Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 26. Mai 2010 - 6 A 5/09, 6 A 5/09 (6 PKH 29/09)

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Rahmen der Feststellungsklage über den Bestand eines Nutzungsverhältnisses über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten.

2

Am 6. Dezember 2001 schlossen sie eine Vereinbarung über Räume und Flächen auf dem Flughafen D. Darin hieß es u.a.: "Präambel Diese Vereinbarung setzt das Überlassungsverhältnis aus der Vereinbarung vom 04.08.1993 ... und 26.05.1993 ... fort und wird gemäß Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 10.12.1999 ... wie folgt neu gefasst: Der Bund erklärt sich bereit, die Zollbehandlung des Personen-/Güterverkehrs auf dem Betriebsgelände der F. gemäß § 9 Zollverwaltungsge- setz - ZollVG - vorzunehmen. Die F. stellt aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung auf ihrem Betriebsgelände die für das Zollamt Flughafen D…erforderlichen Einrichtungen zur Verfügung. Über die Art und den Umfang dieser und weiterer Leistungen der F. gemäß § 9 ZollVG sowie über die Zahlung der Selbstkostenvergütung durch den Bund wird folgendes festgelegt: § 1 Überlassungsgegenstand (1) Die F. stellt dem Bund die in Anlage 1 aufgeführten Räume und Flächen auf dem Flughafen D… (Überlassungsgegenstand) zur Verfügung. Ein Mitbenutzungsrecht für die Treppenhäuser, Flure und Toiletten wird vereinbart.... § 3 Überlassungszweck (1) Der Bund nutzt die überlassenen Räume und Flächen (Überlassungsgegenstand ) ausschließlich für hoheitliche Zwecke. (2) Der Nutzungszweck der einzelnen Räume und Flächen bestimmt sich nach der in Anlage 1 enthaltenen Beschreibung. ... § 6 Selbstkostenvergütung und Nebenkosten (1) Die F. erhält als Vergütung ihrer Selbstkosten einen jährlichen Betrag entsprechend der Anlage 1 dieser Vereinbarung. Dieser Betrag ist zum 01. Juli jedes Jahres porto- und spesenfrei auf das Konto der F. ... zu überweisen. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist der Eingang auf dem Konto der F. maßgebend. (2) Die Selbstkosten werden nach der Verordnung ... berechnet. … (3) Nicht vergütet werden nach § 9 ZollVG insbesondere Monitore für Flughafeninformationssysteme, innerbetriebliche Gewinnzuschläge bei Leistungsverrechnung, kalkulatorische Gewinne und nicht zollübliche Baukosten gemäß Feststellung durch die OFD. (4) Die Gebühren-/Entgeltordnung der F. für den Flughafen D… gemäß § 43 LuftVZO in ihrer jeweils gültigen Fassung gilt für diese Vereinbarung nur insoweit, als die dort ausgewiesenen Gebüh- ren/Entgelte in ihrer jeweiligen Höhe den Selbstkosten i. S. d. § 9 ZollVG entsprechen und durch den Prüfbericht des Bundes als vergütungsfähig gem. § 9 ZollVG anerkannt wurden. ... ... § 8 Zweckbestimmung und Erweiterung (1) Der in § 3 Abs. 1 genannte Nutzungszweck allein begründet die öffentlich -rechtliche Überlassung des in § 1 näher bestimmten Gegenstandes dieser Vereinbarung gemäß § 9 ZollVG. Andere Nutzungszwecke als die Wahrnehmung unmittelbar hoheitlicher Aufgaben werden vom Bund ausgeschlossen. ... § 17 Sonstige Bestimmungen... (11) Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Vertrag und seiner Abwicklung ist D..."

3

Mit Schreiben vom 26. März 2007 kündigte die Beklagte die Vereinbarung zum 30. Juni 2007. Die Klägerin beantragt Feststellung, dass die Vereinbarung durch die Kündigung der Beklagten vom 26. März 2007 nicht wirksam beendet worden ist; hilfsweise begehrt sie eine bezifferte bzw. angemessene Nutzungsentschädigung.

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Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht D. verwiesen. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

5

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 GVG zulässig, weil das Oberlandesgericht sie wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Daran ist der Bundesgerichtshof gebunden. Sie ist aber unbegründet, weil die Instanzgerichte den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zu Recht für unzulässig erklärt haben.

6

1. Nach § 13 GVG ist der ordentliche Rechtsweg für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen eröffnet, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, ist nach § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

7

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB Beschluss vom 4. Juli 1974 - GmS-OGB 2/73 - NJW 1974, 2087; BGH Beschluss vom 9. April 2009 - III ZR 200/08 - zur Veröffentlichung bestimmt Tz. 3). Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch weiterer Rechtswegzuweisungen außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit , wie z.B. in § 40 Abs. 1 VwGO (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f. = NJW 1986, 2359). Die Rechtsnatur eines Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 314 = NJW 1986, 2359; BSGE 35, 47, 50). Dabei ist für den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen einem Träger öf- fentlicher Verwaltung und einer Privatperson typisch, dass er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt (vgl. § 54 Satz 2 VwVfG).

8

2. Nach diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht den Rechtsstreit der Parteien zu Recht als öffentlich-rechtliche Streitigkeit behandelt.

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a) Die Beklagte wird im Rahmen der Zollverwaltung grundsätzlich hoheitlich tätig. Nach § 2 Abs. 2 ZollVG dürfen einfliegende Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen, ausfliegende nur von einem solchen abfliegen. Wird die Zollbehandlung des Personen- oder Güterverkehrs - wie im Falle eines Flughafens - auf dem Betriebsgelände eines Unternehmens durchgeführt, das dem öffentlichen Verkehr oder dem öffentlichen Warenumschlag dient, so sind die Beziehungen zwischen der Zollverwaltung und dem Unternehmen in § 9 Abs. 2 bis 5 ZollVG geregelt. Diese Vorschriften beschränken sich nicht auf eine Regelung der hoheitlichen Eingriffsbefugnisse. Sie regeln vielmehr detailliert das Verhältnis zwischen der Zollverwaltung und dem betreffenden Unternehmen. Das Unternehmen hat insbesondere die erforderlichen Einrichtungen, wie Diensträume pp., zur Verfügung zu stellen und erhält dafür auf Antrag seine Selbstkosten, höchstens allerdings einen marktüblichen Preis vergütet (§ 9 Abs. 2 ZollVG).

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b) Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der Einstufung hoheitlicher Tätigkeit grundsätzlich danach zu unterscheiden ist, ob die Verwaltung bestimmte Rechtsbeziehungen begründet und wie sie diese Rechtsbeziehungen im Einzelnen ausgestaltet. Gerade im Rahmen der Beschaffungstätigkeit erfolgt die konkrete Ausgestaltung regelmäßig zivilrechtlich. Dies hat aber auch das Oberlandesgericht nicht verkannt. Denn es hat seine Entscheidung ausdrücklich nicht nur auf die hoheitliche Tätigkeit, sondern darauf gestützt, dass auch die Vereinbarung der Parteien öffentlich-rechtlich aus- gestaltet ist. Erst wegen der sich daraus ergebenden öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Vereinbarung hat das Oberlandesgericht einen bürgerlich -rechtlichen Rechtsstreit ausgeschlossen und einen öffentlich-rechtlichen Charakter des Nutzungsverhältnisses angenommen. Gegen diese Einstufung bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken.

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aa) Schon nach dem Inhalt ihrer Präambel regelt die Vereinbarung der Parteien auch die Art und den Umfang der Zollbehandlung auf dem Betriebsgelände der Klägerin gemäß § 9 ZollVG. Die Klägerin stellt die für das Zollamt erforderlichen Einrichtungen auf ihrem Betriebsgelände aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Verfügung. Entsprechend ist die Nutzung der überlassenen Räume und Flächen nach § 3 Abs. 1 der Vereinbarung ausschließlich auf hoheitliche Zwecke beschränkt. Dieser Nutzungszweck begründet nach § 8 Abs. 1 der Vereinbarung die öffentlich-rechtliche Überlassung des Objekts; andere Nutzungszwecke als die Wahrnehmung unmittelbarer hoheitlicher Aufgaben sind ausdrücklich ausgeschlossen. Als Vergütung erhält die Klägerin keinen am Markt orientierten Mietzins, sondern nach § 6 Abs. 1 der Vereinbarung lediglich einen pauschalierten Selbstkostenbetrag, wie dies in § 9 Abs. 2 ZollVG vorgesehen ist. Damit sind die beiden Hauptleistungspflichten der Vereinbarung öffentlich-rechlicher Natur, zumal sie sich an den gesetzlichen Vorgaben in § 9 ZollVG orientieren. Anstatt auf der Grundlage dieser gesetzlichen Vorgaben einen Verwaltungsakt zu erlassen, hat die Beklagte mit der Klägerin einen öffentlich -rechtlichen Vertrag geschlossen, wie dies § 54 VwVfG ausdrücklich vorsieht. Die Hauptleistungspflichten dieser Vereinbarung richten sich nach den durch den hoheitlichen Charakter der Zollverwaltung bedingten öffentlichrechtlichen Vorgaben und unterscheiden sich damit erheblich von den für das Zivilrecht typischen Vereinbarungen eines Mietvertrages. Im Rahmen eines zivilrechtlichen Mietvertrages hätte der Vertragszweck nicht auf die hoheitliche Tätigkeit beschränkt werden müssen und als Gegenleistung hätte von der Klä- gerin eine Marktmiete durchgesetzt werden können. Die weiteren vertraglichen Vereinbarungen gestalten die Hauptleistungspflichten lediglich im Sinne des hoheitlichen Vertragszweckes aus und stehen dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Vereinbarung nicht entgegen.

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bb) Entsprechend hat auch der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Teilnahmeentgelte nach Art. 38 Abs. 3 Satz 1 des Bayerischen Mediengesetzes vom 24. November 1992 für öffentlich-rechtlich qualifiziert (BGH Beschluss vom 31. Oktober 2002 - III ZB 7/02 - NVwZ 2003, 506). Dort war die Höhe des Entgelts bereits durch öffentlich-rechtliche Satzung der Landesrundfunkanstalt bemessen , so dass für eine privatrechtliche Vereinbarung kein sinnvoller Regelungsgehalt mehr vorlag. Ebenso orientiert sich die Vereinbarung der Parteien hier an § 9 Abs. 2 ZollVG, der den Vergütungsanspruch der Zollverwaltung nach den Selbstkosten bemisst, die sich gemäß § 6 Abs. 2 der Vereinbarung nach den insoweit erlassenen Verordnungen berechnet.

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Auch Kostenerstattungsvereinbarungen nach § 77 SGB VIII (früher § 84 JWG) haben sowohl der Bundesgerichtshof (BGH Urteil vom 3. Mai 1984 - III ZR 174/82 - FamRZ 1984, 781, 782 f.) als auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 37, 133, 136) als öffentlich-rechtlich qualifiziert. Auch dort geht es um eine Vergütung, die infolge der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben notwendig wird und die auch ohne Vereinbarung - wie hier nach § 9 Abs. 2 Satz 2 ZollVG von der Beklagten an die Klägerin - zu zahlen wäre.

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cc) Im Gegensatz zur Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht weitere Indizien nicht zusätzlich zur Begründung des öffentlich -rechtlichen Charakters herangezogen. Es hat lediglich geprüft, ob diese Umstände dem sich aus der Rechtsnatur des Vertrages ergebenden öffent- lich-rechtlichen Charakter entgegenstehen. Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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Soweit die Rechtsbeschwerde darauf hinweist, dass die Parteien die Vereinbarung in den Anlagen stets als „Mietvertrag" bezeichnet haben, übergeht sie, dass der Vertrag selbst als „Vereinbarung" bezeichnet wurde. Die Bezeichnung in den Anlagen spricht schon deswegen nicht zwingend gegen einen öffentlich-rechtlichen Charakter. Denn die Bezeichnung der Vereinbarung in den Anlangen als „Mietvertrag“ kann auch den Zweck haben, eine konkrete Zuordnung zu dieser Vereinbarung sicherzustellen.

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Ob die Vereinbarung wesentlich ausführlicher ist als die vorangegangene öffentlich-rechtliche Vereinbarung der Parteien, die sie nach dem Inhalt der Präambel fortsetzt, ist für den Charakter des Geschäfts entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht entscheidend.

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Auch dass die Parteien in § 17 Abs. 11 der Vereinbarung eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, steht dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht entgegen. Mit dem Gerichtsstand der Stadt D. haben die Parteien ausdrücklich lediglich die örtliche Zuständigkeit geregelt. Selbst wenn § 52 VwGO im Gegensatz zu § 38 Abs. 1 ZPO eine solche Gerichtsstandsvereinbarung nicht zulassen sollte, stünde dies dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht zwingend entgegen. Denn auch im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages könnte der Vereinbarung eine klarstellende Bedeutung i.S. von § 52 Nr. 1 VwGO zukommen. Hahne Wagenitz Fuchs Dose Klinkhammer

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt in D. einen Abschleppdienst. Der Kläger ist Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in D. .

2

Am 15. Dezember 2000 schleppte die Beklagte im Auftrag des örtlichen Polizeipräsidiums das verbotswidrig abgestellte Kraftfahrzeug des Klägers ab und verbrachte es auf ihr Betriebsgelände. Als der Kläger sein Kraftfahrzeug am selben Tag abholen wollte, sich aber nur bereit erklärte, die entstandenen Kosten nach Zusendung einer Rechnung oder mit Kreditkarte, nicht aber bar zu begleichen, verweigerte ein Mitarbeiter der Beklagten auf Anweisung des zu- ständigen Sachbearbeiters der Polizeibehörde die Herausgabe des Kraftfahrzeugs. Auch ein weiterer Versuch des Klägers im Januar 2001, das Kraftfahrzeug bei der Beklagten abzuholen, schlug fehl. Der Geschäftsführer der Beklagten war nur bereit, den Pkw gegen Zahlung der entstandenen Kosten in bar herauszugeben. Das Kraftfahrzeug erhielt der Kläger Anfang Februar 2001 zurück , nachdem er die geforderten Kosten überwiesen und der Prozessbevollmächtigte des Polizeipräsidiums D. sich in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren damit einverstanden erklärt hatte, dass der Kläger den Pkw abholen könne.

3

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verstoße durch die Geltendmachung der Abschleppkosten gegen das Rechtsberatungsgesetz und verhalte sich deshalb wettbewerbswidrig. Sie übe eine erlaubnispflichtige Inkassotätigkeit aus, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen.

4

Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Ansprüche der Ordnungsoder Polizeibehörden im eigenen oder fremden Namen gegenüber Eigentümer, Halter oder Fahrer von Kraftfahrzeugen geltend zu machen, die aus Abschleppmaßnahmen dieser Stellen erwachsen sind.

5

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei an die Weisungen der Polizeibeamten gebunden. Diese entschieden über die Herausgabe der Kraftfahrzeuge , wenn die Kraftfahrzeughalter zur Zahlung der Kosten nicht bereit seien. Sie übe keine Inkassotätigkeit aus, sondern sei bei der Kostenerstattung nur Zahlstelle.

6

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben (SchadenPraxis 2002, 342). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf OLG-Rep 2003, 475).

7

Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch des Klägers als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

9

Auf den zur Beurteilung anstehenden Fall seien vorrangig Amtshaftungsgrundsätze anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung eines bestimmten Verwaltungshandelns sei danach ausgeschlossen. Die Beklagte handele nicht als privater Unternehmer, sondern in Ausübung eines öffentlichen Amtes, indem sie die Herausgabe im Auftrag der Polizeibehörde abgeschleppter Fahrzeuge von der Bezahlung der entstandenen Kosten abhängig mache. Der Abschleppunternehmer sei gleichsam Erfüllungsgehilfe der Polizei und in seiner Stellung einem Verwaltungshelfer angenähert. Diese für den Abschleppvorgang geltenden Grundsätze seien auch auf die anschließende Verwahrung und Abwicklung der Herausgabe anzuwenden. Die verschiedenen Phasen des Abschleppvorgangs und seiner Abwicklung seien rechtlich ein- heitlich einzuordnen und nicht in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen Teil aufzuspalten. Der Abschleppunternehmer mache mit der Entgegennahme der Zahlung den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch als Beauftragter der Behörde geltend. Mit der Übermittlung der Erklärung der Polizeibehörde an den Halter, an dem Kraftfahrzeug werde bis zur Zahlung der Kosten ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, übermittle der Unternehmer als Bote nur eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung der Behörde. Daran ändere die Erstellung einer Rechnung über die entstandenen Kosten durch die Beklagte nichts. Stelle sich der Forderungseinzug der Beklagten gegen den Halter eines abgeschleppten Fahrzeugs als Verwaltungshandeln der Polizeibehörde dar, könne das Unterlassungsbegehren des Klägers nicht gegen die Beklagte geltend gemacht werden. Gegen einen Beamten könne auch nicht mit Hilfe eines Schadensersatzanspruchs ein Rechtszwang auf seine weitere Amtsführung ausgeübt werden , die der öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugerechnet werde, deren Funktion der Beamte ausübe. Ansonsten würde über das Verfahren gegen den Beamten auf das Verwaltungshandeln der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Einfluss genommen und in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsbehörde eingegriffen. Diese Erwägungen seien im Streitfall entsprechend anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten könne auch nicht mit einer Doppelnatur der Betätigung der öffentlichen Hand begründet werden, die je nach der Beziehung , in der sie Wirkungen äußere, einmal als hoheitlich und zum anderen als privatrechtlich zu beurteilen sei. Es liege ein rein hoheitliches Handeln vor, das einheitlich als öffentlich-rechtlich einzustufen sei.

10

II. Die Revision ist nicht begründet.

11

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu. Dies gilt sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F. i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG) als auch nach neu- em Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG). Ein Unterlassungsanspruch des Klägers setzt ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr voraus. Daran fehlt es im Streitfall. Die Frage, ob die Beklagte und das Land Nordrhein-Westfalen, dessen örtlich zuständige Polizeibehörde die Beklagte eingeschaltet hat, durch ihr Verhalten dem Rechtsberatungsgesetz zuwider gehandelt haben, kann daher offen bleiben.

12

1. Ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Dies gilt auch für einen auf § 3 UWG gestützten Unterlassungsanspruch, der eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraussetzt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, § 2 Rdn. 16; Gloy in Gloy/ Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 11 Rdn. 2; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 2 UWG Rdn. 4). Daran fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1953 - I ZR 118/52, GRUR 1953, 293, 294 - Fleischbezug; Urt. v. 26.2.1960 - I ZR 166/58, GRUR 1960, 384, 386 - Mampe Halb und Halb; OLG München GRUR 2004, 169, 171; Harte/Henning/ Keller, UWG, § 2 Rdn. 25). Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand (vgl. BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe ) und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe) einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (vgl. Meckel in HK-WettbR, 2. Aufl., § 2 Rdn. 5; Fezer/Fezer aaO § 2 Rdn. 25; Harte/Henning/Keller aaO § 2 Rdn. 25; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 13.21).

13

2. Von einem hoheitlichen Handeln ist bei dem von dem Kläger beanstandeten Verhalten der Beklagten im Streitfall auszugehen, weil diese von der Polizeibehörde des Landes Nordrhein-Westfalen zur Durchführung ihrer hoheitlichen Tätigkeit eingeschaltet worden ist und hiergegen gerichtete Unterlassungsansprüche , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sich ausschließlich gegen die öffentliche Hand und nicht gegen die Beklagte richten.

14

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Abschleppunternehmer , der von der Polizeibehörde durch privatrechtlichen Vertrag mit dem Abschleppen eines Fahrzeugs beauftragt wird, bei der Durchführung der polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörden tätig (vgl. BGHZ 48, 98, 103; 121, 161, 165; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 59). Der Abschleppvorgang stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (vgl. BGHZ 121, 161, 164 ff.).

15

Die polizeiliche Maßnahme war im Streitfall auf die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 43 Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) gestützt. Danach kann die Polizei oder ein von ihr beauftragter Dritter eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Auf diese Bestimmung hat die Polizei ausweislich des von der Beklagten vorgelegten polizeilichen Merkblatts, in dem auch die Höhe des Kostenbetrags ausgewiesen ist, das Abschleppen des Fahrzeugs des Klägers gestützt. Die Verantwortlichkeit für ein als Amtspflichtverletzung zu beurteilendes Fehlverhalten der Beklagten bei dem Abschleppvorgang trifft allein die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die die Beklagte beauftragt hat (Art. 34 Satz 1 GG i.V. mit § 839 BGB). Daneben haftet der Abschleppunternehmer nicht, soweit nicht seine hier nicht interessierende Halterhaftung nach § 7 StVG in Rede steht (vgl. BGHZ 121, 161, 167 f.). Entsprechendes gilt für eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung der mit dem Abschleppvorgang zusammenhängenden Handlungen, die die Beklagte ausschließlich auf Anweisung der Polizei vornimmt. Der Unternehmer handelt hier nur als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde ohne eigene Entschließungsfreiheit.

16

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch die Geltendmachung der Kostenansprüche der Polizeibehörden aus dem Abschleppvorgang durch die Beklagte dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen ist, der dem Wettbewerbsrecht nicht unterliegt. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW sind sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen; die Verwahrung kann, etwa wenn sie bei der Polizeibehörde unzweckmäßig erscheint, Dritten übertragen werden (§ 44 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 PolG NRW). Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 PolG NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abhängig gemacht werden. Die Verwahrung des abgestellten Kraftfahrzeugs und seine Herausgabe vollziehen sich ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Der Polizeibehörde steht kraft öffentlichen Rechts die Befugnis zu, wegen des auch ohne Leistungsbescheid fälligen Kostenerstattungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (vgl. OVG NRW DVBl 1983, 1074). Dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist dementsprechend die in § 46 Abs. 3 Satz 3 PolG NRW vorgesehene Ermächtigung, die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abhängig zu machen (vgl. OVG NRW DVBl 1983, 1074, 1075).

17

c) Nichts anderes gilt im Übrigen, wenn der Abschleppvorgang, nicht wie im Streitfall auf die landesgesetzlichen Polizeivorschriften über die Sicherstellung und Verwahrung von Gegenständen gestützt wird, sondern auf eine Ersatzvornahme. Danach kann die Durchsetzung des mit Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen verbundenen Gebots, ein dort abgestelltes Fahrzeug alsbald wegzufahren, im Wege der Ersatzvornahme durch Abschleppen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerwG NVwZ 1988, 623; VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23; Lampert, NJW 2001, 3526, 3527). Auch in diesem Fall ist die Maßnahme der öffentlich-rechtlichen Eingriffsverwaltung zuzuordnen. Die Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme vollzieht sich ebenfalls nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Herausgabe des abgeschleppten Kraftfahrzeugs kann auch in diesem Fall von der Zahlung der Kosten abhängig gemacht werden (vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23, 27). Rechtsgrundlage für die Kostenerstattung im Falle der Ersatzvornahme ist § 52 Abs. 1 PolG NRW i.V. mit § 77 VwVG NRW. Nach § 77 Abs. 5 VwVG NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung eines Vorschusses bis zur voraussichtlichen Höhe der noch festzusetzenden Kosten abhängig gemacht werden.

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d) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, die Polizeibehörde schließe mit dem Abschleppunternehmer auf privatrechtlicher Grundlage Geschäfte ab. Es handele sich um die kommerzielle Beschaffung sachlicher und personeller Mittel (Dienstleistungen). Diese Beschaffungsgeschäfte unterstünden den Regeln des Privatrechts. Auch der Einzug öffentlich-rechtlicher Kostenerstattungsforderungen erfolge auf privat-rechtlicher Grundlage.

19

Das Beschaffungsgeschäft ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Kläger hat seinen Unterlassungsantrag nicht gegen eine Vereinbarung zwischen der Polizeibehörde und der Beklagten als Abschleppunternehmerin gerichtet, sondern er erstrebt das Verbot der Geltendmachung der Behördenansprüche aufgrund von Abschleppmaßnahmen durch die Beklagte. Deren Geltendmachung erfolgt jedoch auf öffentlich-rechtlicher Grundlage (vgl. Abschn. II 2 b).

20

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein in Köln ansässiger Krankentransportunternehmer, verfügt über eine Genehmigung zum Krankentransport nach dem nordrheinwestfälischen Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW - RettG NRW). Die in München ansässige Beklagte ist ein Krankentransportunternehmen, dem eine entsprechende behördliche Genehmigung nach dem bayerischen Gesetz zur Regelung von Notfallrettung, Krankentransport und Rettungsdienst (BayRDG) erteilt worden ist.

2

Am 20. März 2005 transportierte die Beklagte eine Patientin mit einem Krankentransportwagen von Köln nach München. Der Transport war zunächst von einem Angehörigen der Patientin beim Kläger bestellt worden, der deswegen bei der Krankenkasse der Patientin eine Kostenübernahmeerklärung beantragt hatte. Das von der Krankenkasse daraufhin bei der Leitstelle der Beklagten in München eingeholte Kostenangebot lag unter dem vom Kläger geforderten Betrag. Die Krankenkasse erteilte den Auftrag zum Krankentransport deshalb der Beklagten.

3

Der Kläger hält das Verhalten der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil diese nicht über die nach §§ 18, 22 RettG NRW für die Durchführung von Krankentransporten in Nordrhein-Westfalen erforderliche behördliche Genehmigung verfügt habe. Er verlangt von der Beklagten Unterlassung entsprechender Krankentransporte , Ersatz des ihm entgangenen Gewinns in Höhe von 400 € sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 278,05 €.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Patienten im Stadtbereich von Köln mit Krankentransportwagen aufzunehmen , sofern und solange für diesen Betriebsbereich und für das eingesetzte Fahrzeug keine Genehmigung nach dem Rettungsgesetz NRW erteilt worden ist; 2. zu verurteilen, an den Kläger 678,05 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Nach Auffassung der Beklagten regeln die §§ 18, 22 RettG NRW allein den Marktzutritt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 12.1.2006 - 84 O 74/05, juris). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, Urt. v. 7.7.2006 - 6 U 35/06, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten, aufgrund dessen dem Kläger wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustehen könnten , verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8

Die Vorschriften der §§ 18, 22 RettG NRW seien keine Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Die Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports oblägen den Kreisen und kreisfreien Städten als Trägern des Rettungsdienstes i.S. des § 6 Abs. 1 RettG NRW. Private Unternehmer bedürften hierfür einer behördlichen Genehmigung i.S. der §§ 18 ff. RettG NRW. Die Genehmigungsvorschriften dienten allein dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Der öffentliche Rettungsdienst sei bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben nicht Marktteilnehmer i.S. der § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Nr. 11 UWG, in dessen Interesse das Marktverhalten zu regeln sei. Soweit die öffentliche Hand Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports wahrnehme, handele sie ausschließlich hoheitlich. Die Bestimmungen der §§ 18, 22, 23 RettG NRW seien nicht dazu bestimmt, das Wettbewerbsverhalten der zum Krankentransport zugelassenen privaten Unternehmer zu regeln.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen , die Vorschrift des § 18 RettG NRW sei nicht (auch) dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln; nach dieser Vorschrift bedarf ein privater Unternehmer, der Aufgaben der Notfallrettung oder des Krankentransports wahrnehmen will, der Genehmigung der Kreisverwaltungsbehörde , in deren örtlichem Zuständigkeitsbereich er tätig sein will (dazu 1 und 2). Die Abweisung der Klage erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend, weil die Interessen der Marktteilnehmer, die durch das Genehmigungserfordernis ebenfalls geschützt werden, durch den von der Beklagten begangenen Rechtsverstoß (dazu 3 und 4) nicht spürbar beeinträchtigt werden (dazu 5).

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1. Die Beklagte hat bei dem vom Kläger beanstandeten Krankentransport mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, und damit eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung vorgenommen, in der dieses Gesetz bis zum 29. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004). Der Streitfall ist insoweit nicht mit dem der Senatsentscheidung "Abschleppkosten-Inkasso" zugrunde liegenden Fall vergleichbar, in dem der Senat bei einem Unternehmer, der im Auftrag der Polizei ein Fahrzeug abgeschleppt und dafür Kostenansprüche geltend gemacht hatte, ein Handeln im geschäftlichen Verkehr i.S. des § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat, sowie eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 verneint hat (BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Tz. 12 ff. = WRP 2006, 741). Für die dort vorgenommene Beurteilung war insbesondere maßgebend , dass ein Abschleppunternehmer, auch wenn ihn die Polizeibehörde durch einen privatrechtlichen Vertrag mit dem Abschleppen von Fahrzeugen beauftragt hat, bei der Durchführung einer polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde tätig. Der Abschleppvorgang stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (BGH GRUR 2006, 428 Tz. 14 - AbschleppkostenInkasso , m.w.N.) und ist damit dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen (vgl. BGHZ 166, 268 Tz. 14). Im Gegensatz dazu sollte mit der in den §§ 18 ff. RettG NRW geregelten Möglichkeit, dass private Unternehmer aufgrund einer entsprechenden Genehmigung Aufgaben der Notfallrettung und/oder des Krankentransports wahrnehmen, für private Unternehmer ein beschränkter Wettbewerb zugelassen werden (Prütting, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., Vorbem. vor § 18). Damit wäre es grundsätzlich unvereinbar, die in diesem Bereich tätigen Unternehmer ebenfalls als verlängerten Arm der für den Rettungsdienst zuständigen Behörden anzusehen. Dies hat insbesondere für den Bereich der Krankentransporte i.S. des § 2 Abs. 2 RettG NRW zu gelten; denn bei ihnen handelt es sich, da hier keine konkrete Gefahr für Leib oder Leben der beförderten Personen besteht, um im Rahmen der Daseinsvorsorge erfolgende Maßnahmen der Leistungsverwaltung.

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Die Durchführung des streitgegenständlichen Krankentransports stellte weiterhin auch eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung dar, in der dieses Gesetz seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008). Die Neufassung des Gesetzes , die im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit des vom Kläger gestellten Unterlassungsantrags hier ebenfalls zu berücksichtigen ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 12 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 10 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln, jeweils m.w.N.), ist in dieser Hinsicht nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. Köhler, GRUR 2005, 793, 794 f.).

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2. Bei der Bestimmung des § 18 RettG NRW, die Krankentransporte durch private Unternehmen unter einen Genehmigungsvorbehalt stellt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG.

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a) Der in § 18 RettG NRW bestimmte und in den §§ 18a ff. RettG NRW konkretisierte Genehmigungsvorbehalt dient allerdings in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Insoweit stellt er - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - keine Marktverhaltensregelung im Interesse der privaten Mitbewerber dar (vgl. zur vergleichbaren Bestimmung des § 13 Abs. 1 PBefG Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 853 ff.; a.A. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Prütting aaO § 18 Rdn. 37 mit Hinweis auf die zu §§ 2, 40 PBefG ergangene Entscheidung OLG Hamm WRP 1972, 390). Soweit gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW die Genehmigung insbesondere dann zu versagen ist, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird (dazu eingehend Prütting aaO § 19 Rdn. 58 ff.), liegt eine objektive Zulassungsschranke und damit schon keine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, sondern eine dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht unterfallende Marktzutrittsregelung vor (vgl. zur entsprechenden Regelung für das Taxigewerbe in § 13 Abs. 4 PBefG MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 71 a.E. und Rdn. 134).

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b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung jedoch nicht berücksichtigt , dass der Genehmigungsvorbehalt in § 18 RettG NRW auch dem Schutz der im Wege des Krankentransports zu befördernden Kranken, Verletzten und sonstigen hilfsbedürftigen Personen dient (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht , 2008, S. 163 f.; ebenso zur Genehmigungspflicht gemäß § 2 Abs. 1, § 13 Abs. 1 PBefG KG GRUR 2007, 515, 516; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 137; Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 107). Dies folgt insbesondere aus § 2 Abs. 2 RettG NRW; denn danach hat der Krankentransport die Aufgabe, den genannten Personen fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal zu befördern.

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3. Die Beklagte hat mit dem streitgegenständlichen Krankentransport gegen das nach dem Rettungsgesetz NRW beim Fehlen einer entsprechenden Genehmigung bestehende Verbot der Durchführung von Krankentransporten verstoßen. Wie sich aus dem Gegenschluss zu § 1 Abs. 2 Nr. 5 RettG NRW ("Das Gesetz gilt nicht für … Beförderungen, die außerhalb von NordrheinWestfalen begonnen haben …") sowie aus § 23 Abs. 3 RettG NRW ergibt, gilt das Genehmigungserfordernis grundsätzlich für alle Krankentransporte, die - wie der hier beanstandete Transport - in Nordrhein-Westfalen beginnen. Zwar durfte die Beklagte aufgrund der ihr erteilten Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG Krankentransporte auch dann durchführen, wenn - wie im Streitfall - allein der Zielort im Einsatzbereich ihres Krankenwagens lag. Auch sind die Anforderungen des bayerischen Gesetzes an die Qualität des Unternehmens nicht geringer als diejenigen, die nach dem Rettungsgesetz NRW zu erfüllen sind. Da es sich aber jeweils nur um landesrechtliche Regelungen handelt, unterliegt die beanstandete Beförderung, soweit sie im Land Nordrhein-Westfalen durchgeführt wurde, nach den Grundsätzen des interlokalen Verwaltungsrechts (vgl. BVerfGE 11, 6, 19 = NJW 1960, 907, 908) allein den Vorschriften des Rettungsgesetzes NRW (Fehn/Kupfer in Steegmann, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., 18. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 Rdn. 26).

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4. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall nicht entgegen , dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Artikel 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) nunmehr auch ins deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie 2005/29/EG gemäß ihrem Artikel 3 Absatz 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).

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5. Das danach als unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu beurteilende Handeln der Beklagten stellt jedoch, da es die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verbraucher nicht spürbar, sondern allenfalls unerheblich zu beeinträchtigen vermag, kein nach § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 unzulässiges Verhalten im Wettbewerb dar. Für die Belange der beförderten Person macht es nur dann einen praktischen Unterschied, ob der Beförderer für den Transport neben der Genehmigung, die nach dem am Zielort geltenden Recht erforderlich ist (hier: Bayern), auch über die Genehmigung verfügt, die das am Ausgangsort des Transports geltende Recht voraussetzt (hier: Nordrhein -Westfalen), wenn die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts von weitergehenden, im Interesse der beförderten Personen bestehenden Voraussetzungen abhängt als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (vgl. KG GRUR 2007, 515, 516 f.). Dies aber ist nach den oben unter II 3 gemachten Ausführungen vorliegend nicht der Fall.

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III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.