1. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2007 - I ZR 94/05 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Das Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Damit wird der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. April 2008 - I ZR 94/05 - gegenstandslos.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft im Wesentlichen die Frage, ob der Bundesgerichtshof mit der Ablehnung einer Vergütungspflicht ("Geräteabgabe") für Drucker und Plotter auf der Grundlage von § 54a Urheberrechtsgesetz in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Patentgebührengesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juli 1994, BGBl I S. 1739 (im Folgenden: UrhG a.F.) verfassungsmäßige Rechte von Urhebern oder der Beschwerdeführerin als Verwertungsgesellschaft verletzt.

I.

Nach der urheberrechtlichen Schrankenregelung des § 53 UrhG sind Vervielfältigungen eines Werkes zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch in gewissen Grenzen zulässig. Zum Ausgleich haben - nach dem im Streitfall anwendbaren Recht - der Hersteller sowie der Importeur von Geräten, die zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt sind, eine angemessene Vergütung für die durch die Veräußerung oder sonstiges Inverkehrbringen der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen, an die Urheber zu leisten, wenn nach der Art eines Werkes zu erwarten ist, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird, § 54a Abs. 1 UrhG a.F. Dieser Anspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden, § 54h UrhG a.F. Als angemessene Vergütung gelten nach § 54d Abs. 1 UrhG a.F. die in der Anlage zu dieser Vorschrift bestimmten Sätze, soweit nicht etwas anderes vereinbart wird. Diese Form einer Geräteabgabe hat das Bundesverfassungsgericht als verfassungsgemäß angesehen (vgl. BVerfGE 31, 255 <265 ff.>; 79, 1 <26 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. September 1996 - 1 BvR 1767/92 -, GRUR 1997, S. 123). Denn die Aneignung fremder Urheberleistung werde von den Geräteherstellern "unmittelbar zweckveranlasst" (vgl. BVerfGE 79, 1 <26>).

Der Bundesgerichtshof hat in früheren Entscheidungen die Geräteabgabe unter anderem bei Readerprintern für anwendbar gehalten, also Geräten, mit denen mikroverfilmtes Material lesbar sowie kopierbar gemacht werden kann (vgl. BGHZ 121, 215). Er hat es dabei für die Zweckbestimmung im Sinne von § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. genügen lassen, dass die Geräte ihrem Zweck entsprechend jedenfalls auch zum Kopieren geschützten Materials eingesetzt würden. Hier und in einer weiteren Entscheidung zu Telefaxgeräten (vgl. BGHZ 140, 326 <329 ff.>) hat der Bundesgerichtshof betont, es komme bei der Prüfung der Vergütungspflichtigkeit nach § 54a UrhG a.F. nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung an, sondern auf die durch die Veräußerung der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen. Bei Telefaxgeräten mit Einzugsschlitz oder Stapeleinzug ging der Bundesgerichtshof allerdings von einem geringen Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung aus, so dass nicht die gesetzlichen Vergütungssätze der Anlage zu § 54d UrhG a.F., sondern eine geringere "angemessene Vergütung" geschuldet sei, dies auch angesichts der niedrigen Preise, zu denen solche Geräte angeboten würden (vgl. BGHZ 140, 326 <333 f.>). Schließlich hatte der Bundesgerichtshof in einem weiteren Rechtsstreit die Frage zu beurteilen, wie die Vergütungspflicht im Falle einer Funktionseinheit mehrerer Geräte - PC, Scanner, Drucker - auszugestalten ist. Hierbei sei das Gerät mit der urheberrechtlichen Vergütung zu belasten, das am deutlichsten dazu bestimmt sei, wie ein Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden, somit der Scanner (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - I ZR 335/98 -, GRUR 2002, S. 246).

Das Urheberrecht wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2008 durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl I S. 2513) gerade auch im Hinblick auf die hier in Frage stehende Vergütung für erlaubte Privatkopien grundlegend novelliert. Drucker und Plotter dürften nach der neuen Fassung von § 54 Abs. 1 UrhG zu den vergütungspflichtigen Geräten gehören (so z.B. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 54 Rn. 6 f.). Übergangsweise galten die früheren Sätze nach § 27 Abs. 1 Satz 3 Urheberrechtswahrnehmungsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl I S. 1294) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (WahrnG n.F.) bis zum 1. Januar 2010 fort, sofern zuvor noch keine entsprechenden Tarife aufgestellt waren.

II.

1. Die Beschwerdeführerin nimmt die Urheberrechte der ihr angeschlossenen Wortautoren wahr. Sie wurde im Ausgangsverfahren zugleich im Auftrag der Verwertungsgesellschaft B-K... als Prozessstandschafterin tätig. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens importiert und verkauft unter anderem Drucker und Plotter (künftig teilweise einfach: Drucker).

Die Parteien stritten darüber, ob Drucker und Plotter zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. gehören. Die Beschwerdeführerin nahm die Beklagte auf Auskunft über die Art und Anzahl der durch sie seit dem 1. April 2001 im Inland veräußerten oder sonst in Verkehr gebrachten Drucker und Plotter, über die Leistung dieser Geräte sowie über ihre inländischen Bezugsquellen in Anspruch. Sie begehrte zudem die Feststellung, dass die Beklagte ihr für jedes Gerät einen Betrag gemäß dem von ihr zusammen mit der Verwertungsgesellschaft B-K... aufgestellten und im Bundesanzeiger (Nr. 63 vom 30. März 2001, S. 5667) veröffentlichten Tarif zu zahlen habe.

Die Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) bejahte in ihrem Einigungsvorschlag dem Grunde nach eine Vergütungspflicht der Hersteller und Importeure von Druckern und Plottern und schlug Vergütungssätze vor, die unterhalb der in der Anlage zu § 54d UrhG a.F. vorgesehenen Sätze und auch noch unterhalb der von den Verwertungsgesellschaften aufgestellten Sätze lagen. Die Beklagte nahm diesen Vorschlag nicht an.

Landgericht und Oberlandesgericht gaben den Auskunftsansprüchen der Beschwerdeführerin in vollem Umfang und dem Feststellungsantrag dem Grunde nach statt.

2. Der Bundesgerichtshof hat hingegen mit Urteil vom 6. Dezember 2007 das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (veröffentlicht unter anderem in BGHZ 174, 359). Der Beschwerdeführerin stehe kein Zahlungsanspruch und demzufolge auch kein Auskunftsanspruch zu. Denn bei Druckern und Plottern handle es sich nicht um Geräte, die im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt seien.

a) Soweit ein Drucker im Zusammenspiel mit einem Scanner und einem PC verwendet wird, sei er zwar geeignet, aber nicht dazu bestimmt, Vervielfältigungen in einem Verfahren vorzunehmen, das eine der Ablichtung vergleichbare Wirkung hat. Innerhalb der aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit sei nur der Scanner zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt und damit vergütungspflichtig. Können Geräte nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten die Funktion eines Vervielfältigungsgeräts erfüllen, unterfielen grundsätzlich nicht sämtliche Geräte der Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. Eine derartige Aufteilung der Vergütungspflicht würde schon deswegen der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufen, weil im Gesetz feste Vergütungssätze vorgesehen seien. Die im Streitfall anwendbare (frühere) gesetzliche Regelung lasse eine Aufteilung der Vergütung auf funktionell zusammenwirkende Geräte nach dem Maß, in dem die Geräte als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen genutzt werden, nicht zu. Wäre für alle oder mehrere Geräte einer solchen Funktionseinheit jeweils der für ein Vervielfältigungsgerät gesetzlich festgelegte Vergütungssatz zu zahlen, würde dies entgegen § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. zu einer unangemessenen Vergütung führen, weil die Leistung der gesamten Funktionseinheit nur der Leistung eines Vervielfältigungsgeräts entspreche. Es sei dasjenige Gerät vergütungspflichtig, das am deutlichsten dazu bestimmt sei, zusammen mit den anderen Geräten wie ein Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden, also der Scanner.

b) Werde hingegen ein Drucker nur in Kombination mit einem PC verwendet, sei er schon nicht geeignet, Vervielfältigungen im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. vorzunehmen.

aa) Die Regelung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. gelte unmittelbar nur für Vervielfältigungen, die durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorgenommen würden. Mit der Ablichtung eines Werkstücks sei nach den Gesetzesmaterialien dessen fotomechanische Vervielfältigung im Wege der - unter dem einheitlichen Begriff der Reprographie zusammengefassten - Vervielfältigungstechniken der Fotokopie und der Xerokopie gemeint. Soweit mit der aus PC und Drucker zusammengesetzten Funktionseinheit Vervielfältigungen erstellt würden, geschehe dies auch nicht in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung. Denn darunter seien nur Verfahren zur Vervielfältigung von Druckwerken zu verstehen. Mit einer aus PC und Drucker bestehenden Gerätekette könnten keine (analogen) Druckwerke, sondern nur digitale Vorlagen vervielfältigt werden. Maßgeblich sei jedoch, dass die Vervielfältigung - wie bei einer Ablichtung - bewirke, dass von einem analogen Werkstück (etwa einem Buch) analoge Vervielfältigungsstücke (vor allem auf Papier) entstehen. Die Systematik des Gesetzes deute gleichfalls darauf hin, dass § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. nur für die Vervielfältigung von Druckwerken gelte.

Den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber des Jahres 1985 mit § 54 Abs. 2 UrhG - der Vorgängerregelung zu § 54a UrhG a.F. - eine Vergütungspflicht für Geräte habe schaffen wollen, die zur Vervielfältigung von Druckwerken verwendet werden könnten. Gehe es darum, wie ein bei Schaffung des Gesetzes noch nicht bekannter Vorgang urheberrechtlich zu beurteilen sei, könne die Antwort häufig nicht allein anhand der Begriffe gefunden werden; vielmehr sei zu fragen, ob der in Rede stehende Vorgang funktional dem entspreche, was der Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen habe. Die Funktionalität einer Gerätekombination aus PC und Drucker entspreche nicht derjenigen eines herkömmlichen Kopiergeräts, weil mit einer derartigen Funktionseinheit nur digitale, nicht aber analoge Vorlagen vervielfältigt werden könnten.

bb) Eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. komme gleichfalls nicht in Betracht. Denn die Interessenlage bei der - mit der Gerätekombination aus PC und Drucker allein möglichen - Vervielfältigung digitaler Vorlagen sei mit der - vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen - Interessenlage bei der Vervielfältigung gedruckter Vorlagen nicht vergleichbar.

Der Vergütungsanspruch des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. setze Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG voraus. Er solle dem Urheber einen Ausgleich für die ihm aufgrund der gesetzlichen Lizenz entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen verschaffen. Der Vergütungsanspruch bestehe daher nicht, soweit die Vervielfältigungen nicht der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG bedürften, weil sie bereits aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten zulässig seien. Anders als bei Druckwerken liege bei digitalen Vorlagen häufig eine solche Einwilligung des Berechtigten vor. Im Übrigen müsse ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich mache, zumindest damit rechnen, dass diese Inhalte heruntergeladen oder ausgedruckt würden; mit Rücksicht hierauf könne unter Umständen eine konkludente Einwilligung in Vervielfältigungen anzunehmen sein. Das unberechtigte Vervielfältigen digitaler Werke könne außerdem mithilfe technischer Schutzmaßnahmen (sog. Digital-Rights-Management-Systeme) jedenfalls erschwert werden, während es für Druckwerke keine entsprechenden Schutzvorkehrungen gegen ein Vervielfältigen etwa durch Fotokopieren oder Scannen gebe.

Die Wahrscheinlichkeit, dass von digitalen Vorlagen ohne Einwilligung des Berechtigten Ausdrucke angefertigt würden, sei demnach deutlich geringer als die Wahrscheinlichkeit, dass Druckwerke ohne Einwilligung des Berechtigten vervielfältigt würden. Unter diesen Umständen sei eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. auf die Vervielfältigung digitaler Vorlagen nicht gerechtfertigt. Andernfalls hätten die Hersteller, Importeure und Händler sowie letztlich die Erwerber von Druckern die wirtschaftliche Last der urheberrechtlichen Vergütung zu tragen, obwohl Drucker im Vergleich zu den von der gesetzlichen Regelung erfassten Kopiergeräten nur zu einem wesentlich geringeren Anteil für urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen eingesetzt würden. Hinzu komme, dass das Gesetz Hersteller, Importeure und Händler von Kopiergeräten ohnehin nur aus Praktikabilitätsgründen mit einer Vergütungspflicht belaste, obwohl nicht sie selbst, sondern allenfalls die Käufer mit den Geräten urheberrechtlich relevante Kopien anfertigten. Auch aus diesem Grunde sei der Rechtsprechung eine Ausweitung der die Hersteller, Importeure und Händler treffenden Vergütungspflicht auf von der gesetzlichen Regelung nicht erfasste Geräte verwehrt. Auch der Beteiligungsgrundsatz, der besage, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes tunlichst angemessen zu beteiligen sei (vgl. § 11 Satz 2 UrhG), rechtfertige es nicht, einen Dritten, der selbst nicht Nutzer des urheberrechtlichen Werkes sei, über den im Gesetz festgelegten Rahmen hinaus zu belasten.

3. Die Anhörungsrüge gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 3. April 2008 zurückgewiesen.

Ohne Erfolg mache die Beschwerdeführerin geltend, der Senat sei nicht darauf eingegangen, dass sie eine Studie vorgelegt habe, aus der sich ergebe, dass Drucker in durchaus beträchtlichem Maße für die Herstellung von urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungsstücken eingesetzt würden. Die vorgelegte Studie betreffe, so der Bundesgerichtshof, nicht nur urheberrechtlich relevante Dateien, sondern sämtliche Dateien fremden Inhalts oder Ursprungs und damit beispielsweise auch urheberrechtlich nicht geschütztes Material. Die Studie sei daher nicht verwertbar gewesen.

Das Urteil gehe auch keineswegs von einer generellen Einwilligung der Urheber in Vervielfältigungen oder von einem Verzicht der Urheber auf Vergütungsansprüche aus, sondern davon, dass die von digitalen Vorlagen hergestellten Ausdrucke überwiegend mit Einwilligung des Rechtsinhabers erfolgten. Der Senat habe mit Rücksicht darauf, dass ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich mache, zumindest damit rechnen müsse, dass diese Inhalte heruntergeladen oder ausgedruckt würden, auch nicht etwa angenommen, es könne von einer konkludenten Einwilligung in Vervielfältigungen ausgegangen werden, sondern er habe lediglich darauf hingewiesen, es könne unter Umständen eine konkludente Einwilligung in Vervielfältigungen anzunehmen sein.

Die Beschwerdeführerin mache schließlich ohne Erfolg geltend, sie habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es Sache des nationalen Gesetzgebers sei, wie er den nach der Richtlinie 2001/29/EGvom 22. Mai 2005 [gemeint: 2001] gebotenen gerechten Ausgleich herstelle, zudem habe sie eine Vorlage zum Zweck der Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (jetzt Gerichtshof der Europäischen Union; im Folgenden: Gerichtshof) angeregt. Die Gerichte seien, so der Bundesgerichtshof, nach Art. 103 Abs. 1 GG nur verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen sei es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivortrags in den Gründen der Entscheidung auch ausdrücklich zu bescheiden.

III.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Der Verfassungsbeschwerde komme grundsätzliche Bedeutung zu, weil das angegriffene Urteil den Grundsatz infrage stelle, dass dem Urheber nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG das vermögenswerte Ergebnis seiner Leistung in Form eines Vergütungsanspruchs zuzuordnen sei. Das Urteil stelle die Urheber für sämtliche Vervielfältigungen einer digitalen Vorlage kompensationslos. In der Rechtsprechung der Fachgerichte sei diese Frage umstritten. Sie sei zudem für weitere dem Bundesgerichtshof vorliegende Verfahren von Relevanz. Dabei gehe es im Hinblick auf Drucker um urheberrechtlich relevante Vervielfältigungsvorgänge von großer Zahl. Darüber hinaus sei die Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin und der Urheber angezeigt.

2. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig, insbesondere auch im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis, sowie begründet.

a) Der Bundesgerichtshof habe die Eigentumsgarantie bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts grundlegend verkannt. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG garantiere dem Urheber zum einen ein Verfügungs- und Verbotsrecht, zum anderen ein Verwertungsrecht. Insbesondere habe der Urheber Anspruch darauf, dass ihm der wirtschaftliche Nutzen seiner Arbeit zuteil werde. In das grundrechtlich gewährleistete Verwertungsrecht werde eingegriffen, indem der Bundesgerichtshof für analoge Vervielfältigungen digitaler Vorlagen einen Vergütungsanspruch verneine. Dieser Eingriff könne nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur durch ein gesteigertes öffentliches Interesse gerechtfertigt werden.

Den Vergütungsanspruch zu bejahen, wäre nach Auffassung der Beschwerdeführerin ohne weiteres methodisch möglich gewesen, wie die Entscheidungen der Vorinstanzen, die Ausführungen der Schiedsstelle sowie die ganz herrschende Auffassung in der Literatur zeigten. Der gleichwohl erfolgte Eingriff sei nicht durch ein gesteigertes öffentliches Interesse gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof habe dieses Kriterium grundsätzlich verkannt. Schon seinen Ausführungen zum Wortlaut der Norm, der Systematik, den Gesetzgebungsmaterialien sowie zur urheberrechtlichen Beurteilung des infrage stehenden technisch neuen Vorgangs sei zu entnehmen, dass es keine zwingenden Argumente gegen einen Vergütungsanspruch gebe; eine verfassungskonforme Auslegung habe der Bundesgerichtshof nicht geprüft. Auch die Frage einer entsprechenden Anwendung von § 54a UrhG a.F. prüfe der Bundesgerichtshof jenseits der Verfassung. Aufgrund bestrittener, nicht im Wege der Beweisaufnahme festgestellter Tatsachen gelange er zu dem Ergebnis, die Interessenlage bei der Vervielfältigung digitaler Vorlagen sei nicht mit der Interessenlage bei der Vervielfältigung gedruckter Vorlagen vergleichbar.

Der Bundesgerichtshof verquicke Ob und Höhe des Vergütungsanspruchs, wenn er meine, in der Funktionskette aus Scanner, PC und Drucker sei nur der Scanner vergütungspflichtig, da es sonst zu Überkompensationen komme. Denn nach der eigenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten die Vergütungssätze der Höhe nach flexibel gehandhabt werden und komme es für die Frage, ob Geräte vergütungspflichtig sind, nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung an, sondern nur auf die Möglichkeit zur Vornahme solcher Vervielfältigungen. Eine Reduktion des Vergütungsanspruchs stelle jedenfalls gegenüber der vollständigen Verweigerung der Vergütung das mildere Mittel dar.

Der Bundesgerichtshof lege seiner Auslegung den Stand der Technik der achtziger Jahre des vorigen Jahrhunderts zu Grunde. Er ignoriere die spätere Klarstellung des Gesetzgebers, dass auch digitale Vervielfältigungen von § 53 UrhG erfasst seien. Aus Art. 14 Abs. 1 GG ergebe sich jedoch die Pflicht, das Urhebergesetz technologieoffen auszulegen. Durch technische Neuerungen solle der Schutz des Urheberrechts nicht unterlaufen werden.

Das Abstellen des Bundesgerichtshofs auf angeblich häufige Einwilligungen in die Vervielfältigung digitaler Vorlagen sei unzulässig. Die Zulässigkeit solcher Vervielfältigungen ergebe sich bereits aus der gesetzlichen Lizenz des § 53 UrhG. Selbst eine unterstellte Einwilligung des Urhebers ließe dessen Vergütungsanspruch nicht entfallen; dieser sei nach § 63a UrhG sogar unverzichtbar. Schon gar nicht begründbar sei, warum der Urheber in den Fällen, in denen keine Einwilligung vorliege, kompensationslos bleiben solle. Der Verweis des Bundesgerichtshofs auf die Möglichkeit technischer Schutzmaßnahmen gegen unberechtigte Vervielfältigungen gehe fehl. Der Urheber könne nicht verpflichtet sein, Vorkehrungen gegen Urheberrechtsverletzungen Dritter zu treffen. Der Staat dürfe seine Schutzverpflichtung nicht auf den Grundrechtsträger abwälzen. Die Geräteabgabe sei kein notwendiges Übel, dessen Anwendungsbereich auf ein Minimum zu reduzieren sei, sondern vielmehr die einzig praktikable und damit von der Verfassung geforderte Möglichkeit, die Vergütungsansprüche des Urhebers bei privaten Vervielfältigungen zu wahren. Eine unverhältnismäßige Belastung der Hersteller und Importeure stehe nicht zu befürchten, da im Ergebnis der Endkunde die Vergütung trage.

b) Das angegriffene Urteil verstoße ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz. Urheber digitaler Vorlagen würden gegenüber Urhebern analoger Vorlagen ungleich behandelt, selbst wenn am Ende des Vervielfältigungsvorgangs in beiden Fällen eine Kopie auf Papier stehe. Eine Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht einzusehen, warum Urhebern digitaler Vorlagen, die nicht in einen Ausdruck eingewilligt hätten, ein Vergütungsanspruch vorenthalten bleiben solle, während sogar dem Urheber analoger Vorlagen, der in die Vervielfältigung eingewilligt habe, ein solcher Anspruch zustehe.

c) Der Bundesgerichtshof habe weiter seine Vorlageverpflichtung an den Gerichtshof in offensichtlich willkürlicher Weise verletzt und damit der Beschwerdeführerin ihren gesetzlichen Richter entzogen. Der Bundesgerichtshof hätte dem Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob seine Auslegung den zwingenden Vorgaben aus Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Urheberrechtsrichtlinie; ABlEG L 167/10) zuwiderlaufe, wonach Vervielfältigungen auf Papier mittels beliebiger fotomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung nur unter der Bedingung zulässig seien, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhielten. Der Bundesgerichtshof erwähne das Gemeinschaftsrecht mit keinem Wort, obwohl im Ausgangsverfahren die Frage diskutiert worden sei, ob die Vervielfältigung durch Drucker ein Verfahren mit ähnlicher Wirkung im Sinne der Richtlinie darstelle. Eine richtlinienkonforme Auslegung von § 54a UrhG a.F. hätte zu einer Vergütungspflicht für Drucker führen müssen.

d) Schließlich verletze das angegriffene Urteil den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör und beruhe darauf. Das Urteil lasse eine von der Beschwerdeführerin überreichte Studie der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK-Studie) unberücksichtigt, derzufolge drei von vier Personen ihren PC am Arbeitsplatz für privates Vervielfältigen und Speichern urheberrechtlich relevanten Materials nutzten, von denen wiederum zwei Drittel das Material auf ihren betrieblichen Druckern ausdruckten. Erstmals im Anhörungsrügenbeschluss führe das Gericht aus, die Studie betreffe auch die Nutzung urheberrechtlich nicht geschützten Materials und sei daher nicht verwertbar. Dies ändere jedoch nichts daran, dass schon nach der Lebenserfahrung - ebenso wie nach den beiden vorinstanzlichen Urteilen sowie dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle - zumindest ein ganz erheblicher Anteil der Dateien fremden Inhalts urheberrechtlichen Schutz genieße. Jedenfalls habe der Bundesgerichtshof das in beiden Tatsacheninstanzen gemachte Beweisangebot der Beschwerdeführerin berücksichtigen müssen, welches sich auf die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens für den Fall bezog, dass das Gericht der Auffassung sein sollte, die vorgelegte Studie belege nicht hinreichend die Vervielfältigung urheberrechtlich relevanter Bilder und Texte. Ungeachtet des Bestreitens der Beschwerdeführerin unterstelle der Bundesgerichtshof das Vorliegen konkludenter Einwilligungen in die Vervielfältigung digitaler Vorlagen sowie die Annahme, Drucker würden im Vergleich zu Kopiergeräten nur zu einem wesentlich geringeren Anteil urheberrechtlich relevant genutzt.

IV.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben die Beklagte des Ausgangsverfahrens, der Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) und die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V. (GRUR) Stellung genommen. In den einen ähnlichen Sachverhalt betreffenden und vom Bundesgerichtshof im Ergebnis in gleicher Weise entschiedenen Verfahren 1 BvR 2742/08, 1 BvR 2760/08, 1 BvR 3461/08 und 1 BvR 506/09 haben sich die Beklagten der jeweiligen Ausgangsverfahren mit Relevanz auch für das vorliegende Verfahren geäußert. Die Bundesregierung hat von einer Stellungnahme abgesehen.

1. In den Stellungnahmen der jeweiligen Beklagten sowie des Bundesverbands BITKOM wird die grundsätzliche Bedeutung der Sache im Hinblick darauf bestritten, dass § 54a UrhG a.F. durch die Urheberrechtsnovelle 2008 durch eine andere Regelung ersetzt wurde und daher für künftige Fälle keine Relevanz mehr entfalte. Auch zur Durchsetzung von Grundrechten der Beschwerdeführerin oder von ihr vertretener Urheber sei die Annahme der Verfassungsbeschwerde nicht angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig, unter anderem wegen fehlender Beschwerdebefugnis, soweit die Beschwerdeführerin für die Verwertungsgesellschaft B-K... auftrete. Sie sei auch unbegründet; selbst nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin liege jedenfalls keine grobe Verkennung der grundrechtlichen Vorgaben vor.

a) Insbesondere sei eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers hinsichtlich des normativ geprägten "geistigen Eigentums" korrespondiere eine Zurückhaltungspflicht der Gerichte. In diesem Sinne habe sich der Bundesgerichtshof zu Recht geweigert, in § 54a UrhG a.F. Inhalte hineinzulesen, die der Gesetzgeber erstmals mit der Urheberrechtsnovelle 2008 habe regeln wollen. Zuvor - seit 1985 und noch bis zum Beginn des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2006 - sei es dem Gesetzgeber stets um die Vergütungspflicht für Kopien von Druckwerken gegangen.

Zu einer Rechtsfortbildung praeter oder contra legem habe kein Anlass bestanden. Zum einen habe es nicht dem Bundesgerichtshof oblegen, anstelle des Gesetzgebers auf neue Technologien zu reagieren. Zum anderen verbiete sich die von der Beschwerdeführerin eingenommene eindimensionale Sichtweise, derzufolge die fachgerichtliche Entscheidung in Grundrechte der Urheber eingreife; vielmehr sei es Aufgabe des Gesetzgebers, in dem komplexen Interessengeflecht aus Urhebern, Werknutzern und Geräteherstellern im Rahmen seines Gestaltungsspielraums einen gerechten Ausgleich herbeizuführen. Dieser sei nicht gleichzusetzen mit der jeweils urheberrechtsfreundlichsten Auslegung. So bedürfe auch die allein mit Praktikabilitätserwägungen begründete Geräteabgabe gegenüber den Herstellern einer Rechtfertigung aus der Verfassung.

Dass im Ergebnis - auch angesichts der Heranziehung von Scannerherstellern zur Geräteabgabe - eine unangemessene und verfassungswidrige Benachteiligung der Urheber vorliege, sei nicht ersichtlich. Nutzer machten sich die digitalen Inhalte durch Visualisierung am Bildschirm oder durch Ausdrucken erstmals zugänglich, worin ein wesentlicher Unterschied zur Re-Produktion durch Kopieren etwa eines Buchs liege. Des Weiteren rechne derjenige, der Inhalte online stelle, damit, dass die Inhalte ausgedruckt und auf diese Weise weiterverbreitet würden. Wolle er dies nicht, könne er den Ausdruck technisch verhindern oder auch kostenpflichtig gestalten. Behalte sich der Urheber online gestellter Inhalte somit sein Ausschließlichkeitsrecht vor, fehle es von vornherein an einem auszugleichenden Eingriff in sein Verwertungsrecht. Komme es gleichwohl in wenigen Fällen zu urheberrechtlich relevanten Kopiervorgängen in den genannten Geräteketten, ohne dass wegen der Beteiligung des Scanners eine Vergütung anfalle, so bewege sich dies im Rahmen der dem Gesetzgeber und dem Bundesgerichtshof erlaubten und unvermeidbaren Typisierung.

b) Ein Gleichheitsverstoß liege in den angegriffenen Entscheidungen ebenfalls nicht. Der Bundesgerichtshof habe hinreichende sachliche Differenzierungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung der Gerätetypen und von Urhebern analoger und digitaler Werke dargelegt, insbesondere die Möglichkeit technischer Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Vervielfältigung digitaler Inhalte.

c) Eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof habe nicht bestanden. Der Bundesgerichtshof habe, wie von der Urheberrechtsrichtlinie gefordert, das Verbotsrecht des Urhebers gegenüber der privaten Digitalkopie als vorrangig angesehen, wie dies auch das Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß gehalten habe. Wenn aber die Urheber die von der Richtlinie geforderte Möglichkeit, die Vervielfältigung im privaten Bereich zu verbieten, nach deutschem Recht ohnehin besäßen, komme es auf die Auslegung der Richtlinie im Hinblick auf die Beschränkungen dieser Möglichkeit und damit auch auf die Frage des "gerechten Ausgleichs" nicht an. Der gerechte Ausgleich, der ohnehin vom nationalen Gesetzgeber zu konkretisieren sei, sei im Übrigen durch die Belastung der Scannerhersteller gewährleistet. Welche Geräte konkret herangezogen würden, sei eine vom Gemeinschaftsrecht nicht beantwortete Frage der Zweckmäßigkeit.

2. Die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht stellt die Frage, ob selbst dann, wenn auch Urhebern digitaler Vorlagen von Verfassungs wegen eine Vergütung zustehe, diese zwingend im Wege der Geräteabgabe erfolgen müsse und ob nicht die von den Scannerherstellern zu leistende Abgabe der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie bereits genügen könnte. Aus urheberrechtlicher Sicht sei es aus mehreren Gründen nicht zwingend, dass der Bundesgerichtshof nur den Scanner für vergütungspflichtig gehalten habe.

Die Urheberrechtsrichtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten nicht zu einem einheitlich ausgestalteten Vergütungssystem, sondern lasse insoweit einen weiten Spielraum. Ob mit dem Anspruch gegen Scannerhersteller der von der Richtlinie geforderte gerechte Ausgleich bewirkt werde, könne allerdings zweifelhaft sein.

3. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Replik darauf, die Tarife für Scanner seien im Hinblick darauf niedrig angesetzt worden, dass die Beteiligten von einer Vergütungspflichtigkeit auch des Druckers und anderer Geräte ausgegangen seien. Der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten und des Bundesverbands BITKOM, mangels eines Eingriffs in das Verfügungs- und Verbotsrecht des Urhebers entstehe kein Vergütungsanspruch, sei unzutreffend. Technische Schutzmaßnahmen gegen Vervielfältigungen digitaler Inhalte seien jedenfalls im Streitzeitraum bis 2007 ineffektiv gewesen, was auch die Tatsacheninstanzen festgestellt hätten. Der Gesetzgeber schreibe solche Maßnahmen den Urhebern auch nicht vor. Dies wäre zudem völkerrechtswidrig: Art. 5 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (BGBl II 1973, S. 1071) verbiete, den Genuss und die Ausübung des Urheberrechts an Förmlichkeiten zu binden. Dies sei im Rahmen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung zu beachten.

B.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts der Beschwerdeführerin aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor, insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Beschwerdeführerin befugt, die Eigentumsrechte der von ihr vertretenen Wort-Urheber in Prozessstandschaft auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren wahrzunehmen (vgl. BVerfGE 77, 263 <269 f.>). Soweit die Beschwerdeführerin als Partei an einem gerichtlichen Verfahren beteiligt war, stehen ihr selbst als juristischer Person die Rechte auf rechtliches Gehör (vgl. BVerfGE 12, 6 <8>) und auf den gesetzlichen Richter (vgl. BVerfGE 18, 441 <447>) zu. Allerdings kann die Beschwerdeführerin nach § 90 Abs. 1 BVerfGG nicht prozessstandschaftlich für die Verwertungsgesellschaft B-K... auftreten (vgl. BVerfGE 2, 292 <294>; 10, 134 <136>; stRspr), was jedoch im vorliegenden Fall ohne Auswirkung auf die Entscheidung bleibt.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet, § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG.

1. Das angegriffene Urteil verstößt wegen Fehlens einer Auseinandersetzung mit der Vorlagepflicht zum Gerichtshof (Art. 267 Abs. 3 AEUV, vormals Art. 234 Abs. 3 EG) gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

a) Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, "dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt" (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 CILFIT -, amtl. Slg. 1982, S. 03415, NJW 1983, S. 1257 <1258>). Die Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das nationale Gericht (vgl. BVerfGE 82, 159 <194>).

Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <194 f.>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, Rn. 88 ff.; abzurufen über die Homepage des BVerfG). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010, a.a.O., Rn. 90; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW 2010, S. 1268 <1269>). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010, a.a.O.). Dies entspricht dem Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 (a.a.O., Rn. 90), der eine vertretbare Beantwortung der entscheidungserheblichen Frage verlangt und damit den Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur Geltung bringt, nach dem die Beachtung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch die Fachgerichte vom Bundesverfassungsgericht zu kontrollieren ist.

Nach der ständigen Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat das Fachgericht Gründe anzugeben, die zeigen, ob es sich hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat, und die so dem Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGK 8, 401 <405>; 10, 19 <31>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 - 1 BvR 1036/99 -, NJW 2001, S. 1267 <1268>; Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 14. Mai 2007 - 1 BvR 2036/05 -, NVwZ 2007, S. 942 <945>, vom 20. Februar 2008 - 1 BvR 2722/06 -, NVwZ 2008, S. 780 <781> und vom 25. Februar 2010, a.a.O.).

b) Die angegriffenen Entscheidungen lassen bereits nicht erkennen, ob sich der Bundesgerichtshof hinsichtlich des europäischen Rechts kundig gemacht und ob er eine Vorlage überhaupt in Erwägung gezogen hat. Dabei liegt das Bestehen einer Vorlagepflicht nahe. Denn vertretbare andere Ansichten zu der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Frage erscheinen auf der Grundlage der Urheberrechtsrichtlinie keinesfalls als ausgeschlossen.

aa) Es stellt sich die zweistufige unionsrechtliche Frage, ob der Begriff der "Verfahren mit ähnlicher Wirkung" (wie beliebige fotomechanische Verfahren) in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Urheberrechtsrichtlinie in der Weise ausgelegt werden darf, dass nur Vervielfältigungen von analogen, nicht aber von digitalen Vorlagen umfasst sind, und ob dementsprechend die Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen "gerechten Ausgleich" erhalten, so verstanden werden darf, dass für Vervielfältigungen durch eine Funktionseinheit aus PC und Drucker (ohne Beteiligung eines Scanners) ein solcher Ausgleich vom Unionsrecht nicht gefordert wird. Verneint man - mit dem Bundesgerichtshof - ein "Verfahren mit ähnlicher Wirkung" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Urheberrechtsrichtlinie, stellte sich immer noch die Frage, ob lit. b dieser Vorschrift tatbestandlich anwendbar ist ("Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch"), mit der Folge, dass ebenfalls die Bedingung eines "gerechten Ausgleichs" eingriffe, nunmehr mit der Besonderheit, dass "technische Maßnahmen" nach Art. 6 der Urheberrechtsrichtlinie zu berücksichtigen wären.

Diese Auslegungsfragen sind selbst dann entscheidungserheblich, wenn das Unionsrecht die Mitgliedstaaten nicht zu einem einheitlich ausgestalteten Vergütungssystem zwingt, sondern insoweit einen weiten Spielraum lässt. Wird, wie im deutschen Recht, die Vergütung der Urheber in bestimmten Fällen ausschließlich oder wesentlich mittelbar über Abgaben der Geräteindustrie gewährleistet, könnte sich unter Geltung der Urheberrechtsrichtlinie eine Auslegung des deutschen Rechts verbieten, die für gewisse Arten von urheberrechtlich geschützten Werken oder gewisse Arten der Vervielfältigung diesen Vergütungsweg versperrt. Mit anderen Worten stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob die Urheberrechtsrichtlinie eine Geräteabgabe der Druckerhersteller erzwingt, sondern ob - bei vorausgesetzter Geltung eines nationalen Systems der Geräteabgabe - Urheber digitaler Vorlagen in bestimmten Konstellationen vom Genuss dieses Systems ausgeschlossen werden dürfen.

Die Begrifflichkeiten "Verfahren mit ähnlicher Wirkung" und "gerechter Ausgleich" werden in der Urheberrechtsrichtlinie nicht erläutert. Art. 5 Abs. 2 unterscheidet jedenfalls nicht ausdrücklich zwischen analogen und digitalen Vorlagen. Der Wortlaut der Vorschrift und die Erwägungsgründe dürften nicht ausschließen, dass die Richtlinie allein auf das Ergebnis ("Wirkung", engl. "having similar effects", franz. "ayant des effets similaires") des Vervielfältigungsvorgangs und nicht auf die Beschaffenheit der Vorlage abstellt.

Die zeitliche Anwendbarkeit der Richtlinie auf den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Richtlinie während des im Ausgangsverfahren streitgegenständlichen Zeitraums (ab April 2001) am 22. Juni 2001 durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften in Kraft trat. Ab Inkrafttreten der Richtlinie bestand auch für den Bundesgerichtshof die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts, und zwar unabhängig davon, dass die einschlägige Norm vor der Urheberrechtsrichtlinie erlassen wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - Rs. C-212/04 ELOG -, amtl. Slg. 2006, S. I-06057, NJW 2006, S. 2465 <2467 f.> m.w.N.). Betroffen ist im Ausgangsverfahren der Streitgegenstand insoweit, als die Feststellung von Vergütungsansprüchen ab 22. Dezember 2002 begehrt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 der Urheberrechtsrichtlinie).

bb) Eine Ausnahme von der Vorlagepflicht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O.) ist nicht ersichtlich und wird vom Bundesgerichtshof auch nicht geprüft.

Eine bereits gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs zur genannten Vorlagefrage existiert nicht. Die aufgeworfene Frage ist auch noch nicht in einem gleichgelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen ("acte éclairé"). Der Gerichtshof hat zwar mit Urteil vom 6. Februar 2003 (- Rs. C-245/00 SENA -, amtl. Slg. 2003, S. I-01251, GRUR 2003, S. 325) zu dem Begriff der "angemessenen Vergütung" in Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermiet- und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums Stellung bezogen. Die Richtlinie gebietet den Mitgliedstaaten, eine Regelung vorzusehen, die gewährleistet, dass der Nutzer eine angemessene Vergütung zahlt, wenn ein Tonträger gesendet wird. Die vom Gerichtshof zur Bestimmung des Begriffs der angemessenen Vergütung angeführten Kriterien lassen sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Begriff des angemessenen Ausgleichs in Art. 5 Abs. 2 der Urheberrechtsrichtlinie übertragen.

Schließlich ist eine Ausnahme von der Vorlagepflicht auch nicht unter dem Gesichtspunkt anzunehmen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der Frage bleibt ("acte clair"). Eine solche Gewissheit verbietet sich hier schon deswegen, weil die vom Bundesgerichtshof entschiedene Rechtsfrage bereits mit Blick auf das deutsche, ähnlich formulierte Recht höchst umstritten war und ist. In den Mitgliedstaaten gelten unterschiedliche Regelungen, ob überhaupt und welche Geräte beziehungsweise Medien belastet werden und welchen "gerechten Ausgleich" die Rechtsinhaber erhalten (vgl. Ullrich, GRUR Int. 2009, S. 283 <291>). So geht die neuerdings vom österreichischen Obersten Gerichtshof geklärte österreichische Rechtslage - bei ähnlicher Gesetzesformulierung wie in Deutschland - dahin, dass Drucker, nicht aber PCs vergütungspflichtig sind (Urteil vom 24. Februar 2009 - 4 Ob 225/08d -, GRUR Int. 2009, S. 754).

Besonders das Vorabentscheidungsersuchen der Audiencia Provincial de Barcelona im Rechtsstreit der Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) gegen Padawan S.L. zu Fragen des "gerechten Ausgleichs" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b der Urheberrechtsrichtlinie (Rs. C-467/08) illustriert den noch vorhandenen Auslegungsbedarf. Die Generalanwältin hat unter dem 11. Mai 2010 ihre Schlussanträge vorgelegt (abzurufen unter http://curia.europa.eu). Sie stellt fest, dass sich die Frage, wie ein Ausgleichssystem ausgestaltet werden solle, nicht vom Wortlaut der Richtlinie her beantworten lasse. Deren Regelungsdichte unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe erlaube es jedoch, zumindest die gemeinschaftsrechtlich gebotenen Grundzüge eines "gerechten Ausgleichs" zu bestimmen. Dieser Begriff sei ein autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und von jedem Mitgliedstaat umzusetzen sei, wobei dieser für sein Gebiet - bei weitem Ausgestaltungsermessen - die Kriterien festsetze, die am besten geeignet seien, innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen die Beachtung dieses Gemeinschaftsbegriffs zu gewährleisten. Die Richtlinie bestimme nicht, wer zur Zahlung verpflichtet sei. Zwischen der Geräte- beziehungsweise Medienabgabe und dem Gebrauch der Geräte und Medien zur Anfertigung von Privatkopien müsse ein hinreichend enger Zusammenhang bestehen, wobei allerdings die Möglichkeit zur Nutzung ausreiche. In diesem Sinne seien Pauschalabgaben auf Geräte, die für Privatkopien objektiv geeignet sind, als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen.

2. Im Rahmen der Prüfung einer Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit ebenfalls zu erörtern haben, inwieweit Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG eine Auslegung des § 54a UrhG a.F. erfordert, die zu einer Stattgabe führen und damit eine Vorlage vor den Gerichtshof überflüssig machen könnte.

a) Zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinne der Verfassung gehören die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung sowie seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können. Im Einzelnen ist es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausprägung des Urheberrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (vgl. BVerfGE 31, 229 <240 f.>; 79, 1 <25>). Dabei hat der Gesetzgeber einen verhältnismäßig weiten Entscheidungsraum (vgl. BVerfGE 21, 73 <83>; 79, 29 <40>). Eingriffe in das Verwertungsrecht des Urhebers können freilich nur durch ein gesteigertes öffentliches Interesse gerechtfertigt werden (vgl. BVerfGE 31, 229 <243>; 49, 382 <400>; 79, 29 <41>).

Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht (vgl. BVerfGE 8, 210 <220 f.>; 88, 145 <166>) und die die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt (Art. 20 Abs. 2 GG) fordert dabei eine verfassungskonforme Auslegung, die durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahrt (vgl. BVerfGE 86, 288 <320>). Die Deutung darf nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. BVerfGE 8, 28 <34>; 54, 277 <299 f.>).

b) An diesen Maßstäben ist auch die Auslegung des § 54a UrhG a.F. auszurichten.

aa) Der Bundesgerichtshof kommt in seinem Urteil zu dem Ergebnis, nur die Vervielfältigung analoger, nicht aber digitaler Vorlagen unterfalle der Vergütungspflicht gemäß § 54a Abs. 1 UrhG a.F. Deswegen seien Drucker auch in Kombination mit anderen Geräten nicht vergütungspflichtig. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs erscheint schon zivilrechtlich nicht zwingend. Sie lässt bei Urhebern digitaler Vorlagen jegliche Vergütung entfallen und zieht mildere Mittel, das heißt hier eine Begrenzung der Höhe der Vergütung, nicht in Erwägung. Eine solche Begrenzung hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Vergütungspflicht von Telefaxgeräten selbst vorgenommen (vgl. BGHZ 140, 326 <333 f.>). Zwar ist aufgrund der Abgabe auf Scanner ein gewisses Aufkommen bei der Beschwerdeführerin zu erwarten. Dass dieses aber dem Umfang nach hinreicht, um eine angemessene Vergütung der digitalen Urheber zu gewährleisten, ergibt sich aus den fachgerichtlichen Feststellungen jedenfalls nicht. Die Beschwerdeführerin und die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht weisen darauf hin, bei der Bemessung der Scanner-Abgabe sei man davon ausgegangen, dass weitere Geräte abgabepflichtig seien. Außerdem lässt eine Abgabe auf Scanner die Eigentumsrechte von Urhebern, die von vornherein nur digitale Vorlagen erstellen, ungeschützt.

bb) Die fachrechtliche Auslegung und Anwendung des Urheberrechts muss insbesondere angesichts der auf diesem Gebiet zahlreichen technischen Neuerungen die Eigentumsrechte der Urheber aus Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisten. Eine tatsächliche oder rechtliche Entwicklung kann eine bis dahin eindeutige und vollständige Regelung lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich ergänzungsfähig werden lassen. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Lückensuche und -schließung findet ihre Rechtfertigung unter anderem darin, dass Gesetze einem Alterungsprozess unterworfen sind. Die Gerichte sind daher befugt und verpflichtet zu prüfen, wie das Gesetzesrecht auf neue Zeitumstände anzuwenden ist (vgl. BVerfGE 82, 6 <12>; 96, 375 <394>). Dies schließt hier die Prüfung ein, inwieweit eine restriktive Auslegung von § 54a UrhG a.F. angesichts der rasanten Verbreitung digitaler Datenspeicherung und -vervielfältigung dazu führt, dass zu Lasten gewisser Urheber eine absolute Schutzlücke entsteht.

Eine Auslegung im Lichte von Art. 14 Abs. 1 GG hat dabei davon auszugehen, der Gesetzgeber habe dem Urheber durch § 54a UrhG a.F. den ihm von der Verfassung garantierten Verwertungsanspruch für solche Fälle sichern wollen, in denen der Werknutzer nicht belangt werden kann und daher auf den Gerätehersteller ausgewichen werden muss. Dies entspricht dem Anliegen des Gesetzgebers, der zum Anlass für die Änderung des damaligen § 54 Abs. 1 UrhG (Vorgängerregelung zu § 54a UrhG a.F.) nahm, dass neue Techniken auf dem Gebiet der Reprographie einen außerordentlichen Anstieg von Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke herbeigeführt hätten (BTDrucks 10/837, S. 10). Die Bundesregierung sah in ihrem 2002 entstandenen Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft lediglich Bedarf für eine "Klarstellung", dass § 53 UrhG auch für die digitale Vervielfältigung gilt; eine inhaltliche Änderung gegenüber dem geltenden Recht ergebe sich daraus nicht (BTDrucks 15/38, S. 20; vgl. auch bereits BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 7. Oktober 2009 - 1 BvR 3479/08 -, GRUR 2010, S. 56). Im Gesetzentwurf der Bundesregierung für den "Zweiten Korb" aus dem Jahr 2006 heißt es einleitend, das Gesetz halte an der Zulässigkeit der Privatkopie - auch im digitalen Bereich - fest und fasse das geltende Recht klarer (BTDrucks 16/1828, S. 1). Der allgemeine Teil der Entwurfsbegründung verweist auf die nach altem Recht "gemäß §§ 54, 54a UrhG vergütungspflichtigen digitalen Privatkopie(n)" (a.a.O., S. 15).

cc) Weiter argumentiert der Bundesgerichtshof, anders als bei Druckwerken liege bei digitalen Vorlagen häufig eine Einwilligung des Berechtigten in die Vervielfältigung vor. Eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08 -, juris, Rn. 33 f.) deutet das entsprechende Verhalten digitaler Urheber als schlichte Einwilligung. Eine solche ließe lediglich die Rechtswidrigkeit einer urheberrechtlichen Vervielfältigungshandlung entfallen; die Regelungen der §§ 53, 54a, 63a UrhG a.F. blieben anwendbar. Die Annahme verbreiteter rechtsgeschäftlicher Einwilligungen lässt jedenfalls offen, warum zum einen den Urhebern in Fällen fehlender Einwilligung keine Vergütung zukommen, zum anderen aber die unterstellte Einwilligung in die Vervielfältigung zugleich einen Verzicht auf jegliche Vergütung enthalten soll. Eine solche Annahme begegnet im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gebotene grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber (vgl. BVerfGE 31, 229 <240 f.>) erheblichen Bedenken.

3. Daneben bedürfen die weiteren von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen keiner Entscheidung.

III.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist hiernach gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben. Die Sache ist an den Bundesgerichtshof zurückzuverweisen. Der ebenfalls angegriffene Beschluss wird damit gegenstandslos.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

A.

I.

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der Automobilzulieferung. Sie beschäftigt in ihrer Produktionsstätte in Schleswig-Holstein über 1.200 Arbeitnehmer. Mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens schloss sie am 18. Februar 2003 für den Zeitraum vom 19. Februar 2003 bis zum 31. März 2004 einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde als Aushilfe in der Produktion von Bremsbelägen eingesetzt. Insgesamt wurden zu diesem Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin 56 befristete Arbeitsverträge mit zuvor arbeitslosen Personen abgeschlossen, um Produktionsspitzen abzudecken. Von diesen 56 neuen Mitarbeitern hatten 13 Arbeitnehmer - unter ihnen der Kläger des Ausgangsverfahrens - das 52. Lebensjahr bereits vollendet. Die zusätzlichen Arbeitnehmer wurden nach den Angaben der Beschwerdeführerin bewusst auf der Grundlage des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) eingestellt, um Rechtssicherheit vor Entfristungsklagen zu erlangen. Solche Entfristungsklagen seien in der Vergangenheit gegen die Beschwerdeführerin erhoben worden und hätten im Erfolgsfall zu Verwerfungen bei der Personalplanung geführt.

Der Kläger machte gegenüber der Beschwerdeführerin kurze Zeit später die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags geltend. Er berief sich auf die Unvereinbarkeit der Befristung auf der Grundlage von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG mit der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl Nr. L 175/43) sowie der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl Nr. L 303/16). Das Arbeitsgericht Lübeck wies seine Klage auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses und auf Weiterbeschäftigung mit Urteil vom 11. März 2004 ab. Der Kläger könne sich nicht auf eine unmittelbare Wirkung der Richtlinien im Verhältnis unter Privaten berufen. Die Berufung des Klägers wies das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 22. Juni 2004 zurück. Neben dem Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit von Richtlinien in privatrechtlichen Verhältnissen verwies das Landesarbeitsgericht zusätzlich auf die unzureichende inhaltliche Bestimmtheit und Unbedingtheit der Richtlinien. Hiergegen wandte sich der Kläger mit der Revision an das Bundesarbeitsgericht. Die Revision hatte in der Sache Erfolg.

II.

1. § 14 TzBfG lautete in seiner ursprünglichen Fassung vom 21. Dezember 2000 (BGBl I S. 1966) auszugsweise:

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. […]

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; […] Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. […]

(3) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr vollendet hat. Die Befristung ist nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher enger sachlicher Zusammenhang ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten liegt.

(4) […]

Der Gesetzgeber erweiterte den personellen Anwendungsbereich des § 14 TzBfG im Dezember 2002 (Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4607). Für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006 wurde die Altersgrenze einer sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit vom vollendeten 58. auf das vollendete 52. Lebensjahr abgesenkt. Zu diesem Zweck wurde ein vierter Satz in § 14 Abs. 3 TzBfG eingefügt:

Bis zum 31. Dezember 2006 ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des 58. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt.

Mit dieser Änderung, die Bestandteil der Arbeitsmarktreformen war, verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die statistisch deutlich erhöhte Arbeitslosigkeit unter älteren Menschen durch niedrigere Barrieren für deren Wiedereintritt in das Berufsleben zu verringern. Die über 50-Jährigen seien nicht nur länger arbeitslos als andere Altersgruppen, sondern sie stellten auch einen deutlich größeren Anteil der Langzeitarbeitslosen. Der Gesetzgeber verwies darauf, dass die geringe Einstellungsbereitschaft der Arbeitgeber im Wesentlichen auf eine "psychologische Einstellungsbarriere" zurückzuführen sei, die ihre Ursache in der unzutreffenden Überzeugung habe, ältere Arbeitnehmer könnten bei einem späteren Personalabbau nicht mehr entlassen werden (BTDrucks 15/25, S. 40). Da die Erfahrung gezeigt habe, dass die Befristung von Beschäftigungsverhältnissen die Einstellungsbereitschaft anhebe und die befristeten Arbeitsverhältnisse im Durchschnitt etwa zur Hälfte in unbefristete Beschäftigungen einmündeten, sei § 14 Abs. 3 TzBfG entsprechend zu erweitern.

Der Gesetzgeber hielt die mit dieser Regelung verbundene Ungleichbehandlung älterer Arbeitssuchender mit Blick auf das beschäftigungspolitische Ziel, die Chancen älterer Menschen auf einen Arbeitsplatz zu verbessern, für gerechtfertigt. Dies entspreche auch einem wichtigen Ziel der europäischen Beschäftigungspolitik (BTDrucks 15/25, S. 40). Deutschland sei mit Beschluss 2001/63/EG des Rates vom 19. Januar 2001 über die Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (ABl Nr. L 22/18) ausdrücklich aufgefordert worden, Hindernisse und negative Faktoren für die Erwerbsbeteiligung älterer Arbeitsloser zu verbessern.

2. a) Art. 19 Abs. 1 AEUV (ehemals Art. 13 Abs. 1 EGV) ermächtigt den Rat, im Zuständigkeitsbereich der Union Regelungen unter anderem gegen altersbezogene Diskriminierungen zu erlassen. Ein unmittelbar wirkendes Diskriminierungsverbot enthält die Bestimmung nicht (vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 13 EGV Rn. 17; Epiney, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 13 EGV Rn. 1). Art. 19 Abs. 1 AEUV lautet:

Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen der Verträge kann der Rat im Rahmen der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen.

Demgegenüber enthält Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta - GRCh) ein Diskriminierungsverbot aufgrund des Alters, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die Vorschrift lautet in der überarbeiteten Fassung vom 12. Dezember 2007 (ABl Nr. C 303/1; BGBl 2008 II S. 1165):

(1) Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.

(2) Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

Die Grundrechtecharta war in dem entscheidungserheblichen Zeitraum noch nicht rechtsverbindlich. Sie wurde den Verträgen erst mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon - ABl Nr. C 306/10; BGBl 2008 II S. 1038) rechtlich gleichgestellt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EUV).

b) Mit der Richtlinie 1999/70/EG soll die zwischen europäischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden getroffene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge durchgeführt werden (Art. 1 der Richtlinie 1999/70/EG). Der Vereinbarung zufolge, die als Anhang Bestandteil der Richtlinie ist, gilt für befristet beschäftigte Arbeitnehmer der Grundsatz der Nichtdiskriminierung; der Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ist zu vermeiden (vgl. im Einzelnen §§ 4, 5 des Anhangs der Richtlinie 1999/70/EG). Das Teilzeit- und Befristungsgesetz wurde vom deutschen Gesetzgeber im Jahr 2000 erlassen, um diese Richtlinie in deutsches Recht umzusetzen.

Die Richtlinie 2000/78/EG soll unter anderem Diskriminierungen aufgrund des Alters verhindern. Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legt den Zweck des Rechtsaktes dahingehend fest, dass ein allgemeiner Rahmen zur Bekämpfung von Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf, unter anderem wegen des Alters, zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten geschaffen werden soll. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird als Verbot bestimmter unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierungen definiert (Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG). Der Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich insbesondere auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen in einem Mitgliedstaat, unabhängig von der Existenz eines grenzüberschreitenden Sachverhalts (Art. 3 der Richtlinie 2000/78/EG). Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sieht ferner vor, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters gerechtfertigt sein kann. Die Vorschrift lautet:

Artikel 6 - Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters

(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

[…]

Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie lief am 2. Dezember 2003 ab (Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG). Die Mitgliedstaaten konnten im Hinblick auf Ungleichbehandlungen wegen des Alters eine Zusatzfrist von drei Jahren bis zum 2. Dezember 2006 in Anspruch nehmen (Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG). Die Europäische Kommission war von der Inanspruchnahme dieser verlängerten Umsetzungsfrist in Kenntnis zu setzen. Ihr war zudem während dieses Zeitraums jährlich Bericht über die ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Altersdiskriminierung und über die Fortschritte, die bei der Umsetzung der Richtlinie erzielt werden konnten, zu erstatten. Die Bundesrepublik Deutschland hat diese Zusatzfrist in Anspruch genommen. Die verlängerte Umsetzungsfrist endete am 2. Dezember 2006.

3. a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (jetzt Gerichtshof der Europäischen Union) stellte in seinem Urteil vom 22. November 2005 in der Rechtssache Mangold (Rs. C-144/04, Slg. 2005, S. I-9981) fest, dass Gemeinschaftsrecht und insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einer nationalen Regelung wie der des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG entgegenstünden. Es obliege dem nationalen Gericht, die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbots der Diskriminierung wegen des Alters zu gewährleisten, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lasse, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen sei.

Zur Begründung führte der Gerichtshof unter anderem aus, dass eine derartige Regelung zwar das legitime Ziel verfolge, ältere Arbeitnehmer wieder in das Berufsleben einzugliedern. Sie gehe aber über das erforderliche und angemessene Maß hinaus, weil sie allein auf das Alterskriterium abstelle und andere Umstände wie die Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes und die persönliche Situation des Betroffenen unberücksichtigt lasse.

Einem Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG stehe nicht entgegen, dass deren Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht abgelaufen gewesen sei. Erstens dürfe ein Mitgliedstaat schon während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet seien, die Erreichung des in einer Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Im vorliegenden Fall habe die Bundesrepublik Deutschland darüber hinaus von der Möglichkeit einer dreijährigen Fristverlängerung nach Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG Gebrauch gemacht. Diese Vorschrift impliziere durch Berichtspflichten an die Kommission, dass ein Mitgliedstaat in diesem Zeitraum schrittweise konkrete Maßnahmen ergreife, um seine Rechtsordnung dem Richtlinienziel anzunähern. Dieser Verpflichtung würde jegliche praktische Wirksamkeit genommen, wenn dem Mitgliedstaat gestattet wäre, während der Umsetzungsfrist Maßnahmen zu erlassen, die mit deren Zielen unvereinbar seien. Zweitens sei das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen. Der Gerichtshof begründete die Existenz dieses neuen Grundsatzes mit dem Hinweis auf die Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/78/EG, die ihrerseits auf verschiedene völkerrechtliche Verträge und die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten verwiesen.

Die vorliegende nationale Regelung falle in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts, weil § 14 Abs. 3 TzBfG als Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG ergangen und im Jahre 2002 um § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG ergänzt worden sei.

b) Nach Eingang der Verfassungsbeschwerde wurde die Frage, ob das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters einer nationalen Vorschrift entgegensteht, in den Rechtssachen Palacios (Urteil vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05, Slg. 2007, S. I-8531), Bartsch (Urteil vom 23. September 2008, Rs. C-427/06, Slg. 2008, S. I-7245) und Kücükdeveci (Urteil vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07, NJW 2010, S. 427) erneut vor dem Gerichtshof aufgeworfen. In der Kücükdeveci-Entscheidung bestätigte der Gerichtshof die Mangold-Entscheidung im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, der jede Diskriminierung aufgrund des Alters verbiete, und wies zur Begründung auf Art. 21 Abs. 1 GRCh hin.

III.

Das Bundesarbeitsgericht stellte mit dem angegriffenen Urteil vom 26. April 2006 fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31. März 2004 durch Befristung geendet habe. Es begründete dies unter anderem mit dem Argument, die Beschwerdeführerin könne sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG berufen. Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vor. Die Vorschrift sei aber mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren und dürfe daher von den nationalen Gerichten nicht angewendet werden. Dies folge aus der Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs.

Der Senat sei an den Ausspruch der Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG durch den Gerichtshof gebunden, den dieser mit einem Verstoß gegen das Ziel der Richtlinie 2000/78/EG und mit einem Verstoß gegen das auf allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts beruhende Verbot der Altersdiskriminierung doppelt begründet habe. Die Entscheidung des Gerichtshofs beruhe auf der Auslegung des Gemeinschaftsrechts im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 Buchstabe a EGV (jetzt Art. 267 Abs. 1 Buchstabe a AEUV) und halte sich im Rahmen der dem Gerichtshof nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG übertragenen Zuständigkeiten.

Der vom Gerichtshof festgestellte Grundsatz der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, der einer Diskriminierung wegen der in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG genannten Merkmale entgegenstehe, sei als Unterfall des allgemeinen Grundsatzes der Gleichheit und Nichtdiskriminierung anzusehen, der zu den Gemeinschaftsgrundrechten gehöre. Dieser Grundsatz, auf den sich auch eine Privatperson vor einem nationalen Gericht berufen könne, begrenze den nationalen Gesetzgeber bei der Normsetzung, soweit dessen Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz falle in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts, da es der Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG diene. Zwar möge es zutreffen, dass das Verbot der Altersdiskriminierung bisher weder in verbindlich geltenden völkerrechtlichen Verträgen noch in einer nennenswerten Anzahl von Verfassungen der Mitgliedstaaten ausdrücklich genannt sei. Dennoch sei eine Herleitung aus offen formulierten Tatbeständen und im Wege partieller Rechtsfortbildung nicht ausgeschlossen.

Auch soweit der Gerichtshof die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG aus der Richtlinie 2000/78/EG herleite, habe er seine Kompetenzen nicht überschritten. Die Begründung des Gerichtshofs sei dahingehend zu verstehen, dass ein während der Umsetzungsfrist einer Richtlinie erlassenes nationales Gesetz unanwendbar sei, wenn sein Inhalt im Widerspruch zu dem Richtlinienziel stehe und keine gemeinschaftskonforme Auslegung möglich sei. Rechtsgrundlage für diese Annahme von Vorwirkungen bilde der Grundsatz der Vertragstreue der Mitgliedstaaten nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 249 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV und Art. 288 Abs. 3 AEUV).

Die Entscheidung sei jedenfalls im Ergebnis unmissverständlich; es bedürfe deshalb keiner erneuten Vorlage an den Gerichtshof zur Unvereinbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG mit Gemeinschaftsrecht.

Das Bundesarbeitsgericht lehnte es ferner ab, § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG aus Gründen des gemeinschaftsrechtlichen oder nationalen Vertrauensschutzes auf eine vor dem 22. November 2005 getroffene Befristungsabrede anzuwenden. Zur zeitlichen Begrenzung der Unanwendbarkeit einer gegen Primärrecht der Gemeinschaft verstoßenden nationalen Norm sei allein der Gerichtshof zuständig. Eine solche Begrenzung sei in der Mangold-Entscheidung jedoch nicht enthalten. Der Senat sah sich auch nicht verpflichtet, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen, weil die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine derartige zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht vorlägen. Selbst wenn der Senat nach einem Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs befugt wäre, Vertrauensschutz nach nationalem Verfassungsrecht zu gewähren und damit dessen zeitliche Wirkung einzuschränken, bestehe kein Vertrauensschutz zugunsten der Beschwerdeführerin. Denn bis zum Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger habe es keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Zulässigkeit einer allein auf das Lebensalter gestützten sachgrundlosen Befristung gegeben; darüber hinaus sei diese im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten gewesen.

IV.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 (1.) und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (2.).

1. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln geltend. Eine Verletzung ergebe sich zunächst daraus, dass das Bundesarbeitsgericht die angegriffene Entscheidung zur Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG maßgeblich auf die Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs gestützt habe. Wenn diese Entscheidung so zu verstehen sei, wie sie das Bundesarbeitsgericht in dem angegriffenen Urteil verstanden und angewandt habe, liege eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs vor. Soweit das Bundesarbeitsgericht darauf abstelle, dass der Gerichtshof sich auf einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts stütze, sei schon zweifelhaft, ob die Benennung und Anwendung eines Verbots der Altersdiskriminierung nicht in einem untrennbaren funktionalen Zusammenhang mit den Ausführungen zu Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG stehe. Darüber hinaus besitze der Gerichtshof keine Kompetenz zur Prüfung einer innerstaatlichen arbeitsrechtlichen Gesetzgebung bezüglich der Rechtsbeziehung zwischen Privaten. Die Verabschiedung des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG sei nicht als Durchführung von Gemeinschaftsrecht zu qualifizieren. Ferner betreibe der Gerichtshof durch die Postulierung eines unmittelbar anwendbaren allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung unzulässige Rechtsfortbildung. Außerdem führe die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Richtlinie 2000/78/EG zu einer von den Verträgen nicht gedeckten Vor- und Drittwirkung von Richtlinien.

Eine Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgt nach Ansicht der Beschwerdeführerin des Weiteren daraus, dass das Bundesarbeitsgericht keinen hinreichenden verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz gewährt und die Revision zurückgewiesen habe. Auch nach Gemeinschaftsrecht sei dem Bundesarbeitsgericht nicht versagt gewesen, Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, da Fragen des Vertrauensschutzes im Mangold-Verfahren weder aufgeworfen noch entschieden worden seien. Der Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold könne insoweit nicht als absolut und unbedingt geltend verstanden werden. Anders als vom Bundesarbeitsgericht angenommen, habe die Beschwerdeführerin sich darauf verlassen dürfen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nicht an der noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG gemessen werde.

2. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, dass sie auch in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt sei. Das Bundesarbeitsgericht habe seine nach Art. 234 Abs. 3 EGV (jetzt 267 Abs. 3 AEUV) bestehende Vorlagepflicht willkürlich verletzt, weil es den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten habe. Unterstelle man eine Bindung des Bundesarbeitsgerichts an die Mangold-Entscheidung, hätte das Bundesarbeitsgericht dem Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob auch Vertragsverhältnisse erfasst seien, die vor der Mangold-Entscheidung abgeschlossen wurden, oder ob nicht Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen oder des nationalen Vertrauensschutzes eine zeitliche Einschränkung geböten. Dass der Gerichtshof eine zeitliche Begrenzung seiner Entscheidungswirkungen nur im Ausnahmefall ausspreche, beziehe sich lediglich auf die finanziellen Auswirkungen für die Mitgliedstaaten, nicht aber auf die vorliegende Fallgestaltung. Die fehlende zeitliche Begrenzung in der Mangold-Entscheidung selbst sei darauf zurückzuführen, dass dort keinerlei Veranlassung zu einer zeitlichen Begrenzung bestanden habe.

V.

Der Zweite und der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Zweite und der Sechste Senat des Bundessozialgerichts haben Stellung genommen.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

I.

Das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist als eine Maßnahme der deutschen öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG). Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts zur Wahrung des Grundgesetzes besteht gegenüber allen Maßnahmen der deutschen öffentlichen Gewalt, grundsätzlich auch solchen, die die innerstaatliche Geltung von Gemeinschafts- und Unionsrecht begründen (vgl. BVerfGE 89, 155 <171>; 123, 267 <329>), Gemeinschafts- und Unionsrecht umsetzen (vgl. BVerfGE 113, 273 <292>; 118, 79 <94>; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, NJW 2010, S. 833 <835>) oder vollziehen. Ob und inwieweit die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen durch das Bundesverfassungsgericht beschränkt ist, ist eine Frage der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde, soweit wie hier diesbezüglich offene Fragen zu klären sind.

II.

Die Begründung der Verfassungsbeschwerde genügt den Anforderungen der § 92, § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG. Nach den Darlegungen der Beschwerdeführerin erscheint es insbesondere möglich, dass das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts die Beschwerdeführerin in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, weil es zum einen auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht, die nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Deutschland nicht anzuwenden ist (vgl. BVerfGE 89, 155 <188>; 123, 267 <353 f.>), und weil es zum anderen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz nicht gewährt.

Die Beschwerdeführerin legt ausreichend dar, warum der Gerichtshof mit der Entscheidung in der Rechtssache Mangold die Grenzen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts überschritten und das Gemeinschaftsrecht in einer Weise fortgebildet habe, die von den Kompetenzen der Gemeinschaft nicht mehr gedeckt sei. Dabei setzt sie sich mit der bis zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kompetenzkontrolle, der für kompetenzwidrig gehaltenen Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs und den hierzu ergangenen kritischen Anmerkungen in der Literatur auseinander. Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten, antizipierend auf vom Bundesverfassungsgericht erst noch zu präzisierende Einzelheiten der verfassungsgerichtlichen Überprüfung von Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen auf die Beachtung der Grenzen ihrer Kompetenzen einzugehen.

C.

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

I.

Die Beschwerdeführerin ist nicht deswegen in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, weil das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht.

1. a) Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie als auch die Garantie der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zu begründen, auszugestalten und zu befristen (vgl. allgemein für die Gestaltung von Arbeitsverträgen BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. November 2006 - 1 BvR 1909/06 -, NJW 2007, S. 286). Die Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 72, 155 <170>; 81, 242 <254 ff.>; 89, 214 <231 ff.>; 103, 89 <100 f.>). Geht es um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG findet, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings aus (vgl. BVerfGE 89, 1 <13>; 117, 163 <181>). Dies gilt insbesondere im Bereich des Individualarbeitsvertragsrechts (vgl. BVerfGE 57, 139 <158>; BVerfGK 4, 356 <363 f.>).

Die Privatrechtsordnung ist gesetzlich gestaltet. Gesetze regeln die Ausübung der Vertragsfreiheit nicht nur zu ihrem institutionellen Schutz, sondern auch um soziale Belange strukturell schwächerer Marktteilnehmer zu wahren. Aus diesem Grund wird der Abschluss befristeter Arbeitsverträge nicht vollständig in die Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien gelegt, sondern traditionell an Voraussetzungen gebunden, die die Arbeitnehmer schützen sollen. Denn für Arbeitnehmer ist die Erwerbsarbeit regelmäßig alleinige Existenzgrundlage. Durch Befristung wird zwar den Flexibilitätsbedürfnissen rentabler Unternehmensführung entsprochen. Für die davon betroffenen Arbeitnehmer bedeutet ein befristetes Arbeitsverhältnis aber nicht nur die Chance auf Erwerbsarbeit, sondern ist auch mit Unsicherheit über den Fortbestand des Erwerbseinkommens verbunden. Der insoweit schützende staatliche Eingriff in die Privatautonomie bei der Ausgestaltung befristeter Arbeitsverhältnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die sich ihrerseits als verfassungsgemäß erweisen muss.

Die für das Verfassungsbeschwerdeverfahren maßgebliche Vorschrift des einfachen Rechts ist § 14 TzBfG in der vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung. Von dem Grundsatz, dass es zur Begründung befristeter Arbeitsverhältnisse eines sachlichen Grundes bedarf, konnte nach § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG abgewichen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat. Diese Ausnahmeregelung hat indes zum Nachteil der Beschwerdeführerin unangewendet zu bleiben, wenn sie gegen Gemeinschaftsrecht (jetzt Unionsrecht) verstößt.

b) Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre. Mitgliedstaatliches Recht kann vielmehr weiter seine Geltung entfalten, wenn und soweit es jenseits des Anwendungsbereichs einschlägigen Unionsrechts einen sachlichen Regelungsbereich behält. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht, weil die Union als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte, wenn die einheitliche Wirksamkeit des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, S. 1251 Rn. 12). Der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können (vgl. BVerfGE 31, 145 <174>; 123, 267 <402>). Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten - soweit vertraglich vorgesehen und gefordert - zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht.

c) aa) Anders als ein bundesstaatlicher Geltungsvorrang, wie ihn Art. 31 GG für die deutsche Rechtsordnung vorsieht, kann der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht umfassend sein (vgl. BVerfGE 73, 339 <375>; 123, 267 <398>).

Das Unionsrecht bleibt als autonomes Recht von der vertraglichen Übertragung und Ermächtigung abhängig. Die Unionsorgane bleiben für die Erweiterung ihrer Befugnisse auf Vertragsänderungen angewiesen, die von den Mitgliedstaaten im Rahmen der für sie jeweils geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorgenommen und verantwortet werden (vgl. BVerfGE 75, 223 <242>; 89, 155 <187 f., 192, 199>; 123, 267 <349>; vgl. auch BVerfGE 58, 1 <37>; 68, 1 <102>; 77, 170 <231>; 104, 151 <195>; 118, 244 <260>). Es gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Das Bundesverfassungsgericht ist deshalb berechtigt und verpflichtet, Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der Verfassungsidentität (Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 und Art. 20 GG) erfolgen (vgl. BVerfGE 75, 223 <235, 242>; 89, 155 <188>; 113, 273 <296>; 123, 267 <353 f.>), und gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen für die deutsche Rechtsordnung festzustellen.

bb) Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV).

Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet. Würden aber andererseits die Mitgliedstaaten vollständig auf die Ultra-vires-Kontrolle verzichten, so wäre die Disposition über die vertragliche Grundlage allein auf die Unionsorgane verlagert, und zwar auch dann, wenn deren Rechtsverständnis im praktischen Ergebnis auf eine Vertragsänderung oder Kompetenzausweitung hinausliefe. Dass in den - wie nach den institutionellen und prozeduralen Vorkehrungen des Unionsrechts zu erwarten - seltenen Grenzfällen möglicher Kompetenzüberschreitung seitens der Unionsorgane die verfassungsrechtliche und die unionsrechtliche Perspektive nicht vollständig harmonieren, ist dem Umstand geschuldet, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Herren der Verträge bleiben und die Schwelle zum Bundesstaat nicht überschritten wurde (vgl. BVerfGE 123, 267 <370 f.>). Die nach dieser Konstruktion im Grundsatz unvermeidlichen Spannungslagen sind im Einklang mit der europäischen Integrationsidee kooperativ auszugleichen und durch wechselseitige Rücksichtnahme zu entschärfen.

cc) Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden (vgl. BVerfGE 123, 267 <354>).

(1) Die Union versteht sich als Rechtsgemeinschaft; sie ist insbesondere durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Grundrechte gebunden und achtet die Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten (vgl. im Einzelnen Art. 4 Abs. 2 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 EUV). Nach der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland ist der Anwendungsvorrang des Unionsrechts anzuerkennen und zu gewährleisten, dass die dem Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich vorbehaltenen Kontrollbefugnisse nur zurückhaltend und europarechtsfreundlich ausgeübt werden.

Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen (vgl. BVerfGE 123, 267 <353>).

Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl. BVerfGE 123, 267 <353, 400>). Ersichtlich ist ein Verstoß gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nur dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten haben (Art. 23 Abs. 1 GG), der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist (vgl. zur Formulierung "hinreichend qualifiziert" als Tatbestandsmerkmal im unionsrechtlichen Haftungsrecht etwa EuGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Rs. C-472/00 P, Fresh Marine, Slg. 2003, S. I-7541 Rn. 26 f.). Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt (vgl. Kokott, Deutschland im Rahmen der Europäischen Union - zum Vertrag von Maastricht, AöR 1994, S. 207 <220>: "erhebliche Kompetenzüberschreitungen" und <233>: "drastische" Ultra-vires-Akte; Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH, 1995, S. 238 für eine Evidenzkontrolle; Isensee, Vorrang des Europarechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, in: Festschrift Stern, 1997, S. 1239 <1255>: "im Falle krasser und evidenter Kompetenzüberschreitung"; Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Bd. II, Art. 23 Rn. 32: "schwerwiegend, evident und generell"; Oeter, Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen Verfassungsgerichten, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, VVDStRL 2007, S. 361 <377>: Rechtsprechung des Gerichtshofs sei verbindlich, "sofern sie sich nicht völlig von den vertraglichen Grundlagen ablöst"; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 23 Rn. 40 : "offensichtlich, anhaltend und schwerwiegend").

(2) Der Auftrag, bei der Auslegung und Anwendung der Verträge das Recht zu wahren (Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV), beschränkt den Gerichtshof nicht darauf, über die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu wachen. Dem Gerichtshof ist auch die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung nicht verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Befugnis stets ausdrücklich anerkannt (vgl. BVerfGE 75, 223 <242 f.>; BVerfGE 123, 267 <351 f.>). Ihr stehen insbesondere das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Struktur des unionalen Staatenverbundes nicht entgegen. Vielmehr kann die - in den ihr gesetzten Grenzen wahrgenommene - Rechtsfortbildung gerade auch im supranationalen Verbund zu einer der grundlegenden Verantwortung der Mitgliedstaaten über die Verträge gerecht werdenden Kompetenzabgrenzung zu den Regelungsbefugnissen des Unionsgesetzgebers beitragen.

Das Primärrecht sieht an einzelnen Stellen ausdrücklich vor, dass die Unionsorgane auf der Grundlage allgemeiner Grundsätze handeln sollen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind (Art. 6 Abs. 3 EUV; Art. 340 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV). Zur Aufgabe des Gerichtshofs gehört es insoweit, die Rechtlichkeit der Union im Sinne der gemeinsamen europäischen Verfassungstraditionen zu sichern. Maßstab ist sowohl das geschriebene Primär- und Sekundärrecht als auch die ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze, wie sie aus den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten unter ergänzender Heranziehung der völkerrechtlichen Verträge der Mitgliedstaaten abgeleitet werden (vgl. Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 220 EGV Rn. 38 m.w.N. zu den allgemeinen Grundsätzen im Völkerrecht Gaja, General Principles of Law, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com, Rn. 7 ff., 17 ff.). Bereits die unter anderem vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene Notwendigkeit, einen dem Grundgesetz vergleichbaren Grundrechtsschutz auszubilden (vgl. BVerfGE 37, 271 <285>), war seit den 1970er Jahren nur rechtsfortbildend über die Methode der wertenden Rechtsvergleichung möglich (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 17. Dezember 1970, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, S. 1125 Rn. 4; EuGH, Urteil vom 14. Mai 1974, Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, S. 491 Rn. 13).

Rechtsfortbildung ist allerdings keine Rechtsetzung mit politischen Gestaltungsfreiräumen, sondern folgt den gesetzlich oder völkervertraglich festgelegten Vorgaben. Sie findet hier Gründe und Grenzen. Anlass zu richterlicher Rechtsfortbildung besteht insbesondere dort, wo Programme ausgefüllt, Lücken geschlossen, Wertungswidersprüche aufgelöst werden oder besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wird. Rechtsfortbildung überschreitet diese Grenzen, wenn sie deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im Wortlaut dokumentierte (vertrags-)gesetzliche Entscheidungen abändert oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft. Dies ist vor allem dort unzulässig, wo Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus politische Grundentscheidungen trifft oder durch die Rechtsfortbildung strukturelle Verschiebungen im System konstitutioneller Macht- und Einflussverteilung stattfinden.

Eine wesentliche Grenze richterlicher Rechtsfortbildung auf Unionsebene ist das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Es gewinnt seine Bedeutung vor dem Hintergrund der stark föderalisierten und kooperativen Organisationsstruktur der Europäischen Union, die in vielen Bereichen sowohl im Umfang der Kompetenzen als auch in der Organisationsstruktur und den Verfahren zwar staatsanalog, aber nicht bundesstaatlich geprägt ist. Die Mitgliedstaaten haben nur jeweils begrenzte Hoheitsrechte übertragen. Generalermächtigungen und die Kompetenz, sich weitere Kompetenzen zu verschaffen, widersprechen diesem Prinzip und würden die verfassungsrechtliche Integrationsverantwortung der Mitgliedstaaten untergraben (vgl. BVerfGE 123, 267 <352 f.>). Dies gilt nicht nur, wenn sich eigenmächtige Kompetenzerweiterungen auf Sachbereiche erstrecken, die zur verfassungsrechtlichen Identität der Mitgliedstaaten rechnen oder besonders vom demokratisch diskursiven Prozess in den Mitgliedstaaten abhängen (vgl. BVerfGE 123, 267 <357 f.>), allerdings wiegen hier Kompetenzüberschreitungen besonders schwer.

(3) Soll das supranationale Integrationsprinzip nicht Schaden nehmen, muss die Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht zurückhaltend ausgeübt werden. Da es in jedem Fall einer Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung des Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren. Dies bedeutet zum einen, dass die unionseigenen Methoden der Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und die der "Eigenart" der Verträge und den ihnen eigenen Zielen Rechnung tragen (vgl. EuGH, Gutachten 1/91, EWR-Abkommen, Slg. 1991, S. I-6079 Rn. 51), zu respektieren sind. Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz. Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen. Hinzunehmen sind auch Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen.

2. Gemessen an diesen Maßstäben hat das Bundesarbeitsgericht die Tragweite der Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht verkannt. Das angegriffene Urteil erweist sich als verfassungsgemäß, soweit es die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG angenommen hat.

Im Hinblick auf die zugrundegelegte Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine Rechtsfortbildung ultra vires, die zur - allein vom Bundesverfassungsgericht feststellbaren (vgl. BVerfGE 123, 267 <354>) - Unanwendbarkeit der betreffenden Rechtsgrundsätze in Deutschland führen müsste, nicht ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob sich das in der Mangold-Entscheidung gefundene Ergebnis durch anerkannte juristische Auslegungsmethoden noch gewinnen lässt und ob gegebenenfalls bestehende Mängel offenkundig wären. Jedenfalls handelt es sich um keine das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in offensichtlicher und strukturwirksamer Weise verletzende Überschreitung der durch Zustimmungsgesetz auf die Europäische Union übertragenen Hoheitsrechte.

a) Der Gerichtshof kam in der Mangold-Entscheidung zu dem Ergebnis, eine nationale Regelung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht und müsse unangewendet bleiben (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, S. I-9981 Rn. 77 f.). Diese Aussage wurde mit zwei Argumenten begründet, deren Beziehung zueinander unklar bleibt (vgl. Thüsing, Europarechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz als Bindung des Arbeitgebers?, ZIP 2005, S. 2149 <2150 f.>). Die Regelung stehe sowohl im Widerspruch zu Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG als auch zu einem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der Diskriminierungen aus Gründen des Alters untersage.

Während eine Stelle in der englischen und französischen Sprachfassung der Mangold-Entscheidung darauf hindeutet, dass sich der Gerichtshof insbesondere auf das allgemeine Diskriminierungsverbot zu stützen scheint (vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 74: "[z]weitens" , "[i]n the second place and above all" , "[e]n second lieu et surtout" ), könnte eine andere Stelle für das Gegenteil sprechen (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 78: "insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78"). Dem entspricht die Vermutung, dass die Mangold-Entscheidung, obwohl die Richtlinie 2000/78/EG für Deutschland innerhalb der noch laufenden Umsetzungsfrist noch nicht anwendbar war, die deutsche Befristungsregel am Maßstab dieser Richtlinie prüfte, weil die Richtlinie nur das konkretisiere, was durch den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung ohnehin und unabhängig von der Richtlinie gelte (vgl. Skouris, Methoden der Grundrechtsgewinnung in der EU, in: Merten/Papier, HGRe, Bd. VI/1, 2010, § 157 Rn. 24).

b) Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Gerichtshofs gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung lässt sich nicht feststellen. Weder die Öffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78/EG auf Fälle, die gerade einer beruflichen Eingliederung von älteren Langzeitarbeitslosen dienen sollten (aa), noch die vom Gerichtshof angenommene Vorwirkung der in Deutschland noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG (bb) noch die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung (cc) hat zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten mitgliedstaatlicher Kompetenzen geführt.

aa) Der Gerichtshof hielt den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung in der Rechtssache Mangold für anwendbar, weil der Sachverhalt grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG falle (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 51, 64, 75). Diese Weichenstellung war die Voraussetzung dafür, dass eine nationale Regelung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG überhaupt am Gemeinschaftsrecht - und also auch an dessen allgemeinen Grundsätzen - gemessen werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat dagegen vorgetragen, dass die einschlägige Vorschrift des Teilzeit- und Befristungsgesetzes der Beschäftigungspolitik gedient habe, welche weiterhin in der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit liege.

Ob eine bestimmte Maßnahme eines Mitgliedstaates in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, bestimmt der Gerichtshof jeweils im Einzelfall nach der inhaltlichen Tragweite der Maßnahme in Bezug auf die Sachmaterie und die beteiligten Personen. Auch eine Richtlinie kann den Anwendungsbereich der Verträge eröffnen und so dazu führen, dass die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts in das mitgliedstaatliche Recht einwirken (vgl. von Danwitz, Rechtswirkungen von Richtlinien in der neueren Rechtsprechung des EuGH, JZ 2007, S. 697 <704>). Ob eine Richtlinie den Anwendungsbereich der Verträge eröffnet, wird nach ihren Zielen bestimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998, Rs. C-226/97, Lemmens, Slg. 1998, S. I-3711 Rn. 25 und 35 f.). Dagegen kann der nationale Gesetzgeber nicht den sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts ausschließen, indem er mit einer Maßnahme auch Ziele - wie etwa die Beschäftigungspolitik (vgl. die beschränkten Handlungskompetenzen nach Art. 145 bis Art. 150 AEUV) - verfolgt, zu deren Regelung die Union nicht befugt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1998, Bickel und Franz, Rs. C-274/96, Slg. 1998, S. I-7637 Rn. 17; stRspr). Der Gerichtshof rechtfertigt dies mit dem Hinweis, dass die Mitgliedstaaten andernfalls durch unterschiedliche Zielsetzungen die einheitliche Wirkung des Unionsrechts beeinträchtigen könnten.

Im konkreten Fall begründete der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts und damit des allgemeinen Verbots der Altersdiskriminierung damit, dass mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ursprünglich die Richtlinie 1999/70/EG habe umgesetzt werden sollen (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 75). Dagegen kann eingewendet werden, dass nur der ursprüngliche Erlass des Teilzeit- und Befristungsgesetzes im Jahr 2000 der Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG diente, nicht aber das Änderungsgesetz, mit dem Satz 4 in den bestehenden § 14 Abs. 3 TzBfG eingefügt wurde (vgl. zum fehlenden Verweis auf das Gemeinschaftsrecht BTDrucks 15/25, S. 40). Entscheidende Erwägung, die aus der Binnenlogik des Unionsrechts heraus nicht vollständig zurückgewiesen werden kann, ist jedoch die sachliche Reichweite der Richtlinie 1999/70/EG, insbesondere deren Verschlechterungsverbot (§ 8 Abs. 3 der Richtlinie 1999/70/EG). Sie ist das maßgebende Argument, nicht die jeweilige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers.

bb) Eine im Hinblick auf das Ersichtlichkeitskriterium gravierende, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzende Rechtsfortbildung durch die Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs ist auch nicht wegen der vom Gerichtshof angenommenen Vorwirkung der in Deutschland noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG gegeben.

Der Gerichtshof ging davon aus, dass einem Verstoß einer nationalen Regelung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht entgegenstehe, dass deren Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abgelaufen gewesen sei (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 70 ff.). Der während der Umsetzungsfrist bestehende Handlungs- und Konkretisierungsspielraum der Bundesrepublik Deutschland wurde dadurch jedoch nicht so verkürzt, dass eine strukturwirksame Kompetenzverschiebung angenommen werden müsste. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997, Rs. C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Slg. 1997, S. I-7411 Rn. 45; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2003, Rs. C-14/02, ATRAL, Slg. 2003, S. I-4431 Rn. 58).

Die Mangold-Entscheidung lässt sich in die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur innerstaatlichen Wirkung von Richtlinien einordnen. Obwohl der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, dass eine Richtlinie "nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist" (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994, Rs. C-91/92, Faccini Dori, Slg. 1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.; EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004, verb. Rs. C-397-403/01, Pfeiffer, Slg. 2004, S. I-8835 Rn. 108), hat der Gerichtshof anerkannt, dass richtlinienwidrig erlassene innerstaatliche Normen in einem Rechtsstreit zwischen Privaten unangewendet bleiben müssen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. April 1996, Rs. C-194/94, CIA Security, Slg. 1996, S. I-2201; EuGH, Urteil vom 26. September 2000, Rs. C-443/98, Unilever, Slg. 2000, S. I-7535 Rn. 49 ff.). Mit der in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von Richtlinien schafft der Gerichtshof eine weitere Fallgruppe für die sogenannte "negative" Wirkung von Richtlinien. Diese dient wie die Rechtsprechung zur "negativen" Wirkung von Richtlinien insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.

cc) Es kann dahinstehen, ob sich ein allgemeiner Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den völkerrechtlichen Verträgen der Mitgliedstaaten ableiten ließe, obwohl nur zwei der zum Zeitpunkt der Mangold-Entscheidung 15 Verfassungen der Mitgliedstaaten ein besonderes Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters zu entnehmen war (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom 15. Februar 2007, Rs. C-411/05, Palacios, Slg. 2007, S. I-8531 Rn. 88; Hölscheidt, in: Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU, 2. Aufl. 2006, Art. 21 Rn. 15) und auch die völkerrechtlichen Verträge, auf die sich der Gerichtshof mit seinem Hinweis auf die Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/78/EG bezogen hatte, kein spezielles Diskriminierungsverbot enthielten. Denn zu einem ersichtlichen Verstoß im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung würde auch eine unterstellte, rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des Gerichtshofs erst dann, wenn sie auch praktisch kompetenzbegründend wirkte. Mit dem in der Ableitung aus den gemeinsamen mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen umstrittenen allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung wurde aber weder ein neuer Kompetenzbereich für die Union zulasten der Mitgliedstaaten begründet noch eine bestehende Kompetenz mit dem Gewicht einer Neubegründung ausgedehnt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ohne den Erlass eines - hier als vorwirkend angesehenen - Sekundärrechtsaktes nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten von Bürgern durch Rechtsfortbildung begründet würden, die sich sowohl als Grundrechtseingriffe als auch als Kompetenzverschiebung zulasten der Mitgliedstaaten erweisen würden. Allgemeine Grundsätze dürfen, auch wenn sie den Grundrechtsschutz auf Unionsebene gewährleisten, nicht den Ge-staltungsbereich des Unionsrechts über die eingeräumten Zuständigkeiten der Union hinaus ausdehnen oder gar neue Aufgaben und Zuständigkeiten begründen (vgl. Art. 51 Abs. 2 GRCh).

Hier liegt der Fall jedoch anders, weil die an der auf Art. 13 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 19 Abs. 1 AEUV) gestützten Rechtsetzung beteiligten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters im Rat - und nicht Richter im Zuge der Rechtsfortbildung - den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragsrechtliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit auch den Raum für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet haben (vgl. insoweit oben aa).

II.

Die Beschwerdeführerin ist auch nicht dadurch in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, dass das angegriffene Urteil keinen Vertrauensschutz gewährt hat.

1. a) Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips zählt die Rechtssicherheit. Der rechtsunterworfene Bürger soll nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte in seinem Vertrauen auf die Verlässlichkeit der Rechtsordnung enttäuscht werden (vgl. BVerfGE 45, 142 <167>; 72, 175 <196>; 88, 384 <403>; 105, 48 <57>).

Das Vertrauen in den Fortbestand eines Gesetzes kann nicht nur durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtigkeit durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 99, 341 <359 f.>), sondern auch durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtanwendbarkeit durch den Gerichtshof berührt werden. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in ein unionsrechtswidriges Gesetz bestimmt sich insbesondere danach, inwieweit vorhersehbar war, dass der Gerichtshof eine derartige Regelung als unionsrechtswidrig einordnet. Es ist ferner von Belang, dass eine Disposition im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage vorgenommen, das Vertrauen mit anderen Worten betätigt wurde (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>).

b) Die Möglichkeiten mitgliedstaatlicher Gerichte zur Gewährung von Vertrauensschutz sind unionsrechtlich vorgeprägt und begrenzt. Entscheidungen des Gerichtshofs im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV wirken grundsätzlich ex tunc. Die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof ist deshalb von den mitgliedstaatlichen Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden. Der Gerichtshof schränkt nur ausnahmsweise in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die seine Entscheidung bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen kann, die Rückwirkungen seiner Entscheidung ein (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980, Rs. C-61/79, Denkavit, Slg. 1980, S. 1205 Rn. 16 f.; stRspr).

Vertrauensschutz kann von den mitgliedstaatlichen Gerichten demnach nicht dadurch gewährt werden, dass sie die Wirkung einer Vorabentscheidung zeitlich beschränken, indem sie die nationale Regelung, deren Unvereinbarkeit mit Unionsrecht festgestellt wurde, für die Zeit vor Erlass der Vorabentscheidung anwenden. Eine solche primärwirksame Wirkung des Vertrauensschutzes lässt der Gerichtshof regelmäßig nicht zu, da er im Hinblick auf die einheitliche Geltung des Unionsrechts davon ausgeht, dass nur er selbst die Wirkung der in seinen Entscheidungen vorgenommenen Auslegung zeitlich beschränken könne (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980, a.a.O., Rn. 18; stRspr). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs finden sich hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass es den mitgliedstaatlichen Gerichten verwehrt wäre, sekundären Vertrauensschutz durch Ersatz des Vertrauensschadens zu gewähren.

c) Es ist danach möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche Haftungsrecht weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für ein unionsrechtswidriges Gesetz zu und entlastet insoweit den Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.

2. Das Bundesarbeitsgericht hat die Tragweite eines nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG zu gewährenden Vertrauensschutzes nicht verkannt. Wegen des gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs durfte sich das Bundesarbeitsgericht außer Stande sehen, Vertrauensschutz dadurch zu gewähren, dass es die zugunsten der Beschwerdeführerin ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt. Ein ohne Verstoß gegen den unionsrechtlichen Anwendungsvorrang möglicher Anspruch auf Entschädigung gegen die Bundesrepublik Deutschland für Vermögenseinbußen, die die Beschwerdeführerin durch die Entfristung des Arbeitsverhältnisses erlitten hat, war nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht.

III.

Das angegriffene Urteil verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Anspruch auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.>). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt allerdings nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Denn das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 29, 198 <207>; 82, 159 <194>).

Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267 Abs. 3 AEUV in Rede steht. Das Bundesverfassungsgericht ist unionsrechtlich nicht verpflichtet, die Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht voll zu kontrollieren und an der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 267 Abs. 3 AEUV auszurichten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 2419/06 -, NVwZ-RR 2008, S. 658 <660>; anders BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW 2010, S. 1268 <1269>). Art. 267 Abs. 3 AEUV fordert kein zusätzliches Rechtsmittel zur Überprüfung der Einhaltung der Vorlagepflicht (vgl. Kokott/Henze/Sobotta, Die Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof und die Folgen ihrer Verletzung, JZ 2006, S. 633 <635>). Ein letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist definitionsgemäß die letzte Instanz, vor der der Einzelne Rechte geltend machen kann, die ihm aufgrund des Unionsrechts zustehen (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-224/01, Köbler, Slg. 2003, S. I-10239 Rn. 34). So behalten die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von Unionsrecht einen Spielraum eigener Einschätzung und Beurteilung, der demjenigen bei der Handhabung einfachrechtlicher Bestimmungen der deutschen Rechtsordnung entspricht. Das Bundesverfassungsgericht, das nur über die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums wacht, wird seinerseits nicht zum "obersten Vorlagenkontrollgericht" (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. November 1987 - 2 BvR 808/82 -, NJW 1988, S. 1456 <1457>).

Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <194 ff.>). Zu verneinen ist in diesen Fällen ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG deshalb bereits dann, wenn das Gericht die entscheidungserhebliche Frage in zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.

2. Das angegriffene Urteil verletzt nicht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, denn das Bundesarbeitsgericht hat durch die Entscheidung, das Verfahren nicht an den Gerichtshof vorzulegen, die Beschwerdeführerin nicht ihrem gesetzlichen Richter entzogen.

Das Bundesarbeitsgericht hätte insbesondere nicht wegen Unvollständigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vorabentscheidung herbeiführen müssen. Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG in der Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt seien, sah das Bundesarbeitsgericht sich nicht als verpflichtet an, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen. Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar. Die Gegenauffassung der Beschwerdeführerin, dass der Gerichtshof die Frage des rückwirkenden Vertrauensschutzes in der Rechtssache Mangold offen gelassen habe und die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung von Entscheidungswirkungen sich nicht auf die vorliegende Fallgestaltung beziehe, ist der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Das Bundesarbeitsgericht durfte vielmehr davon ausgehen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nach der Mangold-Entscheidung unangewendet bleiben musste.

IV.

Diese Entscheidung ist hinsichtlich der Begründung mit 6:2 Stimmen und im Ergebnis mit 7:1 Stimmen ergangen.

Entgegen der Ansicht der Senatsmehrheit ist die Verfassungsbeschwerde begründet. Das angefochtene Urteil verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, weil das Bundesarbeitsgericht § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG ohne verfassungsrechtlich tragfähigen Grund unangewendet gelassen und sich so der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) entzogen hat. Auf das Unionsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Gerichtshof) in der Rechtssache Mangold konnte sich das Bundesarbeitsgericht von Verfassungs wegen nicht berufen.

Die Senatsmehrheit überspannt die Anforderungen an die Feststellung eines Ultra-vires-Handelns der Gemeinschafts- oder Unionsorgane durch das Bundesverfassungsgericht und weicht insofern ohne überzeugende Gründe von dem Senatsurteil zum Vertrag von Lissabon ab (I.). Zu Unrecht verneint sie eine Kompetenzüberschreitung seitens des Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold (II.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat diese Kompetenzüberschreitung und die hieraus resultierenden Handlungsoptionen verkannt (III.).

I.

1. Mit dem Urteil zum Lissabon-Vertrag vom 30. Juni 2009 ist in Erinnerung zu rufen, dass das Handeln von Organen der Europäischen Union nur so lange demokratisch legitimiert ist, wie es sich im Rahmen der Kompetenzen hält, die die Mitgliedstaaten der Union übertragen haben. Die Einhaltung von Zuständigkeitsgrenzen ist nicht allein eine Frage des Austarierens der Machtbefugnisse von Verfassungs- und Gemeinschaftsorganen. Im demokratischen Regierungssystem folgt der Geltungsanspruch einer Norm nicht aus einer einseitigen Machtunterworfenheit des Bürgers, sondern aus ihrer Rückführung auf den Bürger selbst. Demokratische Legitimation erfordert deshalb eine tatsächliche, durchgehende Anknüpfung an das Staatsvolk. Sie darf nicht nur - und sei es im Wege des Ausschlusses einer Überprüfbarkeit - konstruiert sein. Ihre Notwendigkeit endet nicht an der Grenze des nationalen Zustimmungsgesetzes und dem Verbot der Blankettermächtigung, sondern setzt sich innerhalb der Staatengemeinschaft fort. Tätigkeiten, die von den übertragenen Aufgaben nicht umfasst werden, sind dadurch nicht mitlegitimiert (vgl. BVerfGE 93, 37 <68>). In diesem Sinne vermitteln und begrenzen die der Union von den Mitgliedstaaten verliehenen Kompetenzen den (sachlichen) Legitimationszusammenhang, in dem jedes Hoheitsgewalt ausübende Organ stehen muss (vgl. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, S. 307), und dessen Wahrung auch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung als Ausdruck der staatsverfassungsrechtlichen Grundlage aller Unionsgewalt zum Ziel hat.

Denn die Ermächtigung, hoheitliche Gewalt supranational auszuüben, rührt von den Mitgliedstaaten als den Herren der Verträge her (BVerfGE 123, 267 <349>); für die europäische Unionsgewalt gibt es kein Legitimationssubjekt, das sich unabgeleitet von der Hoheitsgewalt der Staaten auf gleichsam höherer Ebene verfassen könnte. Der Lissabon-Vertrag hat in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV das Prinzip begrenzter und kontrollierter Einzelermächtigung bestätigt. Zuständigkeitsausübungsregeln wie Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4, Art. 4 Abs. 2 EUV gewährleisten zudem, dass übertragene Kompetenzen in einer die mitgliedstaat-lichen Zuständigkeiten schonenden Weise wahrgenommen werden. Darüber hinaus enthält der Vertrag - bei verfassungsgemäßer Interpretation - keinerlei Vorschriften, die den Unionsorganen die Kompetenz-Kompetenz verschaffen würde (vgl. BVerfGE 123, 267 <392 f.>; zustimmend v. Bogdandy, NJW 2010, S. 1, 4). Dafür wäre auch die Verknüpfung von demokratischer Legitimation mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt, die die Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hervorhebt, nicht hinreichend ausgeprägt. Der Anwendungsvorrang, der durch Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelt wurde, bleibt ein völkervertraglich übertragenes und damit abgeleitetes Institut (BVerfGE 123, 267 <400>). Er ändert gerade nichts an der Pflicht zur Einhaltung der Kompetenzordnung. Er reicht für in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt nur so weit, wie die Bundesrepublik dem zugestimmt hat oder zustimmen durfte (BVerfGE 123, 267 <402>). Insbesondere auch die dem Gerichtshof übertragene Kompetenz zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts ist nicht schrankenlos. Die ihr durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen unterliegen letztlich der Gerichtsbarkeit des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 75, 223 <235>; 123, 267 <344>).

Verfassung und völkerrechtlicher Vertrag begründen Kompetenzen, um damit im Umfang der jeweiligen Zuschreibung rechtmäßige, das heißt rechtsstaatlich und demokratisch legitimierte Hoheitsgewalt zu begründen. Dies stand dem Senat in seinem Urteil vom 30. Juni 2009 vor Augen und hat seine Linienführung bestimmt. Durch die Zuschreibung von Kompetenzen werden unterschiedliche supranationale und nationale Funktionen einander zugeordnet. Sie wollen damit eine sachgemäße Kooperation, sichtbare Verantwortlichkeit gegenüber dem Bürger und gegenseitige Kontrolle sichern und im Ergebnis so den Missbrauch hoheitlicher Gewalt verhindern. Ein Übermaß an Verflechtungen und Überlagerungen höhlt die Substanz demokratischer Verantwortlichkeit aus und verletzt das aus demokratischer Rechtsstaatlichkeit fließende Gebot, dass Organe - nationale oder supranationale - für ihre Entscheidungen Verantwortung zu tragen haben.

2. Im Falle von Grenzdurchbrechungen - die diese Verantwortlichkeiten verwischen - hat das Bundesverfassungsgericht die Pflicht zur Ultra-vires-Kontrolle (BVerfGE 123, 267 <353 f.>). Beim derzeitigen Entwicklungsstand des Unionsrechts kommen allein die nationalen Höchstgerichte, insbesondere die Verfassungsgerichte, als Instanzen für die Ausübung einer Kompetenzkontrolle gegenüber den Unionsorganen in Frage, nachdem auf der europäischen Ebene der Gerichtshof den Schlussstein des Systems bildet und diese Position tendenziell gemeinschaftsfreundlich genutzt hat (vgl. Grimm, Der Staat 48 <2009>, S. 475 <494>). Die exekutiven und judikativen Instanzen der Europäischen Union haben weithin die Möglichkeit, das Unionsrecht in der von ihnen für richtig gehaltenen Interpretation durchzusetzen, ohne dass die politischen Instanzen über effektive Mechanismen zur Gegensteuerung für den Fall verfügen würden, dass sie die Folgen der Interpretation für schädlich erachten. Die Möglichkeit, eingetretenen Kompetenzaushöhlungen legislativ oder durch Vertragsrevisionen zu begegnen, ist angesichts der hierfür bestehenden hohen Hürden in einer Union mit 27 Mitgliedstaaten von geringer praktischer Wirksamkeit (vgl. Grimm, a.a.O. <493 f.>; Scharpf, Legitimität im europäischen Mehrebenensystem, Leviathan 2009, S. 244 <248 ff.>).

3. Bei der Ausübung dieser Prüfungskompetenz ist der Grundsatz der Europafreundlichkeit des Grundgesetzes als Korrelat des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) zu beachten und fruchtbar zu machen (BVerfGE 123, 267<354>). Das hier auftretende Spannungsverhältnis zwischen dem Prinzip der Wahrung demokratischer Legitimation und der Funktionsfähigkeit der Union (vgl. Folz, Demokratie und Integration, 1999, S. 395) löst die Mehrheit einseitig zu Gunsten der Funktionsfähigkeit auf.

a) In der Entscheidung zum Vertrag von Lissabon hat der Senat ein ausgewogenes Modell entwickelt, das die Kontrolle in materieller Hinsicht auf ersichtliche Grenzdurchbrechungen gegenüber den Mitgliedstaaten beschränkt und sie in formeller Hinsicht unter den Vorrang des Rechtsschutzes auf Unionsebene stellt (BVerfGE 123, 267 <353>). Erfasst ist damit jede ausdehnende Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen Vertragsänderung gleichkommt (vgl. Everling, EuR 2010, S. 91 <103, Fn. 62>). Kompetenzverletzungen peripherer Natur, die einen offensichtlichen und eindeutigen Charakter vermissen lassen und die Substanz demokratischer Verantwortlichkeit nicht in Frage stellen, bleiben außer Betracht; das gleiche gilt selbstverständlich für Kompetenzüberschreitungen, die nur von unionsinterner Bedeutung sind und sich auf die Freiräume der Mitgliedstaaten nicht auswirken. "Ersichtliche", also klare und eindeutige Verletzungen, sind zunächst einer Beurteilung durch den Gerichtshof zugänglich zu machen, wobei die Möglichkeit besteht, bestehende Bedenken in kompetenzieller Hinsicht zu artikulieren. Am vorliegenden Fall zeigt sich geradezu exemplarisch, wie der Vorrang des Rechtsschutzes auf Unionsebene zu realisieren gewesen wäre und welches konstruktive Potential dessen Ausschöpfung gehabt hätte (unten III.). Auf diesem Wege lässt sich hinreichend sicherstellen, dass eine Aktivierung der Reservekompetenz (BVerfGE 123, 267 <401>) des Bundesverfassungsgerichts zur Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Unionsrecht wegen Kompetenzüberschreitung auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt (vgl. Wahl, Der Staat 48 <2009>, S. 587 <594>).

b) Die Senatsmehrheit geht über das Erfordernis einer ersichtlichen - also klaren und offensichtlichen - Kompetenzüberschreitung hinaus und verlässt den der Lissabon-Entscheidung zu Grunde liegenden Konsens, indem sie nun einen "hinreichend qualifizierten" Kompetenzverstoß fordert, der nicht nur offensichtlich ist, sondern zudem zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und supranationaler Organisation führt. Damit schießt die Senatsmehrheit über das Ziel einer europarechtsfreundlichen Ausgestaltung der Ultra-vires-Kontrolle hinaus. Sie verkennt die in der Lissabon-Entscheidung hervorgehobene wesentliche Voraussetzung einer zwingenden demokratischen Legitimation bei Ausübung aller hoheitlichen Gewalt, die bei jeder Kompetenzverletzung durchbrochen ist; wird die Ausübung hoheitlicher Gewalt ohne hinreichende demokratische Legitimation zugelassen, so widerspricht dies der Kernaussage des Senatsurteils vom 30. Juni 2009.

Mit der Forderung nach einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge (C. I. 2. b) verkennt die Senatsmehrheit zudem, dass spezifische Gefahren für die Wahrung der Kompetenzen und damit der demokratischen Legitimation im Fall der Europäischen Union weniger von schwerwiegenden - und als solchen erkennbaren - Kompetenzanmaßungen im Einzelfall als von schleichenden Entwicklungen ausgehen, in deren Verlauf kleinere, für sich betrachtet möglicherweise geringfügige Kompetenzüberschreitungen kumulativ bedeutende Folgen haben. Die wohl in allen föderalen Systemen naheliegende Gefahr einer "politischen Selbstverstärkung" (vgl. BVerfGE 123, 267 <351 f.>) der höheren Ebene besteht im Fall der Europäischen Union in besonderer Weise, da die Kompetenzverteilung hier - anders als in Bundesstaaten - nicht gegenstandsbezogen, sondern final erfolgt. Das Ziel, die Herstellung und Aufrechterhaltung des Binnenmarktes, wirkt entgrenzend (Grimm, Der Staat 48 <2009>, S. 475 <493>). Ob sich im Rahmen solcher Entwicklungen - die sich anhand der im Fall Mangold kulminierenden steten Erweiterung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Wirkung von Richtlinienbestimmungen (unten II. 1. b) illustrieren lassen - jemals ein Einzelfall einer Kompetenzüberschreitung ausmachen lässt, der die von der Senatsmehrheit geforderte Schwere aufweist und daher den Gegenmechanismus der Ultra-vires-Kontrolle auslöst, erscheint sehr fraglich - zumal die Eignung eines Einzelakts, strukturelle Verschiebungen im Kompetenzgefüge herbeizuführen, sich vielfach erst im Nachhinein wirklich wird beurteilen lassen (vgl. Scharpf, Legitimität im europäischen Mehrebenensystem, Leviathan 2009, S. 244 <264>).

c) Im Ergebnis wird die Senatsmehrheit so ihrer Verantwortung für den rechtsstaatlich-demokratischen Sinngehalt von Kompetenzvorschriften nicht gerecht. Sie verfolgt damit eine schon in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erkennbare problematische Tendenz weiter, das demokratisch begründete nationale Letztentscheidungsrecht über die Anwendung von Hoheitsgewalt im eigenen Territorium und die damit einhergehende Verantwortung auch für die Einhaltung der an die Union verliehenen Kompetenzen nur noch auf dem Papier zu behaupten und vor deren praktisch wirksamer Vollziehung zurückzuschrecken: Hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst offen gelassen, ob Gemeinschaftsrecht am Grundgesetz gemessen werden könne (BVerfGE 22, 293 <298 f.>), so hatte es die Frage sodann in der Solange I-Entscheidung im Hinblick auf eine Grundrechtskontrolle bejaht (BVerfGE 37, 271 <280 ff.>), um eben diese Prüfungskompetenz zwölf Jahre später (zur Zwischenzeit siehe BVerfGE 52, 187 <202 f.>) im Hinblick auf die gewachsene Grundrechtsjudikatur des Gerichtshofs zu suspendieren (Solange II, BVerfGE 73, 339 <387>). Sodann entwickelte das Gericht erst in Umrissen, später deutlicher die Vorstellung einer Nachprüfung der Einhaltung der Kompetenzgrenzen (vgl. BVerfGE 75, 223 <242>; 89, 155 <188>). Anstatt allerdings dieses Mittel zu einem effektiven Kontrollinstrument zu machen, kehrte das Gericht praktisch wieder zum status quo der Solange II-Entscheidung zurück (vgl. etwa den Bananenmarkt-Beschluss BVerfGE 102, 147 <163>; zur Entwicklung vgl. Grimm, Der Staat 48 <2009>, S. 475 <478 f.>).

II.

Der Gerichtshof hat mit seinem Urteil in der Rechtssache Mangold die ihm verliehenen Kompetenzen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ersichtlich überschritten und ultra vires gehandelt. Die von der Mehrheit offen gelassene Frage, ob der Gerichtshof mit seinem Urteil den Bereich der vertretbaren Auslegung - einschließlich der Rechtsfortbildung - verlassen hat, ist offensichtlich zu bejahen (1.); die Entscheidung des Gerichtshofs hat sich auch zu Lasten der dem Mitgliedstaat Bundesrepublik Deutschland nach dem Vertrag verbleibenden Handlungsspielräume ausgewirkt (2.).

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gerichtshof im Fall Mangold zu Recht den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts für eröffnet gehalten und zu Recht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen § 14 TzBfG und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG festgestellt hat. Jedenfalls die Erwägungen, mit denen der Gerichtshof sich über den fehlenden Ablauf der Umsetzungsfrist hinweggesetzt hat, stellen sich nicht mehr als noch vertretbare Auslegung und Fortbildung des Unionsrechts dar, sondern als ausdehnende Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen Vertragsänderung gleichkommt.

a) Auszugehen ist von einem schlichten Befund, für dessen Wahrnehmung man sich freilich nicht den Blick verstellen darf, indem man die am Gedanken des effet utile orientierte Rechtsprechungstradition des Gerichtshofs von vornherein als gegeben voraussetzt: Der Gerichtshof hat das deutsche Recht an Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG gemessen, obwohl diese Richtlinie zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Bundesrepublik Deutschland nicht verbindlich war; nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers waren die demokratisch legitimierten Organe der Bundesrepublik zu diesem Zeitpunkt den Bindungen der Richtlinie noch nicht unterworfen. Ferner hat der Gerichtshof der noch nicht in Kraft getretenen Richtlinie trotz der in Art. 249 Abs. 2, 3 des EG-Vertrages in der Gestalt des Vertrages von Nizza (Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV) niedergelegten Differenzierung eine (negative) unmittelbare innerstaatliche Wirkung beigemessen, die zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden nationalen Rechts führte. Letzteres hat sich schließlich - wie auch dem Gerichtshof klar sein musste - zu Lasten von Grundrechtsträgern ausgewirkt, welche auf die Wirksamkeit des nationalen Arbeitsrechts vertrauten.

b) Die für dieses Ergebnis vorgebrachten Begründungsansätze des Gerichtshofs vermögen ersichtlich nicht zu überzeugen; sie führen zu dem Schluss, dass der Gerichtshof ein von ihm im Sinne einer möglichst weitgehenden Geltung des Gemeinschaftsrechts gewolltes Ergebnis ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers durchgesetzt und so die Grenzen methodisch vertretbarer Rechtsfortbildung verlassen hat. Zudem verdeutlichen sie, wie unterschiedliche, durchweg unionsfreundliche, aber für sich genommen längst akzeptierte Argumentationsmuster des Gerichtshofs in ihrer Kombination die Gefahr einer schrittweisen, schwer aufzuhaltenden Erosion mitgliedstaatlicher Kompetenzen und demokratischer Legitimation mit sich bringen.

aa) Soweit der Gerichtshof das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts bezeichnet und sich hierauf bezogen hat, lässt sich dies weder anhand der Urteilsgründe noch auch unabhängig davon nachvollziehen. Die Herleitung eines spezifischen Diskriminierungsverbots wegen des Alters aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten oder aus internationalen Verträgen ist nicht vertretbar. Das ist im juristischen Schrifttum und nicht zuletzt von Generalanwalt Mazák bereits hinreichend dargelegt und bislang nicht ernstlich bezweifelt worden; auch die Senatsmehrheit kommt - obwohl sie die Frage formell offenlässt - letztlich nicht umhin, dies zu bemerken (siehe dazu unter C. I. 2. b) cc) mit den dort genannten Nachweisen; vgl. ferner Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, "Mangold" als ausbrechender Rechtsakt, 2009, S. 19 ff.; Körner, NZA 2005, S. 1395 <1397>; Krebber, Comparative Labor Law & Policy Journal 2006, S. 377 <390 f.>; Preis, NZA 2006, S. 401 <402>; Riesenhuber, ERCL 2007, S. 62 <66 f.>; Wieland, NJW 2009, S. 1841 <1843>). Vor diesem Hintergrund geht es auch nicht an, das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters kurzerhand zum Anwendungsfall des allgemeinen unionsrechtlichen Gleichheitssatzes (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 - Rs. C-117/76 -, Slg. 1977, S. 1753 Rn. 7 ff.) zu erklären, wie es der Gerichtshof mit seiner Bezugnahme auf die erste Begründungserwägung der Richtlinie 2000/78/EG in der Rechtssache Mangold (Rn. 74) andeutungsweise und in einer Folgeentscheidung ausdrücklich (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - Rs. C-555/07 -, juris, Rn. 50) unternimmt; denn die entscheidende Wertung, dass das Alter ein problematisches, weiter rechtfertigungsbedürftiges Differenzierungskriterium darstellen könnte, ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht. Zudem ist sie - wie dargelegt - den gemeinsamen Verfassungstraditionen fremd und gerade im Kontext des Arbeitsmarkts angesichts der großen Probleme, die für ältere arbeitslose Menschen bei der Suche nach einer festen Anstellung bestehen, alles andere als selbstverständlich. Schließlich verliert der Gerichtshof kein Wort über den durch die Doppelung der Rechtsgrundlagen in Art. 12 und 13 EGV (heute: Art. 18 und 19 AEUV) deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Mitgliedstaaten, Differenzierungen wegen anderer Merkmale als der Staatsangehörigkeit nur nach (!) sekundärrechtlicher Konkretisierung zu beschränken.

bb) Auch der Gedanke einer "Vorwirkung" der Richtlinie (siehe dazu unter C. I. 2. b) bb) kann das Auslegungsergebnis des Urteils in der Rechtssache Mangold weder für sich genommen noch in der Zusammenschau mit dem vermeintlichen ungeschriebenen Diskriminierungsverbot wegen des Alters tragen. Denn das vom Gerichtshof erwünschte Ergebnis ergibt sich insofern erst aus einer Kumulation verschiedener, mitgliedstaatliche Freiräume beschneidender dogmatischer Ansätze, die unter Gesichtspunkten einer transparenten demokratischen Kompetenzverteilung im Ergebnis nicht mehr hinzunehmen ist.

Die Anerkennung der unmittelbaren Wirksamkeit von Richtlinienbestimmungen seitens des Gerichtshofs war bereits ein eindeutig über den Wortlaut des Vertrags hinausweisender Schritt der Rechtsfortbildung (Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl. 2009, S. 184; vgl. auch Alter, Establishing the Supremacy of European Law, 2001, insbesondere S. 16 ff.), den das Bundesverfassungsgericht allerdings - anders als manches andere Gericht (vgl. BFHE 143, 383; Conseil d'Etat, Entscheidung vom 22. Dezember 1978, EuR 1979, S. 292) - mitgegangen ist (BVerfGE 75, 223). Insofern hat sich das Bundesverfassungsgericht vom Gedanken der Europarechtsfreundlichkeit leiten lassen. Es hat gewürdigt, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs sich auf gewichtige sachliche Argumente - namentlich den Gedanken einer effektiven Sanktionierung von Mitgliedstaaten nach fruchtlosem Ablauf der Umsetzungsfrist - stützen konnte und die unmittelbare Wirkung an nicht ohne Weiteres erfüllte Voraussetzungen knüpfte, die eine vertragswidrige Gleichstellung von Richtlinie und Verordnung verhinderte (BVerfGE 75, 223 <237, 241 f., 244>). Diese Zurückhaltung lässt der Gerichtshof in der Rechtssache Mangold vermissen. Er hat das Prinzip, dass die unmittelbare Anwendung von Richtlinienbestimmungen den Ablauf der Umsetzungsfrist voraussetzt (vgl. dazu nur Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 249 EGV Rn. 28), aufgegeben; zudem hat er in der Sache eine unmittelbare Auswirkung der Richtlinie auf das Verhältnis zwischen Privaten zugelassen (vgl. dagegen noch zurückhaltend EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - Rs. C-91/92 -, Slg. 1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.). Auf den Gedanken der Sanktionierung von (säumigen) Mitgliedstaaten lassen sich diese weitreichenden Schritte nicht mehr stützen. Der Gerichtshof erklärt sie mit dem pauschalen Hinweis auf den Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer Richtlinie keine Vorschriften mehr erlassen dürfen, die das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage stellen können, nur höchst unzureichend. Wenn die Senatsmehrheit hier von einer bloßen "Effektuierung bestehender Rechtspflichten" spricht, die "keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten" schaffe, wird die Problematik verschleiert: Auch eine "Effektuierung" bestehender Pflichten kann schließlich nur bedeuten, dass rechtliche Bindungen über das Maß des Vereinbarten hinaus verstärkt werden.

2. Das durch den Gerichtshof in der Rechtssache Mangold entwickelte Verständnis des Gemeinschaftsrechts betrifft die für das Eingreifen der Ultra-vires-Kontrolle entscheidende Abgrenzung der Kompetenzen von Gemeinschaft (Union) und Mitgliedstaaten. Es nimmt den Mitgliedstaaten Handlungsspielräume auf dem Feld der Beschäftigungspolitik, das in weitem Umfang den Mitgliedstaaten vorbehalten ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 Buchstabe i, Art. 125 ff. EGV; Art. 2 Abs. 3, Art. 5 Abs. 2, Art. 145 ff. AEUV). Damit sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Ultra-vires-Kontrolle erfüllt, auch wenn man die Bedeutung der vorliegenden Kompetenzüberschreitung angesichts des abzusehenden Ablaufs der Umsetzungsfrist für die Richtlinie nicht überbewerten muss. Wenn die Senatsmehrheit aber eine "praktische kompetenzbegründende Wirkung" mit der Erwägung verneinen möchte, dass die zur Rechtsetzung befugten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters dort den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht "und damit auch den Raum für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet" haben, unterstellt sie ohne weitere Anhaltspunkte, dass die Rechtsauffassung des Gerichtshofs vom gesetzgeberischen Willen gedeckt war. Wenn es noch eines gegenteiligen Indizes bedurft hätte, zeigt doch die Verabschiedung des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG sehr deutlich, dass insbesondere die Bundesrepublik Deutschland ihre Handlungsspielräume keinesfalls in der Weise eingeschränkt wissen wollte, wie sie sich aus dem Urteil in der Rechtssache Mangold ergibt. Im Gegenteil: Der deutsche Vertreter im Rat hatte ersichtlich eine die Freiräume der Bundesrepublik Deutschland einschränkende gerichtliche Rechtsinterpretation nicht im Blick und musste diese auch nicht erkennen können.

Schließlich macht auch die Tatsache, dass die Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs für die heute geltende Rechtslage keine Folgen mehr haben dürfte, nachdem ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in Art. 21 Abs. 1 der Grundrechte-Charta enthalten ist, den Verstoß nicht ungeschehen - vor allem nicht mit Blick auf den vorliegenden Fall, den das Bundesarbeitsgericht auf der Grundlage des zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Rechts zu entscheiden hatte (vgl. BAG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 AZR 177/03 -, juris, Rn. 16; Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2006, Art. 170 EGBGB Rn. 3).

III.

Unter diesen Umständen war es dem Bundesarbeitsgericht verwehrt, sich auf das Urteil in der Rechtssache Mangold zu berufen, den klaren Normanwendungsbefehl des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG unangewendet zu lassen und der Entfristungsklage stattzugeben. Da es dem Gericht umgekehrt nach Art. 234 EGV von Gemeinschaftsrechts wegen - und über Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch von Verfassungs wegen - nicht freistand, unter offener Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheiden, hätte der 7. Senat alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erwägen oder erörtern müssen, die sich abzeichnende Spannungslage aufzulösen. Dies ist angesichts der Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht - wie die Senatsmehrheit - die Kompetenzüberschreitung durch den Gerichtshof verkannt hat, zu Unrecht unterblieben.

Vorrangig wäre insofern die Inanspruchnahme von Rechtsschutz auf Unionsebene in Betracht gekommen, wie es auch im - freilich erst nach der hier angegriffenen Entscheidung ergangenen - Lissabon-Urteil ausgeführt ist. Das Bundesarbeitsgericht wäre ohne Weiteres in der Lage gewesen, den Gerichtshof im Wege des Verfahrens nach Art. 234 EGV erneut und unter Darlegung der bestehenden Bedenken mit der Frage zu befassen, ob das Gemeinschaftsrecht die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG verlangte. Das Gemeinschaftsrecht stand einer solchen erneuten, erweitert begründeten Vorlage nicht entgegen (vgl. EuGH, Beschluss vom 5. März 1986 - Rs. C-69/85 -, Slg. 1986, S. 947 Rn. 15). In diesem Rahmen hätte auch die Möglichkeit bestanden, explizit die Frage nach einer möglichen zeitlichen Beschränkung der Urteilswirkungen zu stellen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 8. April 1976 - Rs. C-43/75, Slg. 1976, S. 455; Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 234 Rn. 67). Schon das Vorlageverfahren hätte mannigfache Möglichkeiten eröffnet, den sich abzeichnenden Konflikt zwischen verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Erfordernissen in kooperativer Weise und in einem frühen Stadium aufzulösen oder doch zu entschärfen.

Für den Fall einer vollumfänglichen Bestätigung der Mangold-Entscheidung hätte das Bundesarbeitsarbeitsgericht des Weiteren prüfen können und müssen, ob und inwieweit europarechtskonforme Entscheidungsmöglichkeiten bestanden, die den in § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen jedenfalls im Ergebnis respektiert hätten, etwa indem der vorliegende Rechtsstreit unter Nichtanwendung der genannten Vorschriften nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entschieden worden wäre. Nur wenn auch solche Wege nicht gangbar gewesen wären, hätte das Bundesarbeitsgericht den Weg der Normenkontrolle entsprechend Art. 100 Abs. 1 GG zur förmlichen Feststellung der Kompetenzüberschreitung durch das Bundesverfassungsgericht gehen können und müssen. Dies zeigt im Übrigen, dass die Ultra-vires-Kontrolle über weite Strecken in europarechtsfreundlicher, kooperativer Weise ausgeübt werden kann; der eigentliche Akt der Feststellung von Kompetenzüberschreitung und Unanwendbarkeit durch das Bundesverfassungsgericht bleibt folglich in jedem Fall ultima ratio.

1. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Mai 2008 - 8 AZR 84/07 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes, soweit die Revision im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) zurückgewiesen wurde. Das Urteil wird insoweit aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang an das Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

3. ...

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Abweisung einer arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage und betrifft unter anderem die Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 3 EG.

I.

1. Der Beschwerdeführer war seit 1979 bei der T ... GmbH & Co. KG (bzw. deren Rechtsvorgängern; im Folgenden: T ...), der Beklagten zu 1) des Ausgangsverfahrens, als Prüftechniker beschäftigt. Anfang April 2005 beschloss die T ..., die Gesellschaft zum 31. Dezember 2005 aufzulösen. Darüber wurde der Betriebsrat am 7. April 2005 unterrichtet. Mit einem am 14. April 2005 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben zeigte die T ... Massenentlassungen gemäß § 17 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) an. Unter dem 21. April 2005 bestätigte der Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit die Angaben der T ... in der Massenentlassungsanzeige und erklärte, er schließe sich den angezeigten Entlassungen an; Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan würden aufgenommen. Am 20. Mai 2005 kam es zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer wurden am 25. Mai 2005 mit Wirkung zum 31. Dezember 2005 gekündigt.

Der Beschwerdeführer erhob eine Kündigungsschutzklage und behauptete unter anderem, der Betrieb der T ... werde nicht stillgelegt, sondern gehe auf die S ... AG als alleinige Lizenzinhaberin über. Deshalb verklagte er neben der T ... auch die S ... AG als Beklagte zu 2). Außerdem machte er geltend, die Massenentlassungsanzeige und das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG seien nicht ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, und das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Beschwerdeführers zurück.

2. Durch das angegriffene Urteil vom 21. Mai 2008 wies das Bundesarbeitsgericht die Revision des Beschwerdeführers zurück.

a) Die Kündigung sei nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Das Landesarbeitsgericht habe ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Betrieb der T ... nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei.

b) Die Kündigung sei auch nicht nach § 17 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam.

aa) Die T ... habe die Massenentlassung nicht fehlerhaft gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und 3 KSchG angezeigt. Sie habe der Massenentlassungsanzeige zwar keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, sondern stattdessen gegenüber der Agentur für Arbeit im Begleitschreiben angekündigt, die Stellungnahme des Betriebsrats umgehend nachzureichen. Dieser Weg sei aber grundsätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vom Gesetzgeber eröffnet. Zwar sei nach § 17 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG eine beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige. Ihr Fehlen führe aber nicht zwingend und dauerhaft zur Unwirksamkeit der Anzeige. Die fehlende Stellungnahme des Betriebsrats könne nachgereicht werden; allerdings werde die Anzeige dann erst mit Vollständigkeit, also mit Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats wirksam. Der Betriebsrat müsse dafür aber mindestens zwei Wochen vor Anzeigeerstattung, also vor Vollständigkeit der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, unterrichtet worden sein (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Da die T ... den Betriebsrat am 7. April 2005 informiert habe und die an die Agentur für Arbeit gerichtete Stellungnahme des Betriebsrats unter dem 21. April 2005 erfolgt sei, greife die Rüge der Revision nicht, die Unterrichtung des Betriebsrats zwei Wochen zuvor sei nicht glaubhaft gemacht worden.

bb) Auch die Rüge der Revision, die T ... habe die Massenentlassung schon vor Ende des Konsultationsverfahrens im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (ABl. EG Nr. L 225 vom 12. August 1998 S. 16 - Massenentlassungsrichtlinie, im Folgenden: MERL) vorgenommen, bleibe ohne Erfolg.

Allerdings sei die Einigung der Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach den §§ 111 ff. BetrVG weder im Zeitpunkt der Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit noch im Zeitpunkt ihrer Vervollständigung durch die Stellungnahme des Betriebsrats vom 21. April 2005 erzielt gewesen. Jedoch bedeute auch bei richtlinienkonformem Verständnis des § 17 KSchG "Ende des Konsultationsverfahrens" nicht, dass die Beratungen zu Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen sein müssten. Weder nach nationalem Recht noch nach Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 MERL sei Voraussetzung, dass außer der Unterrichtung des Betriebsrats und der Beratung mit dem Betriebsrat auch eine Einigung vor Durchführung der Massenentlassung erzielt worden sein müsse. Sowohl nach der MERL als auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die Rechtslage klar. In seiner Entscheidung vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18) habe der Gerichtshof klargestellt, dass der Arbeitgeber Arbeitsverträge nicht kündigen dürfe, bevor er das Konsultationsverfahren im Sinne des Art. 2 MERL und das Anzeigeverfahren (Art. 3 und 4 MERL) "eingeleitet hat". Dabei sei das Konsultationsverfahren nach Art. 2 Abs. 1 MERL zu führen, "um zu einer Einigung zu gelangen". Art. 2 MERL begründe "eine Verpflichtung zu Verhandlungen". Die Kündigung dürfe erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber "die Verpflichtungen nach Artikel 2 der Richtlinie erfüllt hat", also die in Rn. 42 und 43 des Urteils näher beschriebenen Konsultationspflichten. Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung sei das Konsultationsverfahren beendet und eine Kündigung könne ausgesprochen werden. Eine Pflicht zur Einigung sei auch dem Wortlaut des Art. 2 MERL nicht zu entnehmen. Daher müssten Interessenausgleich und Sozialplan nicht vor Erstattung der Anzeige abgeschlossen worden sein.

Im Übrigen habe der Betriebsrat mit seiner Stellungnahme gegenüber der Agentur für Arbeit vom 21. April 2005 bestätigt, dass die Angaben in der Anzeige der T ... zuträfen und dass er von der Betriebsschließung und den anstehenden Entlassungen unterrichtet worden sei. Durch die weiter erfolgte Mitteilung, der Betriebsrat schließe sich den angezeigten Entlassungen an, habe er zudem zum Ausdruck gebracht, dass die Konsultationen im Sinne von Art. 2 MERL zwischen ihm und der T... abgeschlossen gewesen seien.

3. Nach Zurückweisung einer Anhörungsrüge rügt der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG.

4. Die Bundesregierung, der Senat von Berlin und die gegnerischen Parteien des Ausgangsverfahrens haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

II.

Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 BVerfGG sind erfüllt, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung seiner Revision gegenüber der Beklagten zu 1) wendet. Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG), und die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

1. Das Bundesarbeitsgericht hat das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, indem es von einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG abgesehen hat.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 f.>; 82, 159 <192 ff.>; stRspr).

Das Bundesverfassungsgericht wird durch die grundrechtsgleiche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedoch nicht zu einem Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenen Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet vielmehr die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <194>; BVerfGK 8, 401 <404>).

Hinsichtlich der Vorlagepflicht nach Art. 234 EG wurde dieser Maßstab vom Bundesverfassungsgericht durch bestimmte beispielhafte Fallgruppen näher präzisiert (vgl. BVerfGE 82, 159 <195>; BVerfGK 10, 19 <29 f.>).

Die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE 82, 159 <195>). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft; vgl. BVerfGE 75, 223 <245>; 82, 159 <195>).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; BVerfGK 10, 19 <29>). In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Hat es dies nicht getan, verkennt es regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Zudem hat das Gericht Gründe anzugeben, die dem Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGK 8, 401 <405>; 10, 19 <31>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Februar 2008 - 1 BvR 2722/06 -, NVwZ 2008, S. 780 <780 f.>; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 - 1 BvR 1036/99 -, juris Rn. 21).

Bei den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genannten Fallgruppen handelt es sich um eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen für eine verfassungsrechtlich erhebliche Verletzung der Vorlagepflicht. Dabei kommt es für die Frage nach einer Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Ausgangspunkt nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Gemeinschaftsrechts - hier etwa der MERL - an, sondern auf die Beachtung oder Verkennung der Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach der Vorschrift des Art. 234 Abs. 3 EG, die den gesetzlichen Richter im Streitfall bestimmt. Die Vertretbarkeit des Unterlassens eines Vorabentscheidungsersuchens muss daher im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 234 Abs. 3 EG gesehen werden. Hiernach muss ein Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in dem bei ihm anhängigen Verfahren eine entscheidungserhebliche Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die betreffende Bestimmung des Gemeinschaftsrechts bereits Gegenstand einer Auslegung des Gerichtshofs war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 -, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 21; Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 -, Rn. 33; Urteil vom 6. Dezember 2005 - C-461/03 -, Rn. 16; stRspr). Davon darf das innerstaatliche Gericht aber nur dann ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und für den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die gleiche Gewissheit bestünde. Nur dann darf das Gericht von einer Vorlage absehen und die Frage in eigener Verantwortung lösen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 -, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 16). Denn Art. 234 Abs. 3 EG soll insbesondere verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des Gemeinschaftsrechts nicht im Einklang steht (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 -, Rn. 29).

Bezogen auf diese für die Anwendung des Art. 234 Abs. 3 EG maßgeblichen Grundsätze wird ein letztinstanzliches nationales Gericht, das von einem Vorabentscheidungsersuchen absieht, dem Recht der Prozessparteien auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel nur dann gerecht, wenn es nach Auswertung der entscheidungserheblichen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts eine vertretbare Begründung dafür gibt, dass die maßgebliche Rechtsfrage durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits entschieden ist oder dass die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig ist. Die gemeinschaftsrechtliche Rechtsfrage wird hingegen nicht zumindest vertretbar beantwortet, wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zurückgeführt werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage entspricht. Dann erscheint die fachgerichtliche Rechtsanwendung des Art. 234 Abs. 3 EG nicht mehr verständlich und ist offensichtlich unhaltbar (vgl. zu diesem Maßstab BVerfGK 10, 19 <29>).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, indem es von einem Vorabentscheidungsersuchen wegen der im Zusammenhang mit der Massenentlassungsanzeige zu klärenden Fragen abgesehen hat.

aa) Das Bundesarbeitsgericht hätte nicht ohne Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entscheiden dürfen, die T ... habe unter Berücksichtigung des zeitlichen Zusammenhangs mit dem Konsultationsverfahren eine ordnungsgemäße, für die Wirksamkeit der Kündigung unverzichtbare Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit erstattet.

Der im Ausgangsverfahren zu beurteilende Sachverhalt warf nicht nur die Frage auf, ob die Beratungen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat erst mit dem Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen sind, sondern auch die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigten Massenentlassungen erst nach dem Ende der Konsultationen mit dem Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit anzuzeigen hat. Der durch die MERL vorgegebene Ablauf der Beteiligung des Betriebsrats im Verfahren der Massenentlassungsanzeige ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften noch nicht erschöpfend geklärt und kann auch nicht eindeutig unmittelbar aus der MERL hergeleitet werden. Das Bundesarbeitsgericht hat diesbezüglich die Bedingungen für eine Vorlagepflicht aus Art. 234 Abs. 3 EG in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt, weil es im angegriffenen Revisionsurteil nicht dargelegt hat, dass es sich hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass die maßgebliche Frage des Gemeinschaftsrechts bereits durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entschieden ist oder warum die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig sein soll.

(1) Die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigten Massenentlassungen erst nach dem Ende der Konsultationen mit dem Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit anzuzeigen hat, ist weder nach Wortlaut und Systematik der Art. 2 und 3 MERL noch nach dem Zweck der Konsultationspflicht eindeutig zu beantworten.

In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften finden sich hierzu nur wenige Anhaltspunkte. Das Urteil vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18) besagt nur, dass der Arbeitgeber die Arbeitsverträge erst "nach Ende des Konsultationsverfahrens" und "nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung" kündigen darf. In den dieser Entscheidung vorangegangenen Schlussanträgen vom 30. September 2004 ist Generalanwalt Tizzano allerdings auch auf die zeitliche Abfolge der Konsultationen nach Art. 2 MERL und der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen nach Art. 3 MERL eingegangen (Slg. 2005 S. I-637, Rn. 61 f.): Die zweite Phase des Massenentlassungsverfahrens, die in der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde bestehe, könne nur auf die erste Phase, die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, folgen, da der Arbeitgeber die Konsultationen in der Anzeige erwähnen müsse. Nur diese Lösung entspreche dem Zweck der zweiten Phase, da in dieser Phase die Behörde nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen habe (Art. 4 Abs. 2 MERL), was hauptsächlich dann notwendig sei, wenn es nicht bereits "zwischen den Parteien" zu einer Einigung gekommen sei. Schon früher hatte Generalanwalt Cosmas die Konsultation der Arbeitnehmervertreter und die Anzeige der geplanten Massenentlassung an die zuständige Behörde als "aufeinanderfolgende Phasen" bezeichnet (Schlussanträge vom 24. September 1998 - C-250/97 -, Slg. 1998 S. I-8737, Rn. 45 f.).

Dass es sich um eine offene Frage handelt, zeigt zudem die folgende Gegenüberstellung der veröffentlichten Meinungen. Eine zeitliche Reihenfolge von Abschluss des Konsultationsverfahrens und erst anschließender Erstattung der Massenentlassungsanzeige wird teilweise ausdrücklich abgelehnt (vgl. Giesen, SAE 2006, S. 135 <138 f.>; Kerwer, SAE 2009, S. 143 <144 f.>; Weber, ArbuR 2008, S. 365 <370>; Franzen, ZfA 2006, S. 437 <456>; Kiel, in: ErfK, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 22). Häufig wird - in Übereinstimmung mit den erwähnten Schlussanträgen der Generalanwälte - eine solche zeitliche Reihenfolge der Verfahrensabschnitte aber befürwortet oder zumindest ohne nähere Begründung vorausgesetzt (vgl. ArbG Berlin, Vorlagebeschluss vom 21. Februar 2006, NZA 2006, S. 739 <743>; Wolter, ArbuR 2005, S. 135 <137 f.>; Klumpp, NZA 2006, S. 703 <706 f.>; Oetker/Schubert, in: Oetker/Preis, EAS, B 8300 Rn. 410, 413 ; Nicolai, NZA 2005, S. 206 <208>; Lembke, BB 2007, S. 161 <162>; Lembke/Oberwinter, NJW 2007, S. 721 <724>; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, S. 445 <447>; Bauer/Krieger, NZA 2009, S. 174 <175>; Kleinebrink, FA 2005, S. 130 <132>; Volkening, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht, § 17 KSchG Rn. 55a; Pfeiffer, in: Fiebig/Gallner/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 KSchG Rn. 42, 62; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007, § 17 Rn. 51; vgl. auch: Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 75; Wißmann, RdA 1998, S. 221 <226>).

(2) Im angegriffenen Revisionsurteil hat das Bundesarbeitsgericht weder gemeinschaftsrechtlich noch nach nationalem Recht ausdrücklich dazu Stellung genommen, ob der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige grundsätzlich erst nach dem Ende der Beratungen mit dem Betriebsrat wirksam erstatten kann. Es hat aber geprüft, ob das Konsultationsverfahren im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige beendet war, und deshalb zu Gunsten der T ... entschieden, weil für das Ende des Konsultationsverfahrens nicht der Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans zu verlangen sei. Folglich muss das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich davon ausgegangen sein, die Beratungen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG müssten schon im Zeitpunkt der Anzeige stattgefunden haben. Anderenfalls hätte für die Feststellung einer insoweit ordnungsgemäßen Anzeige der bloße Hinweis darauf gereicht, dass bei Ausspruch der Kündigung - als dem anderen in diesem Zusammenhang denkbaren Zeitpunkt - die Beratungen mit dem Betriebsrat beendet waren, weil sogar schon Interessenausgleich und Sozialplan vorlagen.

Dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG im Zeitpunkt der Anzeige bereits stattgefunden hatten, hat das Bundesarbeitsgericht aus der am 21. April 2005 übermittelten Stellungnahme des Betriebsrats geschlossen. Auf den ersten Blick scheint dabei jedoch das gegenteilige Ergebnis nahe zu liegen, da die Anzeige schon am 14. April 2005 bei der Agentur für Arbeit eingegangen war, also vor der Stellungnahme des Betriebsrats, die aus der Sicht des Bundesarbeitsgerichts die Konsultationen bestätigte. Das Bundesarbeitsgericht nimmt aber an, die Anzeige habe erst am 21. April 2005 wirksam werden können, da die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG Wirksamkeitsvoraussetzung der Massenentlassungsanzeige sei, und sie sei daher erst mit Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats am 21. April 2005 vollständig bei der Agentur für Arbeit eingegangen. Dementsprechend fielen das Ende des Konsultationsverfahrens, das aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts durch die Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats belegt war, und die Erstattung der Anzeige, die fiktiv auf den Zeitpunkt der Übermittlung der Stellungnahme verlegt wurde, zeitlich nicht auseinander.

Das Bundesarbeitsgericht stützt diese Erwägungen auf einige Kommentare, in denen es heißt, die Stellungnahme des Betriebsrats könne vom Arbeitgeber nachgereicht werden (vgl. Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 92; Kiel, in: ErfK, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 32; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007, § 17 Rn. 92; Lembke/Oberwinter, in: Thüsing/Laux/Lembke, KSchG, § 17 Rn. 116 ff.). Diese Stimmen in der Literatur beziehen sich aber zunächst nur auf die Erfüllung der formalen Pflichten des Arbeitgebers gegenüber der Agentur für Arbeit. Allein aus der Zulässigkeit einer nachträglichen Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgert werden, der Arbeitgeber habe in einem solchen Fall stets auch die materiellen Voraussetzungen der Beteiligung des Betriebsrats im Verfahren der Massenentlassungsanzeige und die sich daraus möglicherweise ergebenden Anforderungen an den zeitlichen Ablauf der Konsultationen mit dem Betriebsrat und der Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit beachtet.

Vielmehr sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Sind die Konsultationen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MERL wirklich beendet und zeigt der Arbeitgeber sodann die beabsichtigten Massenentlassungen bei der Agentur für Arbeit an, müssen hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsrats im Verfahren der Massenentlassungsanzeige selbst dann keine durchgreifenden Bedenken bestehen, wenn der Arbeitgeber die schriftliche Stellungnahme des Betriebsrats nicht zeitgleich mit der Anzeige bei der Agentur für Arbeit vorlegt, sondern von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG abweichend später nachreicht. Gibt es aber dafür, dass Beratungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MERL stattgefunden haben und dass sie beendet sind, nach dem vom Gericht ausgewerteten Parteivortrag keinen anderen Anhaltspunkt als die Stellungnahme des Betriebsrats, kommt dieser Stellungnahme über die Erfüllung der formalen Pflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine zusätzliche Bedeutung zu.

Für die Frage der Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG ist aber ausschlaggebend, dass die Rechtsanwendung des Bundesarbeitsgerichts einer Überprüfung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften am Maßstab des Gemeinschaftsrechts bedarf. Das Bundesarbeitsgericht könnte mit der Fiktion, der Arbeitgeber habe die Massenentlassungsanzeige später als tatsächlich geschehen erstattet, der möglicherweise europarechtlich gebotenen Reihenfolge von Konsultationsverfahren und Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen nicht gerecht geworden sein. Sollte die MERL nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik sowie ihrem Regelungszweck fordern, dass die Konsultationen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat vor der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen abgeschlossen sind, könnte dies einer Auslegung und Anwendung nationaler Vorschriften entgegenstehen, nach der der Mangel einer vorzeitigen Anzeige unter bestimmten Umständen unbeachtlich ist, wenn die Stellungnahme des Betriebsrats bei der Agentur für Arbeit nachgereicht wird.

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich zu dieser Frage nicht mit den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundlagen auseinander, sondern hat seine Lösung ausschließlich durch Anwendung nationaler Vorschriften entwickelt, deren so verstandener Regelungsinhalt in der MERL keine unmittelbare Entsprechung findet. Die MERL wird im angegriffenen Revisionsurteil nur unter dem Gesichtspunkt angesprochen, ob das Konsultationsverfahren erst mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans als beendet angesehen werden kann. Daher bleibt unklar, ob und inwieweit das Bundesarbeitsgericht erkannt hat, es könnte europarechtlich vorgezeichnet sein, dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im Zeitpunkt der Anzeige der Massenentlassungen gegenüber der Agentur für Arbeit grundsätzlich - wenn auch nicht durch Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan - beendet sein müssen, so dass eine der Sache nach zu Gunsten des Arbeitgebers angenommene Ausnahme mit den Vorgaben der MERL kollidieren könnte.

(3) Die Antwort auf diese Rechtsfrage war für die Entscheidung des Kündigungsschutzverfahrens gegenüber der T ... erheblich.

Das Bundesarbeitsgericht hat zwar nicht ausdrücklich dargelegt und begründet, eine wegen der Missachtung einer möglicherweise vorgeschriebenen Reihenfolge von Konsultations- und Anzeigeverfahren nicht ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige könne zur Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Die Rechtsfolgen einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige sind nach der durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18) vorgegebenen Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch noch nicht abschließend geklärt (vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Urteil vom 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/96 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22; Urteil vom 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 -, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95; Urteil vom 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -, juris; Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 101; Lembke/Oberwinter, in: Thüsing/Laux/Lembke, KSchG, § 17 Rn. 135 ff.; Pfeiffer, in: Fiebig/Gallner/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 KSchG Rn. 82). Allerdings werden die gesamten Ausführungen zur Massenentlassungsanzeige im angegriffenen Revisionsurteil mit dem Obersatz eingeleitet, die Kündigung sei nicht nach § 17 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam. Auf der Grundlage der darin zum Ausdruck kommenden eigenen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts kann deshalb gegen eine Entscheidungserheblichkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht eingewandt werden, der mögliche Mangel der Anzeige der T ... hätte auf die Wirksamkeit der zur gerichtlichen Überprüfung gestellten Kündigung keinen Einfluss.

bb) Hingegen erscheint es jedenfalls vertretbar, dass das Bundesarbeitsgericht ohne ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 3 EG entschieden hat, dass die Beratung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG keine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans gemäß §§ 111 ff. BetrVG voraussetzt und dass Interessenausgleich und Sozialplan deshalb nicht vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit abgeschlossen sein müssen. Zwar ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch zum notwendigen Inhalt der Beratungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach Art. 2 MERL unvollständig, und auch unter deutschen Arbeitsrechtlern wird nicht einheitlich beurteilt, ob die Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige zu einer Einigung im Sinne eines Interessenausgleichs und Sozialplans geführt haben muss (vgl. nur Wolter, ArbuR 2005, S. 135 <138>; Weber, ArbuR 2008, S. 365 <370 ff.>; Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 62; Oetker/Schubert, in: Oetker/Preis, EAS, B 8300 Rn. 413 ff., 436 ; Franzen, ZfA 2006, S. 437 <451 ff.>). Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts dafür, dass die europarechtliche Rechtslage insoweit klar ist, begegnet aber im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Insoweit wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG von einer Begründung abgesehen.

3. Das Revisionsurteil ist teilweise - soweit es den Rechtsstreit gegenüber der T ... als Beklagten zu 1) betrifft - aufzuheben, und die Sache wird insoweit an das Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.