Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 11. Okt. 2013 - 6 PB 27/13

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 1. April 2011 - 10 TaBV 105/10 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darum, ob Beamte, die vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesen sind, weiterhin an Betriebsversammlungen in ihrem Stammbetrieb Vivento teilnehmen dürfen.

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) betreibt ein Telekommunikationsunternehmen, das als Aktiengesellschaft aus der Privatisierung der Deutschen Bundespost hervorgegangen ist. Antragsteller (Beteiligter zu 1) ist der für den Betrieb Vivento der Arbeitgeberin gewählte Betriebsrat. Der Betrieb Vivento erbringt bundesweit an 30 Standorten Personal- und Servicedienstleistungen. Dort werden sog. Transfermitarbeiter, deren Stammarbeitsplatz bei der Arbeitgeberin oder deren Tochtergesellschaften entfallen ist, qualifiziert und in neue Beschäftigungsverhältnisse innerhalb und außerhalb des Konzerns der Arbeitgeberin vermittelt. In der Belegschaft des Betriebs Vivento überwiegt die Gruppe der sog. Transfermitarbeiter diejenige der Stammarbeitnehmer. Zu den Transfermitarbeitern gehören neben Arbeitnehmern auch Beamte, die nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesen sind. Arbeitsplätze, auf denen Transfermitarbeiter beschäftigt werden könnten, hält der Betrieb Vivento nicht vor.

Der Betriebsrat führt im Betrieb Vivento periodisch Betriebsversammlungen durch. Seit der Betriebsversammlung vom 2. Juli 2008 streiten die Beteiligten über die Teilnahmeberechtigung von vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesenen Beamten. Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, Transfermitarbeiter seien weiterhin auch als Arbeitnehmer des Betriebs Vivento zu behandeln und hätten deshalb ein Recht auf Teilnahme an den dort stattfindenden Betriebsversammlungen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesene Beamte seien nicht zur Teilnahme an Betriebsversammlungen im Betrieb Vivento berechtigt. Diese Beamten seien nicht in diesen Betrieb eingegliedert und deshalb keine betriebsangehörigen Arbeitnehmer iSd. § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Eine gesetzliche Zuordnung zum Verleiherbetrieb, wie sie § 14 Abs. 1 AÜG für Leiharbeitnehmer vorsehe, sei durch das PostPersRG nicht erfolgt. Vielmehr seien Beamte nach § 24 Abs. 3 PostPersRG betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer der Unternehmen anzusehen, denen sie vorübergehend zugewiesen sind.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesenen Beamten des Betriebs Vivento nicht berechtigt sind, an Betriebsversammlungen im Betrieb Vivento teilzunehmen. Dies folgt aus § 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG. Danach gelten diese Beamten betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer des Unternehmens, deren Betrieben sie zur Tätigkeit zugewiesen sind. Der vom Betriebsrat gestellte Unterlassungsantrag hat deshalb keinen Erfolg. Der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Der Unterlassungsantrag ist unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Danach muss ein Antrag auch im Beschlussverfahren so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner vorzunehmen oder zu unterlassen hat, darf grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Soll der Schuldner zur zukünftigen Unterlassung einzelner Handlungen verpflichtet werden, müssen diese so genau bezeichnet sein, dass kein Zweifel besteht, welches Verhalten im Einzelnen betroffen ist. Für den Schuldner muss aufgrund des Unterlassungstitels erkennbar sein, welche Handlungen oder Äußerungen er künftig zu unterlassen hat, um sich rechtmäßig verhalten zu können (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 9, EzA SGB IX § 95 Nr. 4).

b) Diesen Anforderungen genügt der Antrag nach der gebotenen Auslegung.

aa) Der Antrag ist darauf gerichtet der Arbeitgeberin zu untersagen, Beamten, die sie nach § 4 Abs. 4 PostPersRG „vorläufig und befristet“ anderen Unternehmen zuweist, die Teilnahme an Betriebsversammlungen zu „verbieten“. Der Betriebsrat hat in der Anhörung bestätigt, dass mit dem Antrag nur die Gruppe der nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesenen Beamten bezeichnet ist.

bb) Indem der Arbeitgeberin untersagt werden soll, den Beamten die Teilnahme an Betriebsversammlungen des Betriebsrats zu „verbieten“, will der Betriebsrat des Betriebs Vivento erreichen, dass die Arbeitgeberin jegliche repressiven Maßnahmen unterlässt, die - sei es unmittelbar gegenüber den betroffenen Beamten, sei es mittelbar über die Einsatzunternehmen - darauf gerichtet sind, die Teilnahme der bezeichneten Personengruppe an Betriebsversammlungen im Betrieb Vivento zu unterbinden. Damit ist für die Arbeitgeberin ausreichend erkennbar, welche Handlungen sie unterlassen soll.

cc) Wie seine Auslegung ergibt, erfasst der Antrag alle Formen künftiger Betriebsversammlungen. Er unterscheidet nicht danach, ob diese während (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) oder außerhalb der Arbeitszeit (§ 44 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) stattfinden und ob es sich um regelmäßige (§ 43 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), zusätzliche (§ 43 Abs. 1 Satz 4 BetrVG) oder außerordentliche Betriebsversammlungen (§ 43 Abs. 3 Satz 1 BetrVG)handelt.

2. Der Unterlassungsantrag ist unbegründet. Allerdings kann ein Betriebsrat vom Arbeitgeber die künftige Unterlassung eines Verhaltens verlangen, das sich objektiv als eine nach § 78 Satz 1 BetrVG unzulässige Störung oder Behinderung der Betriebsratstätigkeit darstellt(vgl. BAG 12. November 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 27 = EzA BetrVG 1972 § 23 Nr. 38). Es stellt jedoch keine unzulässige Beeinträchtigung der Tätigkeit des Betriebsrats dar, wenn die Arbeitgeberin den vorübergehend anderen Unternehmen zugewiesenen Beamten die Teilnahme an Betriebsversammlungen des Betriebs Vivento untersagt. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden hat, sind diese Beamten nicht nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG berechtigt, an Betriebsversammlungen im Betrieb Vivento teilzunehmen.

a) Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht die Betriebsversammlung „aus den Arbeitnehmern des Betriebs“. Die Vorschrift bestimmt selbst nicht näher, wer hierzu gehört. Daher sind die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen und die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze heranzuziehen.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind „Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes … Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden“. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das BetrVG in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt(vgl. BAG 13. Oktober 2004 - 7 ABR 6/04 - zu B II 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 112, 180; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 12; Fitting 26. Aufl. § 5 Rn. 15; WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 5 Rn. 4; vgl. aber auch DKKW-Trümner 13. Aufl. § 5 Rn. 9 ff.). Nach dem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. etwa BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 270/06 - Rn. 13, ZTR 2007, 391; 11. November 2008 - 1 ABR 68/07 - Rn. 27 mwN, BAGE 128, 265; Raab GK-BetrVG § 5 Rn. 13, 18 ff.).

bb) Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allein allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese ist häufig unproblematisch. Dass sie aber bisweilen vorgenommen werden muss und auch nicht immer selbstverständlich erscheint, zeigt sich, wenn ein Arbeitgeber mehrere Betriebe hat oder einen Arbeitnehmer nicht „für“ einen bestimmten Betrieb, sondern „betriebsübergreifend“ oder etwa für seinen privaten Haushalt einstellt oder wenn er den Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung stellt. Auch in Fällen einer unternehmensrechtlichen Umwandlung kann, wie § 323 Abs. 2 UmwG deutlich macht, eine „Zuordnung der Arbeitnehmer“ zu einem bestimmten Betrieb geboten sein(vgl. Fitting §§ 112, 112a Rn. 94 mwN). Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung setzt regelmäßig voraus, dass die Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a aa der Gründe mwN, BAGE 94, 144; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27; 12. September 2012 - 7 ABR 37/11 - Rn. 27). Hierzu ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit auf dem Betriebsgelände verrichtet. Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber mit Hilfe des Arbeitnehmers den arbeitstechnischen Zweck seines Betriebs verfolgt (BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a aa der Gründe mwN, aaO). Dementsprechend kommt es nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung steht grundsätzlich auch eine vorübergehende Abwesenheit des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn seine Rückkehr in den Betrieb vorgesehen ist (vgl. BAG 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 37 mwN).

cc) Diese vorstehend beschriebene sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der „zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit … einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in dessen Betriebsorganisation“ gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 20). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben (vgl. zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.). Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 38). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist im Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert.

dd) Die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ führt beim drittbezogenen Personaleinsatz nicht zu sachgerechten Ergebnissen (vgl. zur Kritik im Schrifttum etwa Hamann Anm. AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 mwN). Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber am arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes in nicht unerheblichem Umfang bereits geregelt hat. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass innerhalb des Betriebsverfassungsgesetzes in durchaus unterschiedlichem Zusammenhang an den „Arbeitnehmer“ angeknüpft wird.

(1) Der Gesetzgeber hat die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt. Dabei wird allerdings erkennbar kein einheitliches Regelungskonzept verfolgt. Insbesondere zwischen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und dem drittbezogenen Personaleinsatz von Angehörigen des öffentlichen Dienstes in der Privatwirtschaft bestehen beträchtliche Unterschiede.

(a) So bleiben Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Auch sind sie nach der ausdrücklichen Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im Entleiherunternehmen und bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb nicht wählbar(vgl. dazu BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - BAGE 133, 202). Andererseits sind sie nach der allgemeinen Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG im Entleiherbetrieb wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sind nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Schließlich ist nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG der Betriebsrat des Entleiherbetriebs vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers nach § 99 BetrVG zu beteiligen(vgl. dazu etwa BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - BAGE 137, 194). Dagegen enthalten weder das Betriebsverfassungsgesetz noch das AÜG Regelungen darüber, ob sowie ggf. wie Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb betriebsverfassungsrechtlich zu berücksichtigen sind. Insbesondere fehlt es an Bestimmungen, ob es auf sie bei der Anwendung der unterschiedlichen Schwellenwerte ankommt, in denen das Betriebsverfassungsgesetz auf die Anzahl der - sei es aller, sei es nur der wahlberechtigten - Arbeitnehmer abstellt (vgl. etwa § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Satz 1, § 38 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 60 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 92a Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2, § 95 Abs. 2 Satz 1, § 99 Abs. 1 Satz 1, § 106 Abs. 1 Satz 1, § 110 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 111 Satz 1 und Satz 2, § 112a Abs. 1). Aber auch zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei bestimmten Antragsrechten (vgl. etwa § 3 Abs. 3 Satz 2, § 14 Abs. 4 Satz 1, § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) und bei betriebsverfassungsrechtlichen Quoren (vgl. etwa § 3 Abs. 3 Satz 1, § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 14 Abs. 4 Satz 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) sowie zur Frage, in welchen Fällen sich die Mitbestimmung des Betriebsrats auf Leiharbeitnehmer erstreckt, verhält sich das AÜG - mit Ausnahme von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG - nicht.

(b) Von dem Konzept des AÜG unterscheidet sich das gesetzliche Konzept bei der Überlassung von Beschäftigten des öffentlichen Dienstes an privatrechtliche Unternehmen nicht unerheblich. So sieht § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG - ohne ausdrückliche Einschränkung - vor, dass Beamte, Soldaten sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, als Arbeitnehmer gelten. Wie der beschließende Senat entschieden hat, sind sie daher jedenfalls bei den organisatorischen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes zu berücksichtigen, die auf die regelmäßige Anzahl der (wahlberechtigten) Arbeitnehmer abstellen (15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 20 ff., AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7). Auch sind sie, soweit sie dafür die allgemeinen Voraussetzungen erfüllen, in den Einsatzbetrieben zum Betriebsrat wählbar (BAG 15. August 2012 - 7 ABR 34/11 - NZA 2013, 107; 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 -). Der Senat hat aber ausdrücklich von der Beantwortung der Frage abgesehen, ob die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten einschränkungslos bei allen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes zu berücksichtigen sind, die auf die Anzahl der Arbeitnehmer abstellen(15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7). Gleiches gilt auch für die zahlreichen spezialgesetzlichen Regelungen, die zur betriebsverfassungsrechtlichen Behandlung von öffentlichen Bediensteten ergangen sind, die aufgrund der Privatisierung von Teilen des öffentlichen Dienstes an privatrechtlich organisierte Unternehmen überlassen sind (vgl. etwa § 19 DBGrG, § 24 Abs. 1 bis Abs. 3 PostPersRG, § 6 Abs. 1 BwKoopG, § 4 BWpVerwPG, § 4 Abs. 2 Satz 1 BAFISBAÜbnG, § 5 Abs. 1 BfAIPG; vgl. auch die zusammenfassende Darstellung in Fitting § 1 Rn. 38 bis Rn. 56d).

(2) Aber nicht nur in den gesetzlichen Regelungen zum drittbezogenen Personaleinsatz, sondern bereits im Betriebsverfassungsgesetz selbst wird in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf „den“ Arbeitnehmer abgestellt. So spielt zum Beispiel die Anzahl der Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße eine entscheidende Rolle. Dabei kommt der Betriebsgröße, die für den Umfang der vom Betriebsrat zu erledigenden Aufgaben, aber möglicherweise auch für die Überschaubarkeit der Belegschaft oder die wirtschaftliche Belastbarkeit des Betriebs oder des Unternehmens kennzeichnend sein kann, nicht notwendig in jedem Zusammenhang dieselbe Funktion zu. Der Umstand, dass ein überlassener Arbeitnehmer nicht in arbeitsvertraglichen Beziehungen zum Inhaber des Einsatzbetriebs steht, kann in unterschiedlicher Weise für das Bestehen und den Inhalt von Mitbestimmungsrechten - etwa nach §§ 87, 99, 102, 111, 112 BetrVG - von Bedeutung sein. Überlassene Arbeitnehmer sind von den Maßnahmen des Inhabers des Einsatzbetriebs zwar häufig, aber keineswegs immer in derselben Weise betroffen wie die Vertragsarbeitnehmer.

ee) Hiernach sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die jeweiligen ausdrücklich normierten spezialgesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Wie der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 18. Oktober 2011 (- 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8) zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG deutlich gemacht hat, ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten. Hiervon ist auch der beschließende Senat in seinen jüngeren Entscheidungen zur Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb (17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - BAGE 133, 202), zum Teilnahmerecht von Auszubildenden im „aufgespaltenen Ausbildungsverhältnis“ an Betriebsversammlungen (24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1), zur Versetzung der einem Kooperationsunternehmen der Bundeswehr zugewiesenen Bundesbediensteten (4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 138 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 9), zu der Berücksichtigung der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten bei den organisatorischen Schwellenwerten im Einsatzbetrieb(15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7; 12. September 2012 - 7 ABR 37/11 -), der „Reaktivierung“ eines Beamten in einem privatisierten Postunternehmen (15. August 2012 - 7 ABR 6/11 -), der Wählbarkeit gestellter Arbeitnehmer zum Betriebsrat (15. August 2012 - 7 ABR 34/11 - NZA 2013, 107; 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 -; 12. September 2012 - 7 ABR 37/11 -) sowie der Anrechnung von Vordienstzeiten als Leiharbeitnehmer im Betrieb (10. Oktober 2012 - 7 ABR 53/11 -) ausgegangen.

b) Hiernach gehören die Beamten der Arbeitgeberin, die nicht im Betrieb Vivento eingesetzt sind, sondern denen von der Arbeitgeberin gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG vorübergehend eine Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen zugewiesen ist, nicht zu den Arbeitnehmern, aus denen gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Betriebsversammlung des Betriebs Vivento besteht.

aa) Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG gelten die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG gelten die Beamten, denen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 PostPersRG eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist, ua. für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer des Unternehmens. Der Gesetzgeber hat damit für diesen Fall des drittbezogenen Personaleinsatzes und der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung - anders als im AÜG - grundsätzlich eine betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der betroffenen Arbeitnehmer zum Einsatzbetrieb vorgenommen. Die gesetzgeberische Konzeption geht dahin, dass der Beschäftigte trotz des dienstvertraglichen Bandes zu einem anderen Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer des Betriebs behandelt wird, in welchem er eingegliedert ist (vgl. BAG 16. Januar 2008 - 7 ABR 66/06 - Rn. 24, BAGE 125, 232). Da er somit betriebsverfassungsrechtlich Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs ist, gehört er zu den Arbeitnehmern, aus denen die Betriebsversammlung des Einsatzbetriebs besteht. Anders als im AÜG, das in § 14 Abs. 1 die grundsätzliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Betrieb des Verleihers vorsieht, in § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG aber darüber hinaus die Berechtigung des Leiharbeitnehmers zur Teilnahme an Betriebsversammlungen im Entleiherbetrieb begründet, fehlt es im PostPersRG an einer Regelung, die geeignet wäre, ein Teilnahmerecht nicht nur an den Betriebsversammlungen des Einsatzbetriebs, sondern darüber hinaus auch im „Stammbetrieb“ zu begründen.

bb) Die betriebsverfassungsrechtliche Funktion der Betriebsversammlung gebietet keine andere Beurteilung.

(1) Betriebsversammlungen dienen vor allem der Kommunikation zwischen Betriebsrat und Belegschaft (vgl. BAG 27. Juni 1989 - 1 ABR 28/88 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 62, 192; 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 34, AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1). Auf ihnen können alle in § 45 Satz 1 BetrVG genannten Angelegenheiten behandelt werden. Erforderlich ist, dass es sich um Themen handelt, die „den Betrieb oder seine Arbeitnehmer unmittelbar betreffen“ (vgl. Weber GK-BetrVG § 45 Rn. 11 mwN). Damit ist typischerweise jedenfalls ein Großteil der auf einer Betriebsversammlung des Einsatzbetriebs erörterten Themen auch für die dort eingesetzten überlassenen Arbeitnehmer von unmittelbarer Bedeutung. Das macht für den Bereich der Leiharbeit auch die Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG deutlich(BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 34, aaO).

(2) Für eine Teilnahme der einem anderen Unternehmen zugewiesenen Beamten an den Betriebsversammlungen im „Stammbetrieb“ Vivento gilt das nicht in gleicher Weise. Ein doppeltes Teilnahmerecht sowohl an den Betriebsversammlungen des Einsatzbetriebs als auch an denjenigen des Stammbetriebs ist auch bei einem normzweckorientierten Verständnis nicht geboten. Hieran wäre allenfalls zu denken, wenn zwischen den einem anderen Unternehmen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG zugewiesenen Beamten und dem Betriebsrat des „Stammbetriebs“ Vivento zu bestimmten Fragen, bei denen die Mitbestimmung beim Betriebsrat des Stammbetriebs liegt, keine Kommunikationsmöglichkeit bestünde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach § 28 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 PostPersRG ist der Betriebsrat des Betriebs Vivento bei zugewiesenen Beamten weiterhin in den statusrechtlichen Angelegenheiten der § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis Nr. 5 und § 79 Abs. 3 BPersVG zu beteiligen. Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 PostPersRG ist zusätzlich der Betriebsrat des aufnehmenden Unternehmens bei diesen Entscheidungen und Maßnahmen der Arbeitgeberin zu unterrichten; ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Gesetzgeber hat damit zur Absicherung der Mitbestimmungsinteressen der zugewiesenen Beamten die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung des Betriebsrats im Beschäftigungsbetrieb durch ein Unterrichtungs- und Stellungnahmerecht als ausreichend erachtet. § 28 Abs. 2 PostPersRG stellt dabei sicher, dass die Belange der Belegschaft des Einsatzbetriebs, dem der Beamte zugewiesen ist, bei der Entscheidungsfindung des Betriebsrats Berücksichtigung finden können(BT-Drucks. 15/3404 S. 9; BT-Drucks. 15/3732 S. 7); insoweit handelt es sich um eine Sonderregelung im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Beteiligungsrechte des § 28 Abs. 1 PostPersRG(BAG 16. Januar 2008 - 7 ABR 66/06 - Rn. 26 f., BAGE 125, 232). Zwar wird dem Beamten damit keine betriebsöffentliche Kommunikation mit dem Betriebsrat des Betriebs Vivento im Rahmen von Betriebsversammlungen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eröffnet. Es besteht aber zumindest die Möglichkeit, Transfermitarbeiter betreffende Fragestellungen zum Gegenstand von Betriebsversammlungen in den Beschäftigungsbetrieben zu machen, weil der dortige Betriebsrat über die Entscheidungen und Maßnahmen der Arbeitgeberin unterrichtet ist.

II. Der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln ist als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Unterlassungsantrag gestellt. Er fällt dem Senat damit nicht zur Entscheidung an (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 11, EzA SGB IX § 95 Nr. 4).

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 2. August 2011 - 7 TaBV 66/10 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. November 2010 - 8 BV 81/10 - abgeändert.

Die Wahl des Betriebsrats wird für unwirksam erklärt.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Kern der Auseinandersetzung ist, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei Anwendung von § 9 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind.

Im Betrieb der Arbeitgeberin fand am 29./30. März 2010 eine Betriebsratswahl statt. Bei Erlass des Wahlausschreibens waren in dem Betrieb regelmäßig 879 Stammarbeitnehmer und 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer zunächst die Wahl eines 15-köpfigen Betriebsrats ausgeschrieben. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren wurde ihm vom Arbeitsgericht aufgegeben, das Wahlverfahren abzubrechen und die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats auszuschreiben. Dem kam der Wahlvorstand nach. Das Ergebnis der Wahl wurde am 7. April 2010 bekannt gegeben.

Die Antragsteller haben die Wahl am 21. April 2010 mit der Begründung angefochten, es sei kein Gremium von 13, sondern von 15 Betriebsratsmitgliedern zu wählen gewesen. Die Leiharbeitnehmer hätten mitgezählt werden müssen. Der Betriebsrat hat diesen Standpunkt unterstützt.

Die Antragsteller haben beantragt,

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer zählten nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs, an den sie arbeitsvertraglich nicht gebunden seien. Der tatsächlichen Eingliederung der Leiharbeitnehmer in den Entleiherbetrieb habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er ihnen dort einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte zuerkannt habe.

Die Vorinstanzen haben den Wahlanfechtungsantrag abgewiesen, den die Antragsteller mit Unterstützung des Betriebsrats im zugelassenen Rechtsbeschwerdeverfahren weiterverfolgen. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Bei der Wahl wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG verstoßen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder grundsätzlich mit. Seine entgegenstehende Rechtsprechung gibt der Senat auf. Der Verstoß gegen § 9 Satz 1 BetrVG war geeignet, das Ergebnis der Wahl zu beeinflussen. Diese ist daher unwirksam.

I. Der Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. ist zulässig.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil das Arbeitsgericht im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren dem Wahlvorstand, der die Größe des zu wählenden Betriebsrats ursprünglich unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auf 15 Mitglieder festgesetzt hatte, aufgegeben hat, das Wahlverfahren abzubrechen und die Betriebsratswahl neu auszuschreiben, ohne dabei die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Anfechtung einer daraufhin nach der gerichtlichen Maßgabe durchgeführten Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats steht die Rechtskraft der vom Arbeitsgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

a) Allerdings sind Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der formellen und materiellen Rechtskraft fähig. Formell rechtskräftig werden sie, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können. Die von dieser äußeren Rechtskraft abhängige materielle (innere) Rechtskraft bedeutet, dass der Streitgegenstand des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligten bei unverändertem Sachverhalt nicht erneut einer Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen unterbreitet werden kann. Ein Antrag, der den gleichen Streitgegenstand erneut zur Entscheidung stellt, ist unzulässig, weil der Rechtsschutz bereits gewährt wurde (vgl. BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 95, 47). Subjektiv wirkt die materielle Rechtskraft nach § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Vorprozesses, im Beschlussverfahren also zwischen den Beteiligten (BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 2 der Gründe, aaO). Auf die Frage, ob und ggf. wie sich diese Grundsätze auch im Verhältnis von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu späteren Hauptsacheverfahren auswirken (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN), kommt es vorliegend nicht an.

b) Die formelle und materielle Rechtskraft der im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung steht der Zulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags der Beteiligten zu 1. bis 14. schon deshalb nicht entgegen, weil die Streitgegenstände der Verfahren nicht identisch sind. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren der Abbruch der eingeleiteten sowie die Einleitung einer erneuten Betriebsratswahl. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Wirksamkeit der durchgeführten Wahl. Darüber hinaus sind auch die Beteiligten der beiden Verfahren überwiegend nicht identisch. Während in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Arbeitgeberin und der Wahlvorstand beteiligt waren, sind an vorliegendem Verfahren neben der Arbeitgeberin 14 wahlberechtigte Arbeitnehmer und der Betriebsrat beteiligt.

2. Die Antragsteller sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist gewahrt.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entspricht die Wahl von 13 Betriebsratsmitgliedern nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 9 Satz 1 BetrVG. Unter Berücksichtigung der ständig beschäftigten Leiharbeitnehmer wäre nach der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat mit 15 Mitgliedern zu wählen gewesen.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Gerichte im Wahlanfechtungsverfahren an die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung gebunden wären.

a) Allerdings sind formell und materiell rechtskräftige Entscheidungen geeignet, präjudizielle Bindungswirkung für Folgeprozesse zu entfalten, in denen der Streitgegenstand zwar nicht identisch ist, der Streitgegenstand des Vorprozesses aber eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Das gilt auch für Beschlüsse in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren. Dabei beschränkt sich die Bindungswirkung auf den unmittelbaren Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung (vgl. BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 89). Inwieweit Entscheidungen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Bindungswirkung für spätere Erkenntnisverfahren entfalten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN). Subjektiv tritt die Bindungswirkung grundsätzlich nur zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern ein. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erfährt dieser Grundsatz allerdings erhebliche Durchbrechungen (vgl. GK-ArbGG/Dörner Stand März 2013 § 84 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Fitting 26. Aufl. nach § 1 Rn. 59; Nottebom RdA 2002, 292). Sofern es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung - wie etwa § 9 TVG - fehlt, ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erweiterung der Bindungswirkung auf Personen oder Stellen, die am Vorverfahren nicht beteiligt waren, aufgrund materiellen Rechts geboten ist(vgl. GK-ArbGG/Dörner § 84 Rn. 31).

b) Hiernach entfaltet die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung für das vorliegende Wahlanfechtungsverfahren schon deshalb keine präjudizielle Wirkung, weil eine Erstreckung der Bindungswirkung der zwischen - überwiegend - anderen Beteiligten ergangenen Entscheidung auf die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens aus Gründen materiellen Rechts nicht geboten erscheint. Vielmehr würde es zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung der Rechte der zu einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Berechtigten führen, wären diese an die Entscheidung in einem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gebunden, an dem sie nicht beteiligt waren.

2. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG begründet.

a) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. § 9 Satz 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens. Danach richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. Hiergegen wurde durch die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats verstoßen.

aa) Allerdings befindet sich die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, Leiharbeitnehmer seien generell nicht als Arbeitnehmer des Betriebs iSd. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen, im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung. Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung wurden für die Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder nur betriebsangehörige Arbeitnehmer berücksichtigt (BAG 18. Januar 1989 -  7 ABR 21/88  - BAGE 61, 7 ). Für § 9 BetrVG idF des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) galt nach bisheriger Rechtsprechung nichts anderes. Dies hat der Senat für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 16. April 2003 (-  7 ABR 53/02  - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64) und für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27) entschieden.

bb) Im Schrifttum hat die Rechtsprechung ein uneinheitliches Echo gefunden. Ein erheblicher Teil der Autoren hat sich der Auffassung des Senats angeschlossen (Brose NZA 2005, 797; ErfK/Wank 13. Aufl. § 14 AÜG Rn. 7; Gillen/Vahle BB 2006, 2749, 2750; ErfK/Koch § 9 BetrVG Rn. 2; Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 6; ders. FS Wissmann S. 364, 365; H/S/W/G/N/R-Nicolai 8. Aufl. § 9 Rn. 6; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 14 AÜG Rn. 10; Konzen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367 f.; Löwisch/Kaiser BetrVG 6. Aufl. § 9 Rn. 2; Reineke FS Löwisch S. 211, 221 ff.; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 9 Rn. 7; Schirmer FS 50 Jahre BAG S. 1063, 1077; Urban-Crell/Schulz Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung Rn. 1049). Ein anderer Teil des Schrifttums will Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der §§ 9, 38 BetrVG berücksichtigen(Brors NZA 2003, 1380, 1382; Hako-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 9 Rn. 3; Brors/Schüren BB 2004, 2745, 2751; Däubler ArbuR 2001, 285, 286 und ArbuR 2004, 81, 82; Fitting § 5 Rn. 238 und § 9 Rn. 25; Richardi NZA 2001, 346, 350; DKKW-Homburg 13. Aufl. § 7 Rn. 7 und § 9 Rn. 14; Ratayczak AiB 2004, 212 ff.; Schüren RdA 2004, 184; Wlotzke FS 50 Jahre BAG S. 1149, 1160; ders. distanziert zur Rspr. auch in WPK BetrVG 4. Aufl. § 7 Rn. 30). Differenzierend wird die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer sollten dann zählen, wenn sie im Entleiherbetrieb auf dauerhaft oder auf regelmäßig besetzten Arbeitsplätzen zum Einsatz kommen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 110 f.; vgl. auch ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, S. 16 ff.; ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 2 S. 17 ff.; Reichold NZA 2001, 857, 861; ders. NZA 2001 Sonderbeilage zu Heft 24 S. 32, 37; Dörner FS Wissmann S. 286, 295 hat dies für den Fall erwogen, dass nach der ab 1. Januar 2004 geltenden Gesetzesfassung dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer nicht mehr nur eine Randbelegschaft bilden).

cc) Nachdem der Senat die zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelte sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat (vgl. dazu im einzelnen BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 ff.), hält er auch an seiner Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen, nicht weiter fest. Bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes sind die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN). Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 20). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben (vgl. zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.). Hier führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20). Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 21 bis Rn. 23). Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf „den“ Arbeitnehmer abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 24). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25).

(2) Ausgehend von diesem veränderten Verständnis ist der Arbeitnehmerbegriff der „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht geeignet für die Beantwortung der Frage, ob im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG anzusehen sind. Da es insoweit auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt, kommt es entscheidend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 9 BetrVG zukommt.

(a) Der reine Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht weiterführend.

(b) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht insgesamt eher dafür, Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb bei der Anwendung von § 9 BetrVG zu berücksichtigen.

(aa) Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Größe des Betriebsrats nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet.

(bb) Für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der systematische Zusammenhang zu § 7 Satz 2 BetrVG(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach dieser durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) neu eingefügten Bestimmung sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, § 7 Satz 2 BetrVG erkenne für bestimmte Fälle die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an, um der Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegenzuwirken(BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dabei steht dem überlassenen Arbeitnehmer, der länger als drei Monate eingesetzt wird, das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat nach der Gesetzesbegründung bereits ab dem ersten Arbeitstag im Einsatzbetrieb zu; sein Wahlrecht im Stammbetrieb bleibt unberührt (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). § 9 Satz 1 BetrVG stellt für Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ebenfalls auf deren Wahlberechtigung ab. Daher erschiene es wenig konsistent, die Leiharbeitnehmer zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie aber nicht als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen. Dass der Gesetzgeber in § 9 Satz 1 BetrVG nur in Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern die Wahlberechtigung verlangt und darüber auf dieses Erfordernis verzichtet, hebt den systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG nicht auf.

(c) Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Satz 1 BetrVG.

(aa) Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben. Eine angemessene Interessenvertretung ist dann gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steigt, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung findet (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 14 Rn. 111).

(bb) Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird durch die im Betrieb regelmäßig tätigen Leiharbeitnehmer auch bei einer nur partiellen Vertretung in erheblichem Umfang beeinflusst. Dies allein hat der Senat allerdings bislang für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht als ausreichend angesehen(vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach erneuter Prüfung hält der Senat hieran nicht fest. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden ist, ist so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen ist. Für den Betriebsrat ergeben sich durch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sowohl in Mitbestimmungsangelegenheiten als auch darüber hinaus in beträchtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten.

(aaa) So erstreckt sich die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG in erheblichem Maße auch auf Leiharbeitnehmer. Insoweit kann beispielhaft verwiesen werden auf die Mitbestimmungsrechte zu Fragen der Ordnung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, dazu BAG 15. Dezember 1992 - 1 ABR 38/92 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 72, 107), zur Einführung und Anwendung von Einrichtungen zur Verhaltens- und Leistungskontrolle (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und zu Grundsätzen der Gruppenarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG). Diese Mitbestimmungsrechte betreffen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft.

(bbb) Im Rahmen der personellen Mitbestimmung ist der Betriebsrat bei Einstellungen und Versetzungen von überlassenen Arbeitnehmern zu beteiligen (vgl. dazu BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26, BAGE 137, 194; 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306 ). Erfolgen nacheinander mehrere - noch so kurze - befristete Einsätze, ist jeder von ihnen nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt selbst dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer nach einer entsprechenden Rahmenvereinbarung allein beim Verleiher liegt (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26 f. mwN, aaO). Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation ist für den Betriebsrat hiernach im Bereich der personellen Mitbestimmung sogar eher mit mehr Arbeit verbunden als bei der Stammbelegschaft.

(ccc) Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt.

(cc) Soweit die Erhöhung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Aufgabenerweiterung begründet wurde, die sich im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz ergeben habe (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8), steht dies der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 BetrVG nicht entgegen(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Der Arbeitsanfall durch die Erweiterung der Mitbestimmung ist nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen. Leiharbeitnehmer sind auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. etwa BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 3: von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern waren 245 Leiharbeitnehmer).

b) Hiernach waren entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig beschäftigten 292 Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach § 9 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Beschäftigung der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „regelmäßig“ 292 Leiharbeitnehmer um eine nur zum Zeitpunkt der Wahl vorliegende Ausnahmesituation gehandelt habe (vgl. zur Frage der „in der Regel“ Beschäftigten BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17), sind weder behauptet noch ersichtlich. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens bestand die regelmäßige Belegschaft damit aus 1.171 Arbeitnehmern. Somit hätte nach § 9 Satz 1 BetrVG statt eines 13-köpfigen ein 15-köpfiger Betriebsrat gewählt werden müssen. Dieser Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens hat das Wahlergebnis beeinflusst. Eine Korrekturmöglichkeit besteht nicht. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam.