlung) als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zur Folge, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG-Nichtannahmebeschluss vom 6. November 2003  2 BvR 1240/02, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2004, 260) im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und Kindergeldanspruch auswirken kann. Zwar konnte nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des StÄndG 2003 der Steuerpflichtige, weil nur gezahltes Kindergeld hinzuzurechnen war, letztlich wählen, ob er auf den Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld verzichtet und nur im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG geltend machen will. Dies ist nach der Neuregelung nicht mehr möglich. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Wahlrecht zwischen Kindergeld und Kinderfreibetrag besteht nicht. Wie das BVerfG im Beschluss in HFR 2004, 260 (zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Antragsfrist nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.) ausgeführt hat, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen oder ihr stattdessen im Sozialrecht durch die Gewährung eines dafür ausreichenden Kindergeldes Rechnung zu tragen oder auch eine Entlastung im Steuerrecht und eine solche durch das Kindergeld miteinander zu kombinieren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 10. November 1998  2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246, 265, BStBl II 1999, 174; vom 29. Mai 1990  1 BvL 4/86, BVerfGE 82, 60, 84, BStBl II 1990, 653). Nachdem der Anspruch auf Kindergeld --anders als nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr durch die Antragsfrist von sechs Monaten begrenzt ist, sondern bis zur Grenze der Festsetzungsfrist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865) geltend gemacht werden kann, begegnet die Kombination von Steuervergütung in Form eines Kindergeldanspruchs und der lediglich ergänzenden Berücksichtigung einer dadurch nicht vollständig bewirkten kindbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Freibeträge in § 32 Abs. 6 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Auch der Umstand, dass der Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Kindergeldes nach § 67 EStG einen schriftlichen Antrag erfordert, berührt die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der Kläger nicht, denn ohne entsprechende Angaben des Steuerpflichtigen hat die Familienkasse --ebenso wie ohne Angaben des Steuerpflichtigen in der Einkommensteuererklärung das Finanzamt für die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen-- keinen Anhaltspunkt für die Feststellung und Erfüllung des Kindergeldanspruchs. Ein Wahlrecht lässt sich § 67 EStG nicht entnehmen. Insbesondere besteht angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. BVerfG-Beschluss in HFR 2004, 260) für diesen keine Verpflichtung zur Einräumung eines Wahlrechts zwischen dem monatlich zu erfüllenden Kindergeldanspruch und der Inanspruchnahme des Kinderfreibetrages nach Ablauf des betreffenden Veranlagungszeitraumes. Dass die Kläger für den Fall, dass die steuerliche Freistellung erkennbar nicht vollständig durch das monatlich zu zahlende Kindergeld bewirkt werden wird, eine andere Regelung bevorzugen würden, berührt die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit nicht.

3. Der Zurückweisung der Revision steht auch nicht entgegen, dass vorliegend für die Kindergeldansprüche 2004 mit Ablauf des Jahres 2008 Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Das FG hat hierzu zu Recht entschieden, dass für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgebend ist.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die für das Jahr 2004 (Streitjahr) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Sie haben drei gemeinsame Kinder. Der Kläger hat aus erster Ehe zwei weitere Kinder, die in Finnland bei ihrer leiblichen Mutter leben. Diese bezog Kindergeld für die beiden Kinder nach finnischem Recht. Die Klägerin beantragte im September 2004 für die drei gemeinsamen Kinder Kindergeld. Die Familienkasse wandte sich mit einem Schreiben vom 3. Dezember 2004 an die Klägerin und bat um die Beantwortung einzelner Fragen. Da die Klägerin darauf nicht reagierte, lehnte die Familienkasse den Kindergeldantrag durch Bescheid vom 25. April 2005 ab. Der Ablehnungsbescheid wurde bestandskräftig.

Im Einkommensteuerbescheid 2004 vom 12. Dezember 2007 gewährte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) keine Freibeträge nach § 32 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2004 geltenden Fassung (EStG), da sich bei der Vergleichsrechnung nach § 31 EStG ergeben habe, dass das Kindergeld, auf das Anspruch bestanden habe, den Steuervorteil übersteige, der bei Ansatz der Freibeträge einträte. Der Bescheid stand unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 der Abgabenordnung --AO--). Die Kläger beantragten mit Schreiben vom 18. März 2008, den Einkommensteuerbescheid 2004 zu ändern und die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG anzusetzen, und zwar ohne Hinzurechnung des nicht ausgezahlten Kindergeldes. Das FA lehnte dies durch Bescheid vom 16. Mai 2008 ab. Gegen den Ablehnungsbescheid wandten sich die Kläger mit Einspruch, der ohne Erfolg blieb.

Im Verlauf des anschließenden finanzgerichtlichen Verfahrens erließ das FA unter dem Datum des 10. September 2009 einen Änderungsbescheid und berücksichtigte für den älteren der beiden in Finnland lebenden Söhne des Klägers die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG, weil insoweit diese vorteilhafter seien als die Kindergeldansprüche nach finnischem Recht (Monate Januar bis Oktober 2004) und nach deutschem Recht (Monate November und Dezember 2004) von insgesamt 1.674 €.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab, die sich nunmehr gegen den Änderungsbescheid richtete und mit welcher die Kläger die Berücksichtigung von Freibeträgen für fünf Kinder begehrten.

Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 501 veröffentlicht.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 31 EStG. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Vorschrift sei in der Weise auszulegen, dass ein nicht realisierbarer Anspruch auf Kindergeld nicht günstiger sein könne als die entsprechenden Freibeträge, so dass in einem derartigen Fall die Freibeträge anzusetzen seien. Der Kindergeldanspruch könne nicht im Rahmen der Günstigerprüfung hinzugerechnet werden, wenn er bereits endgültig erloschen sei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

das angefochtene Urteil aufzuheben und das FA zu verpflichten, den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 10. September 2009 dahingehend zu ändern, dass die Einkommensteuer auf den Betrag herabgesetzt wird, der sich ergibt, wenn Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für fünf Kinder angesetzt und Kindergeldansprüche von insgesamt 3.439,20 € der tariflichen Einkommensteuer hinzugerechnet werden.

Das FA beantragt,

die Revision der Kläger zurückzuweisen.

Zur Begründung führt das FA aus, Sinn und Zweck der Günstigerprüfung sei es nicht, die Versäumnisse der Kläger auszugleichen.

II. Die Revision ist unbegründet und wird deshalb zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat zutreffend entschieden, dass keine weiteren Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG bei der Einkommensteuerveranlagung der Kläger anzusetzen sind.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

2. Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das Steueränderungsgesetz 2003 vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645, BStBl I 2003, 710). Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2). Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen (z.B. durch Erfüllung) bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuer- von der Kindergeldfestsetzung ist nicht entscheidend, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch.

3. Der Bescheid der Familienkasse über die Festsetzung von Kindergeld oder die Ablehnung einer Kindergeldgewährung entfaltet für die Steuerfestsetzung keine Tatbestandswirkung mit der Folge, dass das FA die negative Entscheidung über einen Kindergeldanspruch durch die Familienkasse im Besteuerungsverfahren zu übernehmen hätte (s. Senatsurteil vom 27. Januar 2007 III R 90/07, BFHE 232, 485, BStBl II 2011, 543; Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, § 31 EStG Rz 33; a.A. Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 31 EStG Rz 246). Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes führt dazu, dass dieser in einem ressortfremden Verwaltungsverfahren als gegeben hinzunehmen und nicht etwa darauf hin zu überprüfen ist, ob er dem materiellen Recht entspricht (s. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21. Januar 2010 VI R 52/08, BFHE 228, 295, BStBl II 2010, 703, m.w.N.). Die Familienkassen sind im Verhältnis zu den Finanzämtern jedoch keine ressortfremden Behörden. Die Bundesagentur für Arbeit stellt dem Bundeszentralamt für Steuern ihre Dienststellen als Familienkassen für die Durchführung des einkommensteuerrechtlichen Familienleistungsausgleichs zur Verfügung (§ 5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 2 des Gesetzes über die Finanzverwaltung --FVG--). Gehört ein Kindergeldberechtigter dem öffentlichen Dienst an, so fungiert der entsprechende öffentlich-rechtliche Arbeitgeber als Familienkasse (§ 72 Abs. 1 Satz 2 EStG). Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 6 AO gehören zu den Finanzbehörden im Sinne der AO auch die Familienkassen. Die Finanzämter und Familienkassen sind gleichermaßen in die Durchführung des steuerlichen Familienleistungsausgleichs eingebunden und kooperieren hierbei durch Informationsaustausch (§ 21 Abs. 4 FVG; s.a. Abschn. 68.3 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes, BStBl I 2009, 1030, sowie R 31 Abs. 4 der Einkommensteuer-Richtlinien 2011). Ein von der Familienkasse erlassener Kindergeld-Ablehnungsbescheid ist somit für die Finanzämter kein ressortfremder Verwaltungsakt.

4. Die ursprünglichen Ansprüche auf Kindergeld nach deutschem und finnischem Recht für die drei in Deutschland lebenden gemeinsamen Kinder der Kläger bzw. für das jüngere in Finnland lebende Kind des Klägers belaufen sich nach den bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) auf einen Betrag, der die Steuerminderung übersteigt, die bei Ansatz von vier weiteren Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG entstünde. Das FA hat die Freibeträge somit zu Recht nicht berücksichtigt.

I. Streitig ist die Hinzurechnung des Kindergeldanspruchs nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung des Steueränderungsgesetzes (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645). Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 enthielt eine Hinzurechnung von Kindergeld von insgesamt 4.774 €, hiervon für den am 19. April 2000 geborenen Sohn S in Höhe von 1.848 € und für die am 9. Juni 2004 geborene Tochter T in Höhe von 1.078 €. Den hiergegen eingelegten Einspruch, den die Kläger nicht begründet hatten, wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) als unbegründet zurück.

Mit der Klage machten die Kläger geltend, die Hinzurechnung eines  Kindergeldanspruchs für die Kinder S und T (insgesamt 2.926 €) sei zu Unrecht vorgenommen worden. Für beide Kinder sei --anders als für die Tochter J aus erster Ehe-- weder ein Kindergeld beantragt noch Kindergeld bezogen worden. Im Veranlagungs- bzw. Einspruchsverfahren seien Verzichte auf das Kindergeld für beide Kinder erklärt worden. Zudem seien die Ansprüche mittlerweile verjährt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 650 veröffentlichten Urteils führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht nach § 31 Satz 4 EStG auf die nach Abzug der Kinderfreibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer das Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.926 € hinzugerechnet. § 31 EStG verknüpfe das Kindergeld mit dem tariflichen Kinderfreibetrag gemäß § 32 EStG in der Weise, dass von Amts wegen die für den Steuerpflichtigen günstigere Lösung gewählt werde. Die gesetzliche Neufassung stelle jedoch in Abkehr von der bis zum Jahr 2003 geltenden Gesetzesfassung für die Hinzurechnung nicht mehr auf die Festsetzung und tatsächliche Zahlung des Kindergeldes, sondern entscheidend auf den Anspruch auf Kindergeld ab. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, ob Kindergeld beantragt wird, in welcher Höhe, wann und an wen es gezahlt worden sei, ob es zurückgeführt werde und ob der Anspruch verfahrensrechtlich noch durchgesetzt werden könne.

Der Hinzurechnung stehe auch nicht entgegen, dass für den Kindergeldanspruch im Laufe des Klageverfahrens Festsetzungsverjährung eingetreten sei, weil nach der Neuregelung durch das StÄndG 2003 die Festsetzungsverjährung für den konkreten Kindergeldanspruch für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Kindergeld im Rahmen des § 31 Satz 4 EStG ohne Bedeutung sei. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgeblich. Der gesetzgeberische Zweck der Verwaltungsvereinfachung werde unterlaufen, wenn nach Ablauf des Veranlagungszeitraums den Kindergeldanspruch ausschließende Tatsachen wie die --im Streitfall zudem bewusst abgewartete-- Festsetzungsverjährung bzw. vorausgehend die Erklärung, Kindergeld nicht beantragen zu wollen, die Hinzurechnung ausschließen könnten.

Dem stehe das grundgesetzlich verankerte Gebot der Sicherung des Familienexistenzminimums und zwangsläufiger kindbedingter Aufwendungen nicht entgegen. Denn dem Steuerpflichtigen stehe im Hinblick auf die vierjährige Festsetzungsfrist ein ausreichender Zeitraum zur Realisierung seiner Kindergeldansprüche zur Verfügung und der Gesetzgeber sei im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld auch geltend gemacht werde.

Mit der Revision machen die Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG habe § 31 EStG unzutreffend ausgelegt, weil es den aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) resultierenden Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt. Komme es --wie im Streitfall-- nicht zu einer Auszahlung von Kindergeld, stelle sich die Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um den Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht als Rückzahlung des ungünstigeren und deshalb nicht beanspruchten Kindergeldes dar, sondern als eine zusätzliche Zahlung von Einkommensteuer, die den durch den Familienleistungsausgleich gewünschten Effekt reduziere. Sie komme einer bloßen Einkommensteuererhöhung gleich, die nicht an eine besondere Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpfe und darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil derjenige, der es unterlasse, die Auszahlung von Kindergeld zu beantragen, mit einer höheren Einkommensteuerlast belegt werde, als derjenige, der bei ansonsten identischen steuerlichen Verhältnissen einen entsprechenden Antrag stelle. Damit würden gleiche Sachverhalte willkürlich ungleich behandelt. Die Verwaltungsvereinfachung stelle keinen ausreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung dar.

Da § 31 EStG keine Ausnahmeregelung im Hinblick auf die Hinzurechnung des Kindergeldanspruches für Fälle enthalte, in denen von einer Antragstellung nach § 67 EStG abgesehen werde, müsse diese im Wege einer teleologischen Reduktion herbeigeführt werden. Im Übrigen bestehe der Kindergeldanspruch lediglich bis zu dessen Verjährung. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der (abstrakte) Kindergeldanspruch für das Jahr 2004 nicht mehr bestanden, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt eine Hinzurechnung habe unterbleiben müssen.

Schließlich werde der Steuerpflichtige durch eine unnötige Pflicht zur Beantragung von Kindergeld in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Die Beantragung von Kindergeld sei im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 dahingehend zu ändern, dass die Hinzurechnung des Kindergeldes für die Kinder S und T in Höhe von insgesamt 2.926 € aufgehoben wird.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das FA sieht seine Rechtsansicht durch das FG-Urteil bestätigt.

II. Die Revision ist unbegründet; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger ist für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt worden ist, ist ohne Bedeutung.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das StÄndG 2003. Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld oder vergleichbare (gezahlte) Leistungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG zu verrechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2 zu 4.). Bestätigt wird der Wille des Gesetzgebers, nicht mehr --wie bisher-- auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld, sondern auf den Kindergeldanspruch abzustellen, durch die Neuregelung in § 31 Satz 7 EStG. Stellte § 31 Satz 7 EStG a.F. noch darauf ab, ob ein höheres Kindergeld nach ausländischem Recht "gezahlt" wurde, kommt es nach der Neuregelung darauf an, ob ein das inländische Kindergeld übersteigender Anspruch nach ausländischem Recht besteht.

Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuerfestsetzung von der Kindergeldzahlung ist unerheblich, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist daher seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. März 2012 III R 82/09, BFH/NV 2012, 1228 II.2.; BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908 II.3.).

2. § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch werden die Kläger in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt oder eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Belastung rechtfertigen können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Dezember 2002  2 BvR 400/98 u.a., BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989  1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, 117 ff., BStBl II 1990, 479; BFH-Urteil vom 31. Mai 2006 II R 32/04, BFH/NV 2006, 2232 II.2.c bb (1)).

aa) Vorliegend ist der allgemeine Gleichheitssatz schon deshalb nicht verletzt, weil die Kläger die Ungleichbehandlung durch Stellung eines Kindergeldantrags selbst hätten vermeiden können. Es ist dem Verzicht auf Geltendmachung eines Anspruchs immanent, dass damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen, die --bei im Übrigen gleicher Sachverhaltsgestaltung-- auf den Anspruch nicht verzichten, einhergeht. Darüber hinaus ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung, mit der die Einkommensteuerfestsetzung von Detailfragen der Kindergeldfestsetzung --wie z.B. der Ablauf der Festsetzungsfrist für das Kindergeld-- freigehalten werden soll, ein nachvollziehbarer sachlicher Grund, auch wenn es im Einzelfall konkret nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.

bb) Außerdem hat das BVerfG im Beschluss vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282, BGBl I 2009, 3785) zum Veranlagungszeitraum 2001 entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die generalisierende Regelung in § 31 EStG a.F. bestehen, mit der die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise in der steuerlichen Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden und bei der eine individuelle Würdigung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen und ihrer Minderung durch die zur Befriedigung der Bedürfnisse des Kindes zwangsläufig einzusetzenden Mittel nicht stattfindet, wobei das dem Steuerpflichtigen zugeflossene Kindergeld zur Vermeidung doppelter Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums zurückzugewähren sei (B.II.1.a). Dem einkommensteuerrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach individueller Leistungsfähigkeit werde durch § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG a.F. hinreichend Rechnung getragen, wenn gezahltes Kindergeld der Einkommensteuer nur dann hinzugerechnet werde, wenn es dem Steuerpflichtigen zugeflossen sei, wobei ein Zufluss im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs ausreiche (B.II.1.a). Hieran ändert sich nichts, wenn dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen wird, für den Zufluss selbst Sorge zu tragen, indem er einen bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer möglichen entsprechenden Antrag mit den für die Bewilligung des Kindergeldes erforderlichen Angaben stellt.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch die Entscheidung des Gesetzgebers verletzt, die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Betreuungsbedarfs in der Weise zu regeln, dass im laufenden Jahr Kindergeld als antragsabhängige monatliche Steuervergütung beansprucht werden kann und für den Fall, dass die gebotene steuerliche Freistellung für den gesamten Veranlagungszeitraum nicht bereits vollständig durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird, die unter Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden gesamten Veranlagungszeitraum zu erhöhen.

aa) Die Änderung berücksichtigt, dass die nach § 66 Abs. 3 EStG a.F. geltende Ausschlussfrist für den Kindergeldantrag (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 68/00, BFH/NV 2002, 1293, m.w.N.), wonach Kindergeld rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats gezahlt wurde, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 entfallen war und der Kindergeldanspruch seither auch für zurückliegende Zeiträume bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer des entsprechenden Veranlagungszeitraums geltend gemacht werden kann. Da bis zu der im Streitfall maßgeblichen Änderung des § 31 Satz 4 EStG durch das StÄndG 2003 bei der Einkommensteuerveranlagung unter Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG nur das tatsächlich ausbezahlte Kindergeld hinzuzurechnen war, erforderte eine erst nach Festsetzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum erfolgte Festsetzung und Auszahlung von Kindergeld für diesen Veranlagungszeitraum, eine Änderung der entsprechenden Einkommensteuerfestsetzung. Durch die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch --statt wie bisher an die Kindergeldzahlung-- sollten Änderungen der Einkommensteuerfestsetzung bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld überflüssig werden. Des Weiteren sollte der in der Praxis (bei Eltern mit mehreren Kindern) fehlerträchtige Ermittlungsschritt beim Ausfüllen der Steuererklärungsvordrucke vermieden werden. Das Abstellen auf den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung sollte zusätzlichen Verwaltungsaufwand seitens der Finanzämter vermeiden, weil das Kindergeld --sofern die Familienkasse nicht vom Antrag des Kindergeldberechtigten abweicht-- in einer Summe gezahlt wird und nicht --wie es für die steuerliche Ermittlung des Kinderfreibetrages notwendig ist (hierzu BFH-Urteile vom 28. April 2010 III R 86/07, BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259, und vom 19. April 2012 III R 50/08, BFH/NV 2012, 1429)-- kindbezogen nachzuweisen ist. Die Regelung sollte weiter die Angaben zur Höhe des Kindergeldanspruchs in der Regel --mit Ausnahme von Sonderfällen wie z.B. Leistungen für Kinder nach ausländischem Recht-- in der Steuererklärung entbehrlich machen (BTDrucks 15/1945, S. 9 und BTDrucks 15/1798, S. 2).

bb) Im Ergebnis hat die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch (anstelle der Kindergeldzahlung) als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zur Folge, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG-Nichtannahmebeschluss vom 6. November 2003  2 BvR 1240/02, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2004, 260) im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und Kindergeldanspruch auswirken kann. Zwar konnte nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des StÄndG 2003 der Steuerpflichtige, weil nur gezahltes Kindergeld hinzuzurechnen war, letztlich wählen, ob er auf den Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld verzichtet und nur im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG geltend machen will. Dies ist nach der Neuregelung nicht mehr möglich. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Wahlrecht zwischen Kindergeld und Kinderfreibetrag besteht nicht. Wie das BVerfG im Beschluss in HFR 2004, 260 (zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Antragsfrist nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.) ausgeführt hat, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen oder ihr stattdessen im Sozialrecht durch die Gewährung eines dafür ausreichenden Kindergeldes Rechnung zu tragen oder auch eine Entlastung im Steuerrecht und eine solche durch das Kindergeld miteinander zu kombinieren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 10. November 1998  2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246, 265, BStBl II 1999, 174; vom 29. Mai 1990  1 BvL 4/86, BVerfGE 82, 60, 84, BStBl II 1990, 653). Nachdem der Anspruch auf Kindergeld --anders als nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr durch die Antragsfrist von sechs Monaten begrenzt ist, sondern bis zur Grenze der Festsetzungsfrist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865) geltend gemacht werden kann, begegnet die Kombination von Steuervergütung in Form eines Kindergeldanspruchs und der lediglich ergänzenden Berücksichtigung einer dadurch nicht vollständig bewirkten kindbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Freibeträge in § 32 Abs. 6 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Auch der Umstand, dass der Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Kindergeldes nach § 67 EStG einen schriftlichen Antrag erfordert, berührt die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der Kläger nicht, denn ohne entsprechende Angaben des Steuerpflichtigen hat die Familienkasse --ebenso wie ohne Angaben des Steuerpflichtigen in der Einkommensteuererklärung das Finanzamt für die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen-- keinen Anhaltspunkt für die Feststellung und Erfüllung des Kindergeldanspruchs. Ein Wahlrecht lässt sich § 67 EStG nicht entnehmen. Insbesondere besteht angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. BVerfG-Beschluss in HFR 2004, 260) für diesen keine Verpflichtung zur Einräumung eines Wahlrechts zwischen dem monatlich zu erfüllenden Kindergeldanspruch und der Inanspruchnahme des Kinderfreibetrages nach Ablauf des betreffenden Veranlagungszeitraumes. Dass die Kläger für den Fall, dass die steuerliche Freistellung erkennbar nicht vollständig durch das monatlich zu zahlende Kindergeld bewirkt werden wird, eine andere Regelung bevorzugen würden, berührt die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit nicht.

3. Der Zurückweisung der Revision steht auch nicht entgegen, dass vorliegend für die Kindergeldansprüche 2004 mit Ablauf des Jahres 2008 Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Das FG hat hierzu zu Recht entschieden, dass für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgebend ist.

I. Streitig ist die Hinzurechnung des Kindergeldanspruchs nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung des Steueränderungsgesetzes (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645). Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 enthielt eine Hinzurechnung von Kindergeld von insgesamt 4.774 €, hiervon für den am 19. April 2000 geborenen Sohn S in Höhe von 1.848 € und für die am 9. Juni 2004 geborene Tochter T in Höhe von 1.078 €. Den hiergegen eingelegten Einspruch, den die Kläger nicht begründet hatten, wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) als unbegründet zurück.

Mit der Klage machten die Kläger geltend, die Hinzurechnung eines  Kindergeldanspruchs für die Kinder S und T (insgesamt 2.926 €) sei zu Unrecht vorgenommen worden. Für beide Kinder sei --anders als für die Tochter J aus erster Ehe-- weder ein Kindergeld beantragt noch Kindergeld bezogen worden. Im Veranlagungs- bzw. Einspruchsverfahren seien Verzichte auf das Kindergeld für beide Kinder erklärt worden. Zudem seien die Ansprüche mittlerweile verjährt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 650 veröffentlichten Urteils führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht nach § 31 Satz 4 EStG auf die nach Abzug der Kinderfreibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer das Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.926 € hinzugerechnet. § 31 EStG verknüpfe das Kindergeld mit dem tariflichen Kinderfreibetrag gemäß § 32 EStG in der Weise, dass von Amts wegen die für den Steuerpflichtigen günstigere Lösung gewählt werde. Die gesetzliche Neufassung stelle jedoch in Abkehr von der bis zum Jahr 2003 geltenden Gesetzesfassung für die Hinzurechnung nicht mehr auf die Festsetzung und tatsächliche Zahlung des Kindergeldes, sondern entscheidend auf den Anspruch auf Kindergeld ab. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, ob Kindergeld beantragt wird, in welcher Höhe, wann und an wen es gezahlt worden sei, ob es zurückgeführt werde und ob der Anspruch verfahrensrechtlich noch durchgesetzt werden könne.

Der Hinzurechnung stehe auch nicht entgegen, dass für den Kindergeldanspruch im Laufe des Klageverfahrens Festsetzungsverjährung eingetreten sei, weil nach der Neuregelung durch das StÄndG 2003 die Festsetzungsverjährung für den konkreten Kindergeldanspruch für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Kindergeld im Rahmen des § 31 Satz 4 EStG ohne Bedeutung sei. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgeblich. Der gesetzgeberische Zweck der Verwaltungsvereinfachung werde unterlaufen, wenn nach Ablauf des Veranlagungszeitraums den Kindergeldanspruch ausschließende Tatsachen wie die --im Streitfall zudem bewusst abgewartete-- Festsetzungsverjährung bzw. vorausgehend die Erklärung, Kindergeld nicht beantragen zu wollen, die Hinzurechnung ausschließen könnten.

Dem stehe das grundgesetzlich verankerte Gebot der Sicherung des Familienexistenzminimums und zwangsläufiger kindbedingter Aufwendungen nicht entgegen. Denn dem Steuerpflichtigen stehe im Hinblick auf die vierjährige Festsetzungsfrist ein ausreichender Zeitraum zur Realisierung seiner Kindergeldansprüche zur Verfügung und der Gesetzgeber sei im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld auch geltend gemacht werde.

Mit der Revision machen die Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG habe § 31 EStG unzutreffend ausgelegt, weil es den aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) resultierenden Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt. Komme es --wie im Streitfall-- nicht zu einer Auszahlung von Kindergeld, stelle sich die Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um den Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht als Rückzahlung des ungünstigeren und deshalb nicht beanspruchten Kindergeldes dar, sondern als eine zusätzliche Zahlung von Einkommensteuer, die den durch den Familienleistungsausgleich gewünschten Effekt reduziere. Sie komme einer bloßen Einkommensteuererhöhung gleich, die nicht an eine besondere Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpfe und darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil derjenige, der es unterlasse, die Auszahlung von Kindergeld zu beantragen, mit einer höheren Einkommensteuerlast belegt werde, als derjenige, der bei ansonsten identischen steuerlichen Verhältnissen einen entsprechenden Antrag stelle. Damit würden gleiche Sachverhalte willkürlich ungleich behandelt. Die Verwaltungsvereinfachung stelle keinen ausreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung dar.

Da § 31 EStG keine Ausnahmeregelung im Hinblick auf die Hinzurechnung des Kindergeldanspruches für Fälle enthalte, in denen von einer Antragstellung nach § 67 EStG abgesehen werde, müsse diese im Wege einer teleologischen Reduktion herbeigeführt werden. Im Übrigen bestehe der Kindergeldanspruch lediglich bis zu dessen Verjährung. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der (abstrakte) Kindergeldanspruch für das Jahr 2004 nicht mehr bestanden, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt eine Hinzurechnung habe unterbleiben müssen.

Schließlich werde der Steuerpflichtige durch eine unnötige Pflicht zur Beantragung von Kindergeld in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Die Beantragung von Kindergeld sei im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 dahingehend zu ändern, dass die Hinzurechnung des Kindergeldes für die Kinder S und T in Höhe von insgesamt 2.926 € aufgehoben wird.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das FA sieht seine Rechtsansicht durch das FG-Urteil bestätigt.

II. Die Revision ist unbegründet; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger ist für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt worden ist, ist ohne Bedeutung.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das StÄndG 2003. Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld oder vergleichbare (gezahlte) Leistungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG zu verrechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2 zu 4.). Bestätigt wird der Wille des Gesetzgebers, nicht mehr --wie bisher-- auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld, sondern auf den Kindergeldanspruch abzustellen, durch die Neuregelung in § 31 Satz 7 EStG. Stellte § 31 Satz 7 EStG a.F. noch darauf ab, ob ein höheres Kindergeld nach ausländischem Recht "gezahlt" wurde, kommt es nach der Neuregelung darauf an, ob ein das inländische Kindergeld übersteigender Anspruch nach ausländischem Recht besteht.

Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuerfestsetzung von der Kindergeldzahlung ist unerheblich, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist daher seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. März 2012 III R 82/09, BFH/NV 2012, 1228 II.2.; BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908 II.3.).

2. § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch werden die Kläger in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt oder eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Belastung rechtfertigen können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Dezember 2002  2 BvR 400/98 u.a., BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989  1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, 117 ff., BStBl II 1990, 479; BFH-Urteil vom 31. Mai 2006 II R 32/04, BFH/NV 2006, 2232 II.2.c bb (1)).

aa) Vorliegend ist der allgemeine Gleichheitssatz schon deshalb nicht verletzt, weil die Kläger die Ungleichbehandlung durch Stellung eines Kindergeldantrags selbst hätten vermeiden können. Es ist dem Verzicht auf Geltendmachung eines Anspruchs immanent, dass damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen, die --bei im Übrigen gleicher Sachverhaltsgestaltung-- auf den Anspruch nicht verzichten, einhergeht. Darüber hinaus ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung, mit der die Einkommensteuerfestsetzung von Detailfragen der Kindergeldfestsetzung --wie z.B. der Ablauf der Festsetzungsfrist für das Kindergeld-- freigehalten werden soll, ein nachvollziehbarer sachlicher Grund, auch wenn es im Einzelfall konkret nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.

bb) Außerdem hat das BVerfG im Beschluss vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282, BGBl I 2009, 3785) zum Veranlagungszeitraum 2001 entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die generalisierende Regelung in § 31 EStG a.F. bestehen, mit der die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise in der steuerlichen Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden und bei der eine individuelle Würdigung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen und ihrer Minderung durch die zur Befriedigung der Bedürfnisse des Kindes zwangsläufig einzusetzenden Mittel nicht stattfindet, wobei das dem Steuerpflichtigen zugeflossene Kindergeld zur Vermeidung doppelter Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums zurückzugewähren sei (B.II.1.a). Dem einkommensteuerrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach individueller Leistungsfähigkeit werde durch § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG a.F. hinreichend Rechnung getragen, wenn gezahltes Kindergeld der Einkommensteuer nur dann hinzugerechnet werde, wenn es dem Steuerpflichtigen zugeflossen sei, wobei ein Zufluss im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs ausreiche (B.II.1.a). Hieran ändert sich nichts, wenn dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen wird, für den Zufluss selbst Sorge zu tragen, indem er einen bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer möglichen entsprechenden Antrag mit den für die Bewilligung des Kindergeldes erforderlichen Angaben stellt.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch die Entscheidung des Gesetzgebers verletzt, die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Betreuungsbedarfs in der Weise zu regeln, dass im laufenden Jahr Kindergeld als antragsabhängige monatliche Steuervergütung beansprucht werden kann und für den Fall, dass die gebotene steuerliche Freistellung für den gesamten Veranlagungszeitraum nicht bereits vollständig durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird, die unter Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden gesamten Veranlagungszeitraum zu erhöhen.

aa) Die Änderung berücksichtigt, dass die nach § 66 Abs. 3 EStG a.F. geltende Ausschlussfrist für den Kindergeldantrag (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 68/00, BFH/NV 2002, 1293, m.w.N.), wonach Kindergeld rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats gezahlt wurde, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 entfallen war und der Kindergeldanspruch seither auch für zurückliegende Zeiträume bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer des entsprechenden Veranlagungszeitraums geltend gemacht werden kann. Da bis zu der im Streitfall maßgeblichen Änderung des § 31 Satz 4 EStG durch das StÄndG 2003 bei der Einkommensteuerveranlagung unter Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG nur das tatsächlich ausbezahlte Kindergeld hinzuzurechnen war, erforderte eine erst nach Festsetzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum erfolgte Festsetzung und Auszahlung von Kindergeld für diesen Veranlagungszeitraum, eine Änderung der entsprechenden Einkommensteuerfestsetzung. Durch die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch --statt wie bisher an die Kindergeldzahlung-- sollten Änderungen der Einkommensteuerfestsetzung bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld überflüssig werden. Des Weiteren sollte der in der Praxis (bei Eltern mit mehreren Kindern) fehlerträchtige Ermittlungsschritt beim Ausfüllen der Steuererklärungsvordrucke vermieden werden. Das Abstellen auf den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung sollte zusätzlichen Verwaltungsaufwand seitens der Finanzämter vermeiden, weil das Kindergeld --sofern die Familienkasse nicht vom Antrag des Kindergeldberechtigten abweicht-- in einer Summe gezahlt wird und nicht --wie es für die steuerliche Ermittlung des Kinderfreibetrages notwendig ist (hierzu BFH-Urteile vom 28. April 2010 III R 86/07, BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259, und vom 19. April 2012 III R 50/08, BFH/NV 2012, 1429)-- kindbezogen nachzuweisen ist. Die Regelung sollte weiter die Angaben zur Höhe des Kindergeldanspruchs in der Regel --mit Ausnahme von Sonderfällen wie z.B. Leistungen für Kinder nach ausländischem Recht-- in der Steuererklärung entbehrlich machen (BTDrucks 15/1945, S. 9 und BTDrucks 15/1798, S. 2).

bb) Im Ergebnis hat die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch (anstelle der Kindergeldzahlung) als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zur Folge, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG-Nichtannahmebeschluss vom 6. November 2003  2 BvR 1240/02, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2004, 260) im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und Kindergeldanspruch auswirken kann. Zwar konnte nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des StÄndG 2003 der Steuerpflichtige, weil nur gezahltes Kindergeld hinzuzurechnen war, letztlich wählen, ob er auf den Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld verzichtet und nur im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG geltend machen will. Dies ist nach der Neuregelung nicht mehr möglich. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Wahlrecht zwischen Kindergeld und Kinderfreibetrag besteht nicht. Wie das BVerfG im Beschluss in HFR 2004, 260 (zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Antragsfrist nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.) ausgeführt hat, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen oder ihr stattdessen im Sozialrecht durch die Gewährung eines dafür ausreichenden Kindergeldes Rechnung zu tragen oder auch eine Entlastung im Steuerrecht und eine solche durch das Kindergeld miteinander zu kombinieren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 10. November 1998  2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246, 265, BStBl II 1999, 174; vom 29. Mai 1990  1 BvL 4/86, BVerfGE 82, 60, 84, BStBl II 1990, 653). Nachdem der Anspruch auf Kindergeld --anders als nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr durch die Antragsfrist von sechs Monaten begrenzt ist, sondern bis zur Grenze der Festsetzungsfrist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865) geltend gemacht werden kann, begegnet die Kombination von Steuervergütung in Form eines Kindergeldanspruchs und der lediglich ergänzenden Berücksichtigung einer dadurch nicht vollständig bewirkten kindbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Freibeträge in § 32 Abs. 6 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Auch der Umstand, dass der Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Kindergeldes nach § 67 EStG einen schriftlichen Antrag erfordert, berührt die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der Kläger nicht, denn ohne entsprechende Angaben des Steuerpflichtigen hat die Familienkasse --ebenso wie ohne Angaben des Steuerpflichtigen in der Einkommensteuererklärung das Finanzamt für die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen-- keinen Anhaltspunkt für die Feststellung und Erfüllung des Kindergeldanspruchs. Ein Wahlrecht lässt sich § 67 EStG nicht entnehmen. Insbesondere besteht angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. BVerfG-Beschluss in HFR 2004, 260) für diesen keine Verpflichtung zur Einräumung eines Wahlrechts zwischen dem monatlich zu erfüllenden Kindergeldanspruch und der Inanspruchnahme des Kinderfreibetrages nach Ablauf des betreffenden Veranlagungszeitraumes. Dass die Kläger für den Fall, dass die steuerliche Freistellung erkennbar nicht vollständig durch das monatlich zu zahlende Kindergeld bewirkt werden wird, eine andere Regelung bevorzugen würden, berührt die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit nicht.

3. Der Zurückweisung der Revision steht auch nicht entgegen, dass vorliegend für die Kindergeldansprüche 2004 mit Ablauf des Jahres 2008 Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Das FG hat hierzu zu Recht entschieden, dass für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgebend ist.

I. Streitig ist die Hinzurechnung des Kindergeldanspruchs nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung des Steueränderungsgesetzes (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645). Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 enthielt eine Hinzurechnung von Kindergeld von insgesamt 4.774 €, hiervon für den am 19. April 2000 geborenen Sohn S in Höhe von 1.848 € und für die am 9. Juni 2004 geborene Tochter T in Höhe von 1.078 €. Den hiergegen eingelegten Einspruch, den die Kläger nicht begründet hatten, wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) als unbegründet zurück.

Mit der Klage machten die Kläger geltend, die Hinzurechnung eines  Kindergeldanspruchs für die Kinder S und T (insgesamt 2.926 €) sei zu Unrecht vorgenommen worden. Für beide Kinder sei --anders als für die Tochter J aus erster Ehe-- weder ein Kindergeld beantragt noch Kindergeld bezogen worden. Im Veranlagungs- bzw. Einspruchsverfahren seien Verzichte auf das Kindergeld für beide Kinder erklärt worden. Zudem seien die Ansprüche mittlerweile verjährt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 650 veröffentlichten Urteils führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht nach § 31 Satz 4 EStG auf die nach Abzug der Kinderfreibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer das Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.926 € hinzugerechnet. § 31 EStG verknüpfe das Kindergeld mit dem tariflichen Kinderfreibetrag gemäß § 32 EStG in der Weise, dass von Amts wegen die für den Steuerpflichtigen günstigere Lösung gewählt werde. Die gesetzliche Neufassung stelle jedoch in Abkehr von der bis zum Jahr 2003 geltenden Gesetzesfassung für die Hinzurechnung nicht mehr auf die Festsetzung und tatsächliche Zahlung des Kindergeldes, sondern entscheidend auf den Anspruch auf Kindergeld ab. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, ob Kindergeld beantragt wird, in welcher Höhe, wann und an wen es gezahlt worden sei, ob es zurückgeführt werde und ob der Anspruch verfahrensrechtlich noch durchgesetzt werden könne.

Der Hinzurechnung stehe auch nicht entgegen, dass für den Kindergeldanspruch im Laufe des Klageverfahrens Festsetzungsverjährung eingetreten sei, weil nach der Neuregelung durch das StÄndG 2003 die Festsetzungsverjährung für den konkreten Kindergeldanspruch für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Kindergeld im Rahmen des § 31 Satz 4 EStG ohne Bedeutung sei. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgeblich. Der gesetzgeberische Zweck der Verwaltungsvereinfachung werde unterlaufen, wenn nach Ablauf des Veranlagungszeitraums den Kindergeldanspruch ausschließende Tatsachen wie die --im Streitfall zudem bewusst abgewartete-- Festsetzungsverjährung bzw. vorausgehend die Erklärung, Kindergeld nicht beantragen zu wollen, die Hinzurechnung ausschließen könnten.

Dem stehe das grundgesetzlich verankerte Gebot der Sicherung des Familienexistenzminimums und zwangsläufiger kindbedingter Aufwendungen nicht entgegen. Denn dem Steuerpflichtigen stehe im Hinblick auf die vierjährige Festsetzungsfrist ein ausreichender Zeitraum zur Realisierung seiner Kindergeldansprüche zur Verfügung und der Gesetzgeber sei im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld auch geltend gemacht werde.

Mit der Revision machen die Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG habe § 31 EStG unzutreffend ausgelegt, weil es den aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) resultierenden Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt. Komme es --wie im Streitfall-- nicht zu einer Auszahlung von Kindergeld, stelle sich die Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um den Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht als Rückzahlung des ungünstigeren und deshalb nicht beanspruchten Kindergeldes dar, sondern als eine zusätzliche Zahlung von Einkommensteuer, die den durch den Familienleistungsausgleich gewünschten Effekt reduziere. Sie komme einer bloßen Einkommensteuererhöhung gleich, die nicht an eine besondere Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpfe und darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil derjenige, der es unterlasse, die Auszahlung von Kindergeld zu beantragen, mit einer höheren Einkommensteuerlast belegt werde, als derjenige, der bei ansonsten identischen steuerlichen Verhältnissen einen entsprechenden Antrag stelle. Damit würden gleiche Sachverhalte willkürlich ungleich behandelt. Die Verwaltungsvereinfachung stelle keinen ausreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung dar.

Da § 31 EStG keine Ausnahmeregelung im Hinblick auf die Hinzurechnung des Kindergeldanspruches für Fälle enthalte, in denen von einer Antragstellung nach § 67 EStG abgesehen werde, müsse diese im Wege einer teleologischen Reduktion herbeigeführt werden. Im Übrigen bestehe der Kindergeldanspruch lediglich bis zu dessen Verjährung. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der (abstrakte) Kindergeldanspruch für das Jahr 2004 nicht mehr bestanden, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt eine Hinzurechnung habe unterbleiben müssen.

Schließlich werde der Steuerpflichtige durch eine unnötige Pflicht zur Beantragung von Kindergeld in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Die Beantragung von Kindergeld sei im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. April 2008 dahingehend zu ändern, dass die Hinzurechnung des Kindergeldes für die Kinder S und T in Höhe von insgesamt 2.926 € aufgehoben wird.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das FA sieht seine Rechtsansicht durch das FG-Urteil bestätigt.

II. Die Revision ist unbegründet; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger ist für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt worden ist, ist ohne Bedeutung.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

Die für das Streitjahr 2004 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das StÄndG 2003. Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld oder vergleichbare (gezahlte) Leistungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG zu verrechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 bei der Prüfung der Frage, ob der Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG für den Steuerpflichtigen vorteilhafter ist als das Kindergeld, nicht auf das tatsächlich gezahlte, sondern auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2 zu 4.). Bestätigt wird der Wille des Gesetzgebers, nicht mehr --wie bisher-- auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld, sondern auf den Kindergeldanspruch abzustellen, durch die Neuregelung in § 31 Satz 7 EStG. Stellte § 31 Satz 7 EStG a.F. noch darauf ab, ob ein höheres Kindergeld nach ausländischem Recht "gezahlt" wurde, kommt es nach der Neuregelung darauf an, ob ein das inländische Kindergeld übersteigender Anspruch nach ausländischem Recht besteht.

Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuerfestsetzung von der Kindergeldzahlung ist unerheblich, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist. Der Kindergeldanspruch ist daher seit dem Veranlagungszeitraum 2004 unabhängig von der kindergeldrechtlichen Beurteilung durch die Familienkasse hinzuzurechnen, wenn die Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG rechnerisch günstiger ist als der Kindergeldanspruch (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. März 2012 III R 82/09, BFH/NV 2012, 1228 II.2.; BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908 II.3.).

2. § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch werden die Kläger in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt oder eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Belastung rechtfertigen können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Dezember 2002  2 BvR 400/98 u.a., BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989  1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, 117 ff., BStBl II 1990, 479; BFH-Urteil vom 31. Mai 2006 II R 32/04, BFH/NV 2006, 2232 II.2.c bb (1)).

aa) Vorliegend ist der allgemeine Gleichheitssatz schon deshalb nicht verletzt, weil die Kläger die Ungleichbehandlung durch Stellung eines Kindergeldantrags selbst hätten vermeiden können. Es ist dem Verzicht auf Geltendmachung eines Anspruchs immanent, dass damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen, die --bei im Übrigen gleicher Sachverhaltsgestaltung-- auf den Anspruch nicht verzichten, einhergeht. Darüber hinaus ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung, mit der die Einkommensteuerfestsetzung von Detailfragen der Kindergeldfestsetzung --wie z.B. der Ablauf der Festsetzungsfrist für das Kindergeld-- freigehalten werden soll, ein nachvollziehbarer sachlicher Grund, auch wenn es im Einzelfall konkret nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.

bb) Außerdem hat das BVerfG im Beschluss vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282, BGBl I 2009, 3785) zum Veranlagungszeitraum 2001 entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die generalisierende Regelung in § 31 EStG a.F. bestehen, mit der die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise in der steuerlichen Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden und bei der eine individuelle Würdigung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen und ihrer Minderung durch die zur Befriedigung der Bedürfnisse des Kindes zwangsläufig einzusetzenden Mittel nicht stattfindet, wobei das dem Steuerpflichtigen zugeflossene Kindergeld zur Vermeidung doppelter Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums zurückzugewähren sei (B.II.1.a). Dem einkommensteuerrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach individueller Leistungsfähigkeit werde durch § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG a.F. hinreichend Rechnung getragen, wenn gezahltes Kindergeld der Einkommensteuer nur dann hinzugerechnet werde, wenn es dem Steuerpflichtigen zugeflossen sei, wobei ein Zufluss im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs ausreiche (B.II.1.a). Hieran ändert sich nichts, wenn dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen wird, für den Zufluss selbst Sorge zu tragen, indem er einen bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer möglichen entsprechenden Antrag mit den für die Bewilligung des Kindergeldes erforderlichen Angaben stellt.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch die Entscheidung des Gesetzgebers verletzt, die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Betreuungsbedarfs in der Weise zu regeln, dass im laufenden Jahr Kindergeld als antragsabhängige monatliche Steuervergütung beansprucht werden kann und für den Fall, dass die gebotene steuerliche Freistellung für den gesamten Veranlagungszeitraum nicht bereits vollständig durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird, die unter Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden gesamten Veranlagungszeitraum zu erhöhen.

aa) Die Änderung berücksichtigt, dass die nach § 66 Abs. 3 EStG a.F. geltende Ausschlussfrist für den Kindergeldantrag (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 68/00, BFH/NV 2002, 1293, m.w.N.), wonach Kindergeld rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats gezahlt wurde, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 entfallen war und der Kindergeldanspruch seither auch für zurückliegende Zeiträume bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer des entsprechenden Veranlagungszeitraums geltend gemacht werden kann. Da bis zu der im Streitfall maßgeblichen Änderung des § 31 Satz 4 EStG durch das StÄndG 2003 bei der Einkommensteuerveranlagung unter Berücksichtigung von Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 EStG nur das tatsächlich ausbezahlte Kindergeld hinzuzurechnen war, erforderte eine erst nach Festsetzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum erfolgte Festsetzung und Auszahlung von Kindergeld für diesen Veranlagungszeitraum, eine Änderung der entsprechenden Einkommensteuerfestsetzung. Durch die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch --statt wie bisher an die Kindergeldzahlung-- sollten Änderungen der Einkommensteuerfestsetzung bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld überflüssig werden. Des Weiteren sollte der in der Praxis (bei Eltern mit mehreren Kindern) fehlerträchtige Ermittlungsschritt beim Ausfüllen der Steuererklärungsvordrucke vermieden werden. Das Abstellen auf den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung sollte zusätzlichen Verwaltungsaufwand seitens der Finanzämter vermeiden, weil das Kindergeld --sofern die Familienkasse nicht vom Antrag des Kindergeldberechtigten abweicht-- in einer Summe gezahlt wird und nicht --wie es für die steuerliche Ermittlung des Kinderfreibetrages notwendig ist (hierzu BFH-Urteile vom 28. April 2010 III R 86/07, BFHE 230, 294, BStBl II 2011, 259, und vom 19. April 2012 III R 50/08, BFH/NV 2012, 1429)-- kindbezogen nachzuweisen ist. Die Regelung sollte weiter die Angaben zur Höhe des Kindergeldanspruchs in der Regel --mit Ausnahme von Sonderfällen wie z.B. Leistungen für Kinder nach ausländischem Recht-- in der Steuererklärung entbehrlich machen (BTDrucks 15/1945, S. 9 und BTDrucks 15/1798, S. 2).

bb) Im Ergebnis hat die Anknüpfung an den Kindergeldanspruch (anstelle der Kindergeldzahlung) als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG zur Folge, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG-Nichtannahmebeschluss vom 6. November 2003  2 BvR 1240/02, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2004, 260) im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und Kindergeldanspruch auswirken kann. Zwar konnte nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des StÄndG 2003 der Steuerpflichtige, weil nur gezahltes Kindergeld hinzuzurechnen war, letztlich wählen, ob er auf den Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld verzichtet und nur im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG geltend machen will. Dies ist nach der Neuregelung nicht mehr möglich. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Wahlrecht zwischen Kindergeld und Kinderfreibetrag besteht nicht. Wie das BVerfG im Beschluss in HFR 2004, 260 (zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Antragsfrist nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.) ausgeführt hat, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen oder ihr stattdessen im Sozialrecht durch die Gewährung eines dafür ausreichenden Kindergeldes Rechnung zu tragen oder auch eine Entlastung im Steuerrecht und eine solche durch das Kindergeld miteinander zu kombinieren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 10. November 1998  2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246, 265, BStBl II 1999, 174; vom 29. Mai 1990  1 BvL 4/86, BVerfGE 82, 60, 84, BStBl II 1990, 653). Nachdem der Anspruch auf Kindergeld --anders als nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr durch die Antragsfrist von sechs Monaten begrenzt ist, sondern bis zur Grenze der Festsetzungsfrist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865) geltend gemacht werden kann, begegnet die Kombination von Steuervergütung in Form eines Kindergeldanspruchs und der lediglich ergänzenden Berücksichtigung einer dadurch nicht vollständig bewirkten kindbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Freibeträge in § 32 Abs. 6 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Auch der Umstand, dass der Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Kindergeldes nach § 67 EStG einen schriftlichen Antrag erfordert, berührt die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der Kläger nicht, denn ohne entsprechende Angaben des Steuerpflichtigen hat die Familienkasse --ebenso wie ohne Angaben des Steuerpflichtigen in der Einkommensteuererklärung das Finanzamt für die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen-- keinen Anhaltspunkt für die Feststellung und Erfüllung des Kindergeldanspruchs. Ein Wahlrecht lässt sich § 67 EStG nicht entnehmen. Insbesondere besteht angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. BVerfG-Beschluss in HFR 2004, 260) für diesen keine Verpflichtung zur Einräumung eines Wahlrechts zwischen dem monatlich zu erfüllenden Kindergeldanspruch und der Inanspruchnahme des Kinderfreibetrages nach Ablauf des betreffenden Veranlagungszeitraumes. Dass die Kläger für den Fall, dass die steuerliche Freistellung erkennbar nicht vollständig durch das monatlich zu zahlende Kindergeld bewirkt werden wird, eine andere Regelung bevorzugen würden, berührt die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit nicht.

3. Der Zurückweisung der Revision steht auch nicht entgegen, dass vorliegend für die Kindergeldansprüche 2004 mit Ablauf des Jahres 2008 Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Das FG hat hierzu zu Recht entschieden, dass für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG allein der im einkommensteuerlichen Veranlagungszeitraum zeitgleich abstrakt bestehende Kindergeldanspruch maßgebend ist.

I. Die verheirateten Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden in den Streitjahren 2005 und 2006 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte in den Streitjahren Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Kläger gaben in ihren Einkommensteuererklärungen und Anlagen für die Streitjahre an, dass ihre beiden minderjährigen Kinder in Italien lebten.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte die Einkommensteuer für 2005 unter Vorbehalt der Nachprüfung auf … € fest. Das FA berücksichtigte für die beiden Kinder Freibeträge in Höhe von insgesamt 11.616 €, ohne die Einkommensteuer um Kindergeldansprüche zu erhöhen. Für das Jahr 2006 setzte das FA die Einkommensteuer ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung auf … € fest. Es wurden --wie bereits für 2005-- Freibeträge für Kinder in Höhe von insgesamt 11.616 € berücksichtigt, jedoch keine Kindergeldansprüche der Einkommensteuer hinzugerechnet. Mit Änderungsbescheiden für 2005 und 2006 erhöhte das FA die tarifliche Einkommensteuer um Ansprüche auf Kindergeld in Höhe von 1.848 € pro Jahr und Kind und setzte die Einkommensteuer für 2005 auf … € und für 2006 auf … € fest. Einspruch und Klage blieben erfolglos.

Zur Begründung führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, die Klage sei zwar trotz Versäumung der einmonatigen Klagefrist zulässig, weil Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sei. Dem Begehren könne aber der Sache nach nicht entsprochen werden, weil im Rahmen der Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes in der für die Streitjahre maßgeblichen Fassung (EStG) allein auf das Bestehen des Anspruchs auf Kindergeld abzustellen sei. Ein solcher Anspruch habe den Klägern für ihre beiden minderjährigen Kinder --wie im Klageverfahren unstreitig-- zugestanden. Da der Ansatz der Freibeträge für Kinder vorteilhafter gewesen sei, habe das FA die Einkommensteuer zu Recht um die Ansprüche auf Kindergeld erhöht.

Die Kläger begründen ihre Revision mit einer Verletzung des materiellen Rechts. Das FG habe den in § 31 Satz 4 EStG verwendeten Begriff "Anspruch" unzutreffend ausgelegt. Die Kläger hätten im Januar 2006 bei der Familienkasse Kindergeld für ihre beiden in Italien lebenden Kinder beantragt. Es habe sich ein mehr als 15 Monate andauernder Schriftwechsel mit der Familienkasse entwickelt. Es sei zu vermuten, dass hierfür der Wohnort der Kinder in Italien ausschlaggebend gewesen sei. Aber auch dieser Umstand erkläre nicht, warum die Familienkasse die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch als nicht gegeben angesehen habe. In Italien hätten sie kein Kindergeld beantragt, weil sie die dort vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten hätten. Im Mai 2007 habe die Familienkasse die Festsetzung von Kindergeld mit der Begründung abgelehnt, es könne nicht festgestellt werden, ob ein Kindergeldanspruch bestehe.

Voraussetzung für eine Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG sei, dass ein tatsächlicher Anspruch und nicht nur ein "nicht festzustellender" Anspruch bestehe. Ansonsten würden sie, die Kläger, gegenüber anderen Steuerpflichtigen benachteiligt, die Kindergeld ausgezahlt erhielten.

Das vom FG gefundene Ergebnis lasse sich auch nicht auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 15. Dezember 2006 VII B 7/06 (BFH/NV 2007, 908) stützen, nach dem es für die Anwendung des § 31 Satz 4 EStG unerheblich sei, ob Kindergeld gezahlt oder zurückgefordert worden sei. Dieser BFH-Entscheidung habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Außerdem liege für die Jahre 2004 bis 2006 eine sog. Negativbescheinigung der Familienkasse vor, die bestätige, dass kein Kindergeld gewährt worden sei.

Schließlich könne es nicht verfassungsgemäß sein, dass das FA die versagte Kindergeldgewährung durch die Familienkasse ignoriere und die Einkommensteuer erhöhe. Die Forderung nach einer Verwaltungsvereinfachung müsse hinter der verfassungsrechtlich gebotenen Freistellung des Familienexistenzminimums zurückstehen.

Die Kläger beantragen, das angegriffene Urteil, die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für 2005 und 2006 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung aufzuheben und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung der Freibeträge für ihre beiden Kinder ohne Hinzurechnung der Kindergeldansprüche in Höhe von 1.848 € pro Jahr und Kind festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Revision ist unbegründet und wird deshalb zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat § 31 Satz 4 EStG zutreffend ausgelegt. Für die Hinzurechnung nach § 31 Satz 4 EStG ist allein entscheidend, ob ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Ob Kindergeld tatsächlich gezahlt wurde, ist unerheblich.

1. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG bewirkt. Ist der Abzug der Freibeträge für Kinder günstiger als der Anspruch auf Kindergeld, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Abzugs der Freibeträge für Kinder ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG).

2. Die für die Streitjahre 2005 und 2006 geltende Fassung des § 31 Satz 4 EStG geht zurück auf das Steueränderungsgesetz 2003 vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645, BStBl I 2003, 710). Bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2003 waren nach § 31 Satz 4 EStG a.F. die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen, wenn die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt wurde; in diesem Fall war das gezahlte Kindergeld nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen. Aufgrund der Gesetzesänderung ist seit dem Veranlagungszeitraum 2004 im Rahmen der Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 EStG auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen. Für die Änderung des § 31 EStG waren Gesichtspunkte der Verfahrensvereinfachung maßgebend. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten insbesondere Änderungen der Steuerfestsetzung aufgrund einer nachträglichen Gewährung von Kindergeld vermieden werden (BTDrucks 15/1798, S. 2). Für die Hinzurechnung von Kindergeld ist somit der ursprüngliche, vor Erlöschen (z.B. durch Erfüllung) bestehende materiell-rechtliche Kindergeldanspruch maßgebend. Wegen der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Abkoppelung der Steuer- von der Kindergeldfestsetzung ist nicht entscheidend, ob der Anspruch tatsächlich durch Zahlung erfüllt worden ist (Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 82/09, BFHE 236, 539; BFH-Urteil vom 13. September 2012 V R 59/10, BFH/NV 2012, 2073).

3. Der Bescheid der Familienkasse über die Ablehnung einer Kindergeldgewährung entfaltet für die Steuerfestsetzung keine Tatbestandswirkung mit der Folge, dass das FA die negative Entscheidung über einen Kindergeldanspruch durch die Familienkasse im Besteuerungsverfahren zu übernehmen hätte. Die von der Familienkasse vorgenommene Beurteilung ist --wie der Senat bereits entschieden hat-- vom FA nicht als gegeben hinzunehmen. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil in BFHE 236, 539 verwiesen. Etwas anderes kann sich daher auch nicht aus der Bescheinigung der Familienkasse ergeben, wonach die Kläger in den Streitjahren kein Kindergeld bezogen haben (s. § 68 Abs. 3 EStG). Somit hat das FA im Rahmen der Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 EStG ohne Bindung an den Inhalt eines Kindergeldablehnungsbescheides das Vorliegen eines Anspruchs auf Kindergeld selbständig zu prüfen.

4. Die den Klägern für jedes Streitjahr zustehenden Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG in Höhe von 5.808 € pro Kind führen zu einer Steuerminderung, welche die Ansprüche auf Kindergeld in Höhe von jeweils 1.848 € pro Kind und Jahr übersteigt. Dass den Klägern keine Kindergeldansprüche in dieser Höhe zugestanden hätten, ist weder vorgetragen noch sonst nach Aktenlage ersichtlich. Danach hat das FA zu Recht die tarifliche Einkommensteuer um die Ansprüche auf Kindergeld erhöht, auch wenn die Kläger kein Kindergeld ausgezahlt erhalten haben.

5. Die Vorschrift des § 31 Satz 4 EStG verstößt weder gegen das verfassungsrechtliche Gebot der steuerlichen Freistellung des Kinderexistenzminimums (Art. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) fordert das GG, dass existenznotwendiger Aufwand in angemessener, realitätsgerecht bestimmter Höhe von der Einkommensteuer freigestellt wird (Art. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG). Art. 6 Abs. 1 GG gebietet darüber hinaus, dass bei der Besteuerung einer Familie das Existenzminimum sämtlicher Familienmitglieder steuerfrei bleibt (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004  2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, m.w.N.).

Zudem fordert Art. 3 Abs. 1 GG, die Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit auszurichten. Danach müssen in dessen Ausprägung als Gebot "horizontaler Steuergleichheit" Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit gleich hoch besteuert werden. Eine verminderte Leistungsfähigkeit durch Unterhaltsverpflichtungen gegenüber einem Kind muss bei allen Steuerpflichtigen unabhängig von ihrem individuellen Grenzsteuersatz berücksichtigt werden (Beschluss des BVerfG in BVerfGE 110, 412; Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 7. September 2009  2 BvR 1966/04, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2009, 2068).

Dem Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit entweder im Steuerrecht zu berücksichtigen, ihr durch Gewährung von Kindergeld Rechnung zu tragen oder beide Möglichkeiten zu kombinieren (Beschluss des BVerfG in BVerfGE 110, 412, m.w.N.). Von daher ist für den Fall, dass eine verfassungsrechtlich nicht ausreichende Berücksichtigung der Minderung der Leistungsfähigkeit aufgrund von Unterhaltszahlungen geltend gemacht wird, das gesamte betroffene Normengeflecht in den Blick zu nehmen.

b) § 31 Satz 4 EStG genügt diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Umstand, dass die Kläger trotz der in Abzug gebrachten Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG als Folge der versagten Kindergeldgewährung keine Entlastung in Höhe der hinzugerechneten Kindergeldansprüche erhalten haben, begründet zwar eine Härte im Einzelfall, nicht aber die Verfassungswidrigkeit des § 31 Satz 4 EStG.

aa) Es liegt kein Verstoß gegen das Gebot der steuerlichen Verschonung des Kinderexistenzminimums vor.

Die in § 31 Satz 4 EStG vorgesehene Anknüpfung an den Kindergeldanspruch anstelle der Kindergeldzahlung als Hinzurechnungsgröße bei Abzug der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG führt zwar dazu, dass die kindbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit im Umfang des Kindergeldanspruchs ausschließlich als Steuervergütung beansprucht werden kann und sich bei der Einkommensteuerveranlagung im Ergebnis nur noch die Differenz zwischen der Steuerminderung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und dem Kindergeldanspruch auswirken kann (BFH-Urteil in BFH/NV 2012, 2073). Der Gesetzgeber hat das Kindergeld aber funktional in die Besteuerung eingebunden. Es wird --auf Antrag (§ 67 EStG)-- im laufenden Jahr als Steuervergütung monatlich gezahlt (§ 31 Satz 3 EStG). Zuständig hierfür sind die Familienkassen (§ 70 Abs. 1 EStG) als Finanzbehörden (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 der Abgabenordnung --AO--). Dabei hat der Gesetzgeber dem Steuerpflichtigen die Obliegenheit übertragen, seine Kindergeldansprüche selbst geltend zu machen. Das Kindergeld stellt in seiner steuerrechtlichen Funktion einen --von der Mitwirkung des Berechtigten abhängigen-- Abschlag auf das steuerlich zu verschonende Existenzminimum eines Kindes dar. Diesbezüglich darf der Gesetzgeber unterstellen, dass der Steuerpflichtige --seinem mutmaßlichen Interesse folgend-- den Anspruch auf Kindergeld im laufenden Jahr realisiert.

Im Übrigen ist der Steuerpflichtige auch nicht mit strukturellen --dem Gesetzgeber zuzurechnenden-- Problemen bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf Kindergeld konfrontiert. Insbesondere kann das Kindergeld ab dem Veranlagungszeitraum 1998 --anders als noch nach § 66 Abs. 3 EStG a.F.-- nicht mehr nur rückwirkend für sechs Monate, sondern bis zur Grenze der vierjährigen Festsetzungsfrist beantragt werden (§ 155 Abs. 4 i.V.m. § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO). Daneben steht dem Steuerpflichtigen bei einer versagten Kindergeldgewährung der Rechtsweg zu den Finanzgerichten (§ 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FGO) offen.

Nach alledem ist das Gebot der steuerlichen Verschonung des Kinderexistenzminimums hinreichend gewahrt.

bb) Ebenso liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor (s. auch BFH-Urteil in BFH/NV 2012, 2073).

Die Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 EStG erfolgt für alle Steuerpflichtigen nach denselben Kriterien. Die von den Klägern behauptete Ungleichbehandlung gegenüber Steuerpflichtigen, die das Kindergeld ausbezahlt erhalten, ist nicht Folge einer in § 31 Satz 4 EStG angelegten verfassungswidrigen Ungleichbehandlung, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Kläger die ihnen zumutbare Sorge in eigenen Angelegenheiten verletzt haben.

Abgesehen davon ist die mit der Änderung des § 31 Satz 4 EStG angestrebte Verwaltungsvereinfachung ein nachvollziehbarer sachlicher Grund dafür, dass der Gesetzgeber auf den Kindergeldanspruch abgestellt hat (s. BFH-Urteil in BFH/NV 2012, 2073). Die hiermit einhergehende Typisierung ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil es dem mutmaßlichen Willen des Steuerpflichtigen entspricht, dass er einen bestehenden Kindergeldanspruch (bereits) im laufenden Jahr --ggf. unter Zuhilfenahme gerichtlichen Rechtsschutzes-- realisieren wird.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb und erhält außerdem Sozialleistungen. Mit seiner von ihm seit 2002 geschiedenen und ebenfalls in X lebenden Ehefrau hat er eine im Streitjahr 2005 neun Jahre alte Tochter.

Die Tochter ist bei beiden Elternteilen gemeldet und hält sich jeweils von Montag nach der Schule bis Mittwoch früh beim Kläger auf, anschließend von Mittwoch nach der Schule bis Freitag früh bei ihrer Mutter, am Wochenende ab freitags nach der Schule bis Samstag Vormittag --alle zwei Wochen bis Sonntag Nachmittag-- beim Kläger und ab Sonntag Nachmittag bis Montag früh wieder bei der Mutter. Der Kläger übernimmt in den Zeiten, die die Tochter bei ihm verbringt, ihre gesamte Betreuung. Zum Haushalt des Klägers gehören keine weiteren volljährigen Personen. Das Kindergeld für die Tochter wird einvernehmlich der geschiedenen Ehefrau ausgezahlt.

In seiner Einkommensteuererklärung für 2005 beantragte der Kläger den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende (§ 24b des Einkommensteuergesetzes in der für 2005 geltenden Fassung --EStG--). Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) lehnte dies mit der Begründung ab, dass der Entlastungsbetrag der Mutter zustehe, weil sie die Voraussetzungen auf Auszahlung des Kindergeldes nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG erfülle. Den Einspruch wies das FA als unbegründet zurück.

Die Klage blieb ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit Urteil vom 14. August 2008  15 K 1468/07 (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2008, 1796), die Tochter sei sowohl in den Haushalt des Klägers als auch in den seiner geschiedenen Ehefrau aufgenommen. Das Gesetz enthalte keine ausdrückliche Regelung der Frage, wem der Entlastungsbetrag für Alleinerziehende in derartigen Fällen zustehe. Sachgerecht sei es, entsprechend § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG den Entlastungsbetrag dem Elternteil zu gewähren, der als Berechtigter für die Auszahlung des Kindergeldes bestimmt worden sei --im Streitfall die Mutter--. Denn der Entlastungsbetrag dürfe weder doppelt gewährt noch auf mehrere Steuerpflichtige aufgeteilt werden.

Mit seiner Revision trägt der Kläger vor, er erfülle die Voraussetzungen des Entlastungsbetrags. Die vom FG vorgenommene Analogie zu § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG verbiete sich, da § 24b Abs. 1 Satz 3 EStG lediglich auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG verweise. Seine geschiedene Ehefrau habe kein steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Nur er begehre den Entlastungsbetrag für die Tochter. Was zu geschehen hätte, wenn beide Elternteile den Entlastungsbetrag beantragten, sei unerheblich.

Der Kläger beantragt, das FG-Urteil und die Einspruchsentscheidung aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2005 dahin zu ändern, dass ein Entlastungsbetrag gewährt wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der nicht spruchreifen Sache an das FG.

1. Allein stehende Steuerpflichtige, zu deren Haushalt mindestens ein Kind gehört, für das ihnen ein Freibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG oder Kindergeld zusteht, können von der Summe der Einkünfte einen Entlastungsbetrag in Höhe von 1.308 € abziehen (§ 24b Abs. 1 Satz 1 EStG). Die Zugehörigkeit zum Haushalt ist anzunehmen, wenn das Kind in der Wohnung des allein stehenden Steuerpflichtigen gemeldet ist (§ 24b Abs. 1 Satz 2 EStG).

Würde nur der Kläger die Voraussetzungen des § 24b EStG erfüllen, so wäre ihm der Entlastungsbetrag ohne Weiteres zu gewähren; die Auszahlung des Kindergeldes an die geschiedene Ehefrau und Mutter der gemeinsamen Tochter stünde dem nicht entgegen (vgl. FG Berlin-Brandenburg vom 13. August 2008  7 K 7038/06 B, EFG 2008, 1959).

Die Beteiligten gehen aber übereinstimmend davon aus, dass sowohl der Kläger als auch seine geschiedene Ehefrau die Voraussetzungen der Gewährung eines Entlastungsbetrags für Alleinerziehende erfüllen, da beide i.S. des § 24b Abs. 2 EStG allein stehend sind und die Tochter aufgrund ihrer Meldung zu beiden Haushalten gehört (§ 24b Abs. 1 Satz 2 EStG).

2. Ist das Kind bei mehreren Steuerpflichtigen gemeldet, steht der Entlastungsbetrag nach § 24b Abs. 1 Satz 3 EStG demjenigen Alleinstehenden zu, der die Voraussetzungen auf Auszahlung des Kindergeldes nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG erfüllt oder erfüllen würde, wenn nur ein Anspruch auf einen Freibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG besteht.

a) Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Ein Kind ist in den Haushalt des Elternteils aufgenommen, bei dem es wohnt, versorgt und betreut wird, sodass es sich in der Obhut dieses Elternteils befindet (z.B. Senatsurteil vom 25. Juni 2009 III R 2/07, BFHE 225, 438, BStBl II 2009, 968, m.w.N.). Hält sich ein Kind in den Haushalten beider Elternteile in einer den Besuchscharakter überschreitenden Weise auf, ist es i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG in den Haushalt desjenigen aufgenommen, in dessen Haushalt es sich überwiegend aufhält und seinen Lebensmittelpunkt hat (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. Dezember 2004 VIII R 106/03, BFHE 208, 220, BStBl II 2008, 762).

b) Diese Konkurrenzregelung des § 24b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG führt jedoch dann zu keinem Ergebnis, wenn sich das Kind --wie im Streitfall-- in annähernd gleichem zeitlichen Umfang sowohl im Haushalt seiner Mutter als auch in dem seines Vaters aufhält, also in beiden Haushalten aufgenommen ist.

3. Wem der Entlastungsbetrag des § 24b EStG bei Aufnahme des Kindes in die getrennten Haushalte beider Elternteile zusteht, ist gesetzlich nicht geregelt.

a) Wie sich aus der Konkurrenzregelung des § 24b Abs. 1 Satz 3 EStG ergibt, soll der Entlastungsbetrag wegen desselben Kindes für denselben Monat (§ 24b Abs. 3 EStG) auch dann nur einem Berechtigten gewährt werden, wenn mehrere Berechtigte die Voraussetzungen für seine Gewährung erfüllen (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 11; Schmidt/Loschelder, 29. Aufl., § 24b Rz 13; Dürr in Frotscher, EStG, 6. Aufl., Freiburg 1998 ff., § 24b Rz 13; Seifert in Korn, § 24b EStG Rz 21; Pust in Littmann/ Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 24b Rz 45; a.A. Hillmoth, Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 2004, 737, 739). Er kann auch nicht zwischen mehreren Anspruchsberechtigten aufgeteilt werden, da § 24b EStG im Gegensatz zu zahlreichen anderen Vorschriften (z.B. § 26a Abs. 2, § 32 Abs. 6, § 33a Abs. 1 Satz 6, § 33a Abs. 2 Sätze 5 und 6, § 33b Abs. 5 Sätze 2 und 3, § 33b Abs. 6 Satz 6 EStG) keine Aufteilungsregelung enthält.

b) Für den ebenfalls gesetzlich nicht geregelten Fall, wem von mehreren Berechtigten bei annähernd gleichwertiger Haushaltsaufnahme eines Kindes das Kindergeld auszuzahlen ist, hat der Senat durch Urteil vom 23. März 2005 III R 91/03 (BFHE 209, 338, BStBl II 2008, 752) entschieden, dass die Berechtigten analog § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG untereinander bestimmen, wer das Kindergeld erhalten soll. § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG regelt die Auszahlung des Kindergeldes in Fällen, in denen das Kind in den gemeinsamen Haushalt mehrerer Berechtigter aufgenommen ist. Der Zweck der Regelung, den Berechtigten in dieser Situation die Bestimmung des vorrangig Berechtigten zu überlassen, trifft ebenso in Fällen gleichwertiger Haushaltsaufnahme bei zwei Berechtigten zu. Denn auch hier sind die Berechtigten typischerweise in gleicher Höhe mit den Leistungen für das Kind belastet (Senatsurteil in BFHE 209, 338, BStBl II 2008, 752).

4. Erfüllen --wie im Streitfall-- bei annähernd gleichwertiger Haushaltsaufnahme des Kindes beide Elternteile die Voraussetzungen für den Abzug des Entlastungsbetrags, ist es für die Entscheidung, wem der Entlastungsbetrag nach § 24b EStG zusteht, ebenfalls sachgerecht, analog § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG den Berechtigten die Bestimmung zu überlassen, wer von ihnen den Entlastungsbetrag erhalten soll, unabhängig davon, an welchen Berechtigten das Kindergeld ausgezahlt wird.

a) Ziel des Entlastungsbetrags nach § 24b EStG ist es, die höheren Kosten für die eigene Lebens- bzw. Haushaltsführung der sog. echten Alleinerziehenden abzugelten, die einen gemeinsamen Haushalt nur mit ihren Kindern und keiner anderen erwachsenen Person führen, die tatsächlich oder finanziell zum Haushalt beiträgt (BTDrucks 15/3339, S. 11). Erfüllen beide Elternteile die Voraussetzungen für die Gewährung des Entlastungsbetrags nach § 24b EStG, weil das Kind in annähernd gleichem Umfang in deren Haushalte aufgenommen ist, sind beide typischerweise in gleichem Umfang mit den höheren Kosten für die eigene Lebens- bzw. Haushaltsführung der sog. echten Alleinerziehenden belastet. Der Zweck der Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG, den Berechtigten in dieser Situation die Bestimmung des vorrangig Berechtigten zu überlassen, trifft daher auch in diesen Fällen zu.

b) Einem eigenständigen, von der Bestimmung des vorrangig Kindergeldberechtigten nach § 64 Abs. 2 EStG unabhängigen Bestimmungsrecht für die Gewährung des Entlastungsbetrags nach § 24b EStG steht der Verweis in § 24b Abs. 1 Satz 3 EStG auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht entgegen. Ist das Kind, wie in § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorausgesetzt, allein oder überwiegend (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 208, 220, BStBl II 2008, 762) im Haushalt eines der Kindergeldberechtigten aufgenommen, so ist dieser Berechtigte typischerweise allein bzw. überwiegend mit den Leistungen für das Kind belastet. Daher ist es sachgerecht, dass auch der Entlastungsbetrag des § 24b EStG nur diesem Kindergeldberechtigten gewährt wird, denn er ist typischerweise in höherem Umfang mit den höheren Kosten für die eigene Lebens- bzw. Haushaltsführung der sog. echten Alleinerziehenden belastet als der Kindergeldberechtigte, in dessen Haushalt das Kind nicht bzw. nicht überwiegend aufgenommen ist. Ist das Kind aber in annähernd gleichem Umfang in den getrennten Haushalten seiner Eltern aufgenommen und sind diese dementsprechend typischerweise in gleichem Umfang mit den Leistungen für das Kind und mit den höheren Kosten eines Alleinerziehenden belastet, so besteht kein Grund dafür, dass mit der Bestimmung des Kindergeldberechtigten durch die Berechtigten untereinander zugleich auch derjenige von ihnen bestimmt ist, dem der Entlastungsbetrag zu gewähren ist.

c) Der Berechtigte für den Entlastungsbetrag kann nur dann nicht mehr für das jeweilige Kalenderjahr frei bestimmt werden, wenn einer der Berechtigten bei seiner Veranlagung oder durch Vorlage einer Lohnsteuerkarte mit der Steuerklasse II bei seinem Arbeitgeber (§ 38b Satz 2 Nr. 2 EStG) den Entlastungsbetrag bereits in Anspruch genommen hat.

d) Nur wenn die Berechtigten hinsichtlich des Entlastungsbetrags keine Bestimmung untereinander treffen, steht der Entlastungsbetrag demjenigen zu, an den das Kindergeld gezahlt wird, wie dies § 24b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG für den Fall vorsieht, dass ein Kind bei beiden allein stehenden Elternteilen gemeldet ist, aber nur in einen der Haushalte aufgenommen ist.

5. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat --aus seiner Sicht zu Recht-- bislang nicht geprüft, ob der Kläger und die von ihm geschiedene Ehefrau für das Streitjahr 2005 untereinander denjenigen bestimmt haben, dem der Entlastungsbetrag gewährt werden soll. Diese Feststellung muss es nun nachholen.

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), ein Versicherungsunternehmen, vertrieb in den Jahren 2000 bis 2004 unter verschiedenen Bezeichnungen Reiseversicherungspakete.

Ein Versicherungspaket setzte sich aus einer bestimmten, durch den Versicherungsnehmer nicht individuell modifizierbaren Anzahl einzelner Versicherungen (z.B. Reiserücktrittskostenversicherung, Reiseabbruchversicherung, Umbuchungsgebührenschutz, Auslandsreisekrankenversicherung, Reisenotrufversicherung, Reiseservicehelpline und Reisegepäckversicherung) zusammen. Im Rahmen der Leistungsbeschreibung wurden die jeweiligen Versicherungen, die Bestandteil des Reiseversicherungspakets waren, einzeln erläutert. Die allgemeinen Versicherungsbedingungen unterteilten sich in einen allgemeinen Teil und einen besonderen Teil, der die spezifischen Bedingungen zu den einzelnen Versicherungen enthielt. Für ein Reiseversicherungspaket war jeweils eine Gesamtprämie zu zahlen. Intern erfasste die Klägerin die Prämie buchhalterisch nach Versicherungsarten voneinander getrennt. Die Versicherungsnehmer erhielten pro Reiseversicherungspaket jeweils einen Versicherungsschein.

Im Rahmen ihrer monatlichen Anmeldungen der Versicherungsteuer für die Zeiträume Januar 2000 bis Dezember 2004 ermittelte die Klägerin die Versicherungsteuer für Reiseversicherungspakete, in denen eine Auslandsreisekrankenversicherung enthalten war, ohne die auf die Auslandsreisekrankenversicherung kalkulatorisch entfallenden Entgeltanteile zu berücksichtigen.

Mit Verwaltungsakt vom 9. Dezember 2004 ordnete das damals zuständige Finanzamt (FA) gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Versicherungsteuer für Januar 2000 bis Dezember 2003 eine Außenprüfung an. Im Verlauf der Außenprüfung erweiterte das FA mit Verwaltungsakt vom 24. Oktober 2005 die Außenprüfung um die Besteuerungszeiträume Januar 2004 bis Dezember 2004.

Im Bericht über die Versicherungsteueraußenprüfung vom 20. Juni 2006 vertrat das FA die Auffassung, bei einem Reiseversicherungspaket handele es sich um ein einheitliches Versicherungsverhältnis. Daher sei auch das in der Versicherungsprämie enthaltene Entgelt für die Auslandsreisekrankenversicherung nicht als steuerfrei nach § 4 Nr. 5 des Versicherungsteuergesetzes in der hier maßgebenden Fassung (VersStG) zu beurteilen. Am 6. November 2006 erließ das FA gegenüber der Klägerin für September 2006 einen Versicherungsteuerbescheid, in dem es in einem Gesamtbetrag neben der von der Klägerin angemeldeten Versicherungsteuer für September 2006 auch die Nachforderung von Versicherungsteuer für den Prüfungszeitraum Januar 2000 bis Dezember 2004 festsetzte. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies das FA als unbegründet zurück.

Die Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) war der Auffassung, das in der Versicherungsprämie für die Reiseversicherungspakete enthaltene Entgelt für die Auslandsreisekrankenversicherung sei nach § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG steuerfrei. Die Steuerbefreiung nach dieser Vorschrift erfordere allein, dass die Zahlung des Versicherungsentgelts für ein Versicherungsverhältnis erfolge, das als Krankenversicherung gekennzeichnet sei. Diese Voraussetzung werde im Streitfall durch die als Bestandteil in den Reiseversicherungspaketen enthaltenen Auslandsreisekrankenversicherungen erfüllt. Die Reiseversicherungspakete seien nicht als ein eigenständiger und neuartiger Versicherungstypus "Reiseversicherung" anzusehen. Es handele sich daher nicht um ein einziges Versicherungsverhältnis. Ebenso wenig stehe die Einheitlichkeit der für die Reiseversicherungspakete gezahlten Versicherungsprämien einer Steuerbefreiung entgegen. Der offene Ausweis des Versicherungsentgelts oder des Steuerbetrags werde durch das VersStG an keiner Stelle verlangt und sei demgemäß auch keine tatbestandliche Voraussetzung für die Steuerbefreiung der Zahlung eines Versicherungsentgelts. Nur eine --im Streitfall nicht vorliegende-- willkürliche, nachträgliche Aufteilung des Versicherungsentgelts allein zu steuerrechtlichen Zwecken sei als rechtsmissbräuchlich und damit als unzulässig anzusehen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 1747 veröffentlicht.

Aufgrund der Änderung des § 7a VersStG durch Art. 10 Nr. 3 des Begleitgesetzes zur zweiten Föderalismusreform vom 10. August 2009 (BGBl I 2009, 2702) ist der Beklagte und Revisionskläger (das Bundeszentralamt für Steuern --BZSt--) für die Versicherungsteuer zuständig geworden und damit zum 1. Juli 2010 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel eingetreten.

Mit der Revision rügt das BZSt die Verletzung des § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG. Die versicherungsteuerrechtliche Auslegung des Begriffs "Versicherungsverhältnis" habe nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen. Da ein Reiseversicherungspaket nur einen Versicherungsvertrag begründe, könne das dort vereinbarte und vom Versicherungsnehmer gezahlte Versicherungsentgelt auch nur einheitlich behandelt werden. Ob das Reiseversicherungspaket nach versicherungsaufsichtsrechtlichen Kriterien eine "kombinierte Versicherung" sei, sei versicherungsteuerrechtlich irrelevant. Ebenso wenig sei entscheidend, ob sich nach der Verkehrsauffassung ein neuer einheitlicher Versicherungstypus herausgebildet habe.

Das BZSt beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat mit Schriftsatz vom 18. November 2010 den Beitritt zum Verfahren nach § 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) erklärt.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass die Versicherungsprämien nach § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG von der Besteuerung ausgenommen sind, soweit sie anteilig auf die Auslandsreisekrankenversicherungen entfallen.

1. Nach § 1 Abs. 1 VersStG unterliegt die Zahlung des Versicherungsentgelts aufgrund eines durch Vertrag oder auf sonstige Weise entstandenen Versicherungsverhältnisses der Steuer. Versicherungsentgelt ist gemäß § 3 Abs. 1 VersStG jede Leistung, die für die Begründung und zur Durchführung des Versicherungsverhältnisses an den Versicherer zu bewirken ist. Gemäß § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG ist u.a. von der Besteuerung ausgenommen die Zahlung des Versicherungsentgelts für eine Versicherung, durch die Ansprüche auf Kapital-, Renten- oder sonstige Leistungen im Falle der Krankheit begründet werden.

a) Die Zahlung des Versicherungsentgelts für eine Krankenversicherung ist nur von der Versicherungsteuer befreit, wenn das darauf entfallende Versicherungsentgelt im Vertrag gesondert ausgewiesen ist. Dies gilt --entgegen der Auffassung des BMF-- auch, wenn durch ein (Reise-)Versicherungspaket mehrere Risiken abgedeckt werden (Mehrgefahrenversicherung) und eine Krankenversicherung Bestandteil dieses Versicherungspaketes ist.

aa) Sowohl der Steuergegenstand (§ 1 Abs. 1 VersStG) als auch die Ausnahmen von der Besteuerung (§ 4 VersStG) knüpfen an die Zahlung des Versicherungsentgelts an. Bei einem durch Vertrag entstandenen Versicherungsverhältnis wird das zu zahlende Versicherungsentgelt regelmäßig von den Vertragsbeteiligten im Vertrag vereinbart, wobei sich die Versicherungsteuer auf die Höhe des Versicherungsentgelts auswirkt. Wird ein Versicherungsvertrag abgeschlossen, der mehrere Risiken einschließlich des Krankheitsrisikos absichert, greift eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG nur ein, wenn sich aus dem Vertrag ergibt, dass die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt sind. Es muss also vertraglich geregelt sein, welcher Teil des Versicherungsentgelts für die begünstigte Krankenversicherung gezahlt wird.

Die vertragliche Festlegung des auf die Krankenversicherung entfallenden Versicherungsentgelts als Voraussetzung der Steuerbefreiung bei einer Mehrgefahrenversicherung lässt sich zwar nicht unmittelbar dem Wortlaut des § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG entnehmen. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen aber dafür, die Steuerbefreiung nur zu gewähren, wenn aus dem Vertrag selbst zu erkennen ist, in welcher Höhe das Versicherungsentgelt für eine Krankenversicherung gezahlt wird. Denn begünstigt sind nur bestimmte im Einzelnen angeführte Versicherungen. Vereinbaren Versicherer und Versicherungsnehmer in einem einzigen Vertrag ein Versicherungspaket zur Abdeckung mehrerer Gefahren, muss deshalb zur Erlangung der Steuerbefreiung das Versicherungsentgelt, das zum Teil auf eine begünstigte Krankenversicherung und zum Teil auf nicht begünstigte Versicherungen entfällt, im Vertrag entsprechend aufgeteilt werden.

Die Frage, ob eine Steuerbefreiung in Anspruch genommen werden kann, wenn der steuerfreie Teil des Versicherungsentgelts im Versicherungsvertrag nicht gesondert ausgewiesen ist, beant-wortet sich dabei ausschließlich nach versicherungsteuerrechtlichen Kriterien. Versicherungsaufsichtsrechtliche Erwägungen sind ebenso wenig entscheidungserheblich wie die zivilrechtliche Qualifikation des Versicherungsvertrags.

bb) Das Erfordernis eines gesonderten Ausweises des auf eine steuerfreie Krankenversicherung entfallenden Versicherungsentgelts ergibt sich schon aus der Rechtsnatur und der Systematik der Versicherungsteuer. Diese ist eine Verkehrsteuer auf den rechtlich erheblichen Vorgang des Geldumsatzes. Entscheidend ist, dass eine geschuldete Leistung an den Gläubiger so bewirkt wird, dass die Schuld durch Zahlung des Versicherungsentgelts erlischt (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. Dezember 2009 II R 44/07, BFHE 228, 285, BStBl II 2010, 1097). Bei einer Mehrgefahrenversicherung unter Einschluss einer steuerbefreiten Versicherung muss daher schon aus Gründen der Rechtsklarheit bereits im Zeitpunkt der Zahlung des Versicherungsentgelts eindeutig festgelegt sein, ob und inwieweit dieses i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 VersStG "für" eine Krankenversicherung gezahlt wird.

cc) Zudem muss für den Versicherungsnehmer als Steuerschuldner (§ 7 Abs. 1 Satz 1 VersStG) erkennbar sein, für welches Versicherungsentgelt Versicherungsteuer zu zahlen ist. Das gilt unabhängig davon, dass im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und dem Versicherer die Steuer nach § 7 Abs. 4 VersStG als Teil des Versicherungsentgelts gilt, der Versicherer nach § 7 Abs. 1 Satz 2 VersStG für die Steuer haftet und sie nach § 7 Abs. 1 Satz 3 VersStG für Rechnung des Versicherungsnehmers zu entrichten hat. Das VersStG schließt eine Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers für die Versicherungsteuer nicht aus. Der Versicherungsnehmer muss deshalb auch aus Gründen der Rechtssicherheit feststellen können, ob und in welcher Höhe eine Steuerschuld besteht. Hierfür ist erforderlich, dass er den steuerfreien und den steuerpflichtigen Teil des Versicherungsentgelts dem Vertrag entnehmen kann.

dd) Dementsprechend hat der BFH bereits mit Urteil vom 16. Dezember 1953 II 175/52 U (BFHE 58, 375, BStBl III 1954, 54) entschieden, dass ein im Versicherungsvertrag ungeteiltes Versicherungsentgelt, das sich auf mehrere Versicherungsarten bezieht, nicht nachträglich für die Zwecke der Besteuerung geteilt werden kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 58, 375, BStBl III 1954, 54). Diese Rechtsprechung ist entgegen der Ansicht des FG nicht in dem Sinne zu verstehen, dass lediglich eine willkürliche nachträgliche Aufteilung des Versicherungsentgelts allein zu steuerrechtlichen Zwecken als rechtsmissbräuchlich und damit als unzulässig anzusehen ist. Vielmehr wird in der Entscheidung deutlich herausgestellt, dass eine Steuerbefreiung nur in Anspruch genommen werden kann, wenn der steuerfreie Teil des Versicherungsentgelts von vornherein im Versicherungsvertrag gesondert ausgewiesen ist. Eine interne Aufteilung und buchhalterische Erfassung des (steuerfreien) Versicherungsentgelts durch den Versicherer genügt diesen Anforderungen nicht.

b) Nach diesen Grundsätzen waren die Zahlungen der Entgelte für Reiseversicherungspakete insoweit, als sie rechnerisch auf eine Auslandsreisekrankenversicherung entfielen, nicht nach § 4 Nr. 5 Satz 1 VersStG von der Besteuerung ausgenommen. Denn sie waren im jeweiligen Versicherungsvertrag nicht gesondert ausgewiesen.

2. Da das FG von anderen Grundsätzen ausgegangen ist, war die Vorentscheidung aufzuheben. Sie stellt sich insbesondere auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Die Grundsätze von Treu und Glauben stehen der Festsetzung der Versicherungsteuer nicht entgegen. Dass das FA in der Vergangenheit insoweit keine Versicherungsteuer festgesetzt hat, als für Reiseversicherungspakete gezahlte Versicherungsentgelte rechnerisch auf die Auslandsreisekrankenversicherung entfallen sind, begründet kein schutzwürdiges Vertrauen zu Gunsten der Klägerin.

aa) Die Verdrängung gesetzten Rechts durch den Grundsatz von Treu und Glauben kann nur in besonders liegenden Fällen in Betracht kommen, in denen das Vertrauen des Steuerpflichtigen in ein bestimmtes Verhalten der Verwaltung nach allgemeinem Rechtsgefühl in einem so hohen Maß schutzwürdig ist, dass demgegenüber die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zurücktreten müssen. In diesem Zusammenhang verlangt der Grundsatz von Treu und Glauben einen Vertrauenstatbestand, aufgrund dessen der Steuerpflichtige disponiert hat. Der Vertrauenstatbestand besteht in einer bestimmten Position oder einem bestimmten Verhalten des einen Teils, aufgrund dessen der andere bei objektiver Beurteilung annehmen konnte, jener werde an seiner Position oder seinem Verhalten konsequent und auf Dauer festhalten. Die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt nach der Rechtsprechung des BFH regelmäßig voraus, dass sich der Steuerpflichtige und die Verwaltungsbehörde als Partner eines konkreten Rechtsverhältnisses (§§ 33 ff. der Abgabenordnung --AO--) gegenüberstehen (BFH-Urteil vom 7. Oktober 2010 V R 17/09, BFH/NV 2011, 865, m.w.N.).

Eine solche Vertrauenssituation kann der Steuerpflichtige selbst durch die Erteilung einer verbindlichen Zusage oder Auskunft des FA herbeiführen; daran fehlt es im Streitfall.

bb) Darüber hinaus wird Vertrauensschutz nach § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO für den Fall berücksichtigt, dass sich die Rechtsprechung eines obersten Gerichtshofs des Bundes, die bei der bisherigen Festsetzung durch die Finanzbehörde angewandt worden ist, geändert hat, woran es im Streitfall aber hinsichtlich der versicherungsteuerrechtlichen Beurteilung von Reiseversicherungspaketen fehlt. Vielmehr konnte bereits dem BFH-Urteil in BFHE 58, 375, BStBl III 1954, 54 entnommen werden, dass ohne gesonderten Ausweis des Versicherungsentgelts im Versicherungsvertrag der auf die Krankenversicherung entfallende Teil des Versicherungsentgelts nicht steuerfrei ist.

cc) Auch wenn, wofür tatsächliche Feststellungen des FG fehlen, im Rahmen von Außenprüfungen die von der Klägerin angenommene Steuerfreiheit nicht beanstandet worden sein sollte, würde dies keinen nach Treu und Glauben zu beachtenden Vertrauenstatbestand begründen. Denn nach den Grundsätzen der Abschnittsbesteuerung ergibt sich allein aus der früheren, auch aufgrund von Außenprüfungen vorgenommenen Beurteilung keine Bindung des FA für die Zukunft (BFH-Urteil in BFH/NV 2011, 865).

Nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung hatte das FA in jedem Besteuerungszeitraum die einschlägigen Besteuerungsgrundlagen erneut zu prüfen und rechtlich zu würdigen. Eine als falsch erkannte Rechtsauffassung musste es zum frühestmöglichen Zeitpunkt aufgeben, auch wenn der Steuerpflichtige auf diese Rechtsauffassung vertraut haben sollte (ständige Rechtsprechung des BFH, z.B. Urteile vom 13. April 1967 V 235/64, BFHE 88, 443, BStBl III 1967, 442; in BFH/NV 2011, 865, jeweils m.w.N.). Dies ist sogar dann angenommen worden, wenn die --fehlerhafte-- Auffassung im Prüfungsbericht niedergelegt worden war (vgl. BFH-Urteil vom 16. Juli 1964 V 92/61 S, BFHE 80, 446, BStBl III 1964, 634) oder wenn die Finanzbehörde über eine längere Zeitspanne eine rechtsirrige, für den Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten hatte (BFH-Urteil vom 22. Juni 1971 VIII 23/65, BFHE 103, 77, BStBl II 1971, 749). Aus der gesetzlichen Regelung der verbindlichen Zusage nach einer Außenprüfung (§§ 204 ff. AO) ergibt sich, dass Außenprüfungen für sich allein keine Grundlage für einen Vertrauensschutz bilden können (BFH-Urteil in BFH/NV 2011, 865).

b) Das FA durfte die nachgeforderte Versicherungsteuer mit Steuerbescheid für den Anmeldungszeitraum September 2006 festsetzen.

aa) Nach § 10 Abs. 4 VersStG sind Steuerbeträge, die aufgrund einer Außenprüfung nachzuentrichten oder zu erstatten sind, zusammen mit der Steuer für den laufenden Anmeldungszeitraum festzusetzen.

Der Gesetzgeber hat § 10 Abs. 4 VersStG durch Art. 20 Nr. 3 des Steuerbereinigungsgesetzes 1985 (BGBl I 1984, 1493) in das VersStG eingefügt. Die Bundesregierung hat zur Begründung des Gesetzentwurfs ausgeführt, die Regelung über die Festsetzung der Steuerbeträge, die aufgrund einer Außenprüfung nachzuentrichten seien (Absatz 4), sei wegen des neuen Steueranmeldungsverfahrens erforderlich, damit die Nachforderung der Steuerbeträge möglichst wenig Verwaltungsaufwand verursache (vgl. BTDrucks 10/1636, S. 77). Der Vereinfachungszweck des § 10 Abs. 4 VersStG besteht somit darin, dass die Finanzbehörde nach einer Außenprüfung nicht für jede einzelne zu korrigierende Versicherungsteueranmeldung einen Änderungsbescheid zu erlassen, sondern alle Änderungen in einem Bescheid zusammenzufassen hat.

Entgegen der Auffassung des FG Niedersachsen (Urteil vom 18. Juli 2011  3 K 360/09, nicht veröffentlicht --n.v.--) ergibt sich aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 4 VersStG nicht, dass die Verwaltung darauf beschränkt ist, aufgrund einer Außenprüfung nachzufordernde Beträge nur mit der Steuer des Anmeldungszeitraums festzusetzen, in dem die Außenprüfung endete. § 10 Abs. 4 VersStG legt keinen bestimmten Anmeldungszeitraum fest; es muss sich lediglich um einen laufenden Anmeldungszeitraum handeln. "Laufender Anmeldungszeitraum" i.S. des § 10 Abs. 4 VersStG ist deshalb jeder Anmeldungszeitraum nach Abschluss der Außenprüfung.

Auch der Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber den Anmeldungszeitraum, für den die nachzufordernde Steuer festzusetzen ist, festlegen wollte. Ebenso wenig sind Gründe ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber die Festsetzung der nachzufordernden Steuer auf den Monat, in dem die Außenprüfung beendet wurde, hätte beschränken sollen. Die Frage, ob eine Festsetzung der nachzufordernden Steuer noch zulässig ist, beantwortet sich nach den allgemeinen Regelungen über die Festsetzungsverjährung (§§ 169 ff. AO).

bb) Eine Festsetzung der aufgrund der Außenprüfung nachgeforderten Versicherungsteuer zusammen mit der Versicherungsteuer für September 2006 war danach grundsätzlich möglich. Die Außenprüfung war im Juni 2006 beendet.

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Der Senat kann mangels tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden, in welcher Höhe das FA Versicherungsteuer zu Recht nachgefordert hat. Das FG wird hierzu festzustellen haben, inwieweit die nachgeforderte Versicherungsteuer auf den Zeitraum Dezember 2001 bis Dezember 2004 entfällt. Für die Versicherungsteuer für Januar 2000 bis November 2001 durfte das FA am 6. November 2006 keinen Nachforderungsbescheid mehr erlassen, weil insoweit die Steuerschuld der Versicherungsnehmer bereits festsetzungsverjährt war.

a) Ist eine Steuer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung anzumelden (§ 150 Abs. 1 Satz 3 AO), so ist gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 AO eine Festsetzung der Steuer nach § 155 AO nur erforderlich, wenn die Festsetzung zu einer abweichenden Steuer führt oder der Steuer- oder Haftungsschuldner die Steueranmeldung nicht abgibt.

§ 167 Abs. 1 Satz 1 AO begründet in der Auslegung durch die Rechtsprechung ein Wahlrecht für die Finanzbehörde, den Haftungsschuldner entweder durch Haftungsbescheid oder durch Steuerbescheid in Anspruch zu nehmen, wenn dieser seine Anmeldepflicht nicht erfüllt hat (BFH-Beschluss vom 18. März 2009 I B 210/08, BFH/NV 2009, 1237, m.w.N.). Der Erlass eines Nachforderungsbescheids ändert allerdings nichts daran, dass durch diesen materiell-rechtlich ein Haftungsanspruch geltend gemacht wird. Die Steuerfestsetzung nach § 167 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 155 AO erfasst damit denjenigen, der die Steuer als Entrichtungssteuerschuldner nicht angemeldet hat, gerade in seiner Funktion als Haftungsschuldner (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1237, m.w.N.).

Das hat zur Folge, dass die tatbestandlichen Erfordernisse der materiell-rechtlichen Haftungsnorm zu beachten sind (vgl. BFH-Urteil vom 13. September 2000 I R 61/99, BFHE 193, 286, BStBl II 2001, 67, zu § 44 Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes). Wegen der Akzessorietät des Haftungsanspruchs ist hierfür im Regelfall weiter erforderlich, dass auch die Steuerschuld, für die gehaftet werden soll, entstanden ist und noch besteht (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1996 VII R 46/96, BFHE 181, 392, BStBl II 1997, 171; vgl. auch Kempf/Schmidt, Deutsches Steuerrecht 2003, 190, 192). Ist der Steueranspruch durch Verjährung erloschen (§ 47 AO), kann ein Haftungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. BFH-Beschluss vom 11. Juli 2001 VII R 28/99, BFHE 195, 510, BStBl II 2002, 267). Dementsprechend kann gegenüber dem Versicherer ein Nachforderungsbescheid nicht mehr ergehen, wenn der Steueranspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer festsetzungsverjährt ist.

b) Im Streitfall waren am 6. November 2006 die Voraussetzungen für den Erlass eines Nachforderungsbescheids für Besteuerungszeiträume vor Dezember 2001 nicht erfüllt, weil hinsichtlich der Versicherungsteuerschuld der Versicherungsnehmer für Januar 2000 bis einschließlich November 2001 bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war.

aa) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VersStG ist Steuerschuldner der Versicherungsnehmer. Der Versicherer haftet für die Steuer (§ 7 Abs. 1 Satz 2 VersStG) und hat die Steuer für Rechnung des Versicherungsnehmers zu entrichten (§ 7 Abs. 1 Satz 3 VersStG). Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VersStG hat der Versicherer innerhalb von fünfzehn Tagen nach Ablauf eines jeden Anmeldungszeitraums eine eigenhändig unterschriebene Steuererklärung abzugeben, in der er die im Anmeldungszeitraum entstandene Steuer selbst zu berechnen hat (Steueranmeldung), und die im Anmeldungszeitraum entstandene Steuer zu entrichten. Ist eine Steueranmeldung einzureichen, beginnt gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO die Festsetzungsfrist grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steueranmeldung eingereicht wird. Die Abgabe der Versicherungsteueranmeldung ist auch für den Beginn der Festsetzungsfrist der Steuerschuld des Versicherungsnehmers das nach § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO maßgebliche Ereignis (vgl. BFH-Urteil vom 29. Januar 2003 I R 10/02, BFHE 202, 1, BStBl II 2003, 687; BFH-Beschluss vom 10. Februar 2009 I B 157/08, n.v., jeweils zur Kapitalertragsteuer).

bb) Vorliegend hat die Klägerin die Steueranmeldungen für den Zeitraum Januar 2000 bis Dezember 2004 --mit Ausnahme für die Monate Dezember-- beim FA im Kalenderjahr des jeweiligen Anmeldungszeitraums eingereicht. Die Steueranmeldungen für die Dezembermonate hat die Klägerin jeweils im Laufe des Monats Januar des auf den jeweiligen Besteuerungszeitraum folgenden Kalenderjahres abgegeben. Die vierjährige Festsetzungsfrist (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO) begann nach § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO für die Versicherungsteuer für Januar bis November 2000 mit Ablauf des Jahres 2000 und für Dezember 2000 bis November 2001 mit Ablauf des Jahres 2001 zu laufen. Sie endete somit für die Versicherungsteuer für Januar bis November 2000 mit Ablauf des Jahres 2004 und für Dezember 2000 bis November 2001 mit Ablauf des Jahres 2005. Die Versicherungsteuer für Januar 2000 bis November 2001 war somit gegenüber den Versicherungsnehmern zum Zeitpunkt des Erlasses des Nachforderungsbescheids am 6. November 2006 festsetzungsverjährt. Unerheblich ist, dass vor Ablauf der Festsetzungsfrist am 10. Mai 2005 bei der Klägerin mit einer Außenprüfung begonnen worden ist. Denn der Ablauf der Festsetzungsfrist gegenüber dem Versicherungsnehmer wird durch eine Außenprüfung beim Versicherer nicht nach § 171 Abs. 4 Satz 1 AO gehemmt (vgl. BFH-Urteil vom 1. Dezember 1995 VI R 76/91, BFHE 179, 312, BStBl II 1996, 239, zur Lohnsteuer; vgl. allgemein hierzu Kruse in Tipke/ Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 171 AO Rz 57, jeweils m.w.N.).