Bundessozialgericht Urteil, 19. Feb. 2014 - B 6 KA 8/13 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Juni 2012 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors gemäß § 8 Abs 1 GEHV zu erbringen. Unter Zurückweisung der Revision im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, erneut über den Anspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Kläger begehrt höheres Honorar aus der Erweiterten Honorarverteilung (EHV) für die Quartale III/2006 und IV/2006.

Der 1934 geborene Kläger war von 1970 bis zum 30.11.1999 als Vertragsarzt zugelassen. Danach bezog er auf der Grundlage eines Bescheides der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vom 17.8.2000 Leistungen aus der EHV mit einem Prozentsatz von 18 % (Anspruchshöchstsatz). Als einzige KÄV in der Bundesrepublik stellt die Beklagte im Wege der EHV in begrenztem Umfang auch die Versorgung ehemaliger Vertragsärzte und ihrer Hinterbliebenen sicher. Die Bezüge des Klägers betrugen seit dem Quartal I/2000 bis zum Quartal II/2006 zwischen (gerundet) 7000 und 8100 Euro.

Die Vorschrift des § 8 Abs 2 GEHV änderte die Beklagte im Jahr 2007 nochmals und beschloss die Auflösung des Ausgleichsfonds und die Auszahlung der verbliebenen Mittel an die Vertragsärzte, die ihn gebildet hatten, bis auf eine Schwankungsreserve von 6 Mio Euro.

Mit Bescheid vom 10.7.2007 setzte die Beklagte das EHV-Honorar des Klägers für das Quartal III/2006 auf 6565,23 Euro abzüglich des aktuellen Verwaltungskostensatzes fest. Dabei ging sie von einer Durchschnittshonoraranforderung der aktiven Vertragsärzte in Höhe von 41 194,39 Euro aus. Bei einem EHV-Anspruchssatz von 18 % ergebe sich ein Bruttohonorar von 7414,99 Euro. Unter Berücksichtigung des Nachhaltigkeitsfaktors nach § 8 GEHV von 88,54 % ergebe sich der Auszahlungsbetrag.

Mit weiterem Bescheid vom 12.7.2007 erfolgte die Festsetzung des EHV-Honorars des Klägers für das Quartal IV/2006. Hierbei ging die Beklagte von einer Durchschnittshonoraranforderung von 44 587,28 Euro aus und errechnete hieraus ein EHV-Bruttohonorar von 8025,71 Euro, das nach Quotierung auf der Grundlage des Nachhaltigkeitsfaktors von 89,0956 % den Auszahlungsbetrag in Höhe von 7150,55 Euro ergab.

Die Widersprüche des Klägers gegen die Honorarbescheide wies die Beklagte zurück.

Mit Urteil vom 24.2.2010 hat das SG die Beklagte unter Änderung der angegriffenen Bescheide verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden; die weitergehende Klage auf Gewährung höherer Leistungen aus der EHV hat das SG abgewiesen. Nach der Rechtsprechung des BSG sei die bereits 2001 eingeführte Regelung zulässig, bei der Ermittlung der Durchschnittshonoraranforderung aller Vertragsärzte besondere Kosten vorweg abzuziehen, auch soweit dieser Abzug zu einer Verringerung des Durchschnittshonorars und damit im Ergebnis auch zu einer Verringerung der EHV-Ansprüche führe. § 5 Abs 1 Satz 2 GEHV in der ab 1.7.2006 geltenden Fassung (GEHV 2006) sehe Abzüge von der Honorarforderung "unter Berücksichtigung des TL-Anteils im EBM 2000plus" vor, und zwar mit einem Anteil von x %. Diese Unbekannte x werde jedoch in der Satzung der Beklagten an keiner Stelle mit Satzungsqualität bestimmt, sodass offenbleibe, mit welchem Anteil die "Technischen Leistungen" (TL) von der Honorarforderung abgezogen würden. Die Beklagte habe dazu erläutert, sie erhalte von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) eine Liste, die für die Leistungen nach dem EBM 2000plus eine Aufstellung der jeweiligen technischen und ärztlichen Leistungsanteile enthalte. Auf der Grundlage dieser Vorgaben werde der durchschnittliche Anteil der technischen Leistungen fachgruppenbezogen ermittelt. Technische Leistungsanteile bis zu diesem Fachgruppendurchschnitt würden nicht gesondert berücksichtigt; in diesem Fall gehe die gesamte Honorarforderung in die EHV ein. Erst wenn die einzelne Praxis technische Leistungsanteile über dem Fachgruppendurchschnitt aufweise, werde der über dem Fachgruppendurchschnitt liegende Leistungsanteil aus der EHV-Quotierung herausgenommen. Der Sache nach sei diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden, ihr fehle zur Zeit aber die satzungsrechtliche Grundlage. Soweit die Beklagte die von der KÄBV verfasste Aufstellung über die Festlegung von "TL"-Anteilen heranziehen wolle, müsse die Vertreterversammlung dies in ihren Gestaltungswillen aufnehmen. Die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors sei nur insoweit zu beanstanden, als er für bereits im EHV-Bezug stehende Anspruchsberechtigte keine Absicherung nach unten vorsehe, was aber für die streitbefangenen Quartale noch nicht zu einer Rechtsverletzung führe.

Als zu berücksichtigender Kostenanteil nach § 5 Abs 1 GEHV wurde mit Beschluss der Vertreterversammlung vom 29.5.2010 mit Wirkung ab dem Quartal II/2005 die Liste "GO-Stamm-Auszug II/2005 EHV" festgestellt, mit Wirkung ab dem Quartal I/2008 die Liste "EHV-Kostenanteile 2008".

Mit Urteil vom 27.6.2012 hat das LSG auf die Berufung des Klägers das Urteil des SG und die Bescheide der Beklagten geändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors gemäß § 8 Abs 1 GEHV zu gewähren. Auf die Berufung der Beklagten hat es das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des EHV-Anspruchs des Klägers hinsichtlich der Kürzungen wegen technischer Leistungen gemäß § 5 GEHV verurteilt worden war. Mit der zum 1.4.2005 in Kraft getretenen Regelung des § 5 GEHV 2010 habe die Beklagte auch für die streitbefangenen Quartale eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Abzug besonderer Kosten geschaffen. Die Rückwirkung der Regelung sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Ein Vertrauen der inaktiven Vertragsärzte, dass ein solcher Abzug nicht vorgenommen werde, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Soweit es durch den Nachhaltigkeitsfaktor zu einer Kürzung der EHV-Ansprüche für die streitbefangenen Quartale komme, verletze dies den Kläger in seinem Eigentumsrecht aus Art 14 Abs 1 GG. Der aktive Vertragsarzt erwerbe durch Minderung seines Honoraranspruchs zugunsten der EHV, der eine Funktion wie dem Beitrag zur Rentenversicherung zukomme, Teilhabeansprüche an dem zukünftig erwirtschafteten Honorar der Vertragsärzte. Der EHV-Bezieher habe die rechtlich geschützte Erwartung, dass bei relativ gleichbleibenden Finanzmitteln die Leistung aus der EHV in einer aufgrund des erworbenen Anspruchssatzes bestimmbaren Höhe auf Dauer garantiert sei. Die Minderung des EHV-Anspruchs durch den Nachhaltigkeitsfaktor sei zwar von einem gewichtigen Gemeinwohlinteresse getragen. Wie alle Alterssicherungssysteme stehe die EHV vor dem Problem, dass eine immer kleinere Zahl von aktiven Vertragsärzten eine immer größere Zahl inaktiver Vertragsärzte versorgen müsse. Bei unveränderter Fortführung der EHV wäre die Belastungsquote der aktiven Ärzte im Jahr 2009 auf 6,05 % gestiegen, im Jahr 2010 auf 6,4 %. Allein eine steigende Beitragslast berechtige aber noch nicht zu Kürzungen bei den erworbenen Rentenansprüchen. Die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors habe ausschließlich die inaktiven Vertragsärzte belastet. Der Kläger habe in den streitbefangenen Quartalen eine Minderung der Leistungen um mehr als 6 % hinnehmen müssen.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Beklagte vor, das LSG beschränke die Gestaltungsfreiheit des Normgebers unangemessen. Die Reform im Jahr 2006 sei im Rahmen ihrer Beobachtungs- und Reaktionspflicht erfolgt. Es habe sich gezeigt, dass der Ausgleichsfonds nur eine mittelfristige Stabilisierung hätte bewirken können. Ohne weitere Auffangregelungen zur Kompensation demographischer Verwerfungen hätte es einen kontinuierlich steigenden EHV-Umlagesatz gegeben. Die Festschreibung der Belastungsquote auf 5 % habe sich an dem Honoraranteil orientiert, der in der Vergangenheit von den Vertragsärzten im Durchschnitt habe aufgewandt werden müssen. Ohne die Begrenzung durch den Nachhaltigkeitsfaktor wäre im Quartal I/2009 die Belastungsgrenze von 6 % überschritten gewesen. Im Interesse der Sicherstellung der Versorgung und der Bestandssicherung der EHV habe man dem entgegenwirken müssen. Der Nachhaltigkeitsfaktor belaste auch nicht unverhältnismäßig die inaktiven Vertragsärzte, zumal er seit Ende 2011 auf maximal 80 % beschränkt gewesen sei. Das LSG habe nicht hinreichend die weiteren Maßnahmen berücksichtigt, die mit der Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors getroffen worden seien. So seien die Anspruchshöchstsätze von 15 % auf 18 % zurückgeführt worden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der EHV nur um eine Teilsicherung der Vertragsärzte handele, die daneben Leistungen aus dem Versorgungswerk der hessischen Ärzte erhielten. Grundlage für die Berechnung sei ab dem Quartal III/2006 das Durchschnittshonorar der aktiven Vertragsärzte vor - und nicht wie bis dahin nach - Abzug des EHV-Anteils und nach Berücksichtigung der Praxiskosten gewesen. Dieses geänderte Vorgehen habe zu einer Abmilderung der Auswirkungen des Nachhaltigkeitsfaktors geführt (Reduzierung von 6,1822 % statt 11,1822 %). Das gelte auch für die seit 2011 vorgesehene Einbeziehung der Einnahmen aus Sonderverträgen. Die Entwicklung der Bezüge aus der EHV vom Quartal I/2000 bis zum Quartal II/2009 mache deutlich, dass das Absinken der Auszahlungsquote nicht zwingend zu niedrigeren Auszahlungsbeträgen führe. Es werde immer noch ein angemessenes Leistungsniveau gewährleistet. Schließlich sei ein vertretbarer und kalkulierbarer EHV-Umlagesatz Voraussetzung für eine dauerhafte Sicherstellung der Versorgung.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27.6.2012 aufzuheben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors zu erbringen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
die Klage in vollem Umfang abzuweisen und die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlussrevision,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27.6.2012 zu ändern, soweit dieses das Urteil des SG Marburg vom 24.2.2010 geändert und die Klage abgewiesen hat, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des EHV-Anspruchs des Klägers hinsichtlich der Kürzungen wegen technischer Leistungen gemäß § 5 GEHV verurteilt worden ist
und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend, soweit die Beklagte zur Leistung ohne Quotierung verurteilt worden ist. Soweit die Beklagte das Absinken des wirtschaftlichen Wertes des Höchstanspruchs für eine Belastung der aktiven Vertragsärzte anführe, könnten die Aktiven auf die Prognose reagieren, die Inaktiven aber nicht mehr. Es sei eine besonders strenge Kontrolle der Verhältnismäßigkeit geboten, weil die inaktiven Vertragsärzte in der Vertreterversammlung nicht vertreten seien. Dass Ärzte durch die EHV nicht von der Niederlassung in Hessen abgehalten würden, zeige der Anstieg der Zahl der Ärzte von 2006 bis 2011 um 600. Im Wege der Anschlussrevision wendet sich der Kläger gegen den Abzug der TL-Anteile nach § 5 GEHV. Die Vorschrift sei so unklar formuliert, dass kein Arzt nachvollziehen könne, welche Honoraranteile für "technische Leistungen" von welchen Beträgen abgesetzt würden. Die Neuregelung aus dem Jahr 2010 zum 1.4.2005 verstoße gegen das Rückwirkungsverbot.

Die Revision der Beklagten ist nur teilweise begründet. Ohne Erfolg wendet sie sich gegen die Beurteilung des LSG, dass die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors auf den Zahlungsanspruch des Klägers rechtswidrig ist. Zu Recht rügt sie aber, dass das LSG sich auf eine Verpflichtung zur Neubescheidung hätte beschränkten müssen und sie nicht hätte verurteilen dürfen, Leistungen ohne Quotierung zu erbringen. Die Anschlussrevision des Klägers ist nicht begründet.

1. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig. Die Revisionsfrist des § 164 Abs 1 SGG gilt nicht für die Anschlussrevision, die nach der Rechtsprechung des BSG auch in der Sozialgerichtsbarkeit statthaft ist(vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 29; BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 4 RdNr 16 mwN). Nach § 202 SGG iVm § 554 ZPO kann sich der Kläger auch noch nach Ablauf der Revisionsfrist der Revision der Beklagten anschließen, wenn er dies binnen eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung erklärt. Diese Frist hat der Kläger hier eingehalten. Die Revisionsbegründung ist ihm am 24.5.2013 zugestellt worden, die Anschlussrevision hat er am 17.6.2013 eingelegt. Die Anschlussrevision des Klägers bezieht sich zwar auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt, aber auf denselben Streitgegenstand wie die Hauptrevision der Beklagten, nämlich die Höhe des Anspruchs des Klägers aus der EHV.

2. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der EHV in den streitbefangenen Quartalen sind die GEHV in der von der Vertreterversammlung der KÄV am 1.4.2006 und 31.5.2006 beschlossenen und von dem aufsichtsführenden Sozialministerium des Landes Hessen am 2.8.2006 genehmigten Fassung (veröffentlicht im HessÄBl, September 2006), ergänzt durch die Beschlüsse vom 20.2.2010, 29.5.2010 und 28.8.2010 (Feststellung der Liste der TL-Anteile, Einbeziehung der Einnahmen aus Sonderverträgen), vom Hessischen Sozialministerium genehmigt mit Schreiben vom 10.6.2011 (veröffentlicht durch Rundschreiben "EHVAktuell" vom 6.7.2011). Sie sind, soweit die Berücksichtigung der Vergütung "technischer Leistungen" nach § 5 GEHV iVm den dazu beschlossenen Anlagen betroffen ist, rechtmäßig, hinsichtlich der Einführung des "Nachhaltigkeitsfaktors" nach § 8 GEHV rechtswidrig.

a) In Hessen wird die Altersversorgung der Vertragsärzte - anders als in allen anderen KÄV-Bezirken - sowohl über das Versorgungswerk der Ärztekammer Hessen als auch über die KÄV sichergestellt. Nach § 8 des Gesetzes über die KÄV und die KZÄV Hessen (KVHG) sorgt die KÄV Hessen "im Rahmen ihrer Satzung für eine wirtschaftliche Sicherung der invaliden und alten Kassenärzte und Hinterbliebenen von Kassenärzten(seit 2009: '… Vertragsärztinnen oder Vertragsärzte und der Hinterbliebenen von Vertragsärztinnen oder Vertragsärzten'). Diese Sicherung kann auch durch besondere Honorarverteilungsgrundsätze geregelt werden." Bundesgesetzliche Grundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 8 KVHG ist die nach wie vor geltende Regelung des Art 4 § 1 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über Kassenarztrecht (GKAR) vom 17.8.1955 (BGBl I 513). Danach bleiben landesrechtliche Regelungen über die Altersversorgung der Kassenärzte unberührt. Diese Vorschrift schützt die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehenden Versorgungseinrichtungen von Kassen-(heute: Vertrags-)Ärzten (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 25; BSGE 25, 123, 128 = SozR Nr 1 zu Art 4 § 1 GKAR).

Die beklagte KÄV führt seit dem 1.1.1954 die Alterssicherung im Wege einer (limitierten) Teilnahme der ehemaligen Vertragsärzte an der Honorarverteilung für jedes Quartal durch. Der Satzungsgeber des Versorgungswerks der Ärztekammer Hessen hat dem dadurch Rechnung getragen, dass die Mitglieder der Ärztekammer Hessen, die vertragsärztlich zugelassen sind, wegen ihrer über die KÄV Hessen organisierten Altersversorgung nur die Hälfte des Beitrags zum Versorgungswerk der Ärztekammer zu entrichten haben, der sich ergäbe, wenn sie mit ihrem gesamten Einkommen aus ärztlicher Tätigkeit - bei Beachtung der bestehenden Beitragsbemessungsgrenzen - beitragspflichtig zum Versorgungswerk der Kammer wären.

aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass § 8 KVHG iVm Art 4 § 1 Abs 2 GKAR verfassungsgemäß ist, insbesondere eine hinreichend präzise Ermächtigungsgrundlage für den Satzungsgeber enthält, im Rahmen der betroffenen grundrechtlichen Gewährleistungen von Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG einerseits und Art 14 Abs 1 GG andererseits Regelungen zu treffen(BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 34 ff). Die Vorschriften bilden nicht nur mit hinreichender Bestimmtheit eine Grundlage für ein umlagefinanziertes Versorgungssystem, sondern auch für die Anpassung der EHV an sich ändernde Verhältnisse im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung. Nach Auffassung des Senats hat sich gezeigt, dass die Beklagte auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigungen auf (auch) grundlegende Änderungen in der Versorgungsstruktur in Bezug auf die EHV sachgerecht zu reagieren imstande ist (vgl dazu auch Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 8/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das betreffe sowohl die 1991 erfolgte Erweiterung der EHV auf Honorare, die für die Behandlung von Versicherten der Ersatzkassen über die KÄV verteilt worden sind als auch die Entscheidung, die Psychologischen Psychotherapeuten nicht in die EHV einzubeziehen.

Künftigen Regelungsbedarf hat der Senat im Hinblick auf die Einnahmen der Vertragsärzte gesehen, die nicht mehr über die KÄV bezogen werden. Als Reaktion hierauf fasste der Landesgesetzgeber § 8 KHVG zum 23.12.2009 neu (vgl Drucksache des Hessischen Landtags 18/767 S 3). Nach der Neufassung sind zur Sicherung der EHV der KÄV neben der Gesamtvergütung sämtliche Vergütungen für Leistungen aus dem Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), die Vertragsärztinnen und Vertragsärzte an gesetzlich krankenversicherten Patienten erbringen und die nicht unmittelbar über die Gesamtvergütung der KÄV ausgezahlt werden, der EHV unterworfen. Dies gilt unabhängig von der Rechtsgrundlage der Vergütung auch für die Vergütung aus Direktverträgen zwischen den Vertragsärztinnen und Vertragsärzten und den gesetzlichen Krankenkassen oder aus Verträgen zur Integrierten Versorgung (Abs 2). Die KÄV ist berechtigt, durch Satzung die Einbeziehung der Umsätze für Leistungen nach Abs 2 zu regeln (Abs 4).

bb) Die maßgeblichen Regelungen für die EHV in den GEHV wurden im Laufe der Zeit häufig geändert. Grundlegende Umgestaltungen erfolgten in jüngerer Zeit zum 1.10.2001 und erneut zum 1.7.2006 sowie zuletzt zum 1.7.2012.

(1) Die Reform zum Quartal IV/2001 senkte den Höchstanspruchssatz von 18 % auf 15 %. Die "Normalstaffel" wurde auf eine 30-jährige statt auf eine 35-jährige vertragsärztliche Tätigkeit ausgerichtet. Besondere Kosten der Praxistätigkeit wurden von den festgestellten Honorarforderungen der aktiven Vertragsärzte abgezogen. Einem Ausgleichsfonds wurden bis zum Quartal II/2006 Finanzmittel zu Lasten der Honorarverteilung zugeführt.

(2) Mit der Reform zum 1.7.2006 kehrte die Beklagte wieder zu einem Anspruchshöchstsatz von 18 % zurück. Die EHV-Belastungsgrenze für die aktiven Vertragsärzte wurde in § 8 Abs 1 GEHV auf maximal 5 % festgesetzt. Beim Überschreiten dieses Wertes wurden alle Ansprüche über einen Nachhaltigkeitsfaktor so quotiert, dass die quotenmäßigen Belastungen der Punktwerte der Honorarverteilung einen Wert von 5 % nicht überschritten. Zum 13.12.2011 wurde der Nachhaltigkeitsfaktor auf 80 % begrenzt. Die Belastungsgrenze der aktiven Vertragsärzte konnte von 5 % auf 6 % steigen für den Fall, dass die Ansprüche der EHV-Empfänger bis zu einer Höhe von 80 % mit einer Quote von 5 % nicht zu bedienen sind. Soweit auch dies nicht ausreicht, sollte eine weitere Absenkung des Nachhaltigkeitsfaktors erfolgen.

Hinsichtlich der Bewertung der Praxiskosten fand eine Anpassung an die betriebswirtschaftliche Kalkulation der ärztlichen Leistungen bezogen auf einen ärztlichen Leistungsanteil und einen technischen Leistungsanteil (TL) statt. Der TL-Anteil der Kosten einer Praxis wurde unmittelbar von der Honorarforderung der aktiven Vertragsärzte abgezogen, soweit sie über dem Anteil der jeweiligen Fachgruppe lagen. Grundlage der Bewertung der TL-Anteile waren Listen der KÄBV, die eine Aufstellung der technischen Leistungsanteile der Leistungsziffern des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für die ärztlichen Leistungen (EBM-Ä) enthielten. Zum Quartal II/2006 änderte die Beklagte auch ihre Verwaltungspraxis hinsichtlich der Berechnung des maßgeblichen Durchschnittshonorars. Zugrunde gelegt wurde nicht mehr das Durchschnittshonorar der aktiven Vertragsärzte aus der Abrechnung der Primär- und Ersatzkassen nach EHV-Quotierung gemäß § 8 Abs 1 GEHV, sondern vor dieser Quotierung und nach Berücksichtigung der Praxiskosten nach § 5 GEHV.

Zum 7.7.2011 beschloss die Vertreterversammlung eine Neufassung des § 5 Abs 1 GEHV rückwirkend ab dem 1.4.2005. Mit ihr wurde den vom SG geäußerten Bedenken Rechnung getragen und die Liste der TL-Anteile gemäß § 5 Abs 1 GEHV ausdrücklich durch die Vertreterversammlung festgestellt. Außerdem wurde auf der Grundlage des neu gefassten § 8 KVHG eine Bestimmung eingefügt, wonach Vergütungen für Leistungen der GKV, die außerhalb der Gesamtvergütung vergütet wurden, einbezogen wurden.

Mit Wirkung zum 12.5.2010 (Beschlüsse vom 31.10.2009 und 12.12.2009) wurde die GEHV dahin geändert, dass Ärzte, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, an der EHV teilnehmen und trotzdem ihre vertragsärztliche Tätigkeit fortsetzen können.

(3) Zum 1.7.2012 reformierte die Beklagte die EHV grundlegend: Es gibt nunmehr neun Beitragsklassen, in die alle Vertragsärzte eingruppiert werden. Aus der Beitragsklasse folgt ein fester Eurobetrag als Beitrag. Die Höhe des Anspruchs aus der EHV ergibt sich aus den durch die Beiträge gesammelten Punkten. Die Höchstpunktzahl wurde von 12 000 auf 14 000 Punkte angehoben. Die Höhe der monatlichen EHV-Leistung errechnet sich aus der Multiplikation der über die Beitragszeit erworbenen Punkte mit einem festen Punktwert in Euro. Ausgangswert des zum 1.7.2012 festgelegten Punktwertes war der Jahresbetrag des Durchschnittshonorars 2010 nach den bis zum 30.6.2012 gültigen Grundsätzen der EHV. Die Ansprüche der EHV-Empfänger, die bereits vor dem 1.7.2012 Leistungen bezogen, wurden versicherungsmathematisch umgerechnet. Das Eintrittsalter wird schrittweise auf 67 Jahre angehoben.

b) Die Verteilungsprinzipien der EHV waren bereits Gegenstand der Senatsurteile vom 9.12.2004 (ua B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 97 ff) und 16.7.2008 (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43). Im Urteil vom 9.12.2004 hat der Senat zu den Regelungen über die Beitragsbemessung zur EHV ausgeführt, es gälten die allgemein für die Erhebung von Beiträgen maßgeblichen Grundsätze, insbesondere das Äquivalenzprinzip und der Gleichheitssatz. Aus dem Äquivalenzprinzip folge, dass Beitragsleistung und Versorgungsleistung einander entsprechen müssten. Zu beanstanden sei danach weder der Verzicht auf eine Beitragsbemessungsgrenze noch die Anknüpfung des Beitrags an die Honorarhöhe (aaO RdNr 110 ff).

Im Urteil vom 16.7.2008 hat der Senat die Anforderungen an normative Regelungen zur Alters- und Invaliditätssicherung von Vertragsärzten in der aktiven wie in der Ruhestandsphase präzisiert. Die Maßstäbe ergäben sich einerseits aus dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit (Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG) und andererseits - insbesondere in der inaktiven Phase - aus Art 14 Abs 1 GG. Die Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der EHV nach Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit seien strukturell und im Hinblick auf ihre besondere Schutzbedürftigkeit Ansprüchen aus betrieblichen Versorgungsanwartschaften und aus den beitragsfinanzierten Sozialversicherungssystemen vergleichbar (aaO RdNr 39). Sie seien dem Inhaber nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts als privatnützig zugeordnet, dienten seiner Existenzsicherung und beruhten auf Eigenleistungen ihres Inhabers (vgl BVerfGE 69, 272, 300 ff = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 125 ff; BVerfGE 100, 1, 32 ff = SozR 3-8570 § 10 Nr 3 S 47 ff zum Schutz von Renten und Rentenanwartschaften). Der Vorwegabzug des Anteils der aktuellen Gesamtvergütung, der für die Zwecke der als reines Umlagesystem organisierten EHV benötigt werde, übernehme die Funktion, die in der Rentenversicherung und der berufsständischen Altersversorgung dem "Beitrag" zukomme.

Zum Umfang des Anspruchs hat der Senat dargelegt, den jetzt im Ruhestand lebenden Vertragsärzten sei zugesichert worden, dass sie an der Verteilung der Gesamtvergütung nach allgemein verbindlichen, vor dem jeweiligen Quartal erlassenen Regelungen teilnehmen, und dass sich - nicht anders als in einem umlagefinanzierten System wie der gesetzlichen Rentenversicherung und auch nicht anders als in der steuerfinanzierten Versorgung von Beamten - der wirtschaftliche Erfolg in der aktiven Zeit in der Höhe der Einnahmen in der inaktiven Phase - nicht punktgenau, sondern nur prinzipiell - widerspiegelt (aaO RdNr 53). Die Beklagte sei im Rahmen ihrer Satzungsautonomie stets gehalten, auf einen sachgerechten Ausgleich hinzuwirken zwischen den Belangen der aktiven Ärzte, denen hinreichende Anreize für Aufnahme und Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit gegeben werden müssten, und den Interessen der früheren Vertragsärzte, die durch eigene Aktivitäten die Höhe ihrer Ansprüche aus der EHV nicht mehr beeinflussen und ihre Altersversorgung nicht mehr ausbauen könnten und deshalb besonders schutzbedürftig seien (aaO RdNr 55). Das entspreche auch der Rechtsprechung des BAG zur Verschlechterung von Versorgungsanwartschaften und Versorgungsansprüchen früherer Arbeitnehmer durch tarifvertragliche Regelungen (aaO RdNr 57 unter Hinweis auf BAG Urteil vom 21.8.2007, NZA 2008, 182, 187 = BAGE 124, 1 = AP Nr 69 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen).

c) Gemessen an diesen Maßstäben hat das LSG zu Recht die Berücksichtigung der technischen Anteile nicht beanstandet, wohl aber die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors in seiner konkreten Ausgestaltung.

aa) Die hier angegriffenen Satzungsbestimmungen sind formell rechtmäßig. Dass die Beschlussfassung über die GEHV durch die Vertreterversammlung kein Indiz für eine einseitige Bevorzugung der Belange der aktiven Vertragsärzte sei, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2008 dargelegt und darauf hingewiesen, dass Vertragsärzte in den letzten Jahren ihrer aktiven Tätigkeit sehr genau beobachten werden, wie die Verteilungsgrundsätze durch die Vertreterversammlung ausgestaltet werden, und darauf achten werden, dass nicht im Hinblick auf kurzfristige Vorteile, die ihnen in den wenigen Jahren der vertragsärztlichen Tätigkeit noch zugute kommen mögen, ihre mutmaßlich für eine sehr viel längere Zeit zu gewährenden Bezüge aus der EHV geschmälert werden (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 61). Der Senat hat es als Sache der Aufsichtsbehörde bzw der Gerichte angesehen, von der Vertreterversammlung getroffene einseitige Regelungen zu Lasten der inaktiven Vertragsärzte zu beanstanden (aaO RdNr 64). Die Bildung einer "Interessengemeinschaft EHV", deren Vorsitzender der Kläger ist, belegt im Übrigen, dass die inaktiven Vertragsärzte durchaus in der Lage sind, ihre Interessen zu organisieren und wirkungsvoll zu vertreten. Nach Angaben des Klägers hat die Interessengemeinschaft entscheidend die grundlegende Neuorientierung der seit 2012 geltenden EHV-Regelungen beeinflusst.

bb) Die Vorschrift des § 5 GEHV zu den Technischen Leistungen in der Gestalt, die sie durch die Beschlüsse der Vertreterversammlung der Beklagten aus 2010 erhalten hat, ist rechtmäßig. Sie entspricht strukturell den bereits zuvor geltenden Regelungen, die der Senat nicht beanstandet hat.

(1) Der Senat hat im Urteil aus 2008 dargelegt, dass schon seit dem 1.7.1991 bei der Ermittlung der für die EHV einzubehaltenden Gesamtvergütungsanteile, die auf die einzelne Praxis entfallen, besondere Kosten berücksichtigt wurden. Damit habe die Beklagte in zulässiger Weise auf die signifikanten Unterschiede bei den Kostensätzen innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung reagiert. Die Berücksichtigung von besonderen Kosten bei bestimmten Leistungen habe der Senat bereits in seinen Urteilen vom 9.12.2004 (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 112) nicht nur gebilligt, sondern tendenziell im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG für geboten gehalten. Soweit vertragsärztliche Umsätze verschiedener Arztgruppen nicht mehr tendenziell Überschüsse in ähnlicher Größenordnung erwarten lassen, müsse dies bei Belastungen, die allein an Umsätzen ausgerichtet seien, berücksichtigt werden (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67).

§ 5 GEHV in der ab dem 1.10.2001 geltenden Fassung hat der Senat nicht beanstandet. Danach wurden bei der Ermittlung der Honorarforderung des Vertragsarztes für bestimmte Leistungsbereiche besondere Kosten, zB Dialysekosten, unmittelbar von der Honorarforderung abgezogen. Von der verbleibenden Honorarforderung wurden unter der Annahme eines allgemeinen Praxiskostensatzes von 50 % die darüber hinaus nach der Anlage zu § 5 Abs 1 GEHV für einzelne Leistungsbereiche definierten besonderen Kosten unter Berücksichtigung der abgerechneten Honorarforderung für die dort aufgeführten Leistungen zusätzlich anteilig in Abzug gebracht. Für kostenintensive Leistungen konnte der Vorstand weitere besondere Kostensätze anerkennen. Bei der Ermittlung der Durchschnittshonorare wurden nach § 5 Abs 3 GEHV (2001) die nach den Abs 1 und 2 der Vorschrift berücksichtigungsfähigen besonderen Kosten abgezogen. Der Senat hat in seiner Entscheidung aus 2008 ausgeführt, dass diese Regelungen rechtstechnisch an die vom Senat bereits zuvor gebilligte Berücksichtigung besonderer Kosten anknüpften. Neu sei, dass die auf diese Kosten entfallenden Anteile der Gesamtvergütung bei der Berechnung der Durchschnittshonoraranforderung aller Vertragsärzte (§ 3 Abs 1 GEHV) außer Betracht blieben (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 69).

Im Hinblick auf Art 14 Abs 1 Satz 2 GG hat der Senat die Vorschrift nicht beanstandet (aaO RdNr 71 f). Die Beklagte habe im Rahmen der ihr als normsetzender Körperschaft zukommenden Gestaltungsfreiheit zum 1.10.2001 verschiedene Neuregelungen getroffen, die sich auf aktive wie auf ehemalige Ärzte belastend ausgewirkt haben. Die Neuregelung der Berücksichtigung der besonderen Kosten belaste die ehemaligen Vertragsärzte, aber auch die aktiven Vertragsärzte, die eben mit den auf diese Kosten entfallenden Anteilen ihrer Honorarforderung keine Ansprüche für ihre spätere Teilnahme an der EHV erwerben könnten. Auch in der Generationenperspektive biete der Ansatz bei (steigenden) Praxiskosten für bestimmte Leistungen Vorteile. Der EHV sei der Anspruch der früheren Vertragsärzte immanent, an steigenden Gesamtvergütungen zu partizipieren. Wenn und soweit aber steigende Gesamtvergütungen eher steigende Kosten der vertragsärztlichen Tätigkeit abbilden als steigende Gewinne, sei es prinzipiell gerechtfertigt, die inaktiven Vertragsärzte von der Teilnahme an solchen rein kostenbedingten Erhöhungen auszuschließen, weil bei ihnen solche Kosten nicht mehr anfallen. Deshalb sei es der Beklagten nicht verwehrt, steigende Kosten für besonders aufwendige Leistungen zum Anlass einer gewissen Umverteilung zwischen den einzelnen Arztgruppen unter Einschluss auch der ehemaligen Vertragsärzte zu nehmen. Ob die Belastung dieser Ärzte exakt den Auswirkungen der steigenden Kosten entspreche, bedürfe keiner näheren Prüfung. Die gerichtliche Kontrolle von Geeignetheit und Erforderlichkeit anspruchsbegrenzender Normen müsse auf den Ausschluss struktureller Fehlfestlegungen und ersichtlich unangemessener Lastenverteilungen ausgerichtet sein, wenn sie die Gestaltungsfreiheit des Normgebers nicht unangemessen beschränken solle.

(2) Die hier streitbefangene Neufassung des § 5 GEHV zum 1.7.2006 unterschied sich strukturell nicht von der bereits vom Senat gebilligten Fassung der Norm zum 1.10.2001. Im Abs 1 Satz 1 der Neufassung 2006 fand sich wie zuvor die Verweisung auf die Anlage zu § 5, die allerdings nun keine Regelungen mehr enthielt. Dementsprechend entfiel mit der Satzungsänderung im Jahr 2010 der Verweis auf die Anlage. Inhaltlich übereinstimmend sahen die Fassungen des § 5 GEHV aus 2006 und 2010 vor, dass leistungsbezogen die unter Berücksichtigung des "TL"-Anteils im EBM 2000plus definierten Honoraranteile festgestellt und mit einem Anteil von x % von der verbleibenden Honorarforderung abgezogen wurden. Der Anteil von x % bestimmte sich nach § 5 Abs 1 Satz 3 GEHV 2006 ab Einführung des EBM 2000plus für die folgenden vier Quartale so, dass sich im Ergebnis das im jeweiligen Vorjahresquartal festgestellte Verhältnis zwischen dem Durchschnittshonorar, berechnet auf der Basis aller in der EHV einbezogenen Honorarforderungen, und dem Durchschnittshonorar nach Berücksichtigung der seinerzeit anerkennungsfähigen besonderen Kosten, auch im aktuellen Abrechnungsquartal ergab. Diese Formulierung wurde 2010 lediglich dahin geändert, dass die Worte "für die folgenden vier Quartale" wegfielen (dort Satz 5). Maßgeblich war mithin das Verhältnis zwischen dem Durchschnittshonorar vor und dem Durchschnittshonorar nach Berücksichtigung der besonderen Kosten, jeweils bezogen auf das Vorjahresquartal. Die über den Anteil x hinausgehenden Honorarforderungen gingen in die weitere EHV-Berechnung nicht ein. Tatsächlich wurden nur die Kosten vom Honorar abgezogen, die über dem Faktor x lagen. In der im Jahr 2010 rückwirkend zum 1.4.2005 beschlossenen Änderung des § 5 Abs 1 Satz 4 GEHV wurde dies unmissverständlich deutlich: "Die Berücksichtigung dieser Kostenanteile erfolgt nur, soweit sie einen Anteil von x % der jeweiligen Fachgruppe übersteigen."

Die Bezugnahme in § 5 GEHV auf die TL-Anteile des EBM 2000plus war hinreichend bestimmt. Die für die Trennung zwischen ärztlichen und technischen Leistungen von der KÄBV ausgewerteten Daten des Statistischen Bundesamtes und des Zentralinstituts für die kassenärztliche Versorgung durften von der Beklagten als repräsentativ zugrunde gelegt werden. Bereits im Jahr 2004 hat der Senat nicht beanstandet, dass die Kostensätze für die besonders kostenintensiven Leistungen ua anhand der Durchschnittskosten der Strukturanalysen des Zentralinstituts für die kassenärztliche Versorgung und des Statistischen Bundesamtes ermittelt worden waren (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 112). Auch wenn die Ermittlungen nicht im Zusammenhang mit der EHV erfolgten, bilden sie eine verlässliche Basis für eine Bestimmung der Kostenanteile. Das SG hat indes zu Recht bemängelt, dass zum einen der ursprüngliche Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 3 GEHV - "ab Einführung des EBM 2000plus für die folgenden vier Quartale" - die Auslegung zuließ, dass es sich lediglich um eine Übergangsvorschrift bis zum 1.3.2006 handelte und zum anderen auf einen Faktor verwiesen wurde, der nicht Bestandteil des EBM-Ä oder der GEHV war. Wenn die Vertreterversammlung im Jahr 2010 rückwirkend die Liste der TL-Anteile aufgestellt und beschlossen hat, hat damit aber eine zulässige Klarstellung durch den Satzungsgeber stattgefunden.

Insofern bestehen keine Bedenken gegen die Rückwirkung des § 5 Abs 1 GEHV (2010). Zwar entfaltete die Regelung eine echte Rückwirkung, weil sie in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Zeiträume betraf. Gesetze mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar (stRspr, vgl BVerfGE 101, 239, 263; 131, 20, 39; 132, 302, 318, jeweils mwN). Von diesem grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze bestehen jedoch Ausnahmen (stRspr, vgl BVerfGE 122, 374, 394 f; 126, 369, 393 f = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 75; BVerfGE 131, 20, 39). Das Rückwirkungsverbot findet nach der Rechtsprechung des BVerfG im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl BVerfGE 88, 384, 404; 122, 374, 394; 126, 369, 393 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 75). Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (vgl BVerfGE 95, 64, 86 f; 122, 374, 394) oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (vgl BVerfGE 50, 177, 193 = SozR 5750 Art 2 § 99 Nr 8 S 24 f mwN). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkungen ist gegeben, wenn die Betroffenen schon im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung vertrauen durften, sondern mit deren Änderung rechnen mussten (vgl BVerfGE 95, 64, 86 f; 122, 374, 394). Das kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn die Rechtslage so unklar und verworren war, dass eine Klärung erwartet werden musste (vgl BVerfGE 88, 384, 404; 126, 369, 393 f = SozR 4-5050 § 22b Nr 9). Danach steht das Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG einer Rückwirkung hier nicht entgegen.

Die Teilnehmer an der EHV mussten bereits seit 2001 akzeptieren, dass besondere Kostenanteile vom Durchschnittshonorar abgezogen wurden. Das galt in gleichem Maße für die aktiven Vertragsärzte, deren Punktzahlen für die Anwartschaft hierdurch geschmälert wurden, wie für die inaktiven Vertragsärzte, für die sich dadurch die Berechnungsgrundlage verringerte. Das LSG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Senat die Berücksichtigung besonderer Kosten sogar unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für geboten gehalten hat (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 111 f; BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67). Bereits zum 1.1.2005 war die Vorschrift des § 5a GEHV eingefügt worden, die wortgleich dem ab dem 1.7.2006 geltenden § 5 GEHV entsprach. Nach ihren eigenen Angaben verfuhr die Beklagte bereits ab dem Quartal III/2005 entsprechend. Auch in Anbetracht der missverständlichen Formulierung zum zeitlichen Geltungsbereich war ab dem 1.7.2006 erkennbar, dass eine Orientierung an der zum EBM-Ä erstellten TL-Liste erfolgen sollte. Mit den Beschlüssen der Vertreterversammlung aus dem Jahr 2010 wurde lediglich sichergestellt, dass die jeweils aktuelle Liste der TL-Anteile, auf die bisher nur allgemein Bezug genommen worden war, ausdrücklich durch die Vertreterversammlung in die GEHV inkorporiert wurde. Klargestellt wurde neben der Geltungsdauer, dass es auf den Kostenanteil der jeweiligen ärztlichen Fachgruppe ankam und dass nur der diesen Durchschnittsanteil überschreitende Kostenanteil berücksichtigt wurde. Eine materielle Änderung ergab sich daraus nicht. Dementsprechend änderte sich auch die Praxis der Beklagten nicht. Das LSG hat zutreffend ausgeführt, dass mit der Neuregelung lediglich das tatsächliche und grundsätzlich rechtmäßige Vorgehen der Beklagten auf eine klarere Rechtsgrundlage gestellt worden ist. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass es bei der in Teilen missverständlichen Regelung bzw der nur unbestimmten Bezugnahme bleiben würde, konnte nicht entstehen.

Soweit die Feststellung des Anteils von x % dem Vorstand übertragen war, hat das LSG zu Recht ausgeführt, dass damit keine Blankett-Ermächtigung erteilt, sondern nur die Aufgabe übertragen wurde, den rechnerisch nach den vorgegebenen Kriterien ermittelten Faktor x formell festzustellen.

cc) Dem LSG ist auch zuzustimmen, dass die konkrete Ausgestaltung des Nachhaltigkeitsfaktors gegen Art 14 Abs 1 GG verstößt. Dass der Anspruch aus der EHV dem Schutz des Art 14 Abs 1 GG unterfällt, hat der Senat bereits entschieden und insofern eine Parallele zu den Betriebsrenten gezogen (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 37 ff). Hierzu hat das BVerfG entschieden, dass das Grundrecht auf Eigentum auch unverfallbare Anwartschaften schützt, wenngleich nicht in einer konkreten Höhe (vgl BVerfGE 131, 66, 80; BVerfG Beschluss vom 17.12.2012 - 1 BvR 488/10, 1 BvR 11 BvR 1047/10 - Juris RdNr 22 mwN). In seiner Entscheidung zur Aussetzung der Anpassung des aktuellen Rentenwertes zum 1.7.2004 hat das BVerfG ausgeführt, bei der eigentumsrechtlichen Prüfung gesetzlicher Regelungen, die die Höhe von Rentenleistungen beeinflussen, müsse dem Gesetzgeber eine ausreichende Flexibilität erhalten bleiben, um das Rentenversicherungssystem und insbesondere dessen Finanzierung zu gewährleisten. Daher verfestige die Eigentumsgarantie das Rentenversicherungssystem nicht so, dass es starr werde und den Anforderungen unter veränderten Umständen nicht mehr genügen könne (BVerfG SozR 4-2600 § 68 Nr 2 RdNr 51 mwN). Gesetzliche Maßnahmen, die der Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung dienen, müssten allerdings von einem gewichtigen öffentlichen Interesse getragen und verhältnismäßig sein.

Diesen Anforderungen, die in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des BVerfG zu Parlamentsgesetzen auch an die untergesetzlichen Regelungen zu stellen sind, hat die Beklagte mit der Ausgestaltung des Nachhaltigkeitsfaktors 2006 nicht hinreichend entsprochen. Es ist schon zweifelhaft, ob für die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors gewichtige Gründe angeführt werden können. Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass es ohne eine Reform der EHV langfristig zu einer kontinuierlich steigenden Belastung der aktiven Vertragsärzte kommen würde. Das LSG hat im Hinblick auf die Belastungsquote in den streitbefangenen Quartalen aber zu Recht auf die Beitragsentwicklung in der gesetzlichen Rentenversicherung verwiesen, wo deutlich höhere Beitragssätze als 5 % bis 6 % zu entrichten sind. Wie in allen umlagefinanzierten Alterssicherungssystemen ist vor dem Hintergrund steigender Lebenserwartung und dem Heranrücken der geburtenstarken Jahrgänge an die Altersgrenze grundsätzlich ein zumindest langfristiges Finanzierungsproblem einleuchtend. Ob angesichts des vom Kläger unwidersprochen vorgetragenen Zuwachses an Vertragsärzten und einem gleichzeitigen Anstieg der Gesamtvergütungen, der sich auch in gleichbleibenden Durchschnittshonoraren bei gestiegener Zahl der Leistungserbringer niederschlägt, eine akute Handlungsnotwendigkeit infolge der demographischen Entwicklung bestand, kann letztlich offenbleiben. Der Anstieg des EHV-Anteils der aktiven Vertragsärzte bereits ab dem Quartal IV/2001 ist jedenfalls belegt, ebenso der relative Anstieg der Zahl der EHV-Bezieher gegenüber den aktiven Vertragsärzten. Dass die Beklagte möglichst frühzeitig einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der EHV entgegentreten wollte, ist sachgerecht und im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat aber den ihr als normsetzender Körperschaft zukommenden Gestaltungsspielraum (vgl BSGE 101, 100 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 71) überschritten. Anders als die Reform zum 1.10.2001 hat sich die Reform zum 1.7.2006 nicht gleichmäßig belastend auf aktive wie auf ehemalige Ärzte ausgewirkt, sondern die EHV-Bezieher unverhältnismäßig belastet.

Die in § 8 GEHV 2006 vorgesehene Begrenzung des EHV-Finanzierungsanteils der aktiven Vertragsärzte auf 5 % und die entsprechende Quotierung der EHV-Ansprüche waren im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet und erforderlich, um die beabsichtigte langfristige Stabilisierung des Systems zu gewährleisten. Der Erforderlichkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte auch Handlungsalternativen hatte. Der Kläger kann daher nicht darauf verweisen, dass durch eine Weiterführung des Ausgleichsfonds die Stabilität von "Beitrag" und Leistung für weitere zehn Jahre gesichert gewesen wäre. Als "milderes Mittel" kann eine Maßnahme nicht angesehen werden, die lediglich die Kostenlast verschiebt (vgl BVerfGE 109, 64, 86). Wenn die Beklagte mit dem Ausgleichsfonds ein Element der Kapitaldeckung zugunsten eines reinen Umlageverfahrens wieder aufgibt, weil sie es langfristig nicht für ein geeignetes Finanzierungsinstrument hält, liegt dies innerhalb ihrer Normsetzungsfreiheit. Ob die Lastenverteilung gerechtfertigt ist, ist keine Frage der Erforderlichkeit, sondern der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

Einschränkungen des Eigentumsrechts dürfen gemessen am sozialen Bezug und an der sozialen Bedeutung des Rechts und mit Blick auf den konkreten Regelungszweck nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den Eigentümer unzumutbar treffen (vgl BVerfGE 110, 1, 28 mwN). Das ist hier jedoch der Fall. Der Nachhaltigkeitsfaktor in Verbindung mit der Begrenzung des Abzugs für die aktiven Vertragsärzte auf 5 % belastete einseitig und unverhältnismäßig die inaktiven Vertragsärzte. Ihre Ansprüche wurden im Ergebnis quotiert, um die Grenze einer Belastung der aktiven Vertragsärzte mit einem EHV-Anteil von 5 % einzuhalten. Das führte dazu, dass bereits im Jahr 2006 der dem Kläger bewilligte Anspruchshöchstsatz von nominal 18 % des Durchschnittshonorars tatsächlich nur noch 17,5 % betrug. In den Folgejahren sank der reale Anspruchssatz auf 16,9 % (2007), 16,3 % (2008), 15,7 % (2009) und 15,2 % im Jahr 2010 ab. Nach den von der Beklagten im Verfahren vorgelegten Berechnungen ergibt sich prospektiv unter Berücksichtigung des Nachhaltigkeitsfaktors für das Jahr 2030 auf der Basis eines nominellen 18 %igen EHV-Anspruchs nur noch ein "rechnerischer" Höchstprozentsatz von 8,4 %. Der mit dem Anspruchssatz ausgedrückte prozentuale Teilhabeanspruch des Klägers sank damit im Jahr 2006 real um (gerundet) 2,8 % (17,5 % im Verhältnis zu 18 %), im Folgejahr bereits um 6,1 %, dann um 9,5 % im Jahr 2008, um 12,8 % im Jahr 2009 und schließlich um 15,6 % im Jahr 2010. Während der Kläger also eine kontinuierliche erhebliche Kürzung seines Teilhabeanspruchs hinnehmen musste, blieb die anteilige Belastung der aktiven Vertragsärzte gleich. Ohne den Nachhaltigkeitsfaktor hätte die EHV-Quote zu Lasten der aktiven Vertragsärzte im Quartal III/2006 5,62 % und im Quartal IV/2006 5,65 % betragen. Noch im Quartal II/2008 hätte die Belastung der aktiven Ärzte unter 6 %, nämlich bei 5,9732 % gelegen. Erst im Quartal I/2009 wäre mit einem Anteil von 6,0517 % die 6 %-Grenze überschritten worden. Eine Belastung in dieser Größenordnung wird auch von der Beklagten nicht als problematisch angesehen, wie die ab dem Jahr 2011 geltende Neuregelung des § 8 Abs 1 GEHV zeigt, wonach ein Wert von 6 % galt, wenn durch den Nachhaltigkeitsfaktor ein Wert von 80 % der EHV-Ansprüche nicht erreicht wurde. Das LSG weist zu Recht darauf hin, dass die Belastung der "Beitragszahler" auch in der Zeit der Bildung des Ausgleichsfonds über 5 % lag, denn die Einzahlungen in den Fonds erfolgten neben dem Abzug der EHV-Umlage.

Der Vortrag der Beklagten, eine Minderung des Nachhaltigkeitsfaktors habe nicht notwendig niedrigere Eurobeträge nach sich gezogen, geht in zweifacher Hinsicht fehl. Zum einen hat der Kläger durch seine eigenen "Beiträge" aus der vertragsärztlichen Tätigkeit zwar keinen Anspruch auf einen bestimmten Auszahlungsbetrag, aber einen Anspruch auf Teilhabe in einem bestimmten Umfang erworben (vgl BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 53). Unabhängig vom konkreten Auszahlungsbetrag wurde nach der Konzeption des Nachhaltigkeitsfaktors die anteilige Teilhabe der inaktiven Vertragsärzte an der Honorarverteilung in erheblichem Umfang geschmälert. Dass der Kläger zum anderen aber auch bei den Auszahlungsbeträgen deutliche Einbußen hinzunehmen hatte, zeigt nicht nur die jeweilige Differenz in den streitbefangenen Quartalen (849,76 Euro im Quartal III/2006 und 875,16 Euro im Quartal IV/2006), sondern auch die Aufstellung seiner Quartalsbezüge seit Beginn seines EHV-Leistungsbezugs. Während er seit dem Quartal I/2000 nur in zwei Quartalen EHV-Leistungen von weniger als 7000 Euro erhielt, erzielte er in den Quartalen III/2006 bis I/2009 nur in zwei Quartalen ein Honorar von mehr als 7000 Euro. Das niedrigste Honorar erhielt er im Quartal III/2008 mit 6332,35 Euro. Die Aufstellung der Durchschnittshonorare der aktiven Vertragsärzte zeigt hingegen in etwa gleichbleibende Werte mit leicht steigender Tendenz. Ein Vergleich etwa der Werte des Quartals II/2006 (Durchschnittshonorar von 40 293,79 Euro, Bruttohonorar EHV 7252,88 Euro) mit denjenigen des Quartals II/2007 (Durchschnittshonorar 44 041,97 Euro, Bruttohonorar EHV 6742,46 Euro) zeigt, dass bei einer etwa 10 %igen Steigerung des Durchschnittshonorars durch die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors von den EHV-Beziehern nur 92,96 % des Honorars des entsprechenden Vorjahresquartals erzielt wurden. Ohne den Nachhaltigkeitsfaktor hätte sich bei einem Anspruchshöchstsatz von 18 % ein Bruttohonorar von 7927,55 Euro ergeben. Das ergibt eine Differenz von 1185,09 Euro und eine effektive Kürzung von 14,95 %. Der Aufstellung der Beklagten ist zu entnehmen, dass der Kläger infolge des Nachhaltigkeitsfaktors bis zu rund 1500 Euro (I/2009) weniger pro Quartal an Bruttohonorar erhalten hat. Die gesamten Aufwendungen der Beklagten für die EHV sanken in den Quartalen III/2006 bis II/2007 auf 75,45 Millionen Euro gegenüber 76,4 Millionen Euro im Jahr 2004. Es wird damit deutlich, dass nicht die Abwehr weitergehender Belastungen, sondern ganz vorrangig die Begrenzung der Belastung der Aktiven durch eine Festschreibung ihres Beitrags Ziel der Reform gewesen ist. Nach den Angaben der Beklagten betrug der Vorwegabzug im Jahr 2004 75,51 Millionen Euro, im Zeitraum III/2006 bis II/2007 75,67 Millionen Euro. Das entspricht der von der Beklagten vorgelegten Empfehlung des EHV-Ausschusses vom 2.2.2006, die EHV-relevante Gesamtvergütung auf die Werte des Jahres 2004 zu begrenzen. Dass die aktiv tätigen Vertragsärzte nur "begrenzt", die EHV-Empfänger stärker belastet würden, hat der Ausschuss auch gesehen, "angesichts der stagnierenden bis rückläufigen Honorarentwicklung bei gleichzeitig zum Teil nachhaltigem Kostenanstieg" aber für vertretbar gehalten.

Die aktiven Vertragsärzte wurden durch die Festschreibung des EHV-Anteils erheblich begünstigt. Für die Vergangenheit erfolgte zudem eine nachträgliche Entlastung durch die Auflösung des Ausgleichsfonds und die teilweise Rückzahlung der gezahlten Beiträge. Begünstigt wurden die Aktiven auch durch die Rückführung des maximalen Leistungsniveaus von 15 % auf 18 %. Hiervon profitierten zwar auch einige wenige Inaktive, die nach der Absenkung des Höchstanspruchssatzes im Jahr 2001 EHV-anspruchsberechtigt geworden waren. Ihre Ansprüche wurden nach dem Vortrag der Beklagten aus dem Ausgleichsfonds bedient. Im Wesentlichen begünstigte diese Regelung aber die Aktiven, die eine höhere Anwartschaft erreichen konnten. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Begrenzung des Umlagesatzes auf 5 % auch eine Absenkung der künftigen EHV-Bezüge der aktiven Vertragsärzte zur Folge habe, trifft dies zwar zu. Die Minderung der EHV-Bezüge trifft die inaktiven Ärzte aber ungleich schwerer, weil sie anders als die aktiven Vertragsärzte hierauf nicht mehr durch den Aufbau einer anderweitigen Absicherung reagieren können. Eine die Einnahmenseite betreffende Maßnahme wurde erstmals zum Quartal III/2011 durch die Einbeziehung der Sonderverträge getroffen. Damit wurde indes lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Teil der Vergütung nicht mehr von der KÄV gezahlt wird, das von der KÄV abgerechnete vertragsärztliche Honorar mithin nicht mehr die Vergütung für Leistungen zu Lasten der GKV widerspiegelt (vgl dazu BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 49 ff).

Die Belastung der aktiven Vertragsärzte bei einem Durchschnittshonorar in Höhe von 41 194,39 Euro wie im Quartal III/2006 betrug beim Ansatz von 5 % etwa 2060 Euro im Quartal und lag damit unter dem nach § 13 Abs 1 der Versorgungsordnung zu zahlenden Beitrag für das ärztliche Versorgungswerk, der dem jeweiligen Höchstbeitrag in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Eine Steigerung des EHV-"Beitrags" auf 6 % hätte eine durchschnittliche Mehrbelastung von ca 400 Euro im Quartal ausgemacht, was Verlusten im Bereich des EHV-Höchstanspruchssatzes zwischen ca 850 und 1500 Euro pro Quartal gegenüberstand. Da die Quotierung nur die zur Finanzierung der EHV-Ansprüche zur Verfügung stehenden Mittel begrenzte, waren - anders als bei dem Vorwegabzug von Kosten - die Anwartschaften der aktiven Vertragsärzte nicht betroffen. Soweit die Beklagte meint, die aktiven Vertragsärzte seien dadurch belastet worden, dass sie ihre Verwaltungspraxis dahin umgestellt habe, dass für die Berechnung des Durchschnittshonorars das Honorar vor Abzug des EHV-Anteils zugrunde gelegt worden sei, trifft dies nicht zu. Wie die Beklagte selbst betont, ergab sich dieses Vorgehen bereits zuvor aus § 3 GEHV, der allein auf die anerkannte Honorarforderung aus der Abrechnung der Primär- und Ersatzkassen nach Berücksichtigung der besonderen Kosten nach § 5 GEHV abstellte, sodass es einer Änderung der Berechnungsvorschriften nicht bedurfte. Wenn die Beklagte somit lediglich ihre Verwaltungspraxis den normativen Vorgaben anpasste, kann hierin keine eigenständige Belastung der aktiven Vertragsärzte gesehen werden.

Hat sich damit die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors auch in der Gesamtschau mit den weiteren Änderungen der GEHV konzeptionell einseitig zu Lasten der inaktiven Vertragsärzte ausgewirkt, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass hier ein kumulativer Effekt eingetreten ist, weil bereits mit der Neuregelung zum Quartal IV/2001 die Zahlungen aus der EHV in einer Größenordnung von 5 % bis 6 % gemindert wurden. Eine weitere Minderung des Anspruchs durch den Nachhaltigkeitsfaktor, den die Beklagte selbst für die hier streitbefangenen Quartale mit rechnerisch 11,1822 % bzw infolge der geänderten Betrachtung der Honorarbasis mit 6,1822 % angibt, addiert sich zu einer erheblichen wirtschaftlichen Entwertung des EHV-Anspruchs. Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors dazu führte, dass die EHV-Bezieher immer stärker von der tatsächlichen Entwicklung der Arzteinkommen abgekoppelt wurden. Übergangsregelungen, wie sie der beratende EHV-Ausschuss der Vertreterversammlung noch empfohlen hatte, wurden nicht getroffen. Erst im Jahr 2011 wurde eine Untergrenze von 80 % für die EHV-Ansprüche eingezogen, die aber ihrerseits an einen "Höchstbeitrag" von 6 % gekoppelt war. Die Anwartschaft aus der EHV schützt aber gerade den Anspruch auf Teilhabe an der Honorarentwicklung und nicht lediglich ein Existenzminimum. Der Vortrag der Beklagten, die EHV gewähre immer noch eine bedürftigkeitsunabhängige Sicherung, liegt neben der Sache. Ebenso wie die sozialversicherungsrechtlichen Rentenansprüche knüpft die EHV an während der Erwerbstätigkeit erbrachte eigene Leistungen an und dient neben der Existenzsicherung tendenziell auch der Absicherung des erlangten Lebensstandards (vgl zur berufsständischen Versorgung BVerwG, NJW 2006, 711). Der EHV-Anspruch ist auch nicht lediglich ein "Zubrot", sondern bildet immerhin die Hälfte der Altersversorgung der hessischen Vertragsärzte.

dd) Es besteht andererseits kein Zweifel, dass auch die inaktiven Vertragsärzte einen Beitrag zur Stabilität der EHV leisten müssen. Anders als die aktiven Vertragsärzte haben die EHV-Bezieher aber nur noch sehr begrenzte Möglichkeiten, auf Kürzungen ihres Leistungsanspruchs durch anderweitige Dispositionen zu reagieren. Sie sind daher in besonderem Maße schutzbedürftig (vgl BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 55). Das LSG weist insofern zu Recht darauf hin, dass in einem Umlagesystem bei steigenden Kosten auch eine Erhöhung der Beitragslast in bestimmten Grenzen zumutbar ist. Dass eine solche Grenze bei einem "Beitrag" von 10 %, der zu einer Zahlungsverpflichtung in Höhe von 1500 Euro monatlich und mehr führen kann, überschritten ist, hat das LSG nachvollziehbar dargelegt. Welche Belastung als zumutbar angesehen werden kann, hängt nicht zuletzt von der Honorarentwicklung und den strukturellen Rahmenbedingungen der EHV ab. Eine Beeinträchtigung des Sicherstellungsauftrags der Beklagten durch eine maßvolle Erhöhung der Beiträge zur EHV ist derzeit nicht ersichtlich. Die tendenziell steigenden Arztzahlen belegen, dass die EHV kein Niederlassungshindernis ist. Sofern die Stabilität des Systems gewährleistet ist, kann von ihm sogar eine Anreizwirkung ausgehen. Das belegt nicht zuletzt das erfolglose Bestreben der Psychologischen Psychotherapeuten, nach ihrer Inkorporation in die vertragsärztliche Versorgung auch an der EHV teilzunehmen (vgl dazu BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 54; Hessisches LSG vom 28.6.2006 - L 4 KA 35/05 - Juris).

Ist somit ein sachgerechter und ausgewogener Ausgleich zwischen den Interessen der "Beitragszahler" und den Interessen der Leistungsbezieher der EHV zu suchen, obliegt dies dem Satzungsgeber. Die Verurteilung der Beklagten zur Leistungsgewährung an den Kläger ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors kann daher keinen Bestand haben. In welcher Weise die Beklagte den widerstreitenden Interessen gerecht wird, ist ihrer Satzungsautonomie überlassen. Die Leistungsgewährung ohne jede Quotierung ist nicht die einzige rechtmäßige Vorgehensweise in den streitbefangenen Quartalen. Denkbar ist vielmehr auch, dass die Beklagte verschiedene Maßnahmen trifft, die in ihrem Zusammenspiel einerseits so weit wie möglich Bestandsschutz gewährleisten, andererseits aber auch unzumutbare Belastungen der "Einzahler" vermeiden. Ob es dabei zu einem "paritätischen Defizitausgleich" kommt, wie er nunmehr in § 5 GEHV in der ab 2012 geltenden Fassung vorgesehen ist, bleibt dem Gestaltungsermessen der Beklagten überlassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO.

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 20. Juni 2012 sowie der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Mai 2012 aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Streitig ist die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Bereitschaftsdienst aufgrund einer Anstellung in einem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ).

Der Kläger ist als Facharzt für Innere Medizin zur vertragsärztlichen Versorgung mit vollem Versorgungsauftrag in W. zugelassen und nimmt aufgrund dieser Tätigkeit grundsätzlich am ärztlichen Bereitschaftsdienst teil. Auf seinen Antrag hin wurde er jedoch von der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) für die Zeit vom 1.4.2009 bis zum 31.3.2010 aufgrund seiner Teilnahme am Notarztdienst vom Bereitschaftsdienst befreit. Seit dem 13.1.2009 ist der Kläger zudem in dem MVZ am K. in C. im Umfang von 10 Wochenstunden angestellt.

Mit Bescheid vom 10.2.2009 zog die Beklagte den Kläger ab dem 13.1.2009 aufgrund seiner Anstellung in dem MVZ in vollem Umfang zu dem allgemeinen Bereitschaftsdienst im Bereich C. heran. Die Zuordnung zum Bereitschaftsdienst in W. aufgrund der Niederlassung bleibe hiervon unberührt. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem SG Dresden.

Mit Schreiben vom 16.5.2012 gab die Beklagte aufgrund einer Änderung der Kassenärztlichen Bereitschaftsdienstordnung (KBO) zum 1.7.2012 ein Teilanerkenntnis dahingehend ab, dass der Kläger zukünftig entsprechend seiner Anstellung im MVZ nur noch mit dem Faktor 0,25 zum Bereitschaftsdienst herangezogen werde.

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 20.6.2012 ab. Die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst in der Stadt C. mit dem Anrechnungsfaktor 0,25 sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 1 KBO sei der Kläger als in einem MVZ angestellter Arzt grundsätzlich zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Insoweit habe das Sächsische LSG in einem Urteil vom 14.12.2011 (L 1 KA 257/10) bereits entschieden, dass die Heranziehung eines in einem MVZ angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst auf der Grundlage der KBO jedenfalls dann rechtmäßig sei, wenn dieser Mitglied der KÄV sei. Da der Kläger aufgrund seiner Zulassung mit Vertragsarztsitz in W. Mitglied der Beklagten sei, sei die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst somit dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Dieser Teilnahmeverpflichtung stehe auch nicht der Umfang der Tätigkeit des Klägers in dem MVZ entgegen. Gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V werde zwar das MVZ als solches zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen mit der Folge der Verpflichtung zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst. Die Zulassung bewirke gemäß § 95 Abs 3 SGB V jedoch, dass die in dem MVZ angestellten Ärzte Mitglieder der für den Vertragsarztsitz des MVZ zuständigen KÄV würden, sodass für sie die vertragsarztrechtlichen Pflichten gälten. Das zugelassene MVZ werde erst mit der genehmigten Anstellung eines Arztes zur Ausübung der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet. Hieraus folge, dass der Versorgungsauftrag in einem MVZ durch die angestellten Ärzte ausgeübt werde. Aufgrund dieses Zusammenhangs zwischen Zulassung des MVZ und statusähnlicher Anstellungsgenehmigung sei von einem Gestaltungsspielraum der KÄV bei der Ausgestaltung der KBO auszugehen, der es rechtfertige, das MVZ selbst oder die angestellten Ärzte unmittelbar zu verpflichten. In die Berufsausübungsfreiheit des MVZ werde nicht dadurch eingegriffen, dass dieses die angestellten Ärzte nicht selbst zum Bereitschaftsdienst einteilen könne. Die Entscheidung der Beklagten für die unmittelbare Heranziehung im MVZ angestellter Ärzte solle der mit einer Einteilung zum Bereitschaftsdienst durch das MVZ verbundenen Gefahr der faktischen Befreiung einzelner Ärzte begegnen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit, die nur einen Beschäftigungsumfang mit einem Anrechnungsfaktor von 0,25 habe, zwar eine zulässige Gestaltung, jedoch im Gesetz für die Struktur von MVZ nicht typisierend angelegt sei. Es leuchte daher nicht ein, dass der Umfang der Anstellungsgenehmigung mit der daraus folgenden Mitgliedschaft nach § 77 Abs 3 SGB V dafür maßgeblich sein solle, ob der angestellte Arzt von der Beklagten zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden könne. Nach dem Teilanerkenntnis der Beklagten sei auch der Umfang der Teilnahmeverpflichtung nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger hilfsweise einen Anspruch auf die vollständige Befreiung vom Bereitschafsdienst nach § 8 KBO geltend gemacht habe, fehle es bereits an einem Ausgangsbescheid sowie dem gemäß § 78 SGG durchzuführenden Widerspruchsverfahren. Die Klage sei daher insoweit unzulässig.

Seine Sprungrevision begründet der Kläger damit, dass die in § 1 Abs 1, Abs 3 KBO getroffene Regelung zur unmittelbaren Heranziehung angestellter Ärzte rechtswidrig und damit nichtig sei. Grundsätzlich sei die Beklagte zwar ermächtigt, Regelungen über die Gewährleistung der vertragsärztlichen Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zu erlassen. Indes nehme gemäß § 95 Abs 1 SGB V lediglich das MVZ und nicht der angestellte Arzt an der vertragsärztlichen Versorgung teil und § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V berechtige und verpflichte demnach auch nur das zugelassene MVZ. Demzufolge träfen die aus der vertragsärztlichen Versorgung resultierenden Verpflichtungen nicht den angestellten Arzt. Das SG habe insoweit verkannt, dass es sich bei dem MVZ nicht um eine Organisationsgemeinschaft, sondern um einen Teilnahmestatus handele. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG, nach der die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst aus seinem Zulassungsstatus folge. Die Anstellungsgenehmigung vermittele dem angestellten Arzt keinen einer Zulassung vergleichbaren Status als Leistungserbringer. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Satzungsautonomie nur befugt sei, den Bereitschaftsdienst gegenüber ihren Mitgliedern zu regeln. Nach § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V seien angestellte Ärzte jedoch nur dann Mitglieder der KÄV, wenn sie mindestens halbtags angestellt seien. In geringerem Umfang angestellte Ärzte unterlägen folglich nicht der Satzungsgewalt der Beklagten. Auch aus diesem Grund verstoße § 1 Abs 3 KBO gegen höherrangiges Recht und sei folglich nichtig.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des SG Dresden vom 20.6.2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.2.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.9.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16.5.2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst stehe weder das Anstellungsverhältnis an sich noch der geringe Beschäftigungsumfang entgegen. § 1 Abs 3 KBO verstoße auch nicht gegen § 77 Abs 3 SGB V. Hintergrund der Regelung sei, dass nur bei einer Beschäftigung im Umfang von mindestens einer halben Stelle die Inanspruchnahme mitgliedschaftlicher Selbstverwaltungsrechte in den KÄVen als gerechtfertigt angesehen werde. Dieser Ausschluss bestimmter Selbstverwaltungsrechte stehe jedoch nicht der Einbeziehung in den Bereitschaftsdienst entgegen. Diese sei vielmehr durch den personenbezogenen Charakter der erteilten Genehmigung zur Anstellung derjenigen Ärzte gerechtfertigt, durch die das MVZ den Versorgungsauftrag erfülle. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass ihr, der Beklagten, bei der Ausgestaltung der KBO ein Gestaltungsspielraum zustehe, der die direkte Verpflichtung des angestellten Arztes ermögliche.

Die zulässige Sprungrevision des Klägers ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, den Kläger aufgrund seiner Anstellung im MVZ zum ärztlichen Bereitschaftsdienst in C. heranzuziehen. Daher waren die angefochtenen Bescheide über die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst ebenso wie das klagabweisende Urteil des SG aufzuheben.

1. § 1 Abs 1 Satz 1 KBO in der seit dem 1.7.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2012, Beilage Heft 6, S 21) sieht - ebenso wie in der vom 1.7.2011 bis zum 30.6.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2011, Beilage Heft 6, S 1) - vor, dass alle vertragsärztlich tätigen zugelassenen Ärzte und alle vertragsarztrechtlich angestellten Ärzte (angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen, angestellte Ärzte in einem MVZ sowie in zugelassenen Einrichtungen nach § 311 Abs 2 SGB V tätige Ärzte) zur Teilnahme am kassenärztlichen Bereitschaftsdienst der Beklagten verpflichtet sind, sofern nicht wichtige Gründe (§ 8 KBO) einer solchen Verpflichtung entgegenstehen. § 1 Abs 3 Satz 1 KBO bestimmt, dass die Vertragsärzte zum kassenärztlichen Bereitschaftsdienst grundsätzlich gleichmäßig und unter Berücksichtigung des Umfangs ihrer Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung heranzuziehen sind.

2. Durch diese Regelungen wird der Kläger bezogen auf seine Tätigkeit als angestellter Arzt in einem MVZ indes nicht wirksam zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet, weil sie gegen höherrangiges Gesetzesrecht verstoßen, soweit sie auch die in MVZ angestellten Ärzte unmittelbar zur Teilnahme am Notfall- bzw Bereitschaftsdienst (im Folgenden: Bereitschaftsdienst) verpflichten.

a. Die KBO, auf deren Grundlage die beklagte KÄV den Kläger zum Bereitschaftsdienst heranziehen möchte, ist nach den für den Senat gemäß § 202 SGG iVm § 560 ZPO maßgebenden Feststellungen des SG zum Landesrecht(zur fehlenden Revisibilität der Notdienstordnungen vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 18; SozR 3-2500 § 75 Nr 2 S 5 f) alleine von der Beklagten und damit ohne Beteiligung der Ärztekammer erlassen worden. Davon zu unterscheiden sind die auf landesrechtlicher Grundlage ergangenen berufsrechtlichen Bestimmungen, die in anderen Bundesländern durch die von den Ärztekammern erlassenen Berufsordnungen konkretisiert werden und auf deren Grundlage niedergelassene Ärzte unabhängig von der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden. Nicht selten werden übereinstimmende Bereitschaftsdienstordnungen durch Ärztekammer und KÄV erlassen, die den Bereitschaftsdienst einheitlich organisieren (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3; SozR 3-2500 § 75 Nr 2; SozR Nr 28 zu § 12 SGG; BVerwG Beschluss vom 17.9.2009 - 3 B 67/09; BVerwGE 65, 362; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 75 SGB V RdNr 23 f mwN). Da im vorliegenden Verfahren die Heranziehung des Klägers durch die beklagte KÄV im Streit steht und es auch nicht um die Heranziehung auf der Grundlage einer gemeinsam mit der Ärztekammer erlassenen Bereitschaftsdienstordnung geht, ist allein zu entscheiden, ob der Kläger auf der Grundlage der bestehenden vertragsarztrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Satzung der Beklagten zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet ist.

b. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats folgt die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus seinem Zulassungsstatus (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14; SozR 4-2500 § 75 Nr 7 RdNr 13; SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 10; Urteil vom 12.10.1994 - 6 RKa 29/93 - Juris RdNr 10; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124; BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Zulassung ist ein statusbegründender Akt (BSGE 83, 135, 137 = SozR 3-2500 § 95 Nr 18 S 65), der nach der Rechtsprechung des Senats eine höchstpersönliche Rechtsposition des Vertragsarztes und auch des MVZ schafft (so ausdrücklich im Hinblick auf ein MVZ: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 21). Mit der Zuteilung dieses Status ist die Berechtigung und Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 Abs 3 SGB V) sowie die Teilnahme an der Honorarverteilung (vgl § 85 Abs 4 SGB V) notwendig verbunden. Mit der Zulassung als Vertragsarzt hat sich der Arzt freiwillig einer Reihe von Einschränkungen seiner ärztlichen Berufsausübung unterworfen, die mit der Einbeziehung in ein öffentlich-rechtliches Versorgungssystem notwendig verbunden sind. Zu diesen der Berufsausübung im vertragsärztlichen Bereich immanenten Einschränkungen gehört auch die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst, ohne den eine ausreichende Versorgung der Versicherten nicht gewährleistet ist (BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Teilnahme am Bereitschaftsdienst hat der Gesetzgeber als Annex zur Niederlassung in freier Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 23; SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Der auf Antrag verliehene Status der Zulassung bedingt grundsätzlich, in zeitlicher Hinsicht umfassend - dh auch in den Zeiten außerhalb der Sprechstunden - für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stehen. Durch den von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst wird der Arzt in die Lage versetzt, dieser Verpflichtung nachzukommen, ohne "rund um die Uhr" persönlich verfügbar zu sein. Mit der Ausgestaltung und Organisation dieses Bereitschaftsdienstes wird die KÄV ihrer Verpflichtung nach § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten gerecht. Dem entspricht die Pflicht der in freier Praxis (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte<Ärzte-ZV>) tätigen zugelassenen Ärzte ebenso wie der zugelassenen MVZ zur Teilnahme an diesem Bereitschaftsdienst.

c. Anders als die zugelassenen, in eigener Praxis niedergelassenen Vertragsärzte und die MVZ sind Ärzte, die - wie der Kläger - in einem MVZ angestellt sind, nicht unmittelbar gegenüber der KÄV zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Zugelassen wird gemäß § 95 Abs 1 Satz 1 SGB V das MVZ und nicht der dort angestellte Arzt. Dem entsprechend richtet sich auch die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 72 Abs 1, § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V an das zugelassene MVZ. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 4 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/§ 8 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694). Danach nehmen angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen und in MVZ "im Rahmen ihres Status" an der vertragsärztlichen Versorgung teil; sie haben die sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten zu beachten, auch wenn sie nicht Mitglieder der KÄV sind. Die Regelung beschränkt die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung damit ausdrücklich auf den durch den Status als angestellter Arzt vermittelten Rahmen. Eine Gleichstellung mit zugelassenen Ärzten bezogen auf die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV kann daraus nicht hergeleitet werden kann. Die angestellten Ärzte nehmen nur vermittelt über die Zulassung des MVZ an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Zwar ist der Status des angestellten Arztes dem des Vertragsarztes angenähert (vgl BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1 S 5 mwN) und der Gesetzgeber ist bereits bei Einführung des § 95 Abs 9 SGB V sowie des § 32b Ärzte-ZV durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung(Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266) zum 1.1.1993 mit der Möglichkeit für Vertragsärzte, einen angestellten Arzt ganztägig in ihrer Praxis zu beschäftigen, davon ausgegangen, dass es sich bei der Tätigkeit als angestellter Arzt um eine vollwertige berufliche Beschäftigungsmöglichkeit für Ärzte handelt, die keine Kassenzulassung haben (BT-Drucks 12/3608 S 93). Ungeachtet seiner arbeitsrechtlichen Stellung und seiner Weisungsgebundenheit erfüllt der angestellte Arzt in fachlich-medizinischer Hinsicht dieselbe Funktion wie der zugelassene Arzt (BSGE 78, 291, 295 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 6). Die Eignung des anzustellenden Arztes muss nach § 32b Abs 2 Satz 3 iVm § 21 Ärzte-ZV derjenigen eines Vertragsarztes entsprechen. Die vertragsärztlichen Fortbildungspflichten gelten gemäß § 95d Abs 5 SGB V auch für angestellte Ärzte. Weiterhin werden angestellte Ärzte im Rahmen der Bedarfsplanung bei der Feststellung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades gemäß § 101 Abs 1 Nr 1, Satz 7 SGB V berücksichtigt. All dies ändert jedoch nichts daran, dass der angestellte Arzt seine Leistungen nicht selbst gegenüber der KÄV abrechnet, dass er nicht das wirtschaftliche Risiko der Praxis mitträgt (vgl dazu im Einzelnen BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 38 f mwN) und dass der Status des angestellten Arztes und die daraus folgenden Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht mit denen des zugelassenen Vertragsarztes identisch sind.

(aa) Ein der Zulassung entsprechender Status wird dem angestellten Arzt auch nicht durch die Anstellungsgenehmigung vermittelt. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 7 SGB V bedarf die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Die Anstellungsmöglichkeit ist jedoch nicht als Recht des anzustellenden Arztes, sondern als ausschließliches Recht des MVZ bzw des zugelassenen Praxisinhabers ausgestaltet (BSGE 78, 291, 293 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3). Adressat der Anstellungsgenehmigung ist also das MVZ, das durch diese zur Anstellung eines Arztes in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis berechtigt wird - nicht der angestellte Arzt (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22; entsprechend bezogen auf das Verhältnis von anstellendem Vertragsarzt und angestelltem Arzt: BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3 mwN). Aus diesem Grund ist der anzustellende oder bereits angestellte Arzt im Rechtsstreit über die Anstellungsgenehmigung nicht notwendig beizuladen (BSG Urteil vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - Juris RdNr 11 = SozR 4-2500 § 103 Nr 7, jedoch insoweit nicht abgedruckt). Auch die Umwandlung einer genehmigten Anstellung in eine Zulassung ist gemäß § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Abs 9b SGB V von einem Antrag des MVZ abhängig. Sofern angestellte Ärzte in einem MVZ tätig werden, bildet die Anstellungsgenehmigung die Grundlage dafür, dass das MVZ den ihm gesetzlich zugewiesenen Auftrag erfüllen kann; das MVZ ist auf die öffentlich-rechtliche Genehmigung angewiesen (vgl Möller, GesR 2004, 456, 460). Umgekehrt bildet die Genehmigung die rechtliche Grundlage dafür, dass der angestellte Arzt in das System der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen wird und demnach Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung zu deren Lasten behandeln darf. Der Status des angestellten Arztes im MVZ ist damit stets von dem des zugelassenen MVZ abgeleitet (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22).

(bb) Auch der Umstand, dass ein angestellter Arzt, sofern er mindestens halbtags beschäftigt ist, gemäß § 95 Abs 3 Satz 2 iVm § 77 Abs 3 SGB V Mitglied der KÄV wird und damit ihrer Satzungsgewalt unterliegt, hat nicht zur Folge, dass er bezogen auf die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst einem zugelassenen Arzt gleichzustellen wäre. Anders als bei dem Vertragsarzt, der gemäß § 95 Abs 3 Satz 1 SGB V mit der Zulassung Mitglied der für ihn zuständigen KÄV wird, fallen Zulassung und Mitgliedschaft in der KÄV bei angestellten Ärzten im MVZ auseinander. Während die Zulassung dem MVZ erteilt wird, sind die dort angestellten Ärzte über ihre Mitgliedschaft an der Selbstverwaltung der KÄV zu beteiligen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108). Ausschlaggebend für die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst ist aus den og Gründen die Zulassung. Ärzte wie der Kläger, die mit weniger als einer halben Stelle im MVZ beschäftigt sind, werden im Übrigen seit der Änderung des § 77 Abs 3 SGB V durch Art 1 Nr 3 des Gesetzes zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz - VÄndG) vom 22.12.2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung vom 1.1.2007 aufgrund dieser Anstellung nicht mehr Mitglied der KÄV. Zwar ist der Kläger aufgrund seines gleichzeitig bestehenden Status als zugelassener Arzt mit Sitz in W. Mitglied der Beklagten, jedoch könnte ihm seine Tätigkeit als angestellter Arzt nicht die Mitgliedschaft bei der Beklagten vermitteln.

d. Die ständige Rechtsprechung des Senats, nach der die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus der Zulassung folgt (vgl oben 2.b.), ist nicht durch die gesetzlichen Änderungen der letzten Jahre in Frage gestellt. Zwar wurde diese Rechtsprechung zu einer Zeit entwickelt, als das SGB V weder die - mit dem GSG zum 1.1.1993 eingeführte - Möglichkeit einer Anstellung von Ärzten durch niedergelassene Vertragsärzte noch den Teilnahmestatus von MVZ und die Anstellung von Ärzten durch diese vorsah. Das MVZ wurde erst durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) mit Wirkung zum 1.1.2004 in § 95 Abs 1 SGB V eingeführt. Indes sprechen die dabei verfolgten gesetzgeberischen Ziele sowie Aufbau und Struktur dieses neuen Leistungserbringertyps gegen eine Übertragung der mit der Zulassung verbundenen Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auf die dort angestellten Ärzte.

Wie der Senat in einer Entscheidung vom 28.9.2005 (SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 23 ff) im Einzelnen dargelegt hat, kann der Bereitschaftsdienst - jedenfalls wenn er nicht in speziellen Notdienstpraxen durchgeführt wird - in der Regel nur sinnvoll geleistet werden, wenn die Infrastruktur der ärztlichen Praxis zur Verfügung steht. Über die Betriebsmittel und die Infrastruktur des MZV kann jedoch nicht der dort angestellte Arzt, sondern allein das zugelassene MVZ selbst verfügen, das auch für die internen organisatorischen Abläufe und den Einsatz des ärztlichen Personals verantwortlich ist (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27). Die damit verbundene Möglichkeit des angestellten Arztes im MVZ, seine Pflichten im technisch-administrativen Bereich zu reduzieren, war eines der Ziele der Einführung von MVZ als Leistungserbringer im SGB V (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108; BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 28). Der in einem MVZ angestellte Arzt kann auch nicht eigenverantwortlich über seine Arbeitszeit verfügen, sondern hat als Arbeitnehmer neben arbeitsvertraglichen Vorgaben Anordnungen zu beachten, zu denen sein Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts befugt ist. Die Einteilung eines angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV würde die Gefahr einander widerstreitender Pflichten des angestellten Arztes begründen und jedenfalls eine Abstimmung der den Bereitschaftsdienst organisierenden Stellen mit dem MVZ erforderlich machen. Daher wäre die unmittelbare Heranziehung des angestellten Arztes im Vergleich zur Inanspruchnahme des MVZ (im Umfang seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung) für die KÄV auch nicht mit wesentlichen Vorteilen verbunden.

Gleichzeitig würden die mit der Einführung von MVZ verbundenen Ziele durch einen unmittelbaren Durchgriff der KÄV auf die im MVZ beschäftigten Ärzte in Frage gestellt. Ein wesentliches Kennzeichen der Anstellung in Abgrenzung zur freiberuflichen Tätigkeit in eigener Praxis ist es gerade, dass der Arzt aufgrund eines Arbeitsvertrages in einem definierten zeitlichen Umfang tätig werden kann. Diesen zeitlichen Rahmen kann er im Einzelfall verbindlich mit seinem Arbeitgeber vereinbaren. Dabei werden auch individuelle Arbeitszeitmodelle ermöglicht, die zu einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf beitragen (vgl Kassenärztliche Bundesvereinigung, MVZ-Survey 2011 S 31; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 82). Durch die unmittelbare Heranziehung zum Bereitschaftsdienst würden angestellte Ärzte mit Nachteilen einer freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit belastet, ohne gleichzeitig von deren Vorteilen profitieren zu können.

e. Die Beklagte ist nicht berechtigt, den Kreis der Ärzte, die zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, über Satzungsrecht auf angestellte Ärzte zu erweitern. Zwar werden in der Rechtsprechung des BSG keine hohen Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen für den Erlass einer Bereitschaftsdienstordnung in der Form einer Satzung gestellt, soweit sie den Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten zum Gegenstand haben, weil sich Vertragsärzte bereits mit der Zulassung freiwillig Einschränkungen ihrer ärztlichen Berufsausübung unterworfen haben. Vor diesem Hintergrund sind die bundesgesetzlichen Vorschriften zum Sicherstellungauftrag, der auch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes umfasst, als ausreichend angesehen worden (BSGE 44, 252, 256 f = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 33 f; BSG Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 11; zu der berufsrechtlichen Verpflichtung zum allgemeinen ärztlichen Bereitschaftsdienst vgl dagegen BVerwGE 41, 261). Die nähere Ausgestaltung durfte der Gesetzgeber den einzelnen KÄVen überlassen (vgl § 81 SGB V). Dabei hat die KÄV - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - nach ständiger Rechtsprechung einen weiten Gestaltungsspielraum etwa hinsichtlich der Frage, ob der Bereitschaftsdienst flächendeckend einheitlich oder in Gestalt von hausärztlichen und fachärztlichen Bereitschaftsdiensten organisiert wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 12, 14)und ob der Bereitschaftsdienst in eigener Praxis oder in einer zentralen Notdienstpraxis durchzuführen ist (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 17). Bei der Erstreckung der Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auf angestellte Ärzte handelt es sich indes nicht um eine Frage der Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes durch Satzung, zu der die KÄV berechtigt ist. Vielmehr will die Beklagte mit der KBO angestellte Ärzte und damit einen Personenkreis in den Bereitschaftsdienst einbeziehen, der gesetzlich nicht zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet ist. Damit überschreitet die Beklagte den Rahmen einer zulässigen Ausgestaltung und setzt sich in Widerspruch insbesondere zu § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V, der die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung den zugelassenen MVZ und nicht den dort angestellten Ärzten überträgt(s oben 2.c.). Eine von § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V abweichende Regelung kann der Senat auch § 4 Abs 1 Satz 2 BMV-Ä/§ 8 Abs 1 Satz 2 EKV-Ä in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694) nicht entnehmen, weil darin keine - über § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V hinausgehende - "Pflicht zur Teilnahme" auch der angestellten Ärzte an der vertragsärztlichen Versorgung geregelt wird, sondern allein die Beachtung der sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten. Eine Grundlage für die Heranziehung angestellter Ärzte in MVZ zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV stellt auch diese bundesmantelvertragliche Vorschrift nicht dar.

Eine Heranziehung angestellter Ärzte zum Bereitschaftsdienst allein auf der Grundlage einer Satzungsregelung der Beklagten begegnet im Übrigen aus einem weiteren Grund rechtlichen Bedenken: § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V beschränkt die Mitgliedschaft in der für ihren Arztsitz zuständigen KÄV auf angestellte Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind. Daraus folgt, dass angestellte Ärzte, die nicht wenigstens halbtags beschäftigt sind, schon mangels mitgliedschaftlicher Legitimation nicht durch Satzung der Beklagten in den Bereitschaftsdienst einbezogen werden können. Zwar ist die Erstreckung von Satzungsbestimmungen einer Körperschaft über den Kreis ihrer Mitglieder hinaus nicht generell ausgeschlossen (vgl zB Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S 199 ff). Ausnahmen sind jedoch auf eng begrenzte Randbereiche zu beschränken (Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 2001, S 319; ähnlich: Clemens in Festschrift für Böckenförde, S 259, 271 ff mwN). Intensivere Eingriffe in die Rechte von Externen (sog Außenseitern) bedürfen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung und Vorprägung (vgl Möstl in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl 2010, § 20 RdNr 13). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, wenn Ärzte, die nicht Mitglied der KÄV sind (Nicht-Vertragsärzte), auf der Grundlage einer Satzung der KÄV zu einer Umlage für die Inanspruchnahme der genutzten Infrastruktur herangezogen werden, wenn sie sich am Bereitschaftsdienst beteiligen (BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6; SozR 3-2500 § 81 Nr 5). Dabei hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Ärzte, die zu der Umlage herangezogen werden, nicht zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, sondern sich aus freien Stücken und in Kenntnis der damit verbundenen vertraglichen und satzungsrechtlichen Bestimmungen an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligen (vgl BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 13; SozR 3-2500 § 81 Nr 5 S 13). In der Heranziehung eines Arztes zum Bereitschaftsdienst gegen seinen Willen liegt hingegen ein intensiverer Eingriff in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dieses Arztes (Hänlein, aaO), der einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Daran fehlt es bei der Heranziehung von Ärzten, die nicht Mitglied der Beklagten sind, zum vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst. Dass es dem Gesetzgeber bei dem Ausschluss der nicht wenigstens halbtags beschäftigten Ärzte von der Mitgliedschaft bei der KÄV nach der Begründung zum Entwurf eines VÄndG in erster Linie darum gegangen war, diese von der Inanspruchnahme der Selbstverwaltungsrechte in der KÄV auszuschließen (vgl BT-Drucks 16/2474 S 20), ändert nichts daran, dass damit auch der Legitimation für satzungsrechtliche Eingriffe in Rechte dieses Personenkreises die Grundlage entzogen werden kann. Ebenso wenig wie sich die Disziplinargewalt der KÄV auf Ärzte erstreckt, die weniger als halbtags beschäftigt sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22), durfte die Beklagte diesem Personenkreis durch Satzungsregelung die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auferlegen. Die davon abweichenden Bestimmungen der KBO sind auch aus diesem Grund rechtswidrig.

Eine Beschränkung der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst auf Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind, geriete indes in Konflikt mit der aus Art 3 Abs 1 GG folgenden Verpflichtung der Beklagten, alle Ärzte gleichmäßig zum Bereitschaftsdienst heranzuziehen (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 7, RdNr 14 f; SozR 4-2500 § 75 Nr 5, RdNr 18; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124 = Juris RdNr 13; Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 15). Auch dies spricht für eine Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst entsprechend des Umfangs seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung und gegen die Heranziehung der einzelnen dort angestellten Ärzte bzw Vertragsärzte. Die Festlegung, in welchem Umfang die dort angestellten Ärzte und Vertragsärzte für Tätigkeiten im Bereitschaftsdienst eingesetzt werden, obliegt dann der Verantwortung des MVZ für die interne Organisation (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 f). Anders als die Anerkennung als Belegarzt (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 20), hat die Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst nicht mit Bezug auf den einzelnen dort tätigen Arzt zu erfolgen.

f. Einer Heranziehung von MVZ zum Bereitschaftsdienst steht weder entgegen, dass ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist, noch dass in MVZ auch Vertragsärzte tätig werden können.

(aa) Durch Satzungsbestimmungen, die die Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes regeln, kann die KÄV wirksam Regelungen auch bezogen auf MVZ treffen, obwohl ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist. Die Verpflichtung des MVZ zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst folgt unmittelbar aus dessen Zulassung (vgl 2.b.), sodass in der Satzung lediglich die nähere Ausgestaltung zu regeln ist. Mit der auf Antrag des MVZ erteilten Zulassung hat dieses die Pflicht zur Mitwirkung an der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung übernommen (§ 95 Abs 3 Satz 2 SGB V). Daraus folgt notwendig, dass auch die zur Umsetzung dieses Sicherstellungsauftrags von der KÄV erlassene Bereitschaftsdienstordnung für das MVZ verbindlich sein muss. Mittelbar besteht im Übrigen auch eine Bindung über die Person des ärztliche Leiters. Der ärztliche Leiter, der gemäß § 95 Abs 1 Satz 3 SGB V(in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2011, BGBl I 2983) in dem MVZ tätig sein muss und der die Verantwortung für die Steuerung der ärztlichen Betriebsabläufe hat, ist als Mitglied der KÄV deren Satzungsgewalt unterworfen (vgl BSG Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 33/10 R - MedR 2012, 695 RdNr 18; einschränkend bezogen auf die Organisation von Abläufen, die die Gewährleistung einer korrekten Abrechnung von Leistungen und die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zum Gegenstand haben: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 ff). Daraus folgt im Übrigen, dass der ärztliche Leiter wenigstens halbtags im MVZ beschäftigt sein muss (ebenso: Makoski/Krapohl, GesR 2013, 705, 706).

(bb) Der Heranziehung des MVZ anstelle der dort beschäftigten Ärzte zum Bereitschaftsdienst steht auch nicht entgegen, dass im MVZ gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V neben angestellten Ärzten auch Vertragsärzte und damit Ärzte tätig werden können, die über eine eigene Zulassung verfügen. Allerdings ist das Verhältnis der Zulassung des Vertragsarztes, der im MVZ tätig ist, zur Zulassung des MVZ nicht eindeutig geklärt (vgl Lindenau, GesR 2005, 494, 496 f; Möller, MedR 2007, 263, 269 mwN). Überwiegend wird in der Literatur davon ausgegangen, dass die Zulassung des Vertragsarztes "ruht" oder "überlagert" wird, solange er seine vertragsärztlichen Leistungen für das zugelassene MVZ erbringt (Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 698, 699; Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, S 149 f; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 95 SGB V RdNr 13; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 289 f; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f; Lindenau, Das MVZ, 2008, RdNr 204; ders, GesR 2005, 494, 497; Möller, MedR 2007, 263, 270; Niggehoff in Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2. Aufl 2014, S 576; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, Vorbem zu § 18 RdNr 38; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl, § 95 RdNr 74). Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt die Gründe für die wenig konsistente Regelung erkennen: Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Gesundheitssystems (Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz) vom 16.6.2003 (BT-Drucks 15/1170) hatte allein die Tätigkeit von angestellten Ärzten in den noch als "Gesundheitszentren" bezeichneten Einrichtungen vorgesehen. An die Stelle dieses Gesetzentwurfs ist dann - als Ergebnis von Konsensverhandlungen der damaligen Regierungskoalition (Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen) mit der Fraktion der CDU/CSU - der Entwurf eines GMG vom 8.9.2003 (BT-Drucks 15/1525) getreten, der wesentliche Regelungen aus dem Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz übernahm, jedoch zusätzlich die Möglichkeit einer Tätigkeit von Vertragsärzten in MVZ vorsah (vgl Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 602, 604; Konerding, aaO, S 55 ff). Hinweise zu der Frage, in welchem Verhältnis die Zulassung des MVZ zur Zulassung eines dort tätigen Vertragsarztes steht, sind auch der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Offenbar ging es nicht zuletzt darum, politischen Überzeugungen zur Bedeutung der Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit Ausdruck zu geben (vgl BT-Drucks 15/1600 S 9; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 55 ff; Lindenau, GesR 2005, 494, 496).

Einer abschließenden Klärung des Verhältnisses der beiden Zulassungen zueinander bedarf es indes auch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht. Ausschlaggebend ist, dass nicht der zugelassene Arzt im MVZ, sondern das zugelassene MVZ selbst der KÄV als Rechtssubjekt gegenübertritt. Leistungserbringer ist das MVZ und nicht der dort tätige Vertragsarzt, dessen Leistungen dem MVZ zugerechnet und grundsätzlich über das MVZ abgerechnet werden (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 21). Während ihrer Tätigkeit im MVZ stehen Vertragsärzte bezogen auf ihre Rechte und Pflichten im System der vertragsärztlichen Versorgung im Wesentlichen den dort angestellten Ärzten gleich (vgl Kaya, aaO, S 292; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f). Damit ist es jedenfalls für die hier maßgebende Frage der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung im Bereitschaftsdienst nicht von Bedeutung, ob das MVZ seine Leistungen durch angestellte Ärzte oder (auch) durch dort tätige Vertragsärzte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ist in beiden Fällen das MVZ als zugelassener Leistungserbringer und nicht der im MVZ tätige Arzt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO).

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 20. Juni 2012 sowie der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Mai 2012 aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Streitig ist die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Bereitschaftsdienst aufgrund einer Anstellung in einem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ).

Der Kläger ist als Facharzt für Innere Medizin zur vertragsärztlichen Versorgung mit vollem Versorgungsauftrag in W. zugelassen und nimmt aufgrund dieser Tätigkeit grundsätzlich am ärztlichen Bereitschaftsdienst teil. Auf seinen Antrag hin wurde er jedoch von der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) für die Zeit vom 1.4.2009 bis zum 31.3.2010 aufgrund seiner Teilnahme am Notarztdienst vom Bereitschaftsdienst befreit. Seit dem 13.1.2009 ist der Kläger zudem in dem MVZ am K. in C. im Umfang von 10 Wochenstunden angestellt.

Mit Bescheid vom 10.2.2009 zog die Beklagte den Kläger ab dem 13.1.2009 aufgrund seiner Anstellung in dem MVZ in vollem Umfang zu dem allgemeinen Bereitschaftsdienst im Bereich C. heran. Die Zuordnung zum Bereitschaftsdienst in W. aufgrund der Niederlassung bleibe hiervon unberührt. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem SG Dresden.

Mit Schreiben vom 16.5.2012 gab die Beklagte aufgrund einer Änderung der Kassenärztlichen Bereitschaftsdienstordnung (KBO) zum 1.7.2012 ein Teilanerkenntnis dahingehend ab, dass der Kläger zukünftig entsprechend seiner Anstellung im MVZ nur noch mit dem Faktor 0,25 zum Bereitschaftsdienst herangezogen werde.

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 20.6.2012 ab. Die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst in der Stadt C. mit dem Anrechnungsfaktor 0,25 sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 1 KBO sei der Kläger als in einem MVZ angestellter Arzt grundsätzlich zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Insoweit habe das Sächsische LSG in einem Urteil vom 14.12.2011 (L 1 KA 257/10) bereits entschieden, dass die Heranziehung eines in einem MVZ angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst auf der Grundlage der KBO jedenfalls dann rechtmäßig sei, wenn dieser Mitglied der KÄV sei. Da der Kläger aufgrund seiner Zulassung mit Vertragsarztsitz in W. Mitglied der Beklagten sei, sei die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst somit dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Dieser Teilnahmeverpflichtung stehe auch nicht der Umfang der Tätigkeit des Klägers in dem MVZ entgegen. Gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V werde zwar das MVZ als solches zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen mit der Folge der Verpflichtung zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst. Die Zulassung bewirke gemäß § 95 Abs 3 SGB V jedoch, dass die in dem MVZ angestellten Ärzte Mitglieder der für den Vertragsarztsitz des MVZ zuständigen KÄV würden, sodass für sie die vertragsarztrechtlichen Pflichten gälten. Das zugelassene MVZ werde erst mit der genehmigten Anstellung eines Arztes zur Ausübung der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet. Hieraus folge, dass der Versorgungsauftrag in einem MVZ durch die angestellten Ärzte ausgeübt werde. Aufgrund dieses Zusammenhangs zwischen Zulassung des MVZ und statusähnlicher Anstellungsgenehmigung sei von einem Gestaltungsspielraum der KÄV bei der Ausgestaltung der KBO auszugehen, der es rechtfertige, das MVZ selbst oder die angestellten Ärzte unmittelbar zu verpflichten. In die Berufsausübungsfreiheit des MVZ werde nicht dadurch eingegriffen, dass dieses die angestellten Ärzte nicht selbst zum Bereitschaftsdienst einteilen könne. Die Entscheidung der Beklagten für die unmittelbare Heranziehung im MVZ angestellter Ärzte solle der mit einer Einteilung zum Bereitschaftsdienst durch das MVZ verbundenen Gefahr der faktischen Befreiung einzelner Ärzte begegnen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit, die nur einen Beschäftigungsumfang mit einem Anrechnungsfaktor von 0,25 habe, zwar eine zulässige Gestaltung, jedoch im Gesetz für die Struktur von MVZ nicht typisierend angelegt sei. Es leuchte daher nicht ein, dass der Umfang der Anstellungsgenehmigung mit der daraus folgenden Mitgliedschaft nach § 77 Abs 3 SGB V dafür maßgeblich sein solle, ob der angestellte Arzt von der Beklagten zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden könne. Nach dem Teilanerkenntnis der Beklagten sei auch der Umfang der Teilnahmeverpflichtung nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger hilfsweise einen Anspruch auf die vollständige Befreiung vom Bereitschafsdienst nach § 8 KBO geltend gemacht habe, fehle es bereits an einem Ausgangsbescheid sowie dem gemäß § 78 SGG durchzuführenden Widerspruchsverfahren. Die Klage sei daher insoweit unzulässig.

Seine Sprungrevision begründet der Kläger damit, dass die in § 1 Abs 1, Abs 3 KBO getroffene Regelung zur unmittelbaren Heranziehung angestellter Ärzte rechtswidrig und damit nichtig sei. Grundsätzlich sei die Beklagte zwar ermächtigt, Regelungen über die Gewährleistung der vertragsärztlichen Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zu erlassen. Indes nehme gemäß § 95 Abs 1 SGB V lediglich das MVZ und nicht der angestellte Arzt an der vertragsärztlichen Versorgung teil und § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V berechtige und verpflichte demnach auch nur das zugelassene MVZ. Demzufolge träfen die aus der vertragsärztlichen Versorgung resultierenden Verpflichtungen nicht den angestellten Arzt. Das SG habe insoweit verkannt, dass es sich bei dem MVZ nicht um eine Organisationsgemeinschaft, sondern um einen Teilnahmestatus handele. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG, nach der die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst aus seinem Zulassungsstatus folge. Die Anstellungsgenehmigung vermittele dem angestellten Arzt keinen einer Zulassung vergleichbaren Status als Leistungserbringer. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Satzungsautonomie nur befugt sei, den Bereitschaftsdienst gegenüber ihren Mitgliedern zu regeln. Nach § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V seien angestellte Ärzte jedoch nur dann Mitglieder der KÄV, wenn sie mindestens halbtags angestellt seien. In geringerem Umfang angestellte Ärzte unterlägen folglich nicht der Satzungsgewalt der Beklagten. Auch aus diesem Grund verstoße § 1 Abs 3 KBO gegen höherrangiges Recht und sei folglich nichtig.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des SG Dresden vom 20.6.2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.2.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.9.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16.5.2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst stehe weder das Anstellungsverhältnis an sich noch der geringe Beschäftigungsumfang entgegen. § 1 Abs 3 KBO verstoße auch nicht gegen § 77 Abs 3 SGB V. Hintergrund der Regelung sei, dass nur bei einer Beschäftigung im Umfang von mindestens einer halben Stelle die Inanspruchnahme mitgliedschaftlicher Selbstverwaltungsrechte in den KÄVen als gerechtfertigt angesehen werde. Dieser Ausschluss bestimmter Selbstverwaltungsrechte stehe jedoch nicht der Einbeziehung in den Bereitschaftsdienst entgegen. Diese sei vielmehr durch den personenbezogenen Charakter der erteilten Genehmigung zur Anstellung derjenigen Ärzte gerechtfertigt, durch die das MVZ den Versorgungsauftrag erfülle. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass ihr, der Beklagten, bei der Ausgestaltung der KBO ein Gestaltungsspielraum zustehe, der die direkte Verpflichtung des angestellten Arztes ermögliche.

Die zulässige Sprungrevision des Klägers ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, den Kläger aufgrund seiner Anstellung im MVZ zum ärztlichen Bereitschaftsdienst in C. heranzuziehen. Daher waren die angefochtenen Bescheide über die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst ebenso wie das klagabweisende Urteil des SG aufzuheben.

1. § 1 Abs 1 Satz 1 KBO in der seit dem 1.7.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2012, Beilage Heft 6, S 21) sieht - ebenso wie in der vom 1.7.2011 bis zum 30.6.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2011, Beilage Heft 6, S 1) - vor, dass alle vertragsärztlich tätigen zugelassenen Ärzte und alle vertragsarztrechtlich angestellten Ärzte (angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen, angestellte Ärzte in einem MVZ sowie in zugelassenen Einrichtungen nach § 311 Abs 2 SGB V tätige Ärzte) zur Teilnahme am kassenärztlichen Bereitschaftsdienst der Beklagten verpflichtet sind, sofern nicht wichtige Gründe (§ 8 KBO) einer solchen Verpflichtung entgegenstehen. § 1 Abs 3 Satz 1 KBO bestimmt, dass die Vertragsärzte zum kassenärztlichen Bereitschaftsdienst grundsätzlich gleichmäßig und unter Berücksichtigung des Umfangs ihrer Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung heranzuziehen sind.

2. Durch diese Regelungen wird der Kläger bezogen auf seine Tätigkeit als angestellter Arzt in einem MVZ indes nicht wirksam zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet, weil sie gegen höherrangiges Gesetzesrecht verstoßen, soweit sie auch die in MVZ angestellten Ärzte unmittelbar zur Teilnahme am Notfall- bzw Bereitschaftsdienst (im Folgenden: Bereitschaftsdienst) verpflichten.

a. Die KBO, auf deren Grundlage die beklagte KÄV den Kläger zum Bereitschaftsdienst heranziehen möchte, ist nach den für den Senat gemäß § 202 SGG iVm § 560 ZPO maßgebenden Feststellungen des SG zum Landesrecht(zur fehlenden Revisibilität der Notdienstordnungen vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 18; SozR 3-2500 § 75 Nr 2 S 5 f) alleine von der Beklagten und damit ohne Beteiligung der Ärztekammer erlassen worden. Davon zu unterscheiden sind die auf landesrechtlicher Grundlage ergangenen berufsrechtlichen Bestimmungen, die in anderen Bundesländern durch die von den Ärztekammern erlassenen Berufsordnungen konkretisiert werden und auf deren Grundlage niedergelassene Ärzte unabhängig von der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden. Nicht selten werden übereinstimmende Bereitschaftsdienstordnungen durch Ärztekammer und KÄV erlassen, die den Bereitschaftsdienst einheitlich organisieren (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3; SozR 3-2500 § 75 Nr 2; SozR Nr 28 zu § 12 SGG; BVerwG Beschluss vom 17.9.2009 - 3 B 67/09; BVerwGE 65, 362; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 75 SGB V RdNr 23 f mwN). Da im vorliegenden Verfahren die Heranziehung des Klägers durch die beklagte KÄV im Streit steht und es auch nicht um die Heranziehung auf der Grundlage einer gemeinsam mit der Ärztekammer erlassenen Bereitschaftsdienstordnung geht, ist allein zu entscheiden, ob der Kläger auf der Grundlage der bestehenden vertragsarztrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Satzung der Beklagten zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet ist.

b. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats folgt die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus seinem Zulassungsstatus (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14; SozR 4-2500 § 75 Nr 7 RdNr 13; SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 10; Urteil vom 12.10.1994 - 6 RKa 29/93 - Juris RdNr 10; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124; BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Zulassung ist ein statusbegründender Akt (BSGE 83, 135, 137 = SozR 3-2500 § 95 Nr 18 S 65), der nach der Rechtsprechung des Senats eine höchstpersönliche Rechtsposition des Vertragsarztes und auch des MVZ schafft (so ausdrücklich im Hinblick auf ein MVZ: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 21). Mit der Zuteilung dieses Status ist die Berechtigung und Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 Abs 3 SGB V) sowie die Teilnahme an der Honorarverteilung (vgl § 85 Abs 4 SGB V) notwendig verbunden. Mit der Zulassung als Vertragsarzt hat sich der Arzt freiwillig einer Reihe von Einschränkungen seiner ärztlichen Berufsausübung unterworfen, die mit der Einbeziehung in ein öffentlich-rechtliches Versorgungssystem notwendig verbunden sind. Zu diesen der Berufsausübung im vertragsärztlichen Bereich immanenten Einschränkungen gehört auch die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst, ohne den eine ausreichende Versorgung der Versicherten nicht gewährleistet ist (BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Teilnahme am Bereitschaftsdienst hat der Gesetzgeber als Annex zur Niederlassung in freier Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 23; SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Der auf Antrag verliehene Status der Zulassung bedingt grundsätzlich, in zeitlicher Hinsicht umfassend - dh auch in den Zeiten außerhalb der Sprechstunden - für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stehen. Durch den von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst wird der Arzt in die Lage versetzt, dieser Verpflichtung nachzukommen, ohne "rund um die Uhr" persönlich verfügbar zu sein. Mit der Ausgestaltung und Organisation dieses Bereitschaftsdienstes wird die KÄV ihrer Verpflichtung nach § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten gerecht. Dem entspricht die Pflicht der in freier Praxis (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte<Ärzte-ZV>) tätigen zugelassenen Ärzte ebenso wie der zugelassenen MVZ zur Teilnahme an diesem Bereitschaftsdienst.

c. Anders als die zugelassenen, in eigener Praxis niedergelassenen Vertragsärzte und die MVZ sind Ärzte, die - wie der Kläger - in einem MVZ angestellt sind, nicht unmittelbar gegenüber der KÄV zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Zugelassen wird gemäß § 95 Abs 1 Satz 1 SGB V das MVZ und nicht der dort angestellte Arzt. Dem entsprechend richtet sich auch die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 72 Abs 1, § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V an das zugelassene MVZ. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 4 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/§ 8 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694). Danach nehmen angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen und in MVZ "im Rahmen ihres Status" an der vertragsärztlichen Versorgung teil; sie haben die sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten zu beachten, auch wenn sie nicht Mitglieder der KÄV sind. Die Regelung beschränkt die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung damit ausdrücklich auf den durch den Status als angestellter Arzt vermittelten Rahmen. Eine Gleichstellung mit zugelassenen Ärzten bezogen auf die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV kann daraus nicht hergeleitet werden kann. Die angestellten Ärzte nehmen nur vermittelt über die Zulassung des MVZ an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Zwar ist der Status des angestellten Arztes dem des Vertragsarztes angenähert (vgl BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1 S 5 mwN) und der Gesetzgeber ist bereits bei Einführung des § 95 Abs 9 SGB V sowie des § 32b Ärzte-ZV durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung(Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266) zum 1.1.1993 mit der Möglichkeit für Vertragsärzte, einen angestellten Arzt ganztägig in ihrer Praxis zu beschäftigen, davon ausgegangen, dass es sich bei der Tätigkeit als angestellter Arzt um eine vollwertige berufliche Beschäftigungsmöglichkeit für Ärzte handelt, die keine Kassenzulassung haben (BT-Drucks 12/3608 S 93). Ungeachtet seiner arbeitsrechtlichen Stellung und seiner Weisungsgebundenheit erfüllt der angestellte Arzt in fachlich-medizinischer Hinsicht dieselbe Funktion wie der zugelassene Arzt (BSGE 78, 291, 295 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 6). Die Eignung des anzustellenden Arztes muss nach § 32b Abs 2 Satz 3 iVm § 21 Ärzte-ZV derjenigen eines Vertragsarztes entsprechen. Die vertragsärztlichen Fortbildungspflichten gelten gemäß § 95d Abs 5 SGB V auch für angestellte Ärzte. Weiterhin werden angestellte Ärzte im Rahmen der Bedarfsplanung bei der Feststellung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades gemäß § 101 Abs 1 Nr 1, Satz 7 SGB V berücksichtigt. All dies ändert jedoch nichts daran, dass der angestellte Arzt seine Leistungen nicht selbst gegenüber der KÄV abrechnet, dass er nicht das wirtschaftliche Risiko der Praxis mitträgt (vgl dazu im Einzelnen BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 38 f mwN) und dass der Status des angestellten Arztes und die daraus folgenden Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht mit denen des zugelassenen Vertragsarztes identisch sind.

(aa) Ein der Zulassung entsprechender Status wird dem angestellten Arzt auch nicht durch die Anstellungsgenehmigung vermittelt. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 7 SGB V bedarf die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Die Anstellungsmöglichkeit ist jedoch nicht als Recht des anzustellenden Arztes, sondern als ausschließliches Recht des MVZ bzw des zugelassenen Praxisinhabers ausgestaltet (BSGE 78, 291, 293 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3). Adressat der Anstellungsgenehmigung ist also das MVZ, das durch diese zur Anstellung eines Arztes in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis berechtigt wird - nicht der angestellte Arzt (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22; entsprechend bezogen auf das Verhältnis von anstellendem Vertragsarzt und angestelltem Arzt: BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3 mwN). Aus diesem Grund ist der anzustellende oder bereits angestellte Arzt im Rechtsstreit über die Anstellungsgenehmigung nicht notwendig beizuladen (BSG Urteil vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - Juris RdNr 11 = SozR 4-2500 § 103 Nr 7, jedoch insoweit nicht abgedruckt). Auch die Umwandlung einer genehmigten Anstellung in eine Zulassung ist gemäß § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Abs 9b SGB V von einem Antrag des MVZ abhängig. Sofern angestellte Ärzte in einem MVZ tätig werden, bildet die Anstellungsgenehmigung die Grundlage dafür, dass das MVZ den ihm gesetzlich zugewiesenen Auftrag erfüllen kann; das MVZ ist auf die öffentlich-rechtliche Genehmigung angewiesen (vgl Möller, GesR 2004, 456, 460). Umgekehrt bildet die Genehmigung die rechtliche Grundlage dafür, dass der angestellte Arzt in das System der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen wird und demnach Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung zu deren Lasten behandeln darf. Der Status des angestellten Arztes im MVZ ist damit stets von dem des zugelassenen MVZ abgeleitet (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22).

(bb) Auch der Umstand, dass ein angestellter Arzt, sofern er mindestens halbtags beschäftigt ist, gemäß § 95 Abs 3 Satz 2 iVm § 77 Abs 3 SGB V Mitglied der KÄV wird und damit ihrer Satzungsgewalt unterliegt, hat nicht zur Folge, dass er bezogen auf die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst einem zugelassenen Arzt gleichzustellen wäre. Anders als bei dem Vertragsarzt, der gemäß § 95 Abs 3 Satz 1 SGB V mit der Zulassung Mitglied der für ihn zuständigen KÄV wird, fallen Zulassung und Mitgliedschaft in der KÄV bei angestellten Ärzten im MVZ auseinander. Während die Zulassung dem MVZ erteilt wird, sind die dort angestellten Ärzte über ihre Mitgliedschaft an der Selbstverwaltung der KÄV zu beteiligen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108). Ausschlaggebend für die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst ist aus den og Gründen die Zulassung. Ärzte wie der Kläger, die mit weniger als einer halben Stelle im MVZ beschäftigt sind, werden im Übrigen seit der Änderung des § 77 Abs 3 SGB V durch Art 1 Nr 3 des Gesetzes zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz - VÄndG) vom 22.12.2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung vom 1.1.2007 aufgrund dieser Anstellung nicht mehr Mitglied der KÄV. Zwar ist der Kläger aufgrund seines gleichzeitig bestehenden Status als zugelassener Arzt mit Sitz in W. Mitglied der Beklagten, jedoch könnte ihm seine Tätigkeit als angestellter Arzt nicht die Mitgliedschaft bei der Beklagten vermitteln.

d. Die ständige Rechtsprechung des Senats, nach der die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus der Zulassung folgt (vgl oben 2.b.), ist nicht durch die gesetzlichen Änderungen der letzten Jahre in Frage gestellt. Zwar wurde diese Rechtsprechung zu einer Zeit entwickelt, als das SGB V weder die - mit dem GSG zum 1.1.1993 eingeführte - Möglichkeit einer Anstellung von Ärzten durch niedergelassene Vertragsärzte noch den Teilnahmestatus von MVZ und die Anstellung von Ärzten durch diese vorsah. Das MVZ wurde erst durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) mit Wirkung zum 1.1.2004 in § 95 Abs 1 SGB V eingeführt. Indes sprechen die dabei verfolgten gesetzgeberischen Ziele sowie Aufbau und Struktur dieses neuen Leistungserbringertyps gegen eine Übertragung der mit der Zulassung verbundenen Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auf die dort angestellten Ärzte.

Wie der Senat in einer Entscheidung vom 28.9.2005 (SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 23 ff) im Einzelnen dargelegt hat, kann der Bereitschaftsdienst - jedenfalls wenn er nicht in speziellen Notdienstpraxen durchgeführt wird - in der Regel nur sinnvoll geleistet werden, wenn die Infrastruktur der ärztlichen Praxis zur Verfügung steht. Über die Betriebsmittel und die Infrastruktur des MZV kann jedoch nicht der dort angestellte Arzt, sondern allein das zugelassene MVZ selbst verfügen, das auch für die internen organisatorischen Abläufe und den Einsatz des ärztlichen Personals verantwortlich ist (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27). Die damit verbundene Möglichkeit des angestellten Arztes im MVZ, seine Pflichten im technisch-administrativen Bereich zu reduzieren, war eines der Ziele der Einführung von MVZ als Leistungserbringer im SGB V (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108; BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 28). Der in einem MVZ angestellte Arzt kann auch nicht eigenverantwortlich über seine Arbeitszeit verfügen, sondern hat als Arbeitnehmer neben arbeitsvertraglichen Vorgaben Anordnungen zu beachten, zu denen sein Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts befugt ist. Die Einteilung eines angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV würde die Gefahr einander widerstreitender Pflichten des angestellten Arztes begründen und jedenfalls eine Abstimmung der den Bereitschaftsdienst organisierenden Stellen mit dem MVZ erforderlich machen. Daher wäre die unmittelbare Heranziehung des angestellten Arztes im Vergleich zur Inanspruchnahme des MVZ (im Umfang seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung) für die KÄV auch nicht mit wesentlichen Vorteilen verbunden.

Gleichzeitig würden die mit der Einführung von MVZ verbundenen Ziele durch einen unmittelbaren Durchgriff der KÄV auf die im MVZ beschäftigten Ärzte in Frage gestellt. Ein wesentliches Kennzeichen der Anstellung in Abgrenzung zur freiberuflichen Tätigkeit in eigener Praxis ist es gerade, dass der Arzt aufgrund eines Arbeitsvertrages in einem definierten zeitlichen Umfang tätig werden kann. Diesen zeitlichen Rahmen kann er im Einzelfall verbindlich mit seinem Arbeitgeber vereinbaren. Dabei werden auch individuelle Arbeitszeitmodelle ermöglicht, die zu einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf beitragen (vgl Kassenärztliche Bundesvereinigung, MVZ-Survey 2011 S 31; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 82). Durch die unmittelbare Heranziehung zum Bereitschaftsdienst würden angestellte Ärzte mit Nachteilen einer freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit belastet, ohne gleichzeitig von deren Vorteilen profitieren zu können.

e. Die Beklagte ist nicht berechtigt, den Kreis der Ärzte, die zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, über Satzungsrecht auf angestellte Ärzte zu erweitern. Zwar werden in der Rechtsprechung des BSG keine hohen Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen für den Erlass einer Bereitschaftsdienstordnung in der Form einer Satzung gestellt, soweit sie den Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten zum Gegenstand haben, weil sich Vertragsärzte bereits mit der Zulassung freiwillig Einschränkungen ihrer ärztlichen Berufsausübung unterworfen haben. Vor diesem Hintergrund sind die bundesgesetzlichen Vorschriften zum Sicherstellungauftrag, der auch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes umfasst, als ausreichend angesehen worden (BSGE 44, 252, 256 f = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 33 f; BSG Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 11; zu der berufsrechtlichen Verpflichtung zum allgemeinen ärztlichen Bereitschaftsdienst vgl dagegen BVerwGE 41, 261). Die nähere Ausgestaltung durfte der Gesetzgeber den einzelnen KÄVen überlassen (vgl § 81 SGB V). Dabei hat die KÄV - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - nach ständiger Rechtsprechung einen weiten Gestaltungsspielraum etwa hinsichtlich der Frage, ob der Bereitschaftsdienst flächendeckend einheitlich oder in Gestalt von hausärztlichen und fachärztlichen Bereitschaftsdiensten organisiert wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 12, 14)und ob der Bereitschaftsdienst in eigener Praxis oder in einer zentralen Notdienstpraxis durchzuführen ist (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 17). Bei der Erstreckung der Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auf angestellte Ärzte handelt es sich indes nicht um eine Frage der Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes durch Satzung, zu der die KÄV berechtigt ist. Vielmehr will die Beklagte mit der KBO angestellte Ärzte und damit einen Personenkreis in den Bereitschaftsdienst einbeziehen, der gesetzlich nicht zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet ist. Damit überschreitet die Beklagte den Rahmen einer zulässigen Ausgestaltung und setzt sich in Widerspruch insbesondere zu § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V, der die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung den zugelassenen MVZ und nicht den dort angestellten Ärzten überträgt(s oben 2.c.). Eine von § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V abweichende Regelung kann der Senat auch § 4 Abs 1 Satz 2 BMV-Ä/§ 8 Abs 1 Satz 2 EKV-Ä in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694) nicht entnehmen, weil darin keine - über § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V hinausgehende - "Pflicht zur Teilnahme" auch der angestellten Ärzte an der vertragsärztlichen Versorgung geregelt wird, sondern allein die Beachtung der sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten. Eine Grundlage für die Heranziehung angestellter Ärzte in MVZ zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV stellt auch diese bundesmantelvertragliche Vorschrift nicht dar.

Eine Heranziehung angestellter Ärzte zum Bereitschaftsdienst allein auf der Grundlage einer Satzungsregelung der Beklagten begegnet im Übrigen aus einem weiteren Grund rechtlichen Bedenken: § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V beschränkt die Mitgliedschaft in der für ihren Arztsitz zuständigen KÄV auf angestellte Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind. Daraus folgt, dass angestellte Ärzte, die nicht wenigstens halbtags beschäftigt sind, schon mangels mitgliedschaftlicher Legitimation nicht durch Satzung der Beklagten in den Bereitschaftsdienst einbezogen werden können. Zwar ist die Erstreckung von Satzungsbestimmungen einer Körperschaft über den Kreis ihrer Mitglieder hinaus nicht generell ausgeschlossen (vgl zB Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S 199 ff). Ausnahmen sind jedoch auf eng begrenzte Randbereiche zu beschränken (Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 2001, S 319; ähnlich: Clemens in Festschrift für Böckenförde, S 259, 271 ff mwN). Intensivere Eingriffe in die Rechte von Externen (sog Außenseitern) bedürfen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung und Vorprägung (vgl Möstl in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl 2010, § 20 RdNr 13). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, wenn Ärzte, die nicht Mitglied der KÄV sind (Nicht-Vertragsärzte), auf der Grundlage einer Satzung der KÄV zu einer Umlage für die Inanspruchnahme der genutzten Infrastruktur herangezogen werden, wenn sie sich am Bereitschaftsdienst beteiligen (BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6; SozR 3-2500 § 81 Nr 5). Dabei hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Ärzte, die zu der Umlage herangezogen werden, nicht zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, sondern sich aus freien Stücken und in Kenntnis der damit verbundenen vertraglichen und satzungsrechtlichen Bestimmungen an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligen (vgl BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 13; SozR 3-2500 § 81 Nr 5 S 13). In der Heranziehung eines Arztes zum Bereitschaftsdienst gegen seinen Willen liegt hingegen ein intensiverer Eingriff in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dieses Arztes (Hänlein, aaO), der einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Daran fehlt es bei der Heranziehung von Ärzten, die nicht Mitglied der Beklagten sind, zum vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst. Dass es dem Gesetzgeber bei dem Ausschluss der nicht wenigstens halbtags beschäftigten Ärzte von der Mitgliedschaft bei der KÄV nach der Begründung zum Entwurf eines VÄndG in erster Linie darum gegangen war, diese von der Inanspruchnahme der Selbstverwaltungsrechte in der KÄV auszuschließen (vgl BT-Drucks 16/2474 S 20), ändert nichts daran, dass damit auch der Legitimation für satzungsrechtliche Eingriffe in Rechte dieses Personenkreises die Grundlage entzogen werden kann. Ebenso wenig wie sich die Disziplinargewalt der KÄV auf Ärzte erstreckt, die weniger als halbtags beschäftigt sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22), durfte die Beklagte diesem Personenkreis durch Satzungsregelung die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auferlegen. Die davon abweichenden Bestimmungen der KBO sind auch aus diesem Grund rechtswidrig.

Eine Beschränkung der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst auf Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind, geriete indes in Konflikt mit der aus Art 3 Abs 1 GG folgenden Verpflichtung der Beklagten, alle Ärzte gleichmäßig zum Bereitschaftsdienst heranzuziehen (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 7, RdNr 14 f; SozR 4-2500 § 75 Nr 5, RdNr 18; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124 = Juris RdNr 13; Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 15). Auch dies spricht für eine Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst entsprechend des Umfangs seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung und gegen die Heranziehung der einzelnen dort angestellten Ärzte bzw Vertragsärzte. Die Festlegung, in welchem Umfang die dort angestellten Ärzte und Vertragsärzte für Tätigkeiten im Bereitschaftsdienst eingesetzt werden, obliegt dann der Verantwortung des MVZ für die interne Organisation (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 f). Anders als die Anerkennung als Belegarzt (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 20), hat die Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst nicht mit Bezug auf den einzelnen dort tätigen Arzt zu erfolgen.

f. Einer Heranziehung von MVZ zum Bereitschaftsdienst steht weder entgegen, dass ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist, noch dass in MVZ auch Vertragsärzte tätig werden können.

(aa) Durch Satzungsbestimmungen, die die Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes regeln, kann die KÄV wirksam Regelungen auch bezogen auf MVZ treffen, obwohl ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist. Die Verpflichtung des MVZ zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst folgt unmittelbar aus dessen Zulassung (vgl 2.b.), sodass in der Satzung lediglich die nähere Ausgestaltung zu regeln ist. Mit der auf Antrag des MVZ erteilten Zulassung hat dieses die Pflicht zur Mitwirkung an der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung übernommen (§ 95 Abs 3 Satz 2 SGB V). Daraus folgt notwendig, dass auch die zur Umsetzung dieses Sicherstellungsauftrags von der KÄV erlassene Bereitschaftsdienstordnung für das MVZ verbindlich sein muss. Mittelbar besteht im Übrigen auch eine Bindung über die Person des ärztliche Leiters. Der ärztliche Leiter, der gemäß § 95 Abs 1 Satz 3 SGB V(in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2011, BGBl I 2983) in dem MVZ tätig sein muss und der die Verantwortung für die Steuerung der ärztlichen Betriebsabläufe hat, ist als Mitglied der KÄV deren Satzungsgewalt unterworfen (vgl BSG Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 33/10 R - MedR 2012, 695 RdNr 18; einschränkend bezogen auf die Organisation von Abläufen, die die Gewährleistung einer korrekten Abrechnung von Leistungen und die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zum Gegenstand haben: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 ff). Daraus folgt im Übrigen, dass der ärztliche Leiter wenigstens halbtags im MVZ beschäftigt sein muss (ebenso: Makoski/Krapohl, GesR 2013, 705, 706).

(bb) Der Heranziehung des MVZ anstelle der dort beschäftigten Ärzte zum Bereitschaftsdienst steht auch nicht entgegen, dass im MVZ gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V neben angestellten Ärzten auch Vertragsärzte und damit Ärzte tätig werden können, die über eine eigene Zulassung verfügen. Allerdings ist das Verhältnis der Zulassung des Vertragsarztes, der im MVZ tätig ist, zur Zulassung des MVZ nicht eindeutig geklärt (vgl Lindenau, GesR 2005, 494, 496 f; Möller, MedR 2007, 263, 269 mwN). Überwiegend wird in der Literatur davon ausgegangen, dass die Zulassung des Vertragsarztes "ruht" oder "überlagert" wird, solange er seine vertragsärztlichen Leistungen für das zugelassene MVZ erbringt (Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 698, 699; Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, S 149 f; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 95 SGB V RdNr 13; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 289 f; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f; Lindenau, Das MVZ, 2008, RdNr 204; ders, GesR 2005, 494, 497; Möller, MedR 2007, 263, 270; Niggehoff in Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2. Aufl 2014, S 576; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, Vorbem zu § 18 RdNr 38; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl, § 95 RdNr 74). Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt die Gründe für die wenig konsistente Regelung erkennen: Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Gesundheitssystems (Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz) vom 16.6.2003 (BT-Drucks 15/1170) hatte allein die Tätigkeit von angestellten Ärzten in den noch als "Gesundheitszentren" bezeichneten Einrichtungen vorgesehen. An die Stelle dieses Gesetzentwurfs ist dann - als Ergebnis von Konsensverhandlungen der damaligen Regierungskoalition (Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen) mit der Fraktion der CDU/CSU - der Entwurf eines GMG vom 8.9.2003 (BT-Drucks 15/1525) getreten, der wesentliche Regelungen aus dem Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz übernahm, jedoch zusätzlich die Möglichkeit einer Tätigkeit von Vertragsärzten in MVZ vorsah (vgl Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 602, 604; Konerding, aaO, S 55 ff). Hinweise zu der Frage, in welchem Verhältnis die Zulassung des MVZ zur Zulassung eines dort tätigen Vertragsarztes steht, sind auch der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Offenbar ging es nicht zuletzt darum, politischen Überzeugungen zur Bedeutung der Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit Ausdruck zu geben (vgl BT-Drucks 15/1600 S 9; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 55 ff; Lindenau, GesR 2005, 494, 496).

Einer abschließenden Klärung des Verhältnisses der beiden Zulassungen zueinander bedarf es indes auch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht. Ausschlaggebend ist, dass nicht der zugelassene Arzt im MVZ, sondern das zugelassene MVZ selbst der KÄV als Rechtssubjekt gegenübertritt. Leistungserbringer ist das MVZ und nicht der dort tätige Vertragsarzt, dessen Leistungen dem MVZ zugerechnet und grundsätzlich über das MVZ abgerechnet werden (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 21). Während ihrer Tätigkeit im MVZ stehen Vertragsärzte bezogen auf ihre Rechte und Pflichten im System der vertragsärztlichen Versorgung im Wesentlichen den dort angestellten Ärzten gleich (vgl Kaya, aaO, S 292; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f). Damit ist es jedenfalls für die hier maßgebende Frage der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung im Bereitschaftsdienst nicht von Bedeutung, ob das MVZ seine Leistungen durch angestellte Ärzte oder (auch) durch dort tätige Vertragsärzte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ist in beiden Fällen das MVZ als zugelassener Leistungserbringer und nicht der im MVZ tätige Arzt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Juni 2012 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors gemäß § 8 Abs 1 GEHV zu erbringen. Unter Zurückweisung der Revision im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, erneut über den Anspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Kläger begehrt höheres Honorar aus der Erweiterten Honorarverteilung (EHV) für die Quartale III/2006 und IV/2006.

Der 1934 geborene Kläger war von 1970 bis zum 30.11.1999 als Vertragsarzt zugelassen. Danach bezog er auf der Grundlage eines Bescheides der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vom 17.8.2000 Leistungen aus der EHV mit einem Prozentsatz von 18 % (Anspruchshöchstsatz). Als einzige KÄV in der Bundesrepublik stellt die Beklagte im Wege der EHV in begrenztem Umfang auch die Versorgung ehemaliger Vertragsärzte und ihrer Hinterbliebenen sicher. Die Bezüge des Klägers betrugen seit dem Quartal I/2000 bis zum Quartal II/2006 zwischen (gerundet) 7000 und 8100 Euro.

Die Vorschrift des § 8 Abs 2 GEHV änderte die Beklagte im Jahr 2007 nochmals und beschloss die Auflösung des Ausgleichsfonds und die Auszahlung der verbliebenen Mittel an die Vertragsärzte, die ihn gebildet hatten, bis auf eine Schwankungsreserve von 6 Mio Euro.

Mit Bescheid vom 10.7.2007 setzte die Beklagte das EHV-Honorar des Klägers für das Quartal III/2006 auf 6565,23 Euro abzüglich des aktuellen Verwaltungskostensatzes fest. Dabei ging sie von einer Durchschnittshonoraranforderung der aktiven Vertragsärzte in Höhe von 41 194,39 Euro aus. Bei einem EHV-Anspruchssatz von 18 % ergebe sich ein Bruttohonorar von 7414,99 Euro. Unter Berücksichtigung des Nachhaltigkeitsfaktors nach § 8 GEHV von 88,54 % ergebe sich der Auszahlungsbetrag.

Mit weiterem Bescheid vom 12.7.2007 erfolgte die Festsetzung des EHV-Honorars des Klägers für das Quartal IV/2006. Hierbei ging die Beklagte von einer Durchschnittshonoraranforderung von 44 587,28 Euro aus und errechnete hieraus ein EHV-Bruttohonorar von 8025,71 Euro, das nach Quotierung auf der Grundlage des Nachhaltigkeitsfaktors von 89,0956 % den Auszahlungsbetrag in Höhe von 7150,55 Euro ergab.

Die Widersprüche des Klägers gegen die Honorarbescheide wies die Beklagte zurück.

Mit Urteil vom 24.2.2010 hat das SG die Beklagte unter Änderung der angegriffenen Bescheide verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden; die weitergehende Klage auf Gewährung höherer Leistungen aus der EHV hat das SG abgewiesen. Nach der Rechtsprechung des BSG sei die bereits 2001 eingeführte Regelung zulässig, bei der Ermittlung der Durchschnittshonoraranforderung aller Vertragsärzte besondere Kosten vorweg abzuziehen, auch soweit dieser Abzug zu einer Verringerung des Durchschnittshonorars und damit im Ergebnis auch zu einer Verringerung der EHV-Ansprüche führe. § 5 Abs 1 Satz 2 GEHV in der ab 1.7.2006 geltenden Fassung (GEHV 2006) sehe Abzüge von der Honorarforderung "unter Berücksichtigung des TL-Anteils im EBM 2000plus" vor, und zwar mit einem Anteil von x %. Diese Unbekannte x werde jedoch in der Satzung der Beklagten an keiner Stelle mit Satzungsqualität bestimmt, sodass offenbleibe, mit welchem Anteil die "Technischen Leistungen" (TL) von der Honorarforderung abgezogen würden. Die Beklagte habe dazu erläutert, sie erhalte von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) eine Liste, die für die Leistungen nach dem EBM 2000plus eine Aufstellung der jeweiligen technischen und ärztlichen Leistungsanteile enthalte. Auf der Grundlage dieser Vorgaben werde der durchschnittliche Anteil der technischen Leistungen fachgruppenbezogen ermittelt. Technische Leistungsanteile bis zu diesem Fachgruppendurchschnitt würden nicht gesondert berücksichtigt; in diesem Fall gehe die gesamte Honorarforderung in die EHV ein. Erst wenn die einzelne Praxis technische Leistungsanteile über dem Fachgruppendurchschnitt aufweise, werde der über dem Fachgruppendurchschnitt liegende Leistungsanteil aus der EHV-Quotierung herausgenommen. Der Sache nach sei diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden, ihr fehle zur Zeit aber die satzungsrechtliche Grundlage. Soweit die Beklagte die von der KÄBV verfasste Aufstellung über die Festlegung von "TL"-Anteilen heranziehen wolle, müsse die Vertreterversammlung dies in ihren Gestaltungswillen aufnehmen. Die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors sei nur insoweit zu beanstanden, als er für bereits im EHV-Bezug stehende Anspruchsberechtigte keine Absicherung nach unten vorsehe, was aber für die streitbefangenen Quartale noch nicht zu einer Rechtsverletzung führe.

Als zu berücksichtigender Kostenanteil nach § 5 Abs 1 GEHV wurde mit Beschluss der Vertreterversammlung vom 29.5.2010 mit Wirkung ab dem Quartal II/2005 die Liste "GO-Stamm-Auszug II/2005 EHV" festgestellt, mit Wirkung ab dem Quartal I/2008 die Liste "EHV-Kostenanteile 2008".

Mit Urteil vom 27.6.2012 hat das LSG auf die Berufung des Klägers das Urteil des SG und die Bescheide der Beklagten geändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors gemäß § 8 Abs 1 GEHV zu gewähren. Auf die Berufung der Beklagten hat es das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des EHV-Anspruchs des Klägers hinsichtlich der Kürzungen wegen technischer Leistungen gemäß § 5 GEHV verurteilt worden war. Mit der zum 1.4.2005 in Kraft getretenen Regelung des § 5 GEHV 2010 habe die Beklagte auch für die streitbefangenen Quartale eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Abzug besonderer Kosten geschaffen. Die Rückwirkung der Regelung sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Ein Vertrauen der inaktiven Vertragsärzte, dass ein solcher Abzug nicht vorgenommen werde, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Soweit es durch den Nachhaltigkeitsfaktor zu einer Kürzung der EHV-Ansprüche für die streitbefangenen Quartale komme, verletze dies den Kläger in seinem Eigentumsrecht aus Art 14 Abs 1 GG. Der aktive Vertragsarzt erwerbe durch Minderung seines Honoraranspruchs zugunsten der EHV, der eine Funktion wie dem Beitrag zur Rentenversicherung zukomme, Teilhabeansprüche an dem zukünftig erwirtschafteten Honorar der Vertragsärzte. Der EHV-Bezieher habe die rechtlich geschützte Erwartung, dass bei relativ gleichbleibenden Finanzmitteln die Leistung aus der EHV in einer aufgrund des erworbenen Anspruchssatzes bestimmbaren Höhe auf Dauer garantiert sei. Die Minderung des EHV-Anspruchs durch den Nachhaltigkeitsfaktor sei zwar von einem gewichtigen Gemeinwohlinteresse getragen. Wie alle Alterssicherungssysteme stehe die EHV vor dem Problem, dass eine immer kleinere Zahl von aktiven Vertragsärzten eine immer größere Zahl inaktiver Vertragsärzte versorgen müsse. Bei unveränderter Fortführung der EHV wäre die Belastungsquote der aktiven Ärzte im Jahr 2009 auf 6,05 % gestiegen, im Jahr 2010 auf 6,4 %. Allein eine steigende Beitragslast berechtige aber noch nicht zu Kürzungen bei den erworbenen Rentenansprüchen. Die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors habe ausschließlich die inaktiven Vertragsärzte belastet. Der Kläger habe in den streitbefangenen Quartalen eine Minderung der Leistungen um mehr als 6 % hinnehmen müssen.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Beklagte vor, das LSG beschränke die Gestaltungsfreiheit des Normgebers unangemessen. Die Reform im Jahr 2006 sei im Rahmen ihrer Beobachtungs- und Reaktionspflicht erfolgt. Es habe sich gezeigt, dass der Ausgleichsfonds nur eine mittelfristige Stabilisierung hätte bewirken können. Ohne weitere Auffangregelungen zur Kompensation demographischer Verwerfungen hätte es einen kontinuierlich steigenden EHV-Umlagesatz gegeben. Die Festschreibung der Belastungsquote auf 5 % habe sich an dem Honoraranteil orientiert, der in der Vergangenheit von den Vertragsärzten im Durchschnitt habe aufgewandt werden müssen. Ohne die Begrenzung durch den Nachhaltigkeitsfaktor wäre im Quartal I/2009 die Belastungsgrenze von 6 % überschritten gewesen. Im Interesse der Sicherstellung der Versorgung und der Bestandssicherung der EHV habe man dem entgegenwirken müssen. Der Nachhaltigkeitsfaktor belaste auch nicht unverhältnismäßig die inaktiven Vertragsärzte, zumal er seit Ende 2011 auf maximal 80 % beschränkt gewesen sei. Das LSG habe nicht hinreichend die weiteren Maßnahmen berücksichtigt, die mit der Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors getroffen worden seien. So seien die Anspruchshöchstsätze von 15 % auf 18 % zurückgeführt worden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der EHV nur um eine Teilsicherung der Vertragsärzte handele, die daneben Leistungen aus dem Versorgungswerk der hessischen Ärzte erhielten. Grundlage für die Berechnung sei ab dem Quartal III/2006 das Durchschnittshonorar der aktiven Vertragsärzte vor - und nicht wie bis dahin nach - Abzug des EHV-Anteils und nach Berücksichtigung der Praxiskosten gewesen. Dieses geänderte Vorgehen habe zu einer Abmilderung der Auswirkungen des Nachhaltigkeitsfaktors geführt (Reduzierung von 6,1822 % statt 11,1822 %). Das gelte auch für die seit 2011 vorgesehene Einbeziehung der Einnahmen aus Sonderverträgen. Die Entwicklung der Bezüge aus der EHV vom Quartal I/2000 bis zum Quartal II/2009 mache deutlich, dass das Absinken der Auszahlungsquote nicht zwingend zu niedrigeren Auszahlungsbeträgen führe. Es werde immer noch ein angemessenes Leistungsniveau gewährleistet. Schließlich sei ein vertretbarer und kalkulierbarer EHV-Umlagesatz Voraussetzung für eine dauerhafte Sicherstellung der Versorgung.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27.6.2012 aufzuheben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger für die Quartale III/2006 und IV/2006 Leistungen aus der EHV ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors zu erbringen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
die Klage in vollem Umfang abzuweisen und die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlussrevision,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27.6.2012 zu ändern, soweit dieses das Urteil des SG Marburg vom 24.2.2010 geändert und die Klage abgewiesen hat, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des EHV-Anspruchs des Klägers hinsichtlich der Kürzungen wegen technischer Leistungen gemäß § 5 GEHV verurteilt worden ist
und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend, soweit die Beklagte zur Leistung ohne Quotierung verurteilt worden ist. Soweit die Beklagte das Absinken des wirtschaftlichen Wertes des Höchstanspruchs für eine Belastung der aktiven Vertragsärzte anführe, könnten die Aktiven auf die Prognose reagieren, die Inaktiven aber nicht mehr. Es sei eine besonders strenge Kontrolle der Verhältnismäßigkeit geboten, weil die inaktiven Vertragsärzte in der Vertreterversammlung nicht vertreten seien. Dass Ärzte durch die EHV nicht von der Niederlassung in Hessen abgehalten würden, zeige der Anstieg der Zahl der Ärzte von 2006 bis 2011 um 600. Im Wege der Anschlussrevision wendet sich der Kläger gegen den Abzug der TL-Anteile nach § 5 GEHV. Die Vorschrift sei so unklar formuliert, dass kein Arzt nachvollziehen könne, welche Honoraranteile für "technische Leistungen" von welchen Beträgen abgesetzt würden. Die Neuregelung aus dem Jahr 2010 zum 1.4.2005 verstoße gegen das Rückwirkungsverbot.

Die Revision der Beklagten ist nur teilweise begründet. Ohne Erfolg wendet sie sich gegen die Beurteilung des LSG, dass die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors auf den Zahlungsanspruch des Klägers rechtswidrig ist. Zu Recht rügt sie aber, dass das LSG sich auf eine Verpflichtung zur Neubescheidung hätte beschränkten müssen und sie nicht hätte verurteilen dürfen, Leistungen ohne Quotierung zu erbringen. Die Anschlussrevision des Klägers ist nicht begründet.

1. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig. Die Revisionsfrist des § 164 Abs 1 SGG gilt nicht für die Anschlussrevision, die nach der Rechtsprechung des BSG auch in der Sozialgerichtsbarkeit statthaft ist(vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 29; BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 4 RdNr 16 mwN). Nach § 202 SGG iVm § 554 ZPO kann sich der Kläger auch noch nach Ablauf der Revisionsfrist der Revision der Beklagten anschließen, wenn er dies binnen eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung erklärt. Diese Frist hat der Kläger hier eingehalten. Die Revisionsbegründung ist ihm am 24.5.2013 zugestellt worden, die Anschlussrevision hat er am 17.6.2013 eingelegt. Die Anschlussrevision des Klägers bezieht sich zwar auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt, aber auf denselben Streitgegenstand wie die Hauptrevision der Beklagten, nämlich die Höhe des Anspruchs des Klägers aus der EHV.

2. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der EHV in den streitbefangenen Quartalen sind die GEHV in der von der Vertreterversammlung der KÄV am 1.4.2006 und 31.5.2006 beschlossenen und von dem aufsichtsführenden Sozialministerium des Landes Hessen am 2.8.2006 genehmigten Fassung (veröffentlicht im HessÄBl, September 2006), ergänzt durch die Beschlüsse vom 20.2.2010, 29.5.2010 und 28.8.2010 (Feststellung der Liste der TL-Anteile, Einbeziehung der Einnahmen aus Sonderverträgen), vom Hessischen Sozialministerium genehmigt mit Schreiben vom 10.6.2011 (veröffentlicht durch Rundschreiben "EHVAktuell" vom 6.7.2011). Sie sind, soweit die Berücksichtigung der Vergütung "technischer Leistungen" nach § 5 GEHV iVm den dazu beschlossenen Anlagen betroffen ist, rechtmäßig, hinsichtlich der Einführung des "Nachhaltigkeitsfaktors" nach § 8 GEHV rechtswidrig.

a) In Hessen wird die Altersversorgung der Vertragsärzte - anders als in allen anderen KÄV-Bezirken - sowohl über das Versorgungswerk der Ärztekammer Hessen als auch über die KÄV sichergestellt. Nach § 8 des Gesetzes über die KÄV und die KZÄV Hessen (KVHG) sorgt die KÄV Hessen "im Rahmen ihrer Satzung für eine wirtschaftliche Sicherung der invaliden und alten Kassenärzte und Hinterbliebenen von Kassenärzten(seit 2009: '… Vertragsärztinnen oder Vertragsärzte und der Hinterbliebenen von Vertragsärztinnen oder Vertragsärzten'). Diese Sicherung kann auch durch besondere Honorarverteilungsgrundsätze geregelt werden." Bundesgesetzliche Grundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 8 KVHG ist die nach wie vor geltende Regelung des Art 4 § 1 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über Kassenarztrecht (GKAR) vom 17.8.1955 (BGBl I 513). Danach bleiben landesrechtliche Regelungen über die Altersversorgung der Kassenärzte unberührt. Diese Vorschrift schützt die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehenden Versorgungseinrichtungen von Kassen-(heute: Vertrags-)Ärzten (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 25; BSGE 25, 123, 128 = SozR Nr 1 zu Art 4 § 1 GKAR).

Die beklagte KÄV führt seit dem 1.1.1954 die Alterssicherung im Wege einer (limitierten) Teilnahme der ehemaligen Vertragsärzte an der Honorarverteilung für jedes Quartal durch. Der Satzungsgeber des Versorgungswerks der Ärztekammer Hessen hat dem dadurch Rechnung getragen, dass die Mitglieder der Ärztekammer Hessen, die vertragsärztlich zugelassen sind, wegen ihrer über die KÄV Hessen organisierten Altersversorgung nur die Hälfte des Beitrags zum Versorgungswerk der Ärztekammer zu entrichten haben, der sich ergäbe, wenn sie mit ihrem gesamten Einkommen aus ärztlicher Tätigkeit - bei Beachtung der bestehenden Beitragsbemessungsgrenzen - beitragspflichtig zum Versorgungswerk der Kammer wären.

aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass § 8 KVHG iVm Art 4 § 1 Abs 2 GKAR verfassungsgemäß ist, insbesondere eine hinreichend präzise Ermächtigungsgrundlage für den Satzungsgeber enthält, im Rahmen der betroffenen grundrechtlichen Gewährleistungen von Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG einerseits und Art 14 Abs 1 GG andererseits Regelungen zu treffen(BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 34 ff). Die Vorschriften bilden nicht nur mit hinreichender Bestimmtheit eine Grundlage für ein umlagefinanziertes Versorgungssystem, sondern auch für die Anpassung der EHV an sich ändernde Verhältnisse im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung. Nach Auffassung des Senats hat sich gezeigt, dass die Beklagte auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigungen auf (auch) grundlegende Änderungen in der Versorgungsstruktur in Bezug auf die EHV sachgerecht zu reagieren imstande ist (vgl dazu auch Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 8/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das betreffe sowohl die 1991 erfolgte Erweiterung der EHV auf Honorare, die für die Behandlung von Versicherten der Ersatzkassen über die KÄV verteilt worden sind als auch die Entscheidung, die Psychologischen Psychotherapeuten nicht in die EHV einzubeziehen.

Künftigen Regelungsbedarf hat der Senat im Hinblick auf die Einnahmen der Vertragsärzte gesehen, die nicht mehr über die KÄV bezogen werden. Als Reaktion hierauf fasste der Landesgesetzgeber § 8 KHVG zum 23.12.2009 neu (vgl Drucksache des Hessischen Landtags 18/767 S 3). Nach der Neufassung sind zur Sicherung der EHV der KÄV neben der Gesamtvergütung sämtliche Vergütungen für Leistungen aus dem Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), die Vertragsärztinnen und Vertragsärzte an gesetzlich krankenversicherten Patienten erbringen und die nicht unmittelbar über die Gesamtvergütung der KÄV ausgezahlt werden, der EHV unterworfen. Dies gilt unabhängig von der Rechtsgrundlage der Vergütung auch für die Vergütung aus Direktverträgen zwischen den Vertragsärztinnen und Vertragsärzten und den gesetzlichen Krankenkassen oder aus Verträgen zur Integrierten Versorgung (Abs 2). Die KÄV ist berechtigt, durch Satzung die Einbeziehung der Umsätze für Leistungen nach Abs 2 zu regeln (Abs 4).

bb) Die maßgeblichen Regelungen für die EHV in den GEHV wurden im Laufe der Zeit häufig geändert. Grundlegende Umgestaltungen erfolgten in jüngerer Zeit zum 1.10.2001 und erneut zum 1.7.2006 sowie zuletzt zum 1.7.2012.

(1) Die Reform zum Quartal IV/2001 senkte den Höchstanspruchssatz von 18 % auf 15 %. Die "Normalstaffel" wurde auf eine 30-jährige statt auf eine 35-jährige vertragsärztliche Tätigkeit ausgerichtet. Besondere Kosten der Praxistätigkeit wurden von den festgestellten Honorarforderungen der aktiven Vertragsärzte abgezogen. Einem Ausgleichsfonds wurden bis zum Quartal II/2006 Finanzmittel zu Lasten der Honorarverteilung zugeführt.

(2) Mit der Reform zum 1.7.2006 kehrte die Beklagte wieder zu einem Anspruchshöchstsatz von 18 % zurück. Die EHV-Belastungsgrenze für die aktiven Vertragsärzte wurde in § 8 Abs 1 GEHV auf maximal 5 % festgesetzt. Beim Überschreiten dieses Wertes wurden alle Ansprüche über einen Nachhaltigkeitsfaktor so quotiert, dass die quotenmäßigen Belastungen der Punktwerte der Honorarverteilung einen Wert von 5 % nicht überschritten. Zum 13.12.2011 wurde der Nachhaltigkeitsfaktor auf 80 % begrenzt. Die Belastungsgrenze der aktiven Vertragsärzte konnte von 5 % auf 6 % steigen für den Fall, dass die Ansprüche der EHV-Empfänger bis zu einer Höhe von 80 % mit einer Quote von 5 % nicht zu bedienen sind. Soweit auch dies nicht ausreicht, sollte eine weitere Absenkung des Nachhaltigkeitsfaktors erfolgen.

Hinsichtlich der Bewertung der Praxiskosten fand eine Anpassung an die betriebswirtschaftliche Kalkulation der ärztlichen Leistungen bezogen auf einen ärztlichen Leistungsanteil und einen technischen Leistungsanteil (TL) statt. Der TL-Anteil der Kosten einer Praxis wurde unmittelbar von der Honorarforderung der aktiven Vertragsärzte abgezogen, soweit sie über dem Anteil der jeweiligen Fachgruppe lagen. Grundlage der Bewertung der TL-Anteile waren Listen der KÄBV, die eine Aufstellung der technischen Leistungsanteile der Leistungsziffern des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für die ärztlichen Leistungen (EBM-Ä) enthielten. Zum Quartal II/2006 änderte die Beklagte auch ihre Verwaltungspraxis hinsichtlich der Berechnung des maßgeblichen Durchschnittshonorars. Zugrunde gelegt wurde nicht mehr das Durchschnittshonorar der aktiven Vertragsärzte aus der Abrechnung der Primär- und Ersatzkassen nach EHV-Quotierung gemäß § 8 Abs 1 GEHV, sondern vor dieser Quotierung und nach Berücksichtigung der Praxiskosten nach § 5 GEHV.

Zum 7.7.2011 beschloss die Vertreterversammlung eine Neufassung des § 5 Abs 1 GEHV rückwirkend ab dem 1.4.2005. Mit ihr wurde den vom SG geäußerten Bedenken Rechnung getragen und die Liste der TL-Anteile gemäß § 5 Abs 1 GEHV ausdrücklich durch die Vertreterversammlung festgestellt. Außerdem wurde auf der Grundlage des neu gefassten § 8 KVHG eine Bestimmung eingefügt, wonach Vergütungen für Leistungen der GKV, die außerhalb der Gesamtvergütung vergütet wurden, einbezogen wurden.

Mit Wirkung zum 12.5.2010 (Beschlüsse vom 31.10.2009 und 12.12.2009) wurde die GEHV dahin geändert, dass Ärzte, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, an der EHV teilnehmen und trotzdem ihre vertragsärztliche Tätigkeit fortsetzen können.

(3) Zum 1.7.2012 reformierte die Beklagte die EHV grundlegend: Es gibt nunmehr neun Beitragsklassen, in die alle Vertragsärzte eingruppiert werden. Aus der Beitragsklasse folgt ein fester Eurobetrag als Beitrag. Die Höhe des Anspruchs aus der EHV ergibt sich aus den durch die Beiträge gesammelten Punkten. Die Höchstpunktzahl wurde von 12 000 auf 14 000 Punkte angehoben. Die Höhe der monatlichen EHV-Leistung errechnet sich aus der Multiplikation der über die Beitragszeit erworbenen Punkte mit einem festen Punktwert in Euro. Ausgangswert des zum 1.7.2012 festgelegten Punktwertes war der Jahresbetrag des Durchschnittshonorars 2010 nach den bis zum 30.6.2012 gültigen Grundsätzen der EHV. Die Ansprüche der EHV-Empfänger, die bereits vor dem 1.7.2012 Leistungen bezogen, wurden versicherungsmathematisch umgerechnet. Das Eintrittsalter wird schrittweise auf 67 Jahre angehoben.

b) Die Verteilungsprinzipien der EHV waren bereits Gegenstand der Senatsurteile vom 9.12.2004 (ua B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 97 ff) und 16.7.2008 (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43). Im Urteil vom 9.12.2004 hat der Senat zu den Regelungen über die Beitragsbemessung zur EHV ausgeführt, es gälten die allgemein für die Erhebung von Beiträgen maßgeblichen Grundsätze, insbesondere das Äquivalenzprinzip und der Gleichheitssatz. Aus dem Äquivalenzprinzip folge, dass Beitragsleistung und Versorgungsleistung einander entsprechen müssten. Zu beanstanden sei danach weder der Verzicht auf eine Beitragsbemessungsgrenze noch die Anknüpfung des Beitrags an die Honorarhöhe (aaO RdNr 110 ff).

Im Urteil vom 16.7.2008 hat der Senat die Anforderungen an normative Regelungen zur Alters- und Invaliditätssicherung von Vertragsärzten in der aktiven wie in der Ruhestandsphase präzisiert. Die Maßstäbe ergäben sich einerseits aus dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit (Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG) und andererseits - insbesondere in der inaktiven Phase - aus Art 14 Abs 1 GG. Die Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der EHV nach Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit seien strukturell und im Hinblick auf ihre besondere Schutzbedürftigkeit Ansprüchen aus betrieblichen Versorgungsanwartschaften und aus den beitragsfinanzierten Sozialversicherungssystemen vergleichbar (aaO RdNr 39). Sie seien dem Inhaber nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts als privatnützig zugeordnet, dienten seiner Existenzsicherung und beruhten auf Eigenleistungen ihres Inhabers (vgl BVerfGE 69, 272, 300 ff = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 125 ff; BVerfGE 100, 1, 32 ff = SozR 3-8570 § 10 Nr 3 S 47 ff zum Schutz von Renten und Rentenanwartschaften). Der Vorwegabzug des Anteils der aktuellen Gesamtvergütung, der für die Zwecke der als reines Umlagesystem organisierten EHV benötigt werde, übernehme die Funktion, die in der Rentenversicherung und der berufsständischen Altersversorgung dem "Beitrag" zukomme.

Zum Umfang des Anspruchs hat der Senat dargelegt, den jetzt im Ruhestand lebenden Vertragsärzten sei zugesichert worden, dass sie an der Verteilung der Gesamtvergütung nach allgemein verbindlichen, vor dem jeweiligen Quartal erlassenen Regelungen teilnehmen, und dass sich - nicht anders als in einem umlagefinanzierten System wie der gesetzlichen Rentenversicherung und auch nicht anders als in der steuerfinanzierten Versorgung von Beamten - der wirtschaftliche Erfolg in der aktiven Zeit in der Höhe der Einnahmen in der inaktiven Phase - nicht punktgenau, sondern nur prinzipiell - widerspiegelt (aaO RdNr 53). Die Beklagte sei im Rahmen ihrer Satzungsautonomie stets gehalten, auf einen sachgerechten Ausgleich hinzuwirken zwischen den Belangen der aktiven Ärzte, denen hinreichende Anreize für Aufnahme und Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit gegeben werden müssten, und den Interessen der früheren Vertragsärzte, die durch eigene Aktivitäten die Höhe ihrer Ansprüche aus der EHV nicht mehr beeinflussen und ihre Altersversorgung nicht mehr ausbauen könnten und deshalb besonders schutzbedürftig seien (aaO RdNr 55). Das entspreche auch der Rechtsprechung des BAG zur Verschlechterung von Versorgungsanwartschaften und Versorgungsansprüchen früherer Arbeitnehmer durch tarifvertragliche Regelungen (aaO RdNr 57 unter Hinweis auf BAG Urteil vom 21.8.2007, NZA 2008, 182, 187 = BAGE 124, 1 = AP Nr 69 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen).

c) Gemessen an diesen Maßstäben hat das LSG zu Recht die Berücksichtigung der technischen Anteile nicht beanstandet, wohl aber die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors in seiner konkreten Ausgestaltung.

aa) Die hier angegriffenen Satzungsbestimmungen sind formell rechtmäßig. Dass die Beschlussfassung über die GEHV durch die Vertreterversammlung kein Indiz für eine einseitige Bevorzugung der Belange der aktiven Vertragsärzte sei, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2008 dargelegt und darauf hingewiesen, dass Vertragsärzte in den letzten Jahren ihrer aktiven Tätigkeit sehr genau beobachten werden, wie die Verteilungsgrundsätze durch die Vertreterversammlung ausgestaltet werden, und darauf achten werden, dass nicht im Hinblick auf kurzfristige Vorteile, die ihnen in den wenigen Jahren der vertragsärztlichen Tätigkeit noch zugute kommen mögen, ihre mutmaßlich für eine sehr viel längere Zeit zu gewährenden Bezüge aus der EHV geschmälert werden (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 61). Der Senat hat es als Sache der Aufsichtsbehörde bzw der Gerichte angesehen, von der Vertreterversammlung getroffene einseitige Regelungen zu Lasten der inaktiven Vertragsärzte zu beanstanden (aaO RdNr 64). Die Bildung einer "Interessengemeinschaft EHV", deren Vorsitzender der Kläger ist, belegt im Übrigen, dass die inaktiven Vertragsärzte durchaus in der Lage sind, ihre Interessen zu organisieren und wirkungsvoll zu vertreten. Nach Angaben des Klägers hat die Interessengemeinschaft entscheidend die grundlegende Neuorientierung der seit 2012 geltenden EHV-Regelungen beeinflusst.

bb) Die Vorschrift des § 5 GEHV zu den Technischen Leistungen in der Gestalt, die sie durch die Beschlüsse der Vertreterversammlung der Beklagten aus 2010 erhalten hat, ist rechtmäßig. Sie entspricht strukturell den bereits zuvor geltenden Regelungen, die der Senat nicht beanstandet hat.

(1) Der Senat hat im Urteil aus 2008 dargelegt, dass schon seit dem 1.7.1991 bei der Ermittlung der für die EHV einzubehaltenden Gesamtvergütungsanteile, die auf die einzelne Praxis entfallen, besondere Kosten berücksichtigt wurden. Damit habe die Beklagte in zulässiger Weise auf die signifikanten Unterschiede bei den Kostensätzen innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung reagiert. Die Berücksichtigung von besonderen Kosten bei bestimmten Leistungen habe der Senat bereits in seinen Urteilen vom 9.12.2004 (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 112) nicht nur gebilligt, sondern tendenziell im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG für geboten gehalten. Soweit vertragsärztliche Umsätze verschiedener Arztgruppen nicht mehr tendenziell Überschüsse in ähnlicher Größenordnung erwarten lassen, müsse dies bei Belastungen, die allein an Umsätzen ausgerichtet seien, berücksichtigt werden (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67).

§ 5 GEHV in der ab dem 1.10.2001 geltenden Fassung hat der Senat nicht beanstandet. Danach wurden bei der Ermittlung der Honorarforderung des Vertragsarztes für bestimmte Leistungsbereiche besondere Kosten, zB Dialysekosten, unmittelbar von der Honorarforderung abgezogen. Von der verbleibenden Honorarforderung wurden unter der Annahme eines allgemeinen Praxiskostensatzes von 50 % die darüber hinaus nach der Anlage zu § 5 Abs 1 GEHV für einzelne Leistungsbereiche definierten besonderen Kosten unter Berücksichtigung der abgerechneten Honorarforderung für die dort aufgeführten Leistungen zusätzlich anteilig in Abzug gebracht. Für kostenintensive Leistungen konnte der Vorstand weitere besondere Kostensätze anerkennen. Bei der Ermittlung der Durchschnittshonorare wurden nach § 5 Abs 3 GEHV (2001) die nach den Abs 1 und 2 der Vorschrift berücksichtigungsfähigen besonderen Kosten abgezogen. Der Senat hat in seiner Entscheidung aus 2008 ausgeführt, dass diese Regelungen rechtstechnisch an die vom Senat bereits zuvor gebilligte Berücksichtigung besonderer Kosten anknüpften. Neu sei, dass die auf diese Kosten entfallenden Anteile der Gesamtvergütung bei der Berechnung der Durchschnittshonoraranforderung aller Vertragsärzte (§ 3 Abs 1 GEHV) außer Betracht blieben (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 69).

Im Hinblick auf Art 14 Abs 1 Satz 2 GG hat der Senat die Vorschrift nicht beanstandet (aaO RdNr 71 f). Die Beklagte habe im Rahmen der ihr als normsetzender Körperschaft zukommenden Gestaltungsfreiheit zum 1.10.2001 verschiedene Neuregelungen getroffen, die sich auf aktive wie auf ehemalige Ärzte belastend ausgewirkt haben. Die Neuregelung der Berücksichtigung der besonderen Kosten belaste die ehemaligen Vertragsärzte, aber auch die aktiven Vertragsärzte, die eben mit den auf diese Kosten entfallenden Anteilen ihrer Honorarforderung keine Ansprüche für ihre spätere Teilnahme an der EHV erwerben könnten. Auch in der Generationenperspektive biete der Ansatz bei (steigenden) Praxiskosten für bestimmte Leistungen Vorteile. Der EHV sei der Anspruch der früheren Vertragsärzte immanent, an steigenden Gesamtvergütungen zu partizipieren. Wenn und soweit aber steigende Gesamtvergütungen eher steigende Kosten der vertragsärztlichen Tätigkeit abbilden als steigende Gewinne, sei es prinzipiell gerechtfertigt, die inaktiven Vertragsärzte von der Teilnahme an solchen rein kostenbedingten Erhöhungen auszuschließen, weil bei ihnen solche Kosten nicht mehr anfallen. Deshalb sei es der Beklagten nicht verwehrt, steigende Kosten für besonders aufwendige Leistungen zum Anlass einer gewissen Umverteilung zwischen den einzelnen Arztgruppen unter Einschluss auch der ehemaligen Vertragsärzte zu nehmen. Ob die Belastung dieser Ärzte exakt den Auswirkungen der steigenden Kosten entspreche, bedürfe keiner näheren Prüfung. Die gerichtliche Kontrolle von Geeignetheit und Erforderlichkeit anspruchsbegrenzender Normen müsse auf den Ausschluss struktureller Fehlfestlegungen und ersichtlich unangemessener Lastenverteilungen ausgerichtet sein, wenn sie die Gestaltungsfreiheit des Normgebers nicht unangemessen beschränken solle.

(2) Die hier streitbefangene Neufassung des § 5 GEHV zum 1.7.2006 unterschied sich strukturell nicht von der bereits vom Senat gebilligten Fassung der Norm zum 1.10.2001. Im Abs 1 Satz 1 der Neufassung 2006 fand sich wie zuvor die Verweisung auf die Anlage zu § 5, die allerdings nun keine Regelungen mehr enthielt. Dementsprechend entfiel mit der Satzungsänderung im Jahr 2010 der Verweis auf die Anlage. Inhaltlich übereinstimmend sahen die Fassungen des § 5 GEHV aus 2006 und 2010 vor, dass leistungsbezogen die unter Berücksichtigung des "TL"-Anteils im EBM 2000plus definierten Honoraranteile festgestellt und mit einem Anteil von x % von der verbleibenden Honorarforderung abgezogen wurden. Der Anteil von x % bestimmte sich nach § 5 Abs 1 Satz 3 GEHV 2006 ab Einführung des EBM 2000plus für die folgenden vier Quartale so, dass sich im Ergebnis das im jeweiligen Vorjahresquartal festgestellte Verhältnis zwischen dem Durchschnittshonorar, berechnet auf der Basis aller in der EHV einbezogenen Honorarforderungen, und dem Durchschnittshonorar nach Berücksichtigung der seinerzeit anerkennungsfähigen besonderen Kosten, auch im aktuellen Abrechnungsquartal ergab. Diese Formulierung wurde 2010 lediglich dahin geändert, dass die Worte "für die folgenden vier Quartale" wegfielen (dort Satz 5). Maßgeblich war mithin das Verhältnis zwischen dem Durchschnittshonorar vor und dem Durchschnittshonorar nach Berücksichtigung der besonderen Kosten, jeweils bezogen auf das Vorjahresquartal. Die über den Anteil x hinausgehenden Honorarforderungen gingen in die weitere EHV-Berechnung nicht ein. Tatsächlich wurden nur die Kosten vom Honorar abgezogen, die über dem Faktor x lagen. In der im Jahr 2010 rückwirkend zum 1.4.2005 beschlossenen Änderung des § 5 Abs 1 Satz 4 GEHV wurde dies unmissverständlich deutlich: "Die Berücksichtigung dieser Kostenanteile erfolgt nur, soweit sie einen Anteil von x % der jeweiligen Fachgruppe übersteigen."

Die Bezugnahme in § 5 GEHV auf die TL-Anteile des EBM 2000plus war hinreichend bestimmt. Die für die Trennung zwischen ärztlichen und technischen Leistungen von der KÄBV ausgewerteten Daten des Statistischen Bundesamtes und des Zentralinstituts für die kassenärztliche Versorgung durften von der Beklagten als repräsentativ zugrunde gelegt werden. Bereits im Jahr 2004 hat der Senat nicht beanstandet, dass die Kostensätze für die besonders kostenintensiven Leistungen ua anhand der Durchschnittskosten der Strukturanalysen des Zentralinstituts für die kassenärztliche Versorgung und des Statistischen Bundesamtes ermittelt worden waren (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 112). Auch wenn die Ermittlungen nicht im Zusammenhang mit der EHV erfolgten, bilden sie eine verlässliche Basis für eine Bestimmung der Kostenanteile. Das SG hat indes zu Recht bemängelt, dass zum einen der ursprüngliche Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 3 GEHV - "ab Einführung des EBM 2000plus für die folgenden vier Quartale" - die Auslegung zuließ, dass es sich lediglich um eine Übergangsvorschrift bis zum 1.3.2006 handelte und zum anderen auf einen Faktor verwiesen wurde, der nicht Bestandteil des EBM-Ä oder der GEHV war. Wenn die Vertreterversammlung im Jahr 2010 rückwirkend die Liste der TL-Anteile aufgestellt und beschlossen hat, hat damit aber eine zulässige Klarstellung durch den Satzungsgeber stattgefunden.

Insofern bestehen keine Bedenken gegen die Rückwirkung des § 5 Abs 1 GEHV (2010). Zwar entfaltete die Regelung eine echte Rückwirkung, weil sie in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Zeiträume betraf. Gesetze mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar (stRspr, vgl BVerfGE 101, 239, 263; 131, 20, 39; 132, 302, 318, jeweils mwN). Von diesem grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze bestehen jedoch Ausnahmen (stRspr, vgl BVerfGE 122, 374, 394 f; 126, 369, 393 f = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 75; BVerfGE 131, 20, 39). Das Rückwirkungsverbot findet nach der Rechtsprechung des BVerfG im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl BVerfGE 88, 384, 404; 122, 374, 394; 126, 369, 393 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 75). Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (vgl BVerfGE 95, 64, 86 f; 122, 374, 394) oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (vgl BVerfGE 50, 177, 193 = SozR 5750 Art 2 § 99 Nr 8 S 24 f mwN). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkungen ist gegeben, wenn die Betroffenen schon im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung vertrauen durften, sondern mit deren Änderung rechnen mussten (vgl BVerfGE 95, 64, 86 f; 122, 374, 394). Das kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn die Rechtslage so unklar und verworren war, dass eine Klärung erwartet werden musste (vgl BVerfGE 88, 384, 404; 126, 369, 393 f = SozR 4-5050 § 22b Nr 9). Danach steht das Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG einer Rückwirkung hier nicht entgegen.

Die Teilnehmer an der EHV mussten bereits seit 2001 akzeptieren, dass besondere Kostenanteile vom Durchschnittshonorar abgezogen wurden. Das galt in gleichem Maße für die aktiven Vertragsärzte, deren Punktzahlen für die Anwartschaft hierdurch geschmälert wurden, wie für die inaktiven Vertragsärzte, für die sich dadurch die Berechnungsgrundlage verringerte. Das LSG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Senat die Berücksichtigung besonderer Kosten sogar unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für geboten gehalten hat (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 111 f; BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67). Bereits zum 1.1.2005 war die Vorschrift des § 5a GEHV eingefügt worden, die wortgleich dem ab dem 1.7.2006 geltenden § 5 GEHV entsprach. Nach ihren eigenen Angaben verfuhr die Beklagte bereits ab dem Quartal III/2005 entsprechend. Auch in Anbetracht der missverständlichen Formulierung zum zeitlichen Geltungsbereich war ab dem 1.7.2006 erkennbar, dass eine Orientierung an der zum EBM-Ä erstellten TL-Liste erfolgen sollte. Mit den Beschlüssen der Vertreterversammlung aus dem Jahr 2010 wurde lediglich sichergestellt, dass die jeweils aktuelle Liste der TL-Anteile, auf die bisher nur allgemein Bezug genommen worden war, ausdrücklich durch die Vertreterversammlung in die GEHV inkorporiert wurde. Klargestellt wurde neben der Geltungsdauer, dass es auf den Kostenanteil der jeweiligen ärztlichen Fachgruppe ankam und dass nur der diesen Durchschnittsanteil überschreitende Kostenanteil berücksichtigt wurde. Eine materielle Änderung ergab sich daraus nicht. Dementsprechend änderte sich auch die Praxis der Beklagten nicht. Das LSG hat zutreffend ausgeführt, dass mit der Neuregelung lediglich das tatsächliche und grundsätzlich rechtmäßige Vorgehen der Beklagten auf eine klarere Rechtsgrundlage gestellt worden ist. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass es bei der in Teilen missverständlichen Regelung bzw der nur unbestimmten Bezugnahme bleiben würde, konnte nicht entstehen.

Soweit die Feststellung des Anteils von x % dem Vorstand übertragen war, hat das LSG zu Recht ausgeführt, dass damit keine Blankett-Ermächtigung erteilt, sondern nur die Aufgabe übertragen wurde, den rechnerisch nach den vorgegebenen Kriterien ermittelten Faktor x formell festzustellen.

cc) Dem LSG ist auch zuzustimmen, dass die konkrete Ausgestaltung des Nachhaltigkeitsfaktors gegen Art 14 Abs 1 GG verstößt. Dass der Anspruch aus der EHV dem Schutz des Art 14 Abs 1 GG unterfällt, hat der Senat bereits entschieden und insofern eine Parallele zu den Betriebsrenten gezogen (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 37 ff). Hierzu hat das BVerfG entschieden, dass das Grundrecht auf Eigentum auch unverfallbare Anwartschaften schützt, wenngleich nicht in einer konkreten Höhe (vgl BVerfGE 131, 66, 80; BVerfG Beschluss vom 17.12.2012 - 1 BvR 488/10, 1 BvR 11 BvR 1047/10 - Juris RdNr 22 mwN). In seiner Entscheidung zur Aussetzung der Anpassung des aktuellen Rentenwertes zum 1.7.2004 hat das BVerfG ausgeführt, bei der eigentumsrechtlichen Prüfung gesetzlicher Regelungen, die die Höhe von Rentenleistungen beeinflussen, müsse dem Gesetzgeber eine ausreichende Flexibilität erhalten bleiben, um das Rentenversicherungssystem und insbesondere dessen Finanzierung zu gewährleisten. Daher verfestige die Eigentumsgarantie das Rentenversicherungssystem nicht so, dass es starr werde und den Anforderungen unter veränderten Umständen nicht mehr genügen könne (BVerfG SozR 4-2600 § 68 Nr 2 RdNr 51 mwN). Gesetzliche Maßnahmen, die der Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung dienen, müssten allerdings von einem gewichtigen öffentlichen Interesse getragen und verhältnismäßig sein.

Diesen Anforderungen, die in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des BVerfG zu Parlamentsgesetzen auch an die untergesetzlichen Regelungen zu stellen sind, hat die Beklagte mit der Ausgestaltung des Nachhaltigkeitsfaktors 2006 nicht hinreichend entsprochen. Es ist schon zweifelhaft, ob für die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors gewichtige Gründe angeführt werden können. Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass es ohne eine Reform der EHV langfristig zu einer kontinuierlich steigenden Belastung der aktiven Vertragsärzte kommen würde. Das LSG hat im Hinblick auf die Belastungsquote in den streitbefangenen Quartalen aber zu Recht auf die Beitragsentwicklung in der gesetzlichen Rentenversicherung verwiesen, wo deutlich höhere Beitragssätze als 5 % bis 6 % zu entrichten sind. Wie in allen umlagefinanzierten Alterssicherungssystemen ist vor dem Hintergrund steigender Lebenserwartung und dem Heranrücken der geburtenstarken Jahrgänge an die Altersgrenze grundsätzlich ein zumindest langfristiges Finanzierungsproblem einleuchtend. Ob angesichts des vom Kläger unwidersprochen vorgetragenen Zuwachses an Vertragsärzten und einem gleichzeitigen Anstieg der Gesamtvergütungen, der sich auch in gleichbleibenden Durchschnittshonoraren bei gestiegener Zahl der Leistungserbringer niederschlägt, eine akute Handlungsnotwendigkeit infolge der demographischen Entwicklung bestand, kann letztlich offenbleiben. Der Anstieg des EHV-Anteils der aktiven Vertragsärzte bereits ab dem Quartal IV/2001 ist jedenfalls belegt, ebenso der relative Anstieg der Zahl der EHV-Bezieher gegenüber den aktiven Vertragsärzten. Dass die Beklagte möglichst frühzeitig einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der EHV entgegentreten wollte, ist sachgerecht und im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat aber den ihr als normsetzender Körperschaft zukommenden Gestaltungsspielraum (vgl BSGE 101, 100 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 71) überschritten. Anders als die Reform zum 1.10.2001 hat sich die Reform zum 1.7.2006 nicht gleichmäßig belastend auf aktive wie auf ehemalige Ärzte ausgewirkt, sondern die EHV-Bezieher unverhältnismäßig belastet.

Die in § 8 GEHV 2006 vorgesehene Begrenzung des EHV-Finanzierungsanteils der aktiven Vertragsärzte auf 5 % und die entsprechende Quotierung der EHV-Ansprüche waren im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet und erforderlich, um die beabsichtigte langfristige Stabilisierung des Systems zu gewährleisten. Der Erforderlichkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte auch Handlungsalternativen hatte. Der Kläger kann daher nicht darauf verweisen, dass durch eine Weiterführung des Ausgleichsfonds die Stabilität von "Beitrag" und Leistung für weitere zehn Jahre gesichert gewesen wäre. Als "milderes Mittel" kann eine Maßnahme nicht angesehen werden, die lediglich die Kostenlast verschiebt (vgl BVerfGE 109, 64, 86). Wenn die Beklagte mit dem Ausgleichsfonds ein Element der Kapitaldeckung zugunsten eines reinen Umlageverfahrens wieder aufgibt, weil sie es langfristig nicht für ein geeignetes Finanzierungsinstrument hält, liegt dies innerhalb ihrer Normsetzungsfreiheit. Ob die Lastenverteilung gerechtfertigt ist, ist keine Frage der Erforderlichkeit, sondern der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

Einschränkungen des Eigentumsrechts dürfen gemessen am sozialen Bezug und an der sozialen Bedeutung des Rechts und mit Blick auf den konkreten Regelungszweck nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den Eigentümer unzumutbar treffen (vgl BVerfGE 110, 1, 28 mwN). Das ist hier jedoch der Fall. Der Nachhaltigkeitsfaktor in Verbindung mit der Begrenzung des Abzugs für die aktiven Vertragsärzte auf 5 % belastete einseitig und unverhältnismäßig die inaktiven Vertragsärzte. Ihre Ansprüche wurden im Ergebnis quotiert, um die Grenze einer Belastung der aktiven Vertragsärzte mit einem EHV-Anteil von 5 % einzuhalten. Das führte dazu, dass bereits im Jahr 2006 der dem Kläger bewilligte Anspruchshöchstsatz von nominal 18 % des Durchschnittshonorars tatsächlich nur noch 17,5 % betrug. In den Folgejahren sank der reale Anspruchssatz auf 16,9 % (2007), 16,3 % (2008), 15,7 % (2009) und 15,2 % im Jahr 2010 ab. Nach den von der Beklagten im Verfahren vorgelegten Berechnungen ergibt sich prospektiv unter Berücksichtigung des Nachhaltigkeitsfaktors für das Jahr 2030 auf der Basis eines nominellen 18 %igen EHV-Anspruchs nur noch ein "rechnerischer" Höchstprozentsatz von 8,4 %. Der mit dem Anspruchssatz ausgedrückte prozentuale Teilhabeanspruch des Klägers sank damit im Jahr 2006 real um (gerundet) 2,8 % (17,5 % im Verhältnis zu 18 %), im Folgejahr bereits um 6,1 %, dann um 9,5 % im Jahr 2008, um 12,8 % im Jahr 2009 und schließlich um 15,6 % im Jahr 2010. Während der Kläger also eine kontinuierliche erhebliche Kürzung seines Teilhabeanspruchs hinnehmen musste, blieb die anteilige Belastung der aktiven Vertragsärzte gleich. Ohne den Nachhaltigkeitsfaktor hätte die EHV-Quote zu Lasten der aktiven Vertragsärzte im Quartal III/2006 5,62 % und im Quartal IV/2006 5,65 % betragen. Noch im Quartal II/2008 hätte die Belastung der aktiven Ärzte unter 6 %, nämlich bei 5,9732 % gelegen. Erst im Quartal I/2009 wäre mit einem Anteil von 6,0517 % die 6 %-Grenze überschritten worden. Eine Belastung in dieser Größenordnung wird auch von der Beklagten nicht als problematisch angesehen, wie die ab dem Jahr 2011 geltende Neuregelung des § 8 Abs 1 GEHV zeigt, wonach ein Wert von 6 % galt, wenn durch den Nachhaltigkeitsfaktor ein Wert von 80 % der EHV-Ansprüche nicht erreicht wurde. Das LSG weist zu Recht darauf hin, dass die Belastung der "Beitragszahler" auch in der Zeit der Bildung des Ausgleichsfonds über 5 % lag, denn die Einzahlungen in den Fonds erfolgten neben dem Abzug der EHV-Umlage.

Der Vortrag der Beklagten, eine Minderung des Nachhaltigkeitsfaktors habe nicht notwendig niedrigere Eurobeträge nach sich gezogen, geht in zweifacher Hinsicht fehl. Zum einen hat der Kläger durch seine eigenen "Beiträge" aus der vertragsärztlichen Tätigkeit zwar keinen Anspruch auf einen bestimmten Auszahlungsbetrag, aber einen Anspruch auf Teilhabe in einem bestimmten Umfang erworben (vgl BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 53). Unabhängig vom konkreten Auszahlungsbetrag wurde nach der Konzeption des Nachhaltigkeitsfaktors die anteilige Teilhabe der inaktiven Vertragsärzte an der Honorarverteilung in erheblichem Umfang geschmälert. Dass der Kläger zum anderen aber auch bei den Auszahlungsbeträgen deutliche Einbußen hinzunehmen hatte, zeigt nicht nur die jeweilige Differenz in den streitbefangenen Quartalen (849,76 Euro im Quartal III/2006 und 875,16 Euro im Quartal IV/2006), sondern auch die Aufstellung seiner Quartalsbezüge seit Beginn seines EHV-Leistungsbezugs. Während er seit dem Quartal I/2000 nur in zwei Quartalen EHV-Leistungen von weniger als 7000 Euro erhielt, erzielte er in den Quartalen III/2006 bis I/2009 nur in zwei Quartalen ein Honorar von mehr als 7000 Euro. Das niedrigste Honorar erhielt er im Quartal III/2008 mit 6332,35 Euro. Die Aufstellung der Durchschnittshonorare der aktiven Vertragsärzte zeigt hingegen in etwa gleichbleibende Werte mit leicht steigender Tendenz. Ein Vergleich etwa der Werte des Quartals II/2006 (Durchschnittshonorar von 40 293,79 Euro, Bruttohonorar EHV 7252,88 Euro) mit denjenigen des Quartals II/2007 (Durchschnittshonorar 44 041,97 Euro, Bruttohonorar EHV 6742,46 Euro) zeigt, dass bei einer etwa 10 %igen Steigerung des Durchschnittshonorars durch die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors von den EHV-Beziehern nur 92,96 % des Honorars des entsprechenden Vorjahresquartals erzielt wurden. Ohne den Nachhaltigkeitsfaktor hätte sich bei einem Anspruchshöchstsatz von 18 % ein Bruttohonorar von 7927,55 Euro ergeben. Das ergibt eine Differenz von 1185,09 Euro und eine effektive Kürzung von 14,95 %. Der Aufstellung der Beklagten ist zu entnehmen, dass der Kläger infolge des Nachhaltigkeitsfaktors bis zu rund 1500 Euro (I/2009) weniger pro Quartal an Bruttohonorar erhalten hat. Die gesamten Aufwendungen der Beklagten für die EHV sanken in den Quartalen III/2006 bis II/2007 auf 75,45 Millionen Euro gegenüber 76,4 Millionen Euro im Jahr 2004. Es wird damit deutlich, dass nicht die Abwehr weitergehender Belastungen, sondern ganz vorrangig die Begrenzung der Belastung der Aktiven durch eine Festschreibung ihres Beitrags Ziel der Reform gewesen ist. Nach den Angaben der Beklagten betrug der Vorwegabzug im Jahr 2004 75,51 Millionen Euro, im Zeitraum III/2006 bis II/2007 75,67 Millionen Euro. Das entspricht der von der Beklagten vorgelegten Empfehlung des EHV-Ausschusses vom 2.2.2006, die EHV-relevante Gesamtvergütung auf die Werte des Jahres 2004 zu begrenzen. Dass die aktiv tätigen Vertragsärzte nur "begrenzt", die EHV-Empfänger stärker belastet würden, hat der Ausschuss auch gesehen, "angesichts der stagnierenden bis rückläufigen Honorarentwicklung bei gleichzeitig zum Teil nachhaltigem Kostenanstieg" aber für vertretbar gehalten.

Die aktiven Vertragsärzte wurden durch die Festschreibung des EHV-Anteils erheblich begünstigt. Für die Vergangenheit erfolgte zudem eine nachträgliche Entlastung durch die Auflösung des Ausgleichsfonds und die teilweise Rückzahlung der gezahlten Beiträge. Begünstigt wurden die Aktiven auch durch die Rückführung des maximalen Leistungsniveaus von 15 % auf 18 %. Hiervon profitierten zwar auch einige wenige Inaktive, die nach der Absenkung des Höchstanspruchssatzes im Jahr 2001 EHV-anspruchsberechtigt geworden waren. Ihre Ansprüche wurden nach dem Vortrag der Beklagten aus dem Ausgleichsfonds bedient. Im Wesentlichen begünstigte diese Regelung aber die Aktiven, die eine höhere Anwartschaft erreichen konnten. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Begrenzung des Umlagesatzes auf 5 % auch eine Absenkung der künftigen EHV-Bezüge der aktiven Vertragsärzte zur Folge habe, trifft dies zwar zu. Die Minderung der EHV-Bezüge trifft die inaktiven Ärzte aber ungleich schwerer, weil sie anders als die aktiven Vertragsärzte hierauf nicht mehr durch den Aufbau einer anderweitigen Absicherung reagieren können. Eine die Einnahmenseite betreffende Maßnahme wurde erstmals zum Quartal III/2011 durch die Einbeziehung der Sonderverträge getroffen. Damit wurde indes lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Teil der Vergütung nicht mehr von der KÄV gezahlt wird, das von der KÄV abgerechnete vertragsärztliche Honorar mithin nicht mehr die Vergütung für Leistungen zu Lasten der GKV widerspiegelt (vgl dazu BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 49 ff).

Die Belastung der aktiven Vertragsärzte bei einem Durchschnittshonorar in Höhe von 41 194,39 Euro wie im Quartal III/2006 betrug beim Ansatz von 5 % etwa 2060 Euro im Quartal und lag damit unter dem nach § 13 Abs 1 der Versorgungsordnung zu zahlenden Beitrag für das ärztliche Versorgungswerk, der dem jeweiligen Höchstbeitrag in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Eine Steigerung des EHV-"Beitrags" auf 6 % hätte eine durchschnittliche Mehrbelastung von ca 400 Euro im Quartal ausgemacht, was Verlusten im Bereich des EHV-Höchstanspruchssatzes zwischen ca 850 und 1500 Euro pro Quartal gegenüberstand. Da die Quotierung nur die zur Finanzierung der EHV-Ansprüche zur Verfügung stehenden Mittel begrenzte, waren - anders als bei dem Vorwegabzug von Kosten - die Anwartschaften der aktiven Vertragsärzte nicht betroffen. Soweit die Beklagte meint, die aktiven Vertragsärzte seien dadurch belastet worden, dass sie ihre Verwaltungspraxis dahin umgestellt habe, dass für die Berechnung des Durchschnittshonorars das Honorar vor Abzug des EHV-Anteils zugrunde gelegt worden sei, trifft dies nicht zu. Wie die Beklagte selbst betont, ergab sich dieses Vorgehen bereits zuvor aus § 3 GEHV, der allein auf die anerkannte Honorarforderung aus der Abrechnung der Primär- und Ersatzkassen nach Berücksichtigung der besonderen Kosten nach § 5 GEHV abstellte, sodass es einer Änderung der Berechnungsvorschriften nicht bedurfte. Wenn die Beklagte somit lediglich ihre Verwaltungspraxis den normativen Vorgaben anpasste, kann hierin keine eigenständige Belastung der aktiven Vertragsärzte gesehen werden.

Hat sich damit die Einführung des Nachhaltigkeitsfaktors auch in der Gesamtschau mit den weiteren Änderungen der GEHV konzeptionell einseitig zu Lasten der inaktiven Vertragsärzte ausgewirkt, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass hier ein kumulativer Effekt eingetreten ist, weil bereits mit der Neuregelung zum Quartal IV/2001 die Zahlungen aus der EHV in einer Größenordnung von 5 % bis 6 % gemindert wurden. Eine weitere Minderung des Anspruchs durch den Nachhaltigkeitsfaktor, den die Beklagte selbst für die hier streitbefangenen Quartale mit rechnerisch 11,1822 % bzw infolge der geänderten Betrachtung der Honorarbasis mit 6,1822 % angibt, addiert sich zu einer erheblichen wirtschaftlichen Entwertung des EHV-Anspruchs. Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anwendung des Nachhaltigkeitsfaktors dazu führte, dass die EHV-Bezieher immer stärker von der tatsächlichen Entwicklung der Arzteinkommen abgekoppelt wurden. Übergangsregelungen, wie sie der beratende EHV-Ausschuss der Vertreterversammlung noch empfohlen hatte, wurden nicht getroffen. Erst im Jahr 2011 wurde eine Untergrenze von 80 % für die EHV-Ansprüche eingezogen, die aber ihrerseits an einen "Höchstbeitrag" von 6 % gekoppelt war. Die Anwartschaft aus der EHV schützt aber gerade den Anspruch auf Teilhabe an der Honorarentwicklung und nicht lediglich ein Existenzminimum. Der Vortrag der Beklagten, die EHV gewähre immer noch eine bedürftigkeitsunabhängige Sicherung, liegt neben der Sache. Ebenso wie die sozialversicherungsrechtlichen Rentenansprüche knüpft die EHV an während der Erwerbstätigkeit erbrachte eigene Leistungen an und dient neben der Existenzsicherung tendenziell auch der Absicherung des erlangten Lebensstandards (vgl zur berufsständischen Versorgung BVerwG, NJW 2006, 711). Der EHV-Anspruch ist auch nicht lediglich ein "Zubrot", sondern bildet immerhin die Hälfte der Altersversorgung der hessischen Vertragsärzte.

dd) Es besteht andererseits kein Zweifel, dass auch die inaktiven Vertragsärzte einen Beitrag zur Stabilität der EHV leisten müssen. Anders als die aktiven Vertragsärzte haben die EHV-Bezieher aber nur noch sehr begrenzte Möglichkeiten, auf Kürzungen ihres Leistungsanspruchs durch anderweitige Dispositionen zu reagieren. Sie sind daher in besonderem Maße schutzbedürftig (vgl BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 55). Das LSG weist insofern zu Recht darauf hin, dass in einem Umlagesystem bei steigenden Kosten auch eine Erhöhung der Beitragslast in bestimmten Grenzen zumutbar ist. Dass eine solche Grenze bei einem "Beitrag" von 10 %, der zu einer Zahlungsverpflichtung in Höhe von 1500 Euro monatlich und mehr führen kann, überschritten ist, hat das LSG nachvollziehbar dargelegt. Welche Belastung als zumutbar angesehen werden kann, hängt nicht zuletzt von der Honorarentwicklung und den strukturellen Rahmenbedingungen der EHV ab. Eine Beeinträchtigung des Sicherstellungsauftrags der Beklagten durch eine maßvolle Erhöhung der Beiträge zur EHV ist derzeit nicht ersichtlich. Die tendenziell steigenden Arztzahlen belegen, dass die EHV kein Niederlassungshindernis ist. Sofern die Stabilität des Systems gewährleistet ist, kann von ihm sogar eine Anreizwirkung ausgehen. Das belegt nicht zuletzt das erfolglose Bestreben der Psychologischen Psychotherapeuten, nach ihrer Inkorporation in die vertragsärztliche Versorgung auch an der EHV teilzunehmen (vgl dazu BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 54; Hessisches LSG vom 28.6.2006 - L 4 KA 35/05 - Juris).

Ist somit ein sachgerechter und ausgewogener Ausgleich zwischen den Interessen der "Beitragszahler" und den Interessen der Leistungsbezieher der EHV zu suchen, obliegt dies dem Satzungsgeber. Die Verurteilung der Beklagten zur Leistungsgewährung an den Kläger ohne Quotierung aufgrund des Nachhaltigkeitsfaktors kann daher keinen Bestand haben. In welcher Weise die Beklagte den widerstreitenden Interessen gerecht wird, ist ihrer Satzungsautonomie überlassen. Die Leistungsgewährung ohne jede Quotierung ist nicht die einzige rechtmäßige Vorgehensweise in den streitbefangenen Quartalen. Denkbar ist vielmehr auch, dass die Beklagte verschiedene Maßnahmen trifft, die in ihrem Zusammenspiel einerseits so weit wie möglich Bestandsschutz gewährleisten, andererseits aber auch unzumutbare Belastungen der "Einzahler" vermeiden. Ob es dabei zu einem "paritätischen Defizitausgleich" kommt, wie er nunmehr in § 5 GEHV in der ab 2012 geltenden Fassung vorgesehen ist, bleibt dem Gestaltungsermessen der Beklagten überlassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO.