Bundessozialgericht Urteil, 14. Dez. 2011 - B 6 KA 13/11 R

Die Revision der Beigeladenen zu 5. gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Oktober 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass sich der Bescheid des Beklagten vom 16./29. April 2008 erledigt hat und dass das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Stelle nicht erloschen war.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 5. tragen die Kosten des Revisionsverfahrens je zur Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8.

Streitig ist der Anspruch auf Nachbesetzung einer in einem medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) frei gewordenen Teilzeitstelle.

Das von der klagenden gGmbH betriebene MVZ ist seit dem 1.4.2005 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen, mit einem Umfang von zunächst zwei, später - ab 2007 - drei vollzeitig tätigen Ärzten, die zuvor jeweils eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung inne hatten (Radiologe Dr. M., Kinder- und Jugendärztin Dr. J., ab 1.1.2007 Allgemeinärztin Dr. S.). Diese zwei bzw drei Arztstellen waren durch Stundenreduzierungen und durch Ausscheiden von Angestellten sowie durch Neueinstellungen im Verlauf der Jahre mit verschiedenen Ärzten besetzt. Die vom Zulassungsausschuss (ZA) eingeholten Anstellungsgenehmigungen deckten von den zwei bzw drei (Vollzeit-)Arztstellen seit dem 1.3.2006 nur noch 1 ¾ und seit dem 1.1.2007 nur noch 2 ¾ Stellen ab. Die Klägerin beantragte im Juni 2007, ihr zur Nachbesetzung der im Bereich der Kinder- und Jugendmedizin nicht besetzten ¼-Arztstelle die Anstellung der zu 7. beigeladenen Frau Dr. B. zu genehmigen.

Der ZA lehnte diesen Antrag der Klägerin ab (Beschluss/Bescheid vom 7.11./6.12.2007). Ihren Widerspruch wies der beklagte Berufungsausschuss zurück (Beschluss/Bescheid vom 16.4./29.4.2008). Ebenso wie der ZA führte der Beklagte zur Begründung aus, dass eine Genehmigung mit Rückwirkung ab dem 1.3.2006 ohnehin nicht erteilt werden könne; aber auch für die Zukunft könne sie nicht erteilt werden, denn nach so langer Vakanz der Arztstelle komme eine Nachbesetzung nicht mehr in Betracht.

Mit Ablauf des 31.3.2008 wurde im MVZ durch weitere Tätigkeitsreduzierung der Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin (Frau Dr. J.) eine weitere ¼-Arztstelle frei. Daraufhin genehmigte der ZA die von der Klägerin begehrte Beschäftigung der zu 7. beigeladenen Frau Dr. B. im Umfang einer ¼-Stelle (Beschluss des ZA vom 12.3.2008).

Die Klägerin hat das SG angerufen und beantragt, den Beschluss/Bescheid des Beklagten vom 16.4./29.4.2008 aufzuheben und festzustellen, dass das Nachbesetzungsrecht hinsichtlich der am 1.3.2006 vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war. Das SG hat diesem Antrag stattgegeben; das LSG hat die Berufung der zu 5. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zurückgewiesen (Urteile des SG vom 12.3.2009 und des LSG vom 27.10.2010). Das LSG hat ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig - es bestehe ein Interesse an der begehrten Feststellung zum Fortbestand des Nachbesetzungsrechts - und sie sei auch begründet. Nach dem Gesetz (§ 95 Abs 2 Satz 8 SGB V iVm § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V) sei die Nachbesetzung einer im MVZ frei gewordenen Arztstelle auch in Planungsbereichen, die wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrt seien, zeitlich nicht begrenzt. Ein Rückgriff darauf, dass das BSG in seiner Rechtsprechung zur Praxisnachfolge gemäß § 103 Abs 4 SGB V in überversorgten Planungsbereichen den Wegfall des Praxissitzes mangels Praxissubstrat annehme, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr in nennenswertem Umfang ausgeübt werde, sei wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der Bestimmungen nicht möglich. Ein Rechtsverlust lasse sich auch nicht aus anderen Vorschriften wie § 95 Abs 1 Satz 6, Abs 6 Satz 1 SGB V, § 19 Abs 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und auch weder aus einer "Gesamtanalogie" noch aus einem Rückgriff auf einen allgemeinen Rechtsgedanken aus § 95 Abs 5 bis 7, § 103 Abs 4 SGB V, § 19 Abs 2 und 3 Ärzte-ZV ableiten.

Mit ihrer Revision macht die Beigeladene zu 5. geltend, Nachbesetzungen von Arztstellen in überversorgten Gebieten müssten in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Freiwerden der betroffenen Arztstelle erfolgen. In überversorgten Gebieten sei kein Raum für Zulassungen oder Anstellungen "auf Vorrat"; dies stünde mit dem Wesen der Bedarfsplanung und dem Sicherstellungsauftrag nicht in Einklang. Vergleichbar sei der Fall des § 103 Abs 4 SGB V; hier schränke das BSG das Recht auf eine Praxisnachfolge dahingehend ein, dass noch ein Praxissubstrat vorhanden sein müsse. Diese Grundsätze der Nachfolgezulassung seien erst recht bei der Nachbesetzung anzuwenden. Der Wert, der für ein MVZ mit einer Anstellung verbunden sei, sei geringer als der Wert einer Zulassung mit dem dahinterstehenden Eigentumsschutz, sodass das Ziel der Reduzierung der Überversorgung bei Anstellungen noch stärker ins Gewicht falle. Ein noch ausreichend enger zeitlicher Zusammenhang liege bei einer Nachbesetzung binnen drei Monaten vor - in Anlehnung an § 19 Abs 3 Ärzte-ZV - oder spätestens binnen sechs Monaten - in Anlehnung an § 4 Abs 3 Bundesmantelvertrag Ärzte zur Weiterführung der Praxis eines verstorbenen Vertragsarztes oder in Anlehnung an § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V zum Nicht-mehr-Vorliegen der Gründungsvoraussetzungen eines MVZ -. Vorliegend habe die vorherige Anstellung zum 28.2.2006 geendet, und die Vakanz der ¼-Arztstelle habe im Zeitpunkt des Nachbesetzungsantrags bereits mehr als ein Jahr angedauert.

Der Beklagte schließt sich diesen Ausführungen an.

Der Beklagte und die zu 5. beigeladene KÄV beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27.10.2010 und des Sozialgerichts Aachen vom 12.3.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Urteile des SG und des LSG. Sie hätten zutreffend festgestellt, dass die ¼-Arztstelle weder erloschen noch vom ZA bzw vom Beklagten wirksam entzogen worden sei. Es gebe keine Norm, die als Rechtsfolge den Wegfall einer Arztstelle, die einem MVZ zugeordnet worden sei, vorsehe. Ein automatisches Erlöschen sei nur für den Fall von Tod, Verzicht oder Wegzug gemäß § 95 Abs 7 SGB V normiert. In allen anderen Fällen - auch zB im Falle des Nicht-(mehr-)Ausübens der vertragsärztlichen Tätigkeit - sei die Durchführung eines förmlichen Entziehungsverfahrens erforderlich. Eine Gesetzeslücke, wie sie Voraussetzung für eine Analogie sei, liege nicht vor. Die gegen diese Rechtsauslegung gerichteten Argumente der Beigeladenen zu 5. könnten nicht überzeugen. Wolle man ernstlich den Wegfall einer Arztstelle bei einer Tätigkeitslücke von mehr als drei oder sechs Monaten annehmen, so müsste dies auch für jede sonstige vertragsärztliche Position gelten, also auch zB für das Nicht-(mehr-)Betreiben einer Zulassung, womit aber die Regelung des § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V über ein Zulassungsentziehungsverfahren bei Nicht-(mehr-)Ausüben der vertragsärztlichen Tätigkeit überflüssig wäre.

Die Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8. stellen keine Anträge.

Die Revision der Beigeladenen zu 5., deren Antrag sich der Beklagte angeschlossen hat, hat keinen Erfolg. Allerdings nimmt der Senat anders als die Vorinstanzen, die zum einen den Bescheid des Beklagten vom 16.4./29.4.2008 aufgehoben und zum anderen die Feststellung getroffen haben, das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der im MVZ vakant gewordenen ¼-Arztstelle sei nicht erloschen, keine Aufgliederung in ein Aufhebungs- und ein Feststellungsbegehren vor. Das Begehren der Klägerin ist vielmehr als Fortsetzungsfeststellungsklage zu qualifizieren, sodass für eine gesonderte Bescheidaufhebung kein Raum ist.

A. Die zu 5. beigeladene KÄV ist zur Einlegung der Revision befugt, allerdings nicht aus dem vom LSG angeführten Grund eines Eingriffs in ihre Zuständigkeit für die Erteilung von Anstellungsgenehmigungen. Vielmehr gründet sich ihre Befugnis, in Zulassungsangelegenheiten Rechtsmittel einzulegen, auf ihre Aufgabe der Sicherstellung der Versorgung gemäß § 75 SGB V iVm der daraus resultierenden Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung der vertragsärztlichen Versorgung. Hierdurch betreffen Entscheidungen in Zulassungsangelegenheiten stets und unmittelbar den Verantwortungsbereich der KÄV (stRspr, vgl insbesondere BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 3 RdNr 13 mwN und BSG vom 17.6.2009 - B 6 KA 14/08 R - Juris RdNr 19; darauf Bezug nehmend BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 21 mwN; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 6 RdNr 9; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 9) .

B. Das Begehren der Klägerin ist als Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG zu qualifizieren(zur entsprechenden Anwendung des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG auf Verpflichtungsklagen vgl BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11 mwN). Das von ihr zunächst noch mit ihrem Widerspruch verfolgte Aufhebungsbegehren hat sich durch die Genehmigung der Anstellung der Beigeladenen zu 7. auf einer ¼-Arztstelle - nach dem Ausscheiden der Frau Dr. J. zum 31.3.2008 - erledigt (zur Ausrichtung der Anstellung auf die anzustellende Person - und nicht auf die dafür anvisierte Stelle - siehe BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1 S 2 f; BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3; BSG SozR 3-5520 § 32b Nr 3 S 12; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 7 RdNr 13). Sie begehrt nunmehr die Feststellung, dass ihr Recht auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war. Das - neben dem Erledigungseintritt erforderliche - Feststellungsinteresse ist gegeben, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, weil die Klärung der Frage des Erlöschens des Nachbesetzungsrechts für das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten und zur Beigeladenen zu 5. weiterhin relevant ist (zur Wiederholungsgefahr vgl zB BSG vom 11.5.2011 - B 6 KA 25/10 R - RdNr 31 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, und BSG vom 17.8.2011 - B 6 KA 27/10 R - RdNr 14 am Ende, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, beim nächsten Streit um ein solches Erlöschen zunächst wiederum vergeblich eine Genehmigung zu beantragen und dann erst wieder den Rechtsweg zur Klärung dieser Frage zu beschreiten; dies hat das LSG zutreffend ausgeführt.

C. Das SG und das LSG haben in der Sache zu Recht die Feststellung getroffen, dass das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war.

1. Rechtsgrundlage für die Nachbesetzung einer in einem MVZ frei gewordenen Arztstelle ist § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Satz 5 SGB V, ggf iVm § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V. Aus § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Satz 5 SGB V ergibt sich, dass die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ zu erteilen ist, wenn der Arzt im Arztregister eingetragen ist und der fachübergreifende Charakter des MVZ erhalten bleibt(vgl hierzu auch § 95 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB V). Der Erhalt des fachübergreifenden Charakters setzt voraus, dass für jedes der Fachgebiete mindestens eine ½-Arztstelle zur Verfügung steht, weil das SGB V und die Ärzte-ZV nur zeitlich volle und hälftige Versorgungsaufträge kennen (vgl näher unten RdNr 28 f mit Hinweis auf § 95 Abs 3 Satz 1, Abs 5 Satz 2, Abs 6 Satz 2, § 101 Abs 1 Satz 7, § 103 Abs 4 Satz 2 SGB V, § 26 Abs 1, § 27 Satz 1 Ärzte-ZV).

Für Planungsbereiche, die wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrt sind, ist weiterhin § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V zu beachten, wonach auch in gesperrten Planungsbereichen die Nachbesetzung einer in einem MVZ frei gewordenen Arztstelle möglich ist. Dabei ist anders als im Praxisnachfolgeverfahren gemäß § 103 Abs 4 SGB V keine Ausschreibung durch die KÄV und keine Bewerberauswahl durch den ZA vorgesehen; der Verzicht hierauf steht im Zusammenhang mit dem Ziel, das "Ausbluten" eines MVZ zu verhindern (vgl hierzu BT-Drucks 15/1525 S 112). Die darin liegende Privilegierung medizinischer Versorgungszentren ist ausreichend sachlich begründet: Die spezifische Situation, dass jeder neu in ein MVZ eintretende Arzt sich in das MVZ einfügen und sich in dieses eingliedern lassen muss, rechtfertigt es, dem MVZ die alleinige Auswahlbefugnis zu geben (zur - allerdings geringeren - Privilegierung von Gemeinschaftspraxen bei Praxisnachfolgeverfahren vgl § 103 Abs 6 Satz 2 SGB V und hierzu BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 3 S 22 ff; BSGE 85, 1, 6 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 33 ff; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 26-28; vgl auch BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 23).

2. Soweit die gesetzliche Regelung des Rechts eines MVZ auf Nachbesetzung in § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V seinen Bestand und seine Handlungsfähigkeit sichern soll(vgl BT-Drucks 15/1525 S 74 iVm S 107 f), beeinflusst diese Zielsetzung die Auslegung und Anwendung der Vorschrift:

a) Das dort geregelte Nachbesetzungsrecht ist nicht auf den im vorstehenden Satz 4 geregelten Fall beschränkt, dass ein MVZ-Angestellter nach mindestens fünfjähriger Tätigkeit eine Zulassung erhält und deswegen aus dem MVZ ausscheidet. Für die Annahme einer Beschränkung auf diese - ohnehin nur noch übergangsrechtlich weitergeltende - Fallkonstellation reicht die systematische Stellung des Satzes 5 nach dem Satz 4 nicht aus; auch die Erwähnung der Konstellation in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 15/1525 S 112) genügt nicht. Maßgebend ist vielmehr, dass eine solche Beschränkung im Wortlaut der Regelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V keinen Niederschlag gefunden hat. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht auch, dass dies dem Ziel, ein "Ausbluten" des MVZ zu verhindern, zuwiderliefe.

b) Eine "Nach"besetzung setzt nach dem Wortsinn voraus, dass die Anstellung des neuen Angestellten sich umfangsmäßig im Rahmen der bisherigen Besetzung halten muss, dh sie darf deren Umfang nicht überschreiten (vgl dazu Pawlita in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPraxisKommentar SGB V, § 103 RdNr 97-100, auch mit dem Hinweis, dass die Stelle bereits real durch einen anderen Arzt besetzt gewesen sein muss; siehe auch Konerding, Der Vertragsarztsitz im Medizinischen Versorgungszentrum, 2009, S 130, 132, 134; vgl ferner zur Umfangsbegrenzung zB LSG Baden-Württemberg vom 8.12.2010 - L 5 KA 3673/10 ER-B - Juris RdNr 35, 38 und Thüringer LSG MedR 2011, 747, 750). Außerdem muss das Tätigkeitsspektrum des neuen Angestellten dem des vorigen im Wesentlichen entsprechen (vgl etwa LSG Nordrhein-Westfalen MedR 2011, 386, 390 = GesR 2011, 108, 112, mit dem Hinweis, dass eine Identität der Fachgebiete nicht erforderlich ist).

c) aa) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist kein Raum für eine Heranziehung der zu § 103 Abs 4 SGB V ergangenen Rechtsprechung des BSG, dass ein Praxissitz sich nur so lange für eine Praxisnachfolge eignet, als noch ein Praxissubstrat vorhanden ist(vgl dazu BSGE 85, 1, 5 und 7 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31 f und 34 sowie stRspr; weitere Nachweise hierzu in BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19; vgl ferner BSGE 87, 158, 170 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 118). Der Senat hat diese Voraussetzung daraus abgeleitet, dass § 103 Abs 4 SGB V gemäß seinem Einleitungssatz ausdrücklich darauf ausgerichtet ist, dass eine Praxis "fortgeführt" werden soll; dies impliziert eine weitestmögliche Kontinuität des Praxisbetriebs (zu dieser Wortlautanknüpfung ausdrücklich BSGE 85, 1, 5 und 7 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31 f und 34). Solches lässt sich nicht in gleicher Weise aus § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V entnehmen. Eine "Nach"besetzung ist begrifflich dem vorherigen Praxisbetrieb nicht so eng verbunden, wie dies bei einer Praxis"fortführung" der Fall ist. Auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs (vgl insbes BT-Drucks 15/1525 S 112) lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, der Gesetzgeber hätte mit dem Nachbesetzungstatbestand des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V ungeachtet der abweichenden Begriffswahl (Nachbesetzung statt Praxisnachfolge oder -fortführung) an die Rechtsprechung zu § 103 Abs 4 SGB V anknüpfen wollen; die Rechtsprechung zur Notwendigkeit eines Praxissubstrats für eine Praxis"fortführung" hat bei dem Gesetzgeber als bekannt vorausgesetzt werden können, denn sie lag immerhin schon ca vier Jahre vor, als die Regelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 (BGBl I S 2190) geschaffen wurde.

bb) Aus dem Kontext, in den diese Regelung gestellt ist, ergibt sich indessen, dass eine Nachbesetzung gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V grundsätzlich nicht beliebig hinausgezögert werden darf.

Die Bestimmungen der §§ 99, 101, 103, 104 SGB V regeln die Bedarfsplanung, die Rechtsfolgen von Überversorgung sowie die Anordnung von Zulassungssperren und sie enthalten Ausnahmen von den Zulassungsbeschränkungen sowie Vorgaben zum Abbau der Überversorgung. Dort, wo Zulassungssperren angeordnet sind, kommt dem Ziel, Überversorgung abzubauen, ein hoher Rang zu. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Neubewerber, die durch Zulassungsbeschränkungen in ihrem Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG betroffen sind. Deshalb müssen in Planungsbereichen, die überversorgt und für Neuzulassungen gesperrt sind, frei werdende Vertragsarztsitze grundsätzlich entweder, wenn sie ausnahmsweise fortgeführt werden dürfen - wie es der Gesetzgeber in besonderen Fällen wie § 103 Abs 4 SGB V im Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes oder seiner Erben vorgesehen hat -, für andere Bewerber zur Verfügung stehen, oder sie müssen wegfallen. Eine Regelung, die hiervon abweicht - wie § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V, wonach frei werdende Arztstellen nicht für außenstehende Bewerber zur Verfügung gestellt werden, sondern nach eigener Auswahl des MVZ nachbesetzt werden dürfen -, muss eng ausgelegt werden. Unverträglich wäre es, wenn das MVZ eine frei werdende Arztstelle "auf Vorrat" vorhalten und nach seinem Belieben erst später (oder gar nicht) wiederbesetzen könnte (gegen das Erlangen von Vertragsarztsitzen bzw Arztstellen "auf Vorrat" vgl zB BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 39; BSGE 89, 134, 142 f = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 27; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 20 am Ende; BSGE 107, 56 = SozR 4-5520 § 20 Nr 3, RdNr 28 am Ende).

Ein längeres Offenhalten einer Arztstelle durch das MVZ liefe - abgesehen von der Hintanstellung der Interessen außenstehender Bewerber - nicht nur dem Ziel des Abbaus von Überversorgung im gesperrten Planungsbereich zuwider, sondern wäre auch aus der Sicht sachgerechter Bedarfsplanung sowie realitätsnaher Berechnung des Versorgungsgrades schwerlich tolerabel: Arztstellen, die vorhanden sind, aber nicht besetzt werden, müssten in der Bedarfsplanung wohl wie besetzte Stellen gewertet werden; sie würden den Versorgungsgrad rechnerisch - aber der Realität zuwider - erhöhen und somit das Bild der tatsächlichen Versorgung verfälschen.

Aus diesen Gesichtspunkten folgt, dass das Recht auf Nachbesetzung einer Stelle gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V nur für eine begrenzte Frist nach dem Freiwerden der Stelle bestehen kann. Als Frist, binnen derer die Nachbesetzung noch möglich ist, ist von sechs Monaten auszugehen. Dies ergibt sich aus einer Anlehnung an die in § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V bestimmte Sechs-Monats-Frist. Zwar steht diese Regelung insofern in einem anderen Kontext, als dort bestimmt wird, wann einem MVZ die Zulassung zu entziehen ist, bei dem die Gründungsvoraussetzungen durch Ausscheiden eines Arztes weggefallen sind. Diese Vorschrift bietet aber insofern einen geeigneten Anknüpfungspunkt, als sie speziell medizinische Versorgungszentren betrifft: Sie zeigt, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Zielvorgabe, ein "Ausbluten" von medizinischen Versorgungszentren zu verhindern (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112) und diesen auch sonst einen möglichst breiten Aktionsrahmen mit möglichst wenig Hindernissen einzuräumen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 74 iVm S 107 f), für eine Wiederbesetzung nach einem Personalausfall aber doch eine Toleranzgrenze bei sechs Monaten zieht. Bei Wegfall der Gründungsvoraussetzungen für ein MVZ nimmt das Gesetz für sechs Monate eine Abweichung von den normativen Vorgaben in Kauf, bringt aber auch zum Ausdruck, dass er erwartet, dass binnen dieser Vorgaben und Realität wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Dies ist entsprechend auf Nachbesetzungen gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V zu übertragen, sodass auch hier von einer Höchstfrist von sechs Monaten für Vakanzen auszugehen ist.

Gewahrt ist die Sechs-Monats-Frist, wenn der Antrag auf Nachbesetzung binnen dieser Frist dem ZA in vollständiger Form zugegangen ist und auch alle materiellen Voraussetzungen erfüllt hat (Fortführung von BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 37 ff und BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 18 ff; zum Erfordernis, das Verfahren dann auch zügig weiterzubetreiben, siehe BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 20 f iVm 28 ff). Die Fristwahrung setzt allerdings voraus, dass es sich um einen "echten" Antrag handelt, dh insbesondere, dass der als Nachfolger benannte Arzt auch ernstlich an der Stelle interessiert sein muss; Anhaltspunkten, die dies als fraglich erscheinen lassen, muss der ZA nachgehen. Wird die Sechs-Monats-Frist nicht eingehalten, so erlischt das Recht auf Nachbesetzung. Allerdings ist dem ZA die Befugnis einzuräumen, die Frist in besonderen Fällen des Misslingens rechtzeitiger Nachbesetzbarkeit trotz erkennbar ernstlichen Bemühens nochmals um höchstens weitere sechs Monate zu verlängern.

3. Diese Anforderungen gelten aber ausnahmsweise dann nicht, wenn nur eine Arztstelle mit einem Beschäftigungsumfang von ¼ zur Verfügung steht. Auf die besondere Situation bei einer Vakanz einer nur ¼-Arztstelle sind die angeführten Erwägungen zur Bedarfsplanung, zur Überversorgung sowie zur Anordnung von Zulassungssperren und zum Abbau von Überversorgung und die daraus gezogenen Folgerungen nicht übertragbar. Bei der Zulassung und Besetzung einer Arztstelle im Umfang von einem nur ¼-Versorgungsauftrag bestehen Besonderheiten.

Während die Bedarfsplanungs-Richtlinie sich auch mit ¼-Arztstellen befasst (siehe in der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Regelungen in § 23i Abs 2 Satz 3 und § 38 Abs 1 Satz 3, jeweils iVm der anschließenden Tabelle), ist dies bei den Regelungen des SGB V und in der Ärzte-ZV nicht der Fall. So ist nach einem Abbau der Überversorgung mit einer sog Entsperrung eine neue Zulassung nur möglich, wenn es sich um mindestens eine ½-Arztstelle handelt; denn Zulassungen sind gemäß § 95 Abs 3 Satz 1, § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V, § 19a Abs 1 und 2 Ärzte-ZV nur im Umfang eines zeitlich vollen oder hälftigen Versorgungsauftrages vorgesehen. Hiermit übereinstimmend ist das Ruhen von Zulassungen und deren Entziehung gemäß § 95 Abs 5 Satz 2 SGB V, § 26 Abs 1 Ärzte-ZV auch nur im Umfang vollständigen oder hälftigen Ruhens sowie gemäß § 95 Abs 6 Satz 2 SGB V, § 27 Satz 1 Ärzte-ZV nur im Umfang vollständiger oder hälftiger Entziehung vorgesehen.

Dies ist auch im Rahmen des § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V zu beachten, der oben(RdNr 25) als Grundlage für die Ableitung der Sechs-Monats-Frist herangezogen worden ist. Nach dieser Regelung iVm § 27 Satz 1 Ärzte-ZV kann die Entziehung der Zulassung auch bei einem MVZ - wegen nachträglichen Wegfalls der Gründungsvoraussetzungen für mehr als sechs Monate - nur im Umfang der hälftigen oder vollen Zulassung erfolgen. Diese Vorgabe, dass erst Vakanzen im Umfang einer nur hälftigen Zulassung bzw Arztstelle für Zulassungen und deren Entziehung relevant sind, gilt in entsprechender Anwendung auch im Rahmen der Nachbesetzungsregelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V: Auch hier bleiben Vakanzen im Umfang von einer nur ¼-Arztstelle grundsätzlich sanktionslos, sodass das Recht auf Nachbesetzung einer vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht zeitlich begrenzt ist.

Ob diese Modifizierungen obiger Grundsätze in allen Fällen einer nur ¼-Arztstelle gelten oder ob das Nachbesetzungsrecht in besonderen Konstellationen längerer Vakanz auch bei einer nur ¼-Arztstelle erlischt - zB wenn in einem MVZ gezielt Bruchteile von Arztstellen unbesetzt gelassen werden, die kumuliert einen hälftigen Versorgungsauftrag ergeben -, bedarf hier keiner Entscheidung. Für das Vorliegen eines derartigen Falles bestehen bei der Klägerin keine Anhaltspunkte.

4. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe bleibt die Revision der Beigeladenen zu 5. ohne Erfolg. Das SG und das LSG haben dem Feststellungsbegehren der Klägerin zu Recht stattgegeben; denn der Bescheid des Beklagten, mit dem dieser der Klägerin die Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle versagte, war rechtswidrig:

Die Klägerin war berechtigt, die seit dem 1.3.2006 vakante ¼-Arztstelle mit der Beigeladenen zu 7. nachzubesetzen. Dieses Recht war nicht erloschen. Es bestand noch im Zeitpunkt ihres Antrags bis zum Zeitpunkt der Erledigung (diese trat am 31.3./1.4.2008 durch die Anstellung der Beigeladenen zu 7. auf einer anderen ¼-Stelle ein). Die für die Nachbesetzung bestehenden, oben in RdNr 20 dargestellten Voraussetzungen waren erfüllt.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Der Beklagte ist zusammen mit der Beigeladenen zu 5. zur Kostentragung verpflichtet, weil sie beide unterlegen sind (§ 154 Abs 1 und 3 iVm § 159 Satz 1 VwGO). Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8. ist nicht veranlasst; sie haben im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). Dies gilt gleichermaßen - wie hier klarstellend angemerkt wird - für die Vorinstanzen, die zur Frage der Erstattung von Kosten Beigeladener nicht ausdrücklich Stellung genommen haben.

Die Revision der Beigeladenen zu 5. gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Oktober 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass sich der Bescheid des Beklagten vom 16./29. April 2008 erledigt hat und dass das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Stelle nicht erloschen war.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 5. tragen die Kosten des Revisionsverfahrens je zur Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8.

Streitig ist der Anspruch auf Nachbesetzung einer in einem medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) frei gewordenen Teilzeitstelle.

Das von der klagenden gGmbH betriebene MVZ ist seit dem 1.4.2005 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen, mit einem Umfang von zunächst zwei, später - ab 2007 - drei vollzeitig tätigen Ärzten, die zuvor jeweils eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung inne hatten (Radiologe Dr. M., Kinder- und Jugendärztin Dr. J., ab 1.1.2007 Allgemeinärztin Dr. S.). Diese zwei bzw drei Arztstellen waren durch Stundenreduzierungen und durch Ausscheiden von Angestellten sowie durch Neueinstellungen im Verlauf der Jahre mit verschiedenen Ärzten besetzt. Die vom Zulassungsausschuss (ZA) eingeholten Anstellungsgenehmigungen deckten von den zwei bzw drei (Vollzeit-)Arztstellen seit dem 1.3.2006 nur noch 1 ¾ und seit dem 1.1.2007 nur noch 2 ¾ Stellen ab. Die Klägerin beantragte im Juni 2007, ihr zur Nachbesetzung der im Bereich der Kinder- und Jugendmedizin nicht besetzten ¼-Arztstelle die Anstellung der zu 7. beigeladenen Frau Dr. B. zu genehmigen.

Der ZA lehnte diesen Antrag der Klägerin ab (Beschluss/Bescheid vom 7.11./6.12.2007). Ihren Widerspruch wies der beklagte Berufungsausschuss zurück (Beschluss/Bescheid vom 16.4./29.4.2008). Ebenso wie der ZA führte der Beklagte zur Begründung aus, dass eine Genehmigung mit Rückwirkung ab dem 1.3.2006 ohnehin nicht erteilt werden könne; aber auch für die Zukunft könne sie nicht erteilt werden, denn nach so langer Vakanz der Arztstelle komme eine Nachbesetzung nicht mehr in Betracht.

Mit Ablauf des 31.3.2008 wurde im MVZ durch weitere Tätigkeitsreduzierung der Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin (Frau Dr. J.) eine weitere ¼-Arztstelle frei. Daraufhin genehmigte der ZA die von der Klägerin begehrte Beschäftigung der zu 7. beigeladenen Frau Dr. B. im Umfang einer ¼-Stelle (Beschluss des ZA vom 12.3.2008).

Die Klägerin hat das SG angerufen und beantragt, den Beschluss/Bescheid des Beklagten vom 16.4./29.4.2008 aufzuheben und festzustellen, dass das Nachbesetzungsrecht hinsichtlich der am 1.3.2006 vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war. Das SG hat diesem Antrag stattgegeben; das LSG hat die Berufung der zu 5. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zurückgewiesen (Urteile des SG vom 12.3.2009 und des LSG vom 27.10.2010). Das LSG hat ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig - es bestehe ein Interesse an der begehrten Feststellung zum Fortbestand des Nachbesetzungsrechts - und sie sei auch begründet. Nach dem Gesetz (§ 95 Abs 2 Satz 8 SGB V iVm § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V) sei die Nachbesetzung einer im MVZ frei gewordenen Arztstelle auch in Planungsbereichen, die wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrt seien, zeitlich nicht begrenzt. Ein Rückgriff darauf, dass das BSG in seiner Rechtsprechung zur Praxisnachfolge gemäß § 103 Abs 4 SGB V in überversorgten Planungsbereichen den Wegfall des Praxissitzes mangels Praxissubstrat annehme, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr in nennenswertem Umfang ausgeübt werde, sei wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der Bestimmungen nicht möglich. Ein Rechtsverlust lasse sich auch nicht aus anderen Vorschriften wie § 95 Abs 1 Satz 6, Abs 6 Satz 1 SGB V, § 19 Abs 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und auch weder aus einer "Gesamtanalogie" noch aus einem Rückgriff auf einen allgemeinen Rechtsgedanken aus § 95 Abs 5 bis 7, § 103 Abs 4 SGB V, § 19 Abs 2 und 3 Ärzte-ZV ableiten.

Mit ihrer Revision macht die Beigeladene zu 5. geltend, Nachbesetzungen von Arztstellen in überversorgten Gebieten müssten in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Freiwerden der betroffenen Arztstelle erfolgen. In überversorgten Gebieten sei kein Raum für Zulassungen oder Anstellungen "auf Vorrat"; dies stünde mit dem Wesen der Bedarfsplanung und dem Sicherstellungsauftrag nicht in Einklang. Vergleichbar sei der Fall des § 103 Abs 4 SGB V; hier schränke das BSG das Recht auf eine Praxisnachfolge dahingehend ein, dass noch ein Praxissubstrat vorhanden sein müsse. Diese Grundsätze der Nachfolgezulassung seien erst recht bei der Nachbesetzung anzuwenden. Der Wert, der für ein MVZ mit einer Anstellung verbunden sei, sei geringer als der Wert einer Zulassung mit dem dahinterstehenden Eigentumsschutz, sodass das Ziel der Reduzierung der Überversorgung bei Anstellungen noch stärker ins Gewicht falle. Ein noch ausreichend enger zeitlicher Zusammenhang liege bei einer Nachbesetzung binnen drei Monaten vor - in Anlehnung an § 19 Abs 3 Ärzte-ZV - oder spätestens binnen sechs Monaten - in Anlehnung an § 4 Abs 3 Bundesmantelvertrag Ärzte zur Weiterführung der Praxis eines verstorbenen Vertragsarztes oder in Anlehnung an § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V zum Nicht-mehr-Vorliegen der Gründungsvoraussetzungen eines MVZ -. Vorliegend habe die vorherige Anstellung zum 28.2.2006 geendet, und die Vakanz der ¼-Arztstelle habe im Zeitpunkt des Nachbesetzungsantrags bereits mehr als ein Jahr angedauert.

Der Beklagte schließt sich diesen Ausführungen an.

Der Beklagte und die zu 5. beigeladene KÄV beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27.10.2010 und des Sozialgerichts Aachen vom 12.3.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Urteile des SG und des LSG. Sie hätten zutreffend festgestellt, dass die ¼-Arztstelle weder erloschen noch vom ZA bzw vom Beklagten wirksam entzogen worden sei. Es gebe keine Norm, die als Rechtsfolge den Wegfall einer Arztstelle, die einem MVZ zugeordnet worden sei, vorsehe. Ein automatisches Erlöschen sei nur für den Fall von Tod, Verzicht oder Wegzug gemäß § 95 Abs 7 SGB V normiert. In allen anderen Fällen - auch zB im Falle des Nicht-(mehr-)Ausübens der vertragsärztlichen Tätigkeit - sei die Durchführung eines förmlichen Entziehungsverfahrens erforderlich. Eine Gesetzeslücke, wie sie Voraussetzung für eine Analogie sei, liege nicht vor. Die gegen diese Rechtsauslegung gerichteten Argumente der Beigeladenen zu 5. könnten nicht überzeugen. Wolle man ernstlich den Wegfall einer Arztstelle bei einer Tätigkeitslücke von mehr als drei oder sechs Monaten annehmen, so müsste dies auch für jede sonstige vertragsärztliche Position gelten, also auch zB für das Nicht-(mehr-)Betreiben einer Zulassung, womit aber die Regelung des § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V über ein Zulassungsentziehungsverfahren bei Nicht-(mehr-)Ausüben der vertragsärztlichen Tätigkeit überflüssig wäre.

Die Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8. stellen keine Anträge.

Die Revision der Beigeladenen zu 5., deren Antrag sich der Beklagte angeschlossen hat, hat keinen Erfolg. Allerdings nimmt der Senat anders als die Vorinstanzen, die zum einen den Bescheid des Beklagten vom 16.4./29.4.2008 aufgehoben und zum anderen die Feststellung getroffen haben, das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der im MVZ vakant gewordenen ¼-Arztstelle sei nicht erloschen, keine Aufgliederung in ein Aufhebungs- und ein Feststellungsbegehren vor. Das Begehren der Klägerin ist vielmehr als Fortsetzungsfeststellungsklage zu qualifizieren, sodass für eine gesonderte Bescheidaufhebung kein Raum ist.

A. Die zu 5. beigeladene KÄV ist zur Einlegung der Revision befugt, allerdings nicht aus dem vom LSG angeführten Grund eines Eingriffs in ihre Zuständigkeit für die Erteilung von Anstellungsgenehmigungen. Vielmehr gründet sich ihre Befugnis, in Zulassungsangelegenheiten Rechtsmittel einzulegen, auf ihre Aufgabe der Sicherstellung der Versorgung gemäß § 75 SGB V iVm der daraus resultierenden Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung der vertragsärztlichen Versorgung. Hierdurch betreffen Entscheidungen in Zulassungsangelegenheiten stets und unmittelbar den Verantwortungsbereich der KÄV (stRspr, vgl insbesondere BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 3 RdNr 13 mwN und BSG vom 17.6.2009 - B 6 KA 14/08 R - Juris RdNr 19; darauf Bezug nehmend BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 21 mwN; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 6 RdNr 9; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 9) .

B. Das Begehren der Klägerin ist als Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG zu qualifizieren(zur entsprechenden Anwendung des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG auf Verpflichtungsklagen vgl BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11 mwN). Das von ihr zunächst noch mit ihrem Widerspruch verfolgte Aufhebungsbegehren hat sich durch die Genehmigung der Anstellung der Beigeladenen zu 7. auf einer ¼-Arztstelle - nach dem Ausscheiden der Frau Dr. J. zum 31.3.2008 - erledigt (zur Ausrichtung der Anstellung auf die anzustellende Person - und nicht auf die dafür anvisierte Stelle - siehe BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1 S 2 f; BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3; BSG SozR 3-5520 § 32b Nr 3 S 12; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 7 RdNr 13). Sie begehrt nunmehr die Feststellung, dass ihr Recht auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war. Das - neben dem Erledigungseintritt erforderliche - Feststellungsinteresse ist gegeben, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, weil die Klärung der Frage des Erlöschens des Nachbesetzungsrechts für das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten und zur Beigeladenen zu 5. weiterhin relevant ist (zur Wiederholungsgefahr vgl zB BSG vom 11.5.2011 - B 6 KA 25/10 R - RdNr 31 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, und BSG vom 17.8.2011 - B 6 KA 27/10 R - RdNr 14 am Ende, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, beim nächsten Streit um ein solches Erlöschen zunächst wiederum vergeblich eine Genehmigung zu beantragen und dann erst wieder den Rechtsweg zur Klärung dieser Frage zu beschreiten; dies hat das LSG zutreffend ausgeführt.

C. Das SG und das LSG haben in der Sache zu Recht die Feststellung getroffen, dass das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht erloschen war.

1. Rechtsgrundlage für die Nachbesetzung einer in einem MVZ frei gewordenen Arztstelle ist § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Satz 5 SGB V, ggf iVm § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V. Aus § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Satz 5 SGB V ergibt sich, dass die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ zu erteilen ist, wenn der Arzt im Arztregister eingetragen ist und der fachübergreifende Charakter des MVZ erhalten bleibt(vgl hierzu auch § 95 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB V). Der Erhalt des fachübergreifenden Charakters setzt voraus, dass für jedes der Fachgebiete mindestens eine ½-Arztstelle zur Verfügung steht, weil das SGB V und die Ärzte-ZV nur zeitlich volle und hälftige Versorgungsaufträge kennen (vgl näher unten RdNr 28 f mit Hinweis auf § 95 Abs 3 Satz 1, Abs 5 Satz 2, Abs 6 Satz 2, § 101 Abs 1 Satz 7, § 103 Abs 4 Satz 2 SGB V, § 26 Abs 1, § 27 Satz 1 Ärzte-ZV).

Für Planungsbereiche, die wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrt sind, ist weiterhin § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V zu beachten, wonach auch in gesperrten Planungsbereichen die Nachbesetzung einer in einem MVZ frei gewordenen Arztstelle möglich ist. Dabei ist anders als im Praxisnachfolgeverfahren gemäß § 103 Abs 4 SGB V keine Ausschreibung durch die KÄV und keine Bewerberauswahl durch den ZA vorgesehen; der Verzicht hierauf steht im Zusammenhang mit dem Ziel, das "Ausbluten" eines MVZ zu verhindern (vgl hierzu BT-Drucks 15/1525 S 112). Die darin liegende Privilegierung medizinischer Versorgungszentren ist ausreichend sachlich begründet: Die spezifische Situation, dass jeder neu in ein MVZ eintretende Arzt sich in das MVZ einfügen und sich in dieses eingliedern lassen muss, rechtfertigt es, dem MVZ die alleinige Auswahlbefugnis zu geben (zur - allerdings geringeren - Privilegierung von Gemeinschaftspraxen bei Praxisnachfolgeverfahren vgl § 103 Abs 6 Satz 2 SGB V und hierzu BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 3 S 22 ff; BSGE 85, 1, 6 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 33 ff; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 26-28; vgl auch BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 23).

2. Soweit die gesetzliche Regelung des Rechts eines MVZ auf Nachbesetzung in § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V seinen Bestand und seine Handlungsfähigkeit sichern soll(vgl BT-Drucks 15/1525 S 74 iVm S 107 f), beeinflusst diese Zielsetzung die Auslegung und Anwendung der Vorschrift:

a) Das dort geregelte Nachbesetzungsrecht ist nicht auf den im vorstehenden Satz 4 geregelten Fall beschränkt, dass ein MVZ-Angestellter nach mindestens fünfjähriger Tätigkeit eine Zulassung erhält und deswegen aus dem MVZ ausscheidet. Für die Annahme einer Beschränkung auf diese - ohnehin nur noch übergangsrechtlich weitergeltende - Fallkonstellation reicht die systematische Stellung des Satzes 5 nach dem Satz 4 nicht aus; auch die Erwähnung der Konstellation in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 15/1525 S 112) genügt nicht. Maßgebend ist vielmehr, dass eine solche Beschränkung im Wortlaut der Regelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V keinen Niederschlag gefunden hat. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht auch, dass dies dem Ziel, ein "Ausbluten" des MVZ zu verhindern, zuwiderliefe.

b) Eine "Nach"besetzung setzt nach dem Wortsinn voraus, dass die Anstellung des neuen Angestellten sich umfangsmäßig im Rahmen der bisherigen Besetzung halten muss, dh sie darf deren Umfang nicht überschreiten (vgl dazu Pawlita in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPraxisKommentar SGB V, § 103 RdNr 97-100, auch mit dem Hinweis, dass die Stelle bereits real durch einen anderen Arzt besetzt gewesen sein muss; siehe auch Konerding, Der Vertragsarztsitz im Medizinischen Versorgungszentrum, 2009, S 130, 132, 134; vgl ferner zur Umfangsbegrenzung zB LSG Baden-Württemberg vom 8.12.2010 - L 5 KA 3673/10 ER-B - Juris RdNr 35, 38 und Thüringer LSG MedR 2011, 747, 750). Außerdem muss das Tätigkeitsspektrum des neuen Angestellten dem des vorigen im Wesentlichen entsprechen (vgl etwa LSG Nordrhein-Westfalen MedR 2011, 386, 390 = GesR 2011, 108, 112, mit dem Hinweis, dass eine Identität der Fachgebiete nicht erforderlich ist).

c) aa) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist kein Raum für eine Heranziehung der zu § 103 Abs 4 SGB V ergangenen Rechtsprechung des BSG, dass ein Praxissitz sich nur so lange für eine Praxisnachfolge eignet, als noch ein Praxissubstrat vorhanden ist(vgl dazu BSGE 85, 1, 5 und 7 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31 f und 34 sowie stRspr; weitere Nachweise hierzu in BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19; vgl ferner BSGE 87, 158, 170 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 118). Der Senat hat diese Voraussetzung daraus abgeleitet, dass § 103 Abs 4 SGB V gemäß seinem Einleitungssatz ausdrücklich darauf ausgerichtet ist, dass eine Praxis "fortgeführt" werden soll; dies impliziert eine weitestmögliche Kontinuität des Praxisbetriebs (zu dieser Wortlautanknüpfung ausdrücklich BSGE 85, 1, 5 und 7 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31 f und 34). Solches lässt sich nicht in gleicher Weise aus § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V entnehmen. Eine "Nach"besetzung ist begrifflich dem vorherigen Praxisbetrieb nicht so eng verbunden, wie dies bei einer Praxis"fortführung" der Fall ist. Auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs (vgl insbes BT-Drucks 15/1525 S 112) lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, der Gesetzgeber hätte mit dem Nachbesetzungstatbestand des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V ungeachtet der abweichenden Begriffswahl (Nachbesetzung statt Praxisnachfolge oder -fortführung) an die Rechtsprechung zu § 103 Abs 4 SGB V anknüpfen wollen; die Rechtsprechung zur Notwendigkeit eines Praxissubstrats für eine Praxis"fortführung" hat bei dem Gesetzgeber als bekannt vorausgesetzt werden können, denn sie lag immerhin schon ca vier Jahre vor, als die Regelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 (BGBl I S 2190) geschaffen wurde.

bb) Aus dem Kontext, in den diese Regelung gestellt ist, ergibt sich indessen, dass eine Nachbesetzung gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V grundsätzlich nicht beliebig hinausgezögert werden darf.

Die Bestimmungen der §§ 99, 101, 103, 104 SGB V regeln die Bedarfsplanung, die Rechtsfolgen von Überversorgung sowie die Anordnung von Zulassungssperren und sie enthalten Ausnahmen von den Zulassungsbeschränkungen sowie Vorgaben zum Abbau der Überversorgung. Dort, wo Zulassungssperren angeordnet sind, kommt dem Ziel, Überversorgung abzubauen, ein hoher Rang zu. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Neubewerber, die durch Zulassungsbeschränkungen in ihrem Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG betroffen sind. Deshalb müssen in Planungsbereichen, die überversorgt und für Neuzulassungen gesperrt sind, frei werdende Vertragsarztsitze grundsätzlich entweder, wenn sie ausnahmsweise fortgeführt werden dürfen - wie es der Gesetzgeber in besonderen Fällen wie § 103 Abs 4 SGB V im Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes oder seiner Erben vorgesehen hat -, für andere Bewerber zur Verfügung stehen, oder sie müssen wegfallen. Eine Regelung, die hiervon abweicht - wie § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V, wonach frei werdende Arztstellen nicht für außenstehende Bewerber zur Verfügung gestellt werden, sondern nach eigener Auswahl des MVZ nachbesetzt werden dürfen -, muss eng ausgelegt werden. Unverträglich wäre es, wenn das MVZ eine frei werdende Arztstelle "auf Vorrat" vorhalten und nach seinem Belieben erst später (oder gar nicht) wiederbesetzen könnte (gegen das Erlangen von Vertragsarztsitzen bzw Arztstellen "auf Vorrat" vgl zB BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 39; BSGE 89, 134, 142 f = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 27; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 20 am Ende; BSGE 107, 56 = SozR 4-5520 § 20 Nr 3, RdNr 28 am Ende).

Ein längeres Offenhalten einer Arztstelle durch das MVZ liefe - abgesehen von der Hintanstellung der Interessen außenstehender Bewerber - nicht nur dem Ziel des Abbaus von Überversorgung im gesperrten Planungsbereich zuwider, sondern wäre auch aus der Sicht sachgerechter Bedarfsplanung sowie realitätsnaher Berechnung des Versorgungsgrades schwerlich tolerabel: Arztstellen, die vorhanden sind, aber nicht besetzt werden, müssten in der Bedarfsplanung wohl wie besetzte Stellen gewertet werden; sie würden den Versorgungsgrad rechnerisch - aber der Realität zuwider - erhöhen und somit das Bild der tatsächlichen Versorgung verfälschen.

Aus diesen Gesichtspunkten folgt, dass das Recht auf Nachbesetzung einer Stelle gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V nur für eine begrenzte Frist nach dem Freiwerden der Stelle bestehen kann. Als Frist, binnen derer die Nachbesetzung noch möglich ist, ist von sechs Monaten auszugehen. Dies ergibt sich aus einer Anlehnung an die in § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V bestimmte Sechs-Monats-Frist. Zwar steht diese Regelung insofern in einem anderen Kontext, als dort bestimmt wird, wann einem MVZ die Zulassung zu entziehen ist, bei dem die Gründungsvoraussetzungen durch Ausscheiden eines Arztes weggefallen sind. Diese Vorschrift bietet aber insofern einen geeigneten Anknüpfungspunkt, als sie speziell medizinische Versorgungszentren betrifft: Sie zeigt, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Zielvorgabe, ein "Ausbluten" von medizinischen Versorgungszentren zu verhindern (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112) und diesen auch sonst einen möglichst breiten Aktionsrahmen mit möglichst wenig Hindernissen einzuräumen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 74 iVm S 107 f), für eine Wiederbesetzung nach einem Personalausfall aber doch eine Toleranzgrenze bei sechs Monaten zieht. Bei Wegfall der Gründungsvoraussetzungen für ein MVZ nimmt das Gesetz für sechs Monate eine Abweichung von den normativen Vorgaben in Kauf, bringt aber auch zum Ausdruck, dass er erwartet, dass binnen dieser Vorgaben und Realität wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Dies ist entsprechend auf Nachbesetzungen gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V zu übertragen, sodass auch hier von einer Höchstfrist von sechs Monaten für Vakanzen auszugehen ist.

Gewahrt ist die Sechs-Monats-Frist, wenn der Antrag auf Nachbesetzung binnen dieser Frist dem ZA in vollständiger Form zugegangen ist und auch alle materiellen Voraussetzungen erfüllt hat (Fortführung von BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 37 ff und BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 18 ff; zum Erfordernis, das Verfahren dann auch zügig weiterzubetreiben, siehe BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 16 RdNr 20 f iVm 28 ff). Die Fristwahrung setzt allerdings voraus, dass es sich um einen "echten" Antrag handelt, dh insbesondere, dass der als Nachfolger benannte Arzt auch ernstlich an der Stelle interessiert sein muss; Anhaltspunkten, die dies als fraglich erscheinen lassen, muss der ZA nachgehen. Wird die Sechs-Monats-Frist nicht eingehalten, so erlischt das Recht auf Nachbesetzung. Allerdings ist dem ZA die Befugnis einzuräumen, die Frist in besonderen Fällen des Misslingens rechtzeitiger Nachbesetzbarkeit trotz erkennbar ernstlichen Bemühens nochmals um höchstens weitere sechs Monate zu verlängern.

3. Diese Anforderungen gelten aber ausnahmsweise dann nicht, wenn nur eine Arztstelle mit einem Beschäftigungsumfang von ¼ zur Verfügung steht. Auf die besondere Situation bei einer Vakanz einer nur ¼-Arztstelle sind die angeführten Erwägungen zur Bedarfsplanung, zur Überversorgung sowie zur Anordnung von Zulassungssperren und zum Abbau von Überversorgung und die daraus gezogenen Folgerungen nicht übertragbar. Bei der Zulassung und Besetzung einer Arztstelle im Umfang von einem nur ¼-Versorgungsauftrag bestehen Besonderheiten.

Während die Bedarfsplanungs-Richtlinie sich auch mit ¼-Arztstellen befasst (siehe in der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Regelungen in § 23i Abs 2 Satz 3 und § 38 Abs 1 Satz 3, jeweils iVm der anschließenden Tabelle), ist dies bei den Regelungen des SGB V und in der Ärzte-ZV nicht der Fall. So ist nach einem Abbau der Überversorgung mit einer sog Entsperrung eine neue Zulassung nur möglich, wenn es sich um mindestens eine ½-Arztstelle handelt; denn Zulassungen sind gemäß § 95 Abs 3 Satz 1, § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V, § 19a Abs 1 und 2 Ärzte-ZV nur im Umfang eines zeitlich vollen oder hälftigen Versorgungsauftrages vorgesehen. Hiermit übereinstimmend ist das Ruhen von Zulassungen und deren Entziehung gemäß § 95 Abs 5 Satz 2 SGB V, § 26 Abs 1 Ärzte-ZV auch nur im Umfang vollständigen oder hälftigen Ruhens sowie gemäß § 95 Abs 6 Satz 2 SGB V, § 27 Satz 1 Ärzte-ZV nur im Umfang vollständiger oder hälftiger Entziehung vorgesehen.

Dies ist auch im Rahmen des § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V zu beachten, der oben(RdNr 25) als Grundlage für die Ableitung der Sechs-Monats-Frist herangezogen worden ist. Nach dieser Regelung iVm § 27 Satz 1 Ärzte-ZV kann die Entziehung der Zulassung auch bei einem MVZ - wegen nachträglichen Wegfalls der Gründungsvoraussetzungen für mehr als sechs Monate - nur im Umfang der hälftigen oder vollen Zulassung erfolgen. Diese Vorgabe, dass erst Vakanzen im Umfang einer nur hälftigen Zulassung bzw Arztstelle für Zulassungen und deren Entziehung relevant sind, gilt in entsprechender Anwendung auch im Rahmen der Nachbesetzungsregelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V: Auch hier bleiben Vakanzen im Umfang von einer nur ¼-Arztstelle grundsätzlich sanktionslos, sodass das Recht auf Nachbesetzung einer vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht zeitlich begrenzt ist.

Ob diese Modifizierungen obiger Grundsätze in allen Fällen einer nur ¼-Arztstelle gelten oder ob das Nachbesetzungsrecht in besonderen Konstellationen längerer Vakanz auch bei einer nur ¼-Arztstelle erlischt - zB wenn in einem MVZ gezielt Bruchteile von Arztstellen unbesetzt gelassen werden, die kumuliert einen hälftigen Versorgungsauftrag ergeben -, bedarf hier keiner Entscheidung. Für das Vorliegen eines derartigen Falles bestehen bei der Klägerin keine Anhaltspunkte.

4. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe bleibt die Revision der Beigeladenen zu 5. ohne Erfolg. Das SG und das LSG haben dem Feststellungsbegehren der Klägerin zu Recht stattgegeben; denn der Bescheid des Beklagten, mit dem dieser der Klägerin die Nachbesetzung der vakant gewordenen ¼-Arztstelle versagte, war rechtswidrig:

Die Klägerin war berechtigt, die seit dem 1.3.2006 vakante ¼-Arztstelle mit der Beigeladenen zu 7. nachzubesetzen. Dieses Recht war nicht erloschen. Es bestand noch im Zeitpunkt ihres Antrags bis zum Zeitpunkt der Erledigung (diese trat am 31.3./1.4.2008 durch die Anstellung der Beigeladenen zu 7. auf einer anderen ¼-Stelle ein). Die für die Nachbesetzung bestehenden, oben in RdNr 20 dargestellten Voraussetzungen waren erfüllt.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Der Beklagte ist zusammen mit der Beigeladenen zu 5. zur Kostentragung verpflichtet, weil sie beide unterlegen sind (§ 154 Abs 1 und 3 iVm § 159 Satz 1 VwGO). Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8. ist nicht veranlasst; sie haben im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). Dies gilt gleichermaßen - wie hier klarstellend angemerkt wird - für die Vorinstanzen, die zur Frage der Erstattung von Kosten Beigeladener nicht ausdrücklich Stellung genommen haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. September 2009 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist, ob vertragsärztlich zugelassene Anästhesisten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen ein Krankenhaus geltend machen können, wenn die dort angestellten Anästhesisten in Kooperation mit vertragsärztlich zugelassenen Chirurgen ambulante Operationen im Krankenhaus durchgeführt haben.

Die Klägerin ist eine Gemeinschaftspraxis, der zwei Fachärzte für Anästhesiologie angehören. Sie hat ihren Vertragsarztsitz in der Stadt S.; ihrer Praxis ist ein ambulantes Operationszentrum angegliedert, in dem Chirurgen unter Mitwirkung dieser Anästhesisten ambulante Operationen durchführen.

Die Beklagte, eine gemeinnützige GmbH, betreibt - ebenfalls in S. - ein Krankenhaus, das im Krankenhausplan mit Hauptabteilungen für Gefäßchirurgie und für Unfallchirurgie ausgewiesen ist; Belegbetten und Belegärzte sind diesen Bereichen nicht zugeordnet. Das Krankenhaus teilte entsprechend den Vorgaben des § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V seine Absicht mit, Operationen und stationsersetzende Eingriffe (im Folgenden zusammengefasst: ambulante Operationen) gemäß dem "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) durchzuführen bzw daran mitzuwirken. In der Folgezeit - in der Zeit vom Quartal II/2005 bis August 2006 - ließ das Krankenhaus durch drei zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Chirurgen, die Gefäßchirurgen Dres. P. und S. sowie den Neurochirurgen Dr. B., unter Mitwirkung eines Anästhesisten des Krankenhauses ambulante Operationen durchführen. Dieses rechnete seine anästhesistischen Leistungen nach dem AOP-Vertrag bei den Krankenkassen ab, die Chirurgen erhielten die Vergütungen für ihre Leistungen von der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV).

Die Klägerin macht(e) gegenüber der Beklagten geltend, § 115b SGB V und der AOP-Vertrag sähen ambulante Operationen durch Vertragsärzte, die nicht belegärztlich mit dem Krankenhaus verbunden seien, in Kooperation mit Ärzten des Krankenhauses nicht vor. Ohne die Bereitstellung von Räumlichkeiten und Personal durch das Krankenhaus würden die Chirurgen die ambulanten Operationen in ihrem - der Klägerin - Operationszentrum unter Mitwirkung ihrer Anästhesisten durchgeführt haben. Es habe "begründete Erwartungen und Absprachen" dafür gegeben, dass die Chirurgen die ambulanten Operationen in ihrem Operationszentrum durchführen würden.

Die Klägerin beantragte im März 2006 beim SG den Erlass einer einstweiligen Anordnung dahin, dass die Beklagte es unterlasse, in ihrem Krankenhaus aufgrund des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ambulante Operationen unter Heranziehung von solchen Vertragsärzten, die nicht belegärztlich mit ihm verbunden seien, durchzuführen bzw daran mitzuwirken. Die Beklagte gab im August 2006 eine entsprechende Unterlassungserklärung ab. Die Klägerin erklärte das Verfahren in der Hauptsache für erledigt; dem schloss sich die Beklagte sinngemäß an; das SG erlegte der Beklagten die Kosten des Verfahrens auf (Beschluss vom 16.11.2006).

Die Klägerin hat im November 2006 Klage erhoben mit dem Begehren, die Beklagte solle Auskunft über die von ihr - der Beklagten - für Dres. P., S. und B. durchgeführten Anästhesieleistungen geben, die im Zusammenhang mit den von diesen gegenüber der KÄV abgerechneten Leistungen stehen, sowie - beruhend auf dieser Auskunft - Ersatz für den daraus errechenbaren Schaden nebst Zinsen leisten. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 9.9.2009). Es hat ausgeführt, die Klägerin habe weder Anspruch auf Auskunft noch auf Schadensersatz. Mit der Bereitstellung anästhesiologischer Leistungen habe die Beklagte keine Rechtsverletzung begangen. In Abgrenzung zu den für die belegärztliche Tätigkeit geltenden Bestimmungen seien beim ambulanten Operieren gemäß § 115b SGB V dem Krankenhaus alle Handlungsmöglichkeiten und Kooperationsformen eröffnet, die weder § 115b SGB V noch der AOP-Vertrag verbiete. Das Verbot einer Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Vertragsärzten könne weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des § 115b SGB V oder des AOP-Vertrages abgeleitet werden. Der Vertrag enthalte keine Regelung, wonach Krankenhäuser nur dann Vergütungen beanspruchen könnten, wenn angestellte Krankenhausärzte oder Belegärzte des Krankenhauses die ambulanten Operationen durchgeführt hätten. Der im AOP-Vertrag verwendete Begriff "Operateur des Krankenhauses" sei nicht eng zu verstehen. Davon sei jeder Arzt erfasst, den das Krankenhaus für die ambulanten Operationen heranziehe; dies könne auch ein niedergelassener Vertragsarzt sein, auch einer, der nicht Belegarzt des Krankenhauses sei. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und ggf Schadensersatz scheitere auch daran, dass ihr kein Schaden entstanden sei. Es sei nicht sicher, dass die Operateure gerade die Klägerin zu den anästhesiologischen Leistungen herangezogen haben würden. Die Zahl der möglichen Konkurrenten für die Leistungserbringung sei nicht überschaubar. Ein möglicher Schaden käme im Übrigen nur bis zum August 2006 in Betracht, weil davon auszugehen sei, dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt entsprechend ihrer Unterlassungserklärung keine Leistungen der von der Klägerin beanstandeten Art mehr erbracht habe.

Mit ihrer (Sprung-)Revision macht die Klägerin geltend, dass sich ihr Begehren auf Auskunft darauf richte, welche Leistungen die Beklagte im Zusammenwirken mit den Chirurgen Dres. P., S. und B. erbracht habe. Den Zeitraum könne sie nicht exakt angeben, sie wisse nur, dass die Kooperation wohl im Quartal II/2005 begonnen und bis zur Unterlassungserklärung im August 2006 angedauert habe. Entsprechend dem Ergebnis der Auskunft werde sie dann ihr Begehren auf Schadensersatz konkretisieren können. Ihr seien die Vergütungen für anästhesistische Leistungen, jedenfalls aber diejenigen für die postoperative Überwachung entgangen. Dass die Chirurgen ihr Operationszentrum in Anspruch genommen hätten, sei hinreichend wahrscheinlich. Dies liege schon deshalb nahe, weil bei keinem anderen in S. niedergelassenen Facharzt für Anästhesiologie angefragt worden sei. Das Motiv der Beklagten, den Chirurgen ambulante Operationen im Krankenhaus - wohl zu besonders günstigen Konditionen oder gar unentgeltlich - zu ermöglichen, könne darin liegen, im Gegenzug bei Krankenhauseinweisungen möglichst bevorzugt berücksichtigt zu werden. Sie - die Klägerin - habe Anspruch auf die begehrte Auskunft und ggf auch auf Schadensersatz; denn die Handlungsweise der Beklagten, in ihrem Krankenhaus unter Mitwirkung ihrer Anästhesisten niedergelassene Vertragsärzte ambulante Operationen durchführen zu lassen, sei nicht durch § 115b SGB V und den AOP-Vertrag gedeckt. Diese Bestimmungen sähen ambulante Operationen durch Vertragsärzte, die nicht belegärztlich mit dem Krankenhaus verbunden seien, nicht vor. Ohne Ermächtigungsgrundlage dürften Krankenhäuser nicht an der ambulanten Versorgung teilnehmen. Dies verstoße gegen den Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte. Ambulante Operationen seien nur durch Operateure des Krankenhauses oder durch Belegärzte, jeweils in Verbindung mit einem Anästhesisten des Krankenhauses vorgesehen. Der Begriff des belegärztlich tätigen Vertragsarztes könne nicht dahin verstanden werden, dass auch solche Vertragsärzte, die nicht belegärztlich mit dem Krankenhaus verbunden seien, auf der Grundlage des AOP-Vertrages in dessen Räumen ambulant operieren dürften. Der Einbeziehung der Belegärzte in den Kreis der zugelassenen Operateure liege der Rechtsgedanke zugrunde, diese von unnötigen stationären Behandlungen abzuhalten. Eine erweiternde Auslegung könne auch nicht aus dem Begriff "insbesondere" in § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag abgeleitet werden. In dieselbe Richtung weise § 18 Abs 1 AOP-Vertrag, der "nur eine Rechnung" vorsehe und mit dem eine gesonderte Abrechnung des operierenden Vertragsarztes gegenüber der KÄV nicht vereinbar sei.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. September 2009 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückweisen.

Das SG habe das Auskunfts- und Schadensersatzbegehren der Klägerin zu Recht abgewiesen. Diese könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Schadensverursachung durch sie - die Beklagte - nicht belegt und auch nicht einmal wahrscheinlich sei. Es könne nicht angenommen werden, dass das Abrechnungsvolumen, das die Beklagte mit den anästhesiologischen Leistungen erzielt habe, mit Wahrscheinlichkeit oder gar Sicherheit gerade der klägerischen Praxis zugute gekommen wäre; denn in S. und vor allem im näheren Umkreis gebe es weitere Fachärzte für Anästhesiologie. Das SG habe auch in der Sache zutreffend das Verhalten des Krankenhauses als rechtmäßig angesehen. Das Krankenhaus habe den niedergelassenen Chirurgen, die nicht Belegärzte gewesen seien, für ihre ambulanten Operationen in seinen Räumen anästhesiologische Leistungen zur Verfügung stellen dürfen. Der AOP-Vertrag verwende einen rechtstechnisch fehlerhaften Begriff des Belegarztes.

Die Beigeladenen zu 1. und 3. schließen sich - ohne Anträge zu stellen - den Ausführungen der Klägerin an. Die Beigeladene zu 7. macht ebenfalls Rechtsausführungen, positioniert sich aber nicht. Die übrigen Beigeladenen äußern sich nicht.

Die Revision ist zulässig und begründet. Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten (unten A. 1. und 2.) und die Zuständigkeit des Senats für das Vertragsarztrecht (unten A. 3. und 4.) sind gegeben. Die Zulassung der Sprungrevision ist wirksam erfolgt und die sonstigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision sind erfüllt (unten B.). Die rechtliche Würdigung in der Sache (s im Einzelnen unten C.) ergibt, dass das Begehren der Klägerin auf Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG begründet ist. Zur abschließenden Beurteilung ihrer Stufenklage auf Auskunft und ggf auf Schadensersatz, die sie beim SG geführt hat und die ihrem revisionsgerichtlichen Antrag auf Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG weiterhin zugrunde liegt, sind ergänzende Tatsachenfeststellungen des SG erforderlich. Ein Auskunfts- und ggf auch Schadensersatzanspruch kommt jedenfalls in Betracht.

A. Die Entscheidungszuständigkeit des erkennenden Senats ist sowohl vom Rechtsweg her (unten 1. und 2.) als auch von der Spruchkörperzuständigkeit her (unten 3. und 4.) gegeben.

1. Die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten folgt bereits daraus, dass das SG ihn als gegeben erachtet hat und dies gemäß § 17a Abs 5 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) von den weiteren Instanzen im Rechtsmittelzug nicht mehr in Frage gestellt werden kann.

§ 17a Abs 5 GVG verbietet dem Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden hat, die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs. Die Bindungswirkung besteht unabhängig davon, ob ein Beteiligter die Zulässigkeit des Rechtswegs vor dem SG in Frage gestellt hat (vgl BGH NJW 2008, 3572, 3573 RdNr 16; zur Reichweite der Bindungswirkung s zB auch BSGE 77, 119, 120 = SozR 3-2500 § 133 Nr 1 S 2; BSG SozR 3-1720 § 17a Nr 7 S 11 f; BSG vom 6.10.2008 - B 3 SF 2/08 R - Juris RdNr 19-21) . Sie gilt auch dann, wenn das SG den Rechtsweg nur inzident bejaht hat (BSG SozR 4-1720 § 17a Nr 1 RdNr 5 und BGH aaO RdNr 10, 17, 19).

Diese Bindungswirkung des § 17a Abs 5 GVG greift hier ein; denn das SG hat über das Klagebegehren der Klägerin in der Sache entschieden und den Rechtsweg zu den Sozialgerichten (§ 51 SGG) somit inzident für gegeben erachtet (zum speziellen Fall des § 17a Abs 2 Satz 3 GVG vgl BSGE 83, 128 = SozR 3-2500 § 116 Nr 17: Verweisung der Schadensersatzklage eines Vertragsarztes gegen einen ermächtigten Arzt vom LG an das SG) .

2. Die Bejahung des Rechtsweges zu den Sozialgerichten ist auch inhaltlich zutreffend. Dies ergibt sich aus § 51 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Satz 1 SGG. Danach entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung (SGB V) (Abs 1 Nr 2), dies auch dann, wenn die Streitigkeiten privatrechtliche Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung betreffen (Abs 2 Satz 1), und jeweils auch insoweit, als durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden (Abs 1 Nr 2 Halbsatz 2 und Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2). Damit sind die Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung nach dem SGB V umfassend, auch soweit die Rechtsbeziehungen der Leistungserbringer untereinander betroffen sind, den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen (zum hierzu parallel formulierten Tatbestand des § 69 Satz 4 SGB V: vgl unten RdNr 43 am Ende).

3. Innerhalb der Sozialgerichte sind diejenigen Spruchkörper zuständig, die gemäß § 10 Abs 2 SGG(im Rechtsmittelzug iVm §§ 31 Abs 2, 40 Satz 2 SGG) für Angelegenheiten des Vertragsarztrechts bestehen. Eine Zuständigkeit der Spruchkörper für Rechtsstreitigkeiten des allgemeinen Krankenversicherungsrechts (Angelegenheit der Sozialversicherung gemäß § 10 Abs 1 SGG) steht nicht in Frage (unten a), und es besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den Großen Senat (unten b).

a) Die Zuordnung der vorliegenden Streitigkeit zu § 10 Abs 2 SGG entspricht der bisherigen Rechtsprechung(zur Abgrenzung s zuletzt BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 15 ff mwN - auch zur teilweise abweichenden Auffassung des 3. Senats -; jüngst auch LSG Nordrhein-Westfalen vom 9.2.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - Juris RdNr 29 ff). Dies ergibt sich sowohl aus der Perspektive, welche Prozessparteien am Rechtsstreit beteiligt sind, als auch aus der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

Wird darauf abgestellt, zwischen welchen Beteiligten der Rechtsstreit geführt wird, so ist eine Konstellation gegeben, für die die Zuordnung zum Vertragsarztrecht iS des § 10 Abs 2 SGG vorgezeichnet ist. Kläger ist ein Vertragsarzt bzw eine vertragsärztliche Gemeinschaftspraxis. Beklagte ist zwar ein Krankenhaus, betroffen ist aber der Bereich ambulanter Tätigkeit. Die in § 115b SGB V vorgesehenen Leistungen gehören zur ambulanten Versorgung, wie auch § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V ungeachtet der Zuordnung zur Krankenhausbehandlung ausdrücklich klarstellt("Die Krankenhausbehandlung wird vollstationär, teilstationär … sowie ambulant <§ 115b> erbracht."). Steht die Teilnahme von Krankenhäusern oder von Krankenhausärzten an der ambulanten Versorgung in Frage, so sind die Rechtsstreitigkeiten von oder gegen Krankenhäuser(n) nach der bisherigen Rechtsprechung dem Vertragsarztrecht zuzuordnen. Dies gilt nicht nur insoweit, als für die Eröffnung dieses Tätigkeitsfeldes eine Entscheidung des mit Vertragsärzten besetzten Zulassungsausschusses notwendig ist (so in den Fällen des § 116, des § 117 und des § 118 Abs 1 SGB V, vgl zB - zuletzt zu § 118 SGB V - BSGE 102, 219 = SozR 4-2500 § 118 Nr 1), sondern auch soweit einem Krankenhaus der ambulante Tätigkeitsbereich unmittelbar durch gesetzliche Regelung - ohne Erforderlichkeit einer ausdrücklichen behördlichen Entscheidung - eröffnet wird bzw worden ist: Dies betrifft die Konstellation des § 118 Abs 2 SGB V, aber auch Rechtsstreitigkeiten zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen um Vergütungen für ambulante Leistungen gemäß § 120 Abs 1 und 3 SGB V(vgl dazu BSGE 76, 48, 49 iVm 51 = SozR 3-2500 § 120 Nr 5 S 27 iVm 29; BSG USK 97 80 S 452, insoweit in SozR 3-1500 § 166 Nr 6 nicht abgedruckt; vgl ferner BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 26 S 71 mwN). Vergleichbar gelagert mit diesen Fällen, in denen Krankenhäuser im Bereich ihrer ambulanten Tätigkeit betroffen sind, sind Rechtsstreitigkeiten, die den Bereich ihrer ambulanten Tätigkeit gemäß § 115b SGB V betreffen. Entsprechend den von § 118 Abs 2 SGB V erfassten Verfahren ist auch hier die Zuordnung zum Vertragsarztrecht iS des § 10 Abs 2 SGG nicht zweifelhaft: Ebenso wie im Fall des § 118 Abs 2 SGB V ist auch hier unschädlich, dass es keiner gesonderten Entscheidung der mit Vertragsärzten besetzten Zulassungsausschüsse bedarf, damit das Krankenhaus an der ambulanten Versorgung gemäß § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag teilnehmen kann. Nach der Regelung des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag muss das Krankenhaus lediglich eine "Mitteilung" gemäß § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V iVm § 1 AOP-Vertrag abgeben, um zur Erbringung der in § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag umschriebenen ambulanten Leistungen berechtigt zu sein(vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 19 S 92). Sind mithin schon generell Streitigkeiten von Krankenhäusern um die Teilnahme an der ambulanten Versorgung dem Vertragsarztrecht iS des § 10 Abs 2 SGG zuzuordnen, so gilt dies jedenfalls fraglos dann, wenn ein Vertragsarzt sich gegen die Betätigung eines Krankenhauses im ambulanten Bereich wendet. Eine solche Rechtsstreitigkeit zwischen einem Vertragsarzt und einem Krankenhaus ist schon wegen der Beteiligung des Vertragsarztes als Kläger gegen einen im ambulanten Bereich konkurrierenden Leistungserbringer dem Vertragsarztrecht zuzuordnen.

In der vorliegenden Konstellation ergibt sich die Zuordnung zum Vertragsarztrecht iS des § 10 Abs 2 SGG zusätzlich bei Abstellen auf den Kern des Rechtsstreits bzw - so vielfach die Terminologie - auf die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird(zu diesem Kriterium vgl zB BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 26 S 70 f mit BGH-Angaben; ebenso GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 53 S 108; vgl auch derselbe in BGHZ 187, 105 = NJW 2011, 1211, 1212 RdNr 7 ff): Die klagende vertragsärztliche Gemeinschaftspraxis stützt ihr Klagebegehren auf ihren Zulassungsstatus und die in ständiger Rechtsprechung daraus abgeleiteten Abwehrrechte der niedergelassenen Vertragsärzte gegen andere Leistungserbringer, die rechtswidrigerweise in der ambulanten Versorgung tätig sind (so schon BSGE 83, 128 = SozR 3-2500 § 116 Nr 17). Nach dem System des SGB V ist die ambulante Versorgung primär durch Vertragsärzte sicherzustellen; die ambulante Versorgung ist als vertragsärztliche Versorgung konzipiert (vgl § 72 SGB V). Die Mitwirkung an der ambulanten Versorgung durch andere Leistungserbringer als Vertragsärzte bedarf entsprechender gesetzlicher Regelung. In welchem Umfang und zu welchen Bedingungen § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag den Krankenhäusern eine derartige Leistungsberechtigung einräumt, wie sie hier von der Beklagten in Anspruch genommen wird, und ob ein niedergelassener Vertragsarzt aufgrund seines Zulassungsstatus einen Unterlassungs- bzw Schadensersatzanspruch - und ggf auch Auskunftsanspruch - gegen ein Krankenhaus hat, wenn dieses seine ambulante Tätigkeit über das durch § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag gestattete Ausmaß hinaus ausdehnt, ist die zentrale Frage des vorliegenden Rechtsstreits. Auch der 3. Senat des BSG grenzt danach ab, ob wie hier der rechtliche Status des Vertragsarztes unmittelbar betroffen ist (vgl BSG - 3. Senat - BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 12: "Vertragsarztrecht … rechtlichen Status als Vertragsarzt … bloß mittelbare Betroffenheit … vertragsärztliche Leistungserbringung im Streit").

b) Ergibt sich somit unter mehreren Aspekten die Zuordnung des Rechtsstreits zu den Angelegenheiten des Vertragsarztrechts, so besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den Großen Senat gemäß § 41 SGG. Keiner der in § 41 Abs 2 und 4 SGG aufgeführten Tatbestände ist erfüllt.

aa) Eine Abweichung von der Entscheidung eines anderen Senats iS des § 41 Abs 2 SGG liegt nicht vor. Soweit sich der 1. und der 3. Senat des BSG zu Zuständigkeitsfragen geäußert haben, handelte es sich jeweils um nicht-tragende Ausführungen (s die Zusammenfassung in BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 19). Eine Vorlage wegen Divergenz erfordert aber eine Abweichung in entscheidungserheblichen Ausführungen (vgl hierzu BSGE 51, 23, 24 ff = SozR 1500 § 42 Nr 7 S 10 ff; BSGE 58, 183, 186 f = SozR 1500 § 42 Nr 10 S 14; im selben Sinne BAGE 53, 30, 32; 69, 134, 138 , 141; 97, 150, 152; BGHSt 19, 7, 9; BVerwG Buchholz 310 § 11 Nr 6 S 13 oben; BFHE 132, 244, 250 = BStBl II 1981, 164, 166 f; BFHE 144, 124, 127 = BStBl II 1985, 587, 588 f; BFHE 145, 147, 150 = BStBl II 1986, 207, 208; BFHE 154, 556, 560 f = BStBl II 1989, 164, 166 f; s ferner BGHSt 40, 138, 145; inhaltlich ebenso - zur Anrufung des Plenums des BVerfG gemäß § 16 Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGE 77, 84, 104; 96, 375, 404; BVerfGE 96, 409 f; BVerfGE 112, 1, 23; 112, 50, 63).

bb) Eine Vorlage an den Großen Senat ist auch nicht etwa wegen grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtsfrage iS des § 41 Abs 4 SGG veranlasst. Die Grundsatzvorlage eines Senats setzt nach dieser Bestimmung zum einen voraus, dass sie "nach seiner Auffassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist", und zum anderen, dass der Senat sein Ermessen ("kann … vorlegen") im Sinne der Vorlegung ausübt. Mithin bestehen auf zwei Ebenen bei der Entscheidung über eine Vorlage Einschätzungs- bzw Entscheidungsspielräume (vgl hierzu zB BSGE 62, 255, 259 oben = SozR 5050 § 15 Nr 35 S 118 oben; das Ermessen hervorhebend zB BFHE 182, 506, 513 = BStBl II 1997, 787, 790; Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt-Kommentar , § 11 RdNr 56 mwN; A. Schmidt in Hennig, SGG, Loseblatt-Kommentar , § 41 RdNr 21). Unter welchen Voraussetzungen eine Vorlage "zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" iS des § 41 Abs 4 Variante 2 SGG "erforderlich ist" bzw von ihr abgesehen werden kann, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob eine Gefahr für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch sich abzeichnende entscheidungstragende Divergenzen besteht(so das Paradebeispiel, vgl zB BSGE 62, 255, 259 oben = SozR 5050 § 15 Nr 35 S 118 oben; ebenso BSG - 3. Senat - GesR 2010, 415 RdNr 13, 16 am Ende, 26, 30). Ist dies noch nicht der Fall, so kann von einer Vorlage ermessensfehlerfrei abgesehen werden; zeichnen sich dagegen bereits entscheidungstragende Divergenzen ab, so kann das Vorlegungsermessen sogar auf Null reduziert sein.

Diese Voraussetzungen für eine Vorlage an den Großen Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung sind nicht gegeben. Sie ist schon nicht "zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich", und überdies wäre eine Vorlage nicht ermessensgerecht.

Für die Annahme, im Sinne des Erfordernisses "zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" (§ 41 Abs 4 Variante 2 SGG) könnten in absehbarer Zeit Konkurrenzstreitverfahren von Vertragsärzten gegen Krankenhäuser wegen gemäß § 115b SGB V unzulässiger Kooperation bei Spruchkörpern des allgemeinen Krankenversicherungsrechts anhängig werden, gibt es keinen realen Ansatzpunkt. In diese Richtung laufende Gerichtsverfahren sind nicht ersichtlich. Aus demselben Grund ist auch die andere Tatbestandsvariante, eine Vorlage an den Großen Senat "zur Fortbildung des Rechts" (§ 41 Abs 4 Variante 1 SGG), nicht einschlägig: Ein Fortbildungsbedürfnis ist dem Senat nicht ersichtlich, solange nicht entscheidungstragende divergente Zuständigkeitsentscheidungen vorliegen oder jedenfalls in greifbarer Nähe sind. Für eine Vorlage lässt sich auch nichts aus dem seit ca einem Jahr beim Großen Senat anhängigen Vorlageverfahren (Az GS 1/10) herleiten; dieses betrifft einen anderen Streitgegenstand, nämlich die Rechtmäßigkeit einer Schiedsstellenentscheidung gemäß § 18a Krankenhausfinanzierungsgesetz zur Vergütung von Leistungen einer zahnärztlichen Hochschulambulanz.

Auch aus dem im Vorlagebeschluss des 3. Senats (BSG vom 10.3.2010 - B 3 KR 36/09 B - GesR 2010, 415) angeführten Gesichtspunkt "prozessuales Querschnittsrecht" (aaO RdNr 12) lässt sich keine grundsätzliche Bedeutung herleiten. Konkurrenzstreitverfahren von Vertragsärzten gegen Krankenhäuser wie hier betreffen den Fall, dass ein Vertragsarzt aufgrund seines Zulassungsstatus und der daraus ableitbaren Abwehrrechte gegenüber einem anderen Leistungserbringer geltend macht, dieser sei in gemäß § 115b SGB V unzulässiger Kooperation in der ambulanten Versorgung tätig. Dies ist eine besondere Konstellation, die ein Problem prozessualen Querschnittsrechts im Rahmen von Zuständigkeitsfragen nicht erkennen lässt.

Eine Anrufung des Großen Senats kann auch nicht deshalb erfolgen, weil jedenfalls wegen weiterer Zuständigkeitsfragen - außerhalb von Klagen von Vertragsärzten wegen gemäß § 115b SGB V unzulässiger Kooperation - eine "umfassende Klärung der Problematik durch den Großen Senat" veranlasst sei(hierzu BSG - 3. Senat - GesR 2010, 415 RdNr 44). Eine Vorlage, die wie hier in einem Rechtsstreit an sich nicht veranlasst ist, zwecks Klärung von Zuständigkeitsfragen in anderen Bereichen zu beschließen (so die Zielrichtung in BSG - 3. Senat - aaO RdNr 37), wäre nicht zulässig. Dies liefe darauf hinaus, "bei der Gelegenheit" eines Rechtsstreits den Großen Senat dafür in Anspruch zu nehmen, dass er ein Rechtsgutachten mit umfassenden Ausführungen über zusätzliche weitere Fragen erstellen solle. Ein solches Ansinnen wäre unzulässig; denn der Große Senat hat nicht die Aufgabe, Rechtsgutachten zu erstatten, wie in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte geklärt ist (BSGE 102, 166 = SozR 4-1500 § 41 Nr 1, RdNr 26; BFHE 91, 213, 215 = BStBl II 1968, 285, 286; BFHE 95, 31, 33 = BStBl II 1969, 291, 292; BAGE 20, 175, 183; 48, 122, 129; 69, 134, 145; inhaltlich ebenso BGHSt 19, 6, 9 ).

Scheitert eine Vorlage mithin schon am Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen, weil sie weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist, so besteht keine tatbestandsmäßige Grundlage für eine Ausübung des Ermessens ("kann … vorlegen").

4. Der Senat entscheidet im vorliegenden Verfahren in der sich aus § 12 Abs 3 Satz 2 SGG(iVm §§ 33, 40 Satz 1 SGG) ergebenden Besetzung mit zwei ehrenamtlichen Richtern aus dem Kreis der Vertragsärzte. Dies folgt daraus, dass der vorliegende Rechtsstreit weder unmittelbar die Krankenkassen betrifft noch die Entscheidung eines Gremiums, in dem Vertreter von Krankenkassen mitgewirkt haben, angefochten wird. Allein der Gesichtspunkt, dass der Bereich der gemäß § 115b SGB V zugelassenen ambulanten Operationen im Krankenhaus durch einen dreiseitigen Vertrag unter Beteiligung der Krankenkassen umgrenzt wird und dass eine erweiternde Auslegung des § 115b SGB V bzw des AOP-Vertrages durch Einbeziehung zB aller Vertragsärzte zu höheren Ausgaben der gemäß § 115b Abs 2 Satz 4 SGB V vergütungsverpflichteten Krankenkassen führen würde, reicht nicht aus für eine Zuordnung des Rechtsstreits zu den Angelegenheiten des Vertragsarztrechts iS des § 12 Abs 3 Satz 1 SGG. In diesem Sinne hat der Senat bereits den Fall, dass ein Vertragsarzt einen ermächtigten Arzt, der bereits vor dem Wirksamwerden der ihm erteilten Ermächtigung Leistungen erbracht hatte, auf Schadensersatz in Anspruch nahm, als Angelegenheit der Vertragsärzte iS des § 12 Abs 3 Satz 2 SGG angesehen und seine Entscheidung unter Mitwirkung von zwei ehrenamtlichen Richtern aus dem Kreis der Vertragsärzte getroffen(s BSGE 83, 128 = SozR 3-2500 § 116 Nr 17).

B. 1. Die (Sprung-)Revision gegen das Urteil des SG ist statthaft (§ 161 SGG), denn dieses hat die Sprungrevision mit Beschluss vom 24.3.2010 zugelassen.

Dabei kann offen bleiben, ob der Beschluss des SG über die Zulassung der Sprungrevision unter ordnungsgemäßer Mitwirkung seiner ehrenamtlichen Richter zustande gekommen ist. Die Zweifel daran könnten sich darauf gründen, dass diese lediglich im Umlaufverfahren auf unterschiedlichen, ihnen per Fax übersandten Beschlussabschriften unterschrieben haben und insoweit keine einheitliche Urkunde vorliegt. Das stellt die Zulässigkeit der Sprungrevision aber nicht in Frage. Denn der Wirksamkeit der Zulassung der Sprungrevision stünde nicht einmal entgegen, wenn die ehrenamtlichen Richter überhaupt nicht mitgewirkt haben, sondern der Berufsrichter allein über die Zulassung der Revision entschieden hat. Der Zulassungsbeschluss ist dann zwar fehlerhaft, aber dennoch wirksam und das Revisionsgericht an ihn gebunden (so zuletzt BSG vom 18.8.2010 - B 6 KA 14/09 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 13 und vom 9.2.2011 - B 6 KA 3/10 R - RdNr 16, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; vgl zur früheren Rspr: BSG BSGE 51, 23, 26 ff, 29 f = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff; BSGE 64, 296, 297 f = SozR 1500 § 161 Nr 33 S 69 f; BSG vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 13/06 R - Juris RdNr 9).

2. Die Parteistellung als Klägerin und Revisionsführerin kommt im vorliegenden Verfahren der Gemeinschaftspraxis zu, die die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff BGB hat. Diese gilt für schwebende Auseinandersetzungen um Forderungen und Verbindlichkeiten als fortbestehend (vgl § 730 Abs 2 Satz 1 BGB; s dazu zuletzt BSG vom 8.12.2010 - B 6 KA 33/09 R - RdNr 11 mwN; BSG vom 9.2.2011 - B 6 KA 5/10 R - RdNr 23). Dementsprechend hat der Senat das Rubrum berichtigt (vgl hierzu BSG SozR 4-1500 § 86 Nr 2 RdNr 8; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 57 RdNr 12); seinem entsprechenden Hinweis in der mündlichen Verhandlung ist keiner der Beteiligten entgegengetreten.

3. Schließlich bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der mit der Revision verfolgten Klage. Diese ist auch in der Form der von der Klägerin erhobenen Stufenklage zulässig, mit der sie zunächst Auskunft und - erst auf der Grundlage der erhaltenen Auskunft - Schadensersatz begehrt. Diese beiden Begehren können, da sie miteinander im Zusammenhang stehen und das eine Begehren auf dem anderen aufbaut, im Wege der Klagehäufung zusammen verfolgt werden (objektive Klagehäufung, vgl § 56 SGG; zum speziellen Fall der Stufenklage gemäß § 202 SGG iVm § 254 ZPO: vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 56 RdNr 5) . Dabei reicht es aus, dass die Klägerin erst nach Erlangung der Auskunft über die von der Beklagten abgerechneten Leistungen den Schadensersatzanspruch beziffern will (vgl Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, § 254 RdNr 1; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl 2011, § 254 RdNr 4, 6; jeweils mit Rspr-Angaben).

C. Die rechtliche Würdigung in der Sache ergibt, dass das Begehren der Klägerin auf Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG begründet ist. Zur abschließenden Beurteilung der Stufenklage auf Auskunft und ggf auf Schadensersatz sind ergänzende Tatsachenfeststellungen des SG erforderlich, an das der Rechtsstreit deshalb gemäß § 170 Abs 2 Satz 2 SGG zurückzuverweisen ist.

Es ist nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, dass die Klägerin mit ihrem Auskunfts- und ggf auch Schadensersatzbegehren Erfolg hat; denn in dem Verhältnis zwischen der klagenden Gemeinschaftspraxis und dem Krankenhaus bzw der beklagten Krankenhausträgerin können Auskunfts- und Schadensersatzansprüche bestehen (unten 1. a-c). Die Voraussetzungen, dass ein der Klägerin vom Krankenhaus zugefügter Schaden möglich bzw wahrscheinlich erscheint (unten 1. d) und dass die Handlungsweise des Krankenhauses gegen die Vorgaben des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag verstieß(unten 2.), sind gegeben.

1. In dem Verhältnis zwischen der klagenden Gemeinschaftspraxis und dem Krankenhaus der Beklagten sind die allgemeinen Regelungen des Wettbewerbsrechts über Auskunfts- und Schadensersatzansprüche anzuwenden.

Auskunfts- und Schadensersatzbegehren hängen im Falle der Klägerin in der Weise zusammen, dass die Klägerin zunächst Auskunft von der Beklagten darüber fordert, wann Dres. P., S. und B. welche ambulanten Operationen in Kooperation mit Anästhesisten des Krankenhauses der Beklagten erbrachten. Nach Erhalt dieser Auskunft will sie den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch errechnen.

Ist mithin das Auskunftsbegehren ein Hilfsanspruch für das Schadensersatzbegehren, so ist für die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs notwendig, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte überhaupt möglich erscheint, dh dass ein Schadensersatzanspruch rechtlich denkbar ist (unten a-c) und es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Klägerin durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten einen Schaden erlitt (unten d).

a) Aus dem vertragsärztlichen Status ist abzuleiten, dass der Vertragsarzt einen Schadensersatzanspruch gegen einen konkurrierenden Leistungserbringer haben kann, der die für seine Mitwirkung an der ambulanten Versorgung geltenden Vorgaben nicht beachtet hat. Davon ist der Senat bereits in seinem früheren Urteil vom 25.11.1998 - B 6 KA 75/97 R - ausgegangen (s BSGE 83, 128, 131 ff = SozR 3-2500 § 116 Nr 17 S 84 ff). In dieser Entscheidung hatte der Senat die Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) für Schadensersatzansprüche eines Vertragsarztes gegen eine ermächtigte Ärztin herangezogen, die von ihrer Ermächtigung bereits Gebrauch gemacht hatte, ehe diese bestandskräftig war.

Dieselben Grundsätze gelten ebenso in anderen Fällen rechtswidriger Betätigung in der ambulanten Versorgung. Ein Vertragsarzt bzw eine vertragsärztliche Berufsausübungsgemeinschaft kann Schadensersatz nach wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen beanspruchen, wenn er bzw sie geltend machen kann, ein Krankenhaus habe die ihm durch § 115b SGB V eingeräumten Möglichkeiten ambulanter Tätigkeit überschritten. Auch in dieser Konstellation stehen der Zulassungsstatus und das daraus ableitbare Abwehrrecht gegenüber anderen, in rechtswidriger Weise ambulant tätigen Leistungserbringern (vgl oben RdNr 21) in Frage. In einer solchen Lage muss dem betroffenen Vertragsarzt ein Mindestmaß an Rechtsschutz gewährt werden, dh die Möglichkeit der Abwehr und eines Schadensersatzes zuerkannt werden. Damit wird die Linie der Rechtsprechung von BVerfG und BSG zur Abwehr rechtswidrig tätiger Konkurrenten konsequent weitergeführt (vgl zur Konkurrentenabwehr zuletzt BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17, 19 f mwN; vgl schon früher BSGE 83, 128, 131 ff = SozR 3-2500 § 116 Nr 17 S 84 ff). Würden die Möglichkeiten der Abwehr und eines Schadensersatzes nicht anerkannt, so bliebe eine empfindliche Rechtsschutzlücke, die der zentralen Funktion des Zulassungsstatus des Vertragsarztes im SGB V nicht entspräche.

b) Der Heranziehung der allgemeinen Grundsätze des Wettbewerbsrechts steht § 69 SGB V nicht entgegen. Zwar verweist diese Vorschrift nur auf bestimmte zivilrechtliche Regelungen, nämlich in § 69 Satz 3 SGB V(Fassung vom 14.11.2003, BGBl I 1412) - und später im neuen Abs 2 zusätzlich auf einige Bestimmungen des Gesetzes für Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, s die Fassungen vom 15.12.2008, BGBl I 2426, und vom 22.12.2010, BGBl I 2262) -. Daraus folgt aber keine Anwendungssperre für allgemeine zivilrechtliche Regelungen und Grundsätze. Vielmehr gebieten das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) - und ebenso der für Zivilrechtsbeziehungen einschlägige allgemeine Justizgewährleistungsanspruch (Art 2 Abs 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) -, dass in dem Fall rechtswidriger Schädigungen ein Mindestmaß an Primär- und/oder Sekundärrechtsschutz zuerkannt wird, dh Möglichkeiten der Abwehr und/oder eines Schadensersatzes bestehen (vgl dazu BVerfGE 116, 135, 154-159, und BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 31) .

Der Anwendung allgemeiner wettbewerbsrechtlicher Grundsätze iVm § 115b SGB V auf das vorliegende Streitverhältnis zwischen Vertragsarzt und Krankenhaus steht auch nicht entgegen, dass §§ 69 ff und § 115b SGB V gemäß der Überschrift zum Vierten Kapitel(§§ 69-140h SGB V) auf das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern zugeschnitten sind. Heute ist anerkannt, dass die Regelungen der §§ 69 ff SGB V auch im Verhältnis der Leistungserbringer untereinander zu beachten sind(zur Rechtsprechungsentwicklung s Engelmann in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPraxisKommentar SGB V, 2008, § 69, insbesondere RdNr 57 ff, 119 ff, 210 ff) . Deren Geltung auch im Verhältnis der Leistungserbringer und die Anwendung der darauf bezogenen Schadensersatzregelungen auch in diesem Verhältnis ergibt sich zumal ausdrücklich aus dem den § 69(heute: Abs 1) SGB V abschließenden letzten Satz: "Die Sätze 1 bis 3 [die das gesamte Vierte Kapitel in Bezug nehmen] gelten auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind." In diesem Sinne hat der BGH wiederholt ausgeführt, dass "die Vorschrift des § 69 SGB V … auch auf die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander" anzuwenden ist, "soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht"(BGH NJW-RR 2006, 1046, 1048 RdNr 23 am Ende; ebenso BGHZ 175, 333 RdNr 18 = NJW-RR 2008, 1426, 1427 RdNr 18 = NZS 2008, 653, 654 RdNr 18) . Dem ist zuzustimmen.

c) Wenn demnach allgemeine Schadensersatzregelungen auch für den Wettbewerb der Leistungserbringer untereinander gelten bzw gelten müssen, liegt es nahe, für nähere Einzelheiten die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätze des UWG heranzuziehen (Ansätze in dieser Richtung auch bei Engelmann in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPraxisKommentar SGB V, 2008, § 69 RdNr 217 f). Das Rechtsinstitut des Schadensersatzes bei wettbewerbswidrigem Verhalten hat im UWG in dessen §§ 2, 3 iVm § 4 Nr 11 und §§ 9, 10 eine allgemeine Ausprägung erfahren(s dazu für die vorliegend betroffenen Jahre 2005/2006 die Fassung des UWG vom 3.7.2004, BGBl I 1414). In Anlehnung an diese Regelungen ergibt sich, dass ein Marktteilnehmer jedenfalls dann einem Konkurrenten Schadensersatz leisten muss, wenn er im geschäftlichen Verkehr gesetzlichen Vorschriften zuwiderhandelt, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (sog Rechtsbruchtatbestand, vgl dazu Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl 2011, § 4 RdNr 11.7; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl 2010, § 4 RdNr 11/11 und 11/52; vgl auch Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 2 RdNr 7).

Bei entsprechender Anwendung der §§ 2, 3 iVm § 4 Nr 11 und §§ 9, 10 UWG sind im Sinne dieser UWG-Bestimmungen die Regelungen des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag "dazu bestimmt, im Interesse der Leistungserbringer ihr Verhältnis zueinander zu regeln". Denn der zur Konkretisierung des § 115b SGB V vereinbarte AOP-Vertrag soll die Interessen der verschiedenen Gruppen der Leistungserbringer miteinander zum Ausgleich bringen(vgl die "Grundsätze" im Vorspann zum AOP-Vertrag). Dies kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Zusammenstellung des Katalogs, welche Operationen und Eingriffe ambulant durchgeführt werden können, und die Festlegung näherer Regelungen den Spitzenverbänden der betroffenen Leistungserbringer im Zusammenwirken mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen zugewiesen hat: Gemäß § 115b Abs 1 SGB V haben die Spitzenverbände der Krankenkassen (seit dem 1.7.2008: der Spitzenverband Bund der Krankenkassen), die Deutsche Krankenhausgesellschaft und die Kassenärztliche Bundesvereinigung die Aufgabe, in einer dreiseitigen Vereinbarung entsprechende Regelungen zu normieren. Dies haben sie - bzw mangels Einigung ersatzweise das Bundesschiedsamt gemäß § 115b Abs 3 iVm § 89 SGB V - im AOP-Vertrag getan. Dies dient dem Interessenausgleich zwischen den Krankenhäusern und der Gruppe der Vertragsärzte insgesamt, zu der auch die Klägerin gehört, die sich mithin ebenfalls auf die Schutzwirkung des AOP-Vertrages berufen kann und damit befugt ist, auf Verletzungen des AOP-Vertrages gegründete Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Nach alledem ergibt sich - in Anlehnung an §§ 2, 3 iVm § 4 Nr 11 und §§ 9, 10 UWG(vgl oben RdNr 44) -, dass ein Leistungserbringer einem Konkurrenten zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn er bei der Krankenversorgung gegen eine Rechtsvorschrift wie § 115b SGB V - iVm dem AOP-Vertrag - verstößt, die auch das Wettbewerbsverhalten der Leistungserbringer untereinander betrifft.

d) Bestehen mithin hier anwendbare Regelungen über einen Schadensersatzanspruch, so ist aber zusätzlich erforderlich, dass ein solcher auch im vorliegenden Fall ernstlich in Betracht kommen kann. Es muss möglich erscheinen, dass die Klägerin durch die Handlungsweise der Beklagten einen Schaden erlitt. Nur dann ist ein Schadensersatzanspruch denkbar und kann auch der Hilfsanspruch der Klägerin gegeben sein, Auskunft darüber zu erhalten, bei welchen ambulanten Operationen - und mit welcher Vergütung - die Anästhesisten des Krankenhauses der Beklagten mit den Chirurgen Dres. P., S. und B. kooperierten (vgl dazu schon oben RdNr 39).

Die Anforderungen an die Darlegungen zur konkreten Schadensverursachung sind - entsprechend der Fundierung des Schadensersatzanspruchs in Anlehnung an die Regelungen des UWG - an den Maßstäben auszurichten, die die Rechtsprechung auch sonst bei Schadensersatzbegehren nach dem UWG zugrunde legt. Der BGH hat in einem Urteil vom 17.9.2009 - in einem Streit zwischen zwei laborärztlichen Gemeinschaftspraxen wegen unzulässiger Anlockhandlungen durch Angebote nicht kostendeckender Preise bei O I- und O II-Laborleistungen - herausgestellt, dass es keine Vermutung dafür gebe, dass die Anlockhandlung auch die angestrebte Anlockwirkung - mit Schädigung der Konkurrenten - entfalte; es gebe nicht einmal eine Vermutung dafür, dass Ärzte ihre O III-Laboraufträge denselben Laborärzten gäben, denen sie die O I- und O II-Aufträge geben (BGH NJW-RR 2010, 1059, RdNr 14 = GesR 2010, 197, RdNr 14) . Andererseits bedürfe es aber auch nicht des Nachweises eines strengen Kausalzusammenhangs. Ausreichend sei die Feststellung, dass die Ärzte tendenziell eher ihre O III-Aufträge denselben Laborärzten gäben, denen sie auch die O I- und O II-Aufträge geben; dies könne vom Tatrichter aufgrund seiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des jeweiligen Falles entschieden werden (BGH aaO RdNr 16, 21).

Nach diesem Maßstab bedarf es noch weiterer Tatsachenfeststellungen des SG für die Entscheidung, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ernstlich in Betracht kommt. Das SG hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils einerseits ausgeführt, es habe "begründete Erwartungen und Absprachen" dafür gegeben, dass die Chirurgen ihre Operationen, wenn sie diese nicht im Krankenhaus der Beklagten hätten durchführen können, im Operationszentrum der Klägerin durchgeführt (und hier deren Anästhesisten herangezogen) haben würden. Hierfür könnte die örtliche Nähe zwischen der Klägerin und den niedergelassenen Chirurgen sprechen. Andererseits hat das SG in den Entscheidungsgründen dargelegt, es sei "in keinem Fall sicher", dass die Operateure die Anästhesisten der Klägerin herangezogen hätten: Denkbar ist, dass Missstimmigkeiten zwischen ihnen und den Ärzten der Klägerin aufgekommen waren und sie schon deshalb nicht das Operationszentrum der Klägerin in Anspruch genommen haben würden. Angesichts dieser ungeklärten Sachlage kann das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs weder sicher bejaht noch ausgeschlossen werden; daher bedarf es noch näherer Ermittlungen und Feststellungen des SG.

2. Schließlich war die Handlungsweise des Krankenhauses auch rechtswidrig. Sie war nicht vereinbar mit den Vorgaben des § 115b SGB V(zur hier maßgeblichen - bis zum 31.3.2007 unveränderten - Fassung s das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22.12.1999, BGBl I 2626) iVm dem AOP-Vertrag (hier zugrunde zu legen idF vom 18.3.2005, DÄ 2005, A 1232) .

Mit der Regelung des § 115b SGB V wurden neue Möglichkeiten für die Krankenhäuser geschaffen, ambulante Operationen durchzuführen bzw an ihnen mitzuwirken(unten a). Durch § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag sind aber nur bestimmte Kooperationsformen für ambulante Operationen im Krankenhaus geregelt worden(unten b und b aa). Die Bestimmungen des AOP-Vertrages können nicht in der von der Beklagten begehrten Weise erweiternd ausgelegt werden, allgemeine Wendungen in der Präambel reichen dafür nicht aus (unten b bb und cc). Dafür können auch nicht spätere Bestimmungen iS einer rückwirkenden Klarstellung herangezogen werden (unten b dd). Die daraus resultierenden Begrenzungen für die Durchführung ambulanter Operationen durch Krankenhäuser bzw für deren Mitwirkung an ihnen sind mit Art 12 und Art 14 GG vereinbar (unten b ee). Die Regelungen des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ergeben keine Grundlage für die von der Beklagten praktizierte - von der Klägerin beanstandete - Kooperation zwischen einem Vertragsarzt als Operateur und einem Anästhesisten des Krankenhauses(unten c und 3.).

a) Die Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren zum Gesundheitsstrukturgesetz sowie Sinn und Zweck des § 115b SGB V ergeben, dass mit dieser Regelung neue Möglichkeiten geschaffen wurden, in Krankenhäusern ambulante Operationen durchzuführen. Nach der Gesetzesbegründung zu § 115b SGB V sollten mit dieser Regelung die Möglichkeiten ambulanten Operierens - sowohl im Krankenhaus als auch in der Arztpraxis - ausgebaut werden(BT-Drucks 12/3608 S 71 und S 103 ). Dies sollte dazu beitragen, stationäre Behandlungen bei Patienten, die auch ambulant ausreichend und angemessen versorgt werden können, zu vermeiden (BT-Drucks 12/3608 S 103 , vgl auch S 67 und S 87 ; BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 19 S 92). Auf der Grundlage dieser Regelungen erhielten die Krankenhäuser, wie der Senat bereits ausgeführt hat, zusätzliche Möglichkeiten ambulanter Operationen, die sie zuvor nicht hatten (BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 19 S 92; ebenso BT-Drucks 12/3608 S 81 : "neues Leistungsspektrum"; ebenso S 103 ). Damit kommt der Regelung des § 115b SGB V eine konstitutive Funktion im Sinne einer Erweiterung des Rechtskreises der Krankenhäuser zu.

Der kompetenzerweiternde und nicht lediglich klarstellende Charakter des § 115b SGB V findet darin seine Bestätigung, dass das Krankenhaus die Zulassung zu den in § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag normierten Möglichkeiten ambulanter Operationen durch schlichte Mitteilung gemäß § 115b Abs 2 Satz 2 iVm Abs 4 Satz 2 SGB V erlangt. Das Krankenhaus führt in seiner Mitteilung diejenigen nach dem AOP-Vertrag zulässigen ambulanten Operationen auf, die es in seinem Krankenhaus durchzuführen beabsichtigt (vgl hierzu die Mitteilungen des Krankenhauses der Beklagten, zunächst vom 28.12.1993 und in der Folgezeit stetig aktualisiert). Aus dieser Mitteilung folgt unmittelbar kraft Gesetzes die Zulassung gemäß § 115b SGB V; diese bedarf nicht etwa erst noch einer Bestätigung durch den Zulassungsausschuss (vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 19 S 92). Die Zulassung setzt vielmehr allein voraus, dass das Krankenhaus die entsprechende Mitteilung abgibt (zum Rechtscharakter der Mitteilung vgl Hess in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 115b RdNr 4; Köhler-Hohmann in jurisPraxisKommentar SGB V, 2008, § 115b RdNr 14). Dieses Konzept einer gesetzlichen, aber doch einer Mitteilung gemäß § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V bedürftigen Zulassung zeigt, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen ist, die Krankenhäuser wären zur Durchführung solcher ambulanten Operationen schon bisher generell berechtigt gewesen.

Damit geht der AOP-Vertrag davon aus, dass es im Rahmen des § 115b SGB V nur diese zwei Arten von Kooperationsformen gibt, wie ein Krankenhaus ambulante Operationen durchführen bzw an ihnen mitwirken darf: Die ambulante Operation muss entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen jeweils von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden. Nicht aufgeführt ist die Konstellation, dass ein Anästhesist des Krankenhauses an ambulanten Operationen mitwirkt, die ein Vertragsarzt durchführt; diese Art der Kooperation würde zu einer der zwei genannten nur passen, wenn der Vertragsarzt zugleich - evtl teilzeitig beschäftigter - "Operateur des Krankenhauses" oder Belegarzt des Krankenhauses wäre. - Zur Auslegung dieser Begriffe ist im Einzelnen auszuführen:

aa) Soweit im AOP-Vertrag die Durchführung ambulanter Operationen durch einen "Operateur des Krankenhauses" angesprochen ist, muss es sich um einen Arzt des Krankenhauses handeln. Dies bedeutet, dass dieser im Krankenhaus - in Voll- oder Teilzeit - als Angestellter oder Beamter fest angestellt sein muss.

Der Begriff "Operateur des Krankenhauses" würde dagegen überdehnt, wenn man ihm auch einen Arzt zuordnen wollte, der vom Krankenhaus nur als freier Mitarbeiter herangezogen wird. Ein nur punktuell hinzugezogener Vertragsarzt, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist (im Sinne einer Nebentätigkeit im Umfang von max 13 bzw 26 Wochenstunden, vgl hierzu zuletzt BSG vom 13.10.2010 - B 6 KA 40/09 R - RdNr 16 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen), ist kein "Operateur des Krankenhauses". Dem steht schon entgegen, dass im weiteren Text des § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag als Alternative zum "Operateur des Krankenhauses" nur der belegärztlich tätige Vertragsarzt genannt ist: Diese Eingrenzung würde unterlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw Vertragsarzt dem Begriff "Operateur des Krankenhauses" zugeordnet werden würde. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (zu § 121 Abs 5 SGB V<"Honorararzt"> vgl unten RdNr 68).

Gegen die Auslegung, "Operateur des Krankenhauses" sei jeder im Krankenhaus tätige (Vertrags-)Arzt, spricht auch das Nebeneinander von "Krankenhausarzt" und "Vertragsarzt" in anderen Bestimmungen des AOP-Vertrages. So werden in dessen § 4 Abs 4 und Abs 5 die beiden Begriffe deutlich als nicht identisch zugrunde gelegt(ebenso SächsLSG MedR 2009, 114, 115).

Die Vorgabe, dass die Leistungserbringung des Krankenhauses grundsätzlich durch dessen eigenes Personal erfolgen soll, entspricht auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal, das in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden ist, kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht. Entscheidet dieser sich dafür, eine ambulante Operation im Krankenhaus und nicht in einer ambulanten Vertragsarztpraxis durchführen zu lassen, so dürfte er typischerweise die Erwartung haben, von einem Arzt des Krankenhauses operiert zu werden, der dort fest angestellt und an der stationären Versorgung beteiligt ist. Schließlich entspricht es auch dem gesetzlichen Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten. Ausnahmen davon sind nur enumerativ normiert; so werden im stationären Bereich durch § 2 Abs 2 Satz 2 Nr 2 Krankenhausentgeltgesetz vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter miteinbezogen(zu dessen Ausnahmecharakter vgl ebenso SächsLSG MedR 2009, 114, 115 ; - zum Kriterium der Gesamtverantwortung vgl zB Wagener/Haag, MedR 2009, 72, 73). Diese Regelung ist weder im ambulanten Bereich anwendbar noch ist eine dem vergleichbare Ausnahmeregelung in § 115b SGB V oder im AOP-Vertrag enthalten. Im Übrigen könnte ein vorrangig seiner Praxistätigkeit verpflichteter Vertragsarzt auch nicht ohne Weiteres als "jederzeit verfügbares" Personal des Krankenhauses iS des § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V angesehen werden.

Die Operationsleistung kann allerdings kraft ausdrücklicher Regelung alternativ auch durch einen "belegärztlich tätigen Vertragsarzt" (§ 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag) bzw durch einen "am Krankenhaus tätigen Belegarzt" (§ 18 Abs 1 Satz 4 AOP-Vertrag) erfolgen. Mit beiden Formulierungen ist ersichtlich dasselbe gemeint, nämlich dass der ohnehin am Krankenhaus stationär tätige Belegarzt zusätzlich im Rahmen ambulanter Operationen gemäß § 115b SGB V tätig werden darf. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Terminologie in § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag "belegärztlich tätiger Vertragsarzt" ungenau ist, weil der Belegarzt im Rahmen ambulanter Operationen gemäß § 115b SGB V gerade nicht belegärztlich-stationär tätig ist; präziser ist die Formulierung in § 18 Abs 1 Satz 4 AOP-Vertrag: "ambulante Operationen durch einen am Krankenhaus tätigen Belegarzt". Gerade dem Belegarzt das ambulante Operieren zu ermöglichen, soll entsprechend dem Sinn und Zweck des § 115b SGB V dazu beitragen, stationäre Behandlungen bei solchen Patienten zu vermeiden, die auch ambulant ausreichend und angemessen versorgt werden können(hierzu vgl oben RdNr 52): Dem Belegarzt soll der Anreiz gegeben werden, vorrangig ambulant zu operieren und nur diejenigen Patienten belegärztlich-stationär zu operieren, bei denen dies unerlässlich ist. Ist mithin die Ausrichtung des § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag gerade auf den Belegarzt sachgerecht, so kann dies nicht als vermeintliche redaktionelle Ungenauigkeit oder als nur technische Regelung außer Acht gelassen werden(zu Art 3 Abs 1 GG vgl unten RdNr 73).

Zurückzuweisen ist die Ansicht, der in § 7 Abs 4 Satz 2 letzter Satzteil AOP-Vertrag vorgenommenen Eingrenzung auf den Belegarzt komme deshalb keine Bedeutung zu, weil damit nur ein Streit über die separate Abrechenbarkeit anästhesiologischer Leistungen habe beigelegt werden sollen(so Wagener/Haag, MedR 2009, 72, 74; vgl auch Bohle in Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2010, § 8 RdNr 27 am Ende). Hätte dies das Ziel der Vorschrift sein sollen, so hätte es nahegelegen, auf den angefügten Nebensatz ("sofern …") zu verzichten. Durch diesen Nebensatz wird indessen klargestellt, dass die separate Abrechenbarkeit überhaupt nur unter bestimmten, darin aufgeführten Voraussetzungen in Betracht kommen kann.

Eine erweiternde Auslegung des § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag kann auch nicht aus dem Wort "insbesondere" abgeleitet werden. Bei der Vergütung ambulanter Leistungen sind Krankenhäuser gemäß Satz 1 wie niedergelassene Vertragsärzte der entsprechenden Fachrichtung einzustufen. Dies gilt gemäß Satz 2 insbesondere auch für die separate Abrechenbarkeit anästhesiologischer Leistungen/Narkosen, sofern im Krankenhaus bei Eingriffen gemäß § 115b SGB V entweder sowohl ein Operateur als auch ein Anästhesist des Krankenhauses beteiligt sind oder die Operationsleistung durch einen Belegarzt erfolgt und das Krankenhaus nur die Anästhesieleistung erbringt. Das Wort "insbesondere" hat nach diesem grammatischen Kontext keinen Bezug zu den erst im nachfolgenden Nebensatz benannten Arzttypen Krankenhausarzt und Belegarzt.

Anders als bei der Operationsleistung, die gemäß § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag alternativ entweder durch einen Krankenhausarzt oder durch einen Belegarzt des Krankenhauses erbracht werden kann, geht § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag für die anästhesistischen Leistungen davon aus, dass diese stets durch einen Krankenhausarzt erbracht werden; dafür werden - inhaltlich austauschbar - die Formulierungen "Anästhesisten des Krankenhauses" und "Krankenhaus nur die Anästhesieleistung erbringt" verwendet. Der Rahmen des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ist mithin nur eingehalten, wenn die Anästhesieleistung von einem Arzt erbracht wird, der - entsprechend obigen Ausführungen(RdNr 56 f) - voll- oder teilzeitig am Krankenhaus beschäftigt und sozialversichert oder dort beamtet sein muss.

bb) Eine erweiternde Auslegung des § 7 Abs 4 Satz 2 AOP-Vertrag - mit Einbindung auch derjenigen Vertragsärzte, die nicht Belegärzte des Krankenhauses sind - lässt sich auch nicht auf die Präambel des AOP-Vertrages und die dort niedergelegten "Grundsätze" stützen. Darin wird als Ziel der Regelungen bezeichnet, "die Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhäusern zu fördern" und "die Kooperation zwischen niedergelassenem Bereich und Krankenhausbereich zu verbessern, einschließlich der gemeinsamen Nutzung von Operationskapazitäten im Krankenhaus" (Satz 2 der "Grundsätze"). Indessen handelt es sich hierbei nur um den Vorspann des Vertrages, der lediglich allgemein die Zielrichtung vorgibt. Der daran anschließende Regelungstext selbst benennt bestimmte Konstellationen, durch die die allgemeinen Passagen der Präambel konkretisiert werden. Diese speziellen Regelungen werden durch die allgemeiner formulierte und ausgerichtete Präambel nicht erweitert.

Auch die Ansicht der Beklagten, die Vertragspartner des AOP-Vertrags hätten durch spätere zusätzliche Bestimmungen im AOP-Vertrag im Sinne einer Klarstellung die Richtigkeit einer erweiternden Auslegung deutlich gemacht bzw deutlich machen wollen, greift nicht durch. Solche "Klarstellungen" haben nicht stattgefunden, insbesondere nicht durch die später zusätzlich in die "Grundsätze" aufgenommene Bestimmung, dass "auch die nach dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz zulässigen neuen Kooperationsformen" "umfasst" seien (Satz 2 der dem Paragraphenteil vorangestellten "Grundsätze"). Durch dieses Gesetz ist zwar dem § 20 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) der Satz angefügt worden, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus … mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist. Dies indessen beseitigt lediglich das bis dahin bestehende - insbesondere von der Rechtsprechung des BSG herausgestellte - weitgehende Verbot gleichzeitiger Tätigkeit im stationären wie im ambulanten Bereich (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 2 RdNr 18 mwN zum grundsätzlichen Verbot stationärer Patientenversorgung eines im Einzugsbereich praktizierenden Vertragsarztes; - zur Zielrichtung des Gesetzes s zB BT-Drucks 16/2474 S 29). Daraus kann aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden. Insbesondere gibt es keinen ausreichenden Anhaltspunkt, dass eine solche Gestattung gerade in die Regelungen des § 115b SGB V und des AOP-Vertrages hineinzuinterpretieren sei. Die Ergänzung des § 20 Abs 2 Ärzte-ZV durch Anfügung des Satzes 2 war nach den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens darauf ausgerichtet, den Vertragsärzten - über die Möglichkeiten hinaus, im stationären Bereich in nicht patientenbezogenen Bereichen wie der Pathologie oder als Konsiliararzt tätig zu werden - zusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen(s BT-Drucks aaO S 29). Nicht erkennbar ist eine gezielte Ausrichtung auf § 115b SGB V in dem Sinne, dass gerade auch die in § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag geregelten Kooperationsformen hätten erweitert werden sollen auf die Möglichkeit der Kooperation von Anästhesisten des Krankenhauses mit nicht belegärztlich tätigen Vertragsärzten(ebenso zB auch Dahm MedR 2010, 597, 600 iVm 607 f; differenzierend R. Clement in Rieger/Dahm/Steinhilper, Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, Beitrag Nr 60 RdNr 64 - 66; zu weitgehend Quaas GesR 2009, 459, 460 ; aA zB Orlowski/Halbe/Karch, Vertragsarztänderungsgesetz, 2. Aufl 2008, S 165 f; Bohle aaO § 8 RdNr 27). Eine "Erweiterung" des § 115b SGB V durch § 20 Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV wäre auch vom Normenrang her problematisch(zum bloßen Verordnungsrang auch solcher Rechtsverordnungen, die durch förmliches Gesetz geändert worden sind: BVerfGE 114, 303, 312 f).

cc) Fehl geht schließlich auch die These, durch den AOP-Vertrag ergebe sich keine "Beschränkung" des Kreises der im Krankenhaus "zulässigerweise tätigen" Ärzte (in diesem Sinne Kuhlmann, KH 2008, 1313, 1316; Quaas, GesR 2009, 459 ff, insbesondere 464; Volkmer/Karthus, KH 2010, 215, 218). Eine solche Argumentation setzt implizit voraus, dass von einer zunächst umfassenden Gestattung ambulanter Operationen im Krankenhaus im Rahmen des § 115b SGB V ausgegangen werden könnte. Dies lässt sich jedoch dem Konzept des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag gerade nicht entnehmen: Hierdurch sind überhaupt erst Möglichkeiten für die Krankenhäuser, ambulante Operationen durchzuführen bzw an ihnen mitzuwirken, neu eröffnet worden(vgl oben RdNr 51 - 53).

dd) Auch weder aus dem später in § 20 Abs 2 Ärzte-ZV angefügten Satz 2 noch aus dem späteren § 121 Abs 5 SGB V noch aus der Krankenhausstatistik-Verordnung lässt sich ableiten, damit habe (auch rückwirkend) klargestellt werden sollen, dass jeder Vertragsarzt, auch der nicht belegärztlich tätige, zu ambulanten Operationen iS des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag berechtigt sei. Zu § 20 Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV ist bereits oben das Erforderliche ausgeführt worden(oben RdNr 65). Zu § 121 Abs 5 SGB V und zur Krankenhausstatistik-Verordnung ist auf Folgendes hinzuweisen:

Die durch § 121 Abs 5 SGB V(durch Art 3 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.3.2009, BGBl I S 534) geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser, zur Vergütung der Belegärzte nunmehr Honorarverträge mit ihnen zu schließen, betrifft nur Belegärzte, nicht auch sonstige Vertragsärzte. Die These, mit dieser Regelung sei den Krankenhäusern ermöglicht worden, jeden Vertragsarzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen, ist weder mit dem klaren Wortlaut der Regelung noch mit der systematischen Verortung des Abs 5 innerhalb des § 121 SGB V vereinbar(aA Quaas, GesR 2009, 459, 460 iVm 461).

In der Krankenhausstatistik-Verordnung (Änderung vom 17.3.2009, BGBl I 534) sind in § 3 Satz 1 Nr 11 neben den hauptamtlichen Ärzten weiterhin nur die (sonstigen) angestellten und die Belegärzte erwähnt. Die Regelung des § 3 Satz 1 Nr 13, wonach nunmehr auch Personal ohne "direktes" Beschäftigungsverhältnis anzugeben ist, macht Sinn schon mit Blick auf das sog Outsourcing, bei dem Leistungen von Personen erbracht werden, die bei einem anderen Träger beschäftigt sind. Nur diese Konstellation wird auch in der Gesetzesbegründung erwähnt (vgl BT-Drucks 16/11429 S 49; zu weitgehend Quaas aaO S 464). Diesen Regelungen lässt sich eine Zielrichtung im Sinne einer Erweiterung der Regelungen des § 115b SGB V oder des AOP-Vertrages nicht entnehmen.

ee) Die dargestellte Auslegung des § 115b SGB V und des AOP-Vertrages verstößt auch nicht gegen Grundrechte der Beklagten(vgl Art 19 Abs 3 GG zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen). Eine Verfassungsverletzung ergibt sich weder im Hinblick auf das Eigentumsgrundrecht des Art 14 GG noch im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Art 12 GG noch im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG.

Die Möglichkeit für Krankenhäuser, auf der Grundlage des § 115b SGB V im ambulanten Bereich tätig zu werden, ist von vornherein nur in dem im AOP-Vertrag näher zu regelnden Ausmaß eröffnet worden(vgl oben RdNr 51 ff). Damit kann "Eigentum" von vornherein nur in diesem - nach Maßgabe des AOP-Vertrages - eingeschränkten Umfang entstanden sein; die durch § 115b SGB V ermöglichten Tätigkeiten können vom Eigentumsschutz nur in dem Umfang umfasst sein, wie der AOP-Vertrag dies näher ausführt(in demselben Sinne BVerfGE 126, 233, 256 = SozR 4-8570 § 6 Nr 5 RdNr 63 mwN). Ein Anspruch darauf, mehr Möglichkeiten zur Mitwirkung an ambulanten Operationen zu erhalten, als ihnen durch den AOP-Vertrag eingeräumt worden ist, kann nicht aus Art 14 Abs 1 GG hergeleitet werden, denn diesem lässt sich nur ein Schutz für bereits erlangte Rechtspositionen entnehmen.

Für das Vorbringen, die Regelungen des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ergäben keine ausreichende Erweiterung der Aktionsfelder der Krankenhäuser bzw die Regelungen seien nicht angemessen ausgestaltet worden, kann allenfalls Art 12 Abs 1 GG in Betracht kommen(zu dieser Abgrenzung zwischen Art 14 und Art 12 GG vgl zuletzt BVerfGE 126, 112, 135 f = SozR 4-1100 Art 12 Nr 21 RdNr 84; ebenso zB BSGE 100, 43 = SozR 4-2500 § 95 Nr 14, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 4 RdNr 21). Indessen steht das Grundrecht des Art 12 GG unter dem Vorbehalt, dass die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt - auch beschränkt - werden kann (Art 12 Abs 1 Satz 2 GG). Diese Grenze ist im Falle von Regelungen der Berufsausübung unter leichteren Voraussetzungen eingehalten als bei Regelungen der Berufswahl. Dies ermöglicht aber auch dann, wenn - wie hier - nur die Berufsausübung betroffen ist, keine Beschränkungen in unbegrenztem Ausmaß; insbesondere dürfen Eingriffe nicht unverhältnismäßig schwer wiegen. Diese Grenzen sind im vorliegenden Fall gewahrt. Durch § 115b iVm dem AOP-Vertrag sind den Krankenhäusern, wie bereits mehrfach klargestellt, die hierin angelegten Möglichkeiten, ambulante Operationen durchzuführen bzw an ihnen mitzuwirken, überhaupt erst eröffnet worden(vgl oben RdNr 51 - 53). Greifbare Ansatzpunkte dafür, dass es keine angemessene Ausgestaltung bzw eine unverhältnismäßige Beschränkung für die Krankenhausträger darstelle, wenn diesen im Rahmen des § 115b SGB V die Durchführung ambulanter Operationen und die Mitwirkung an ihnen nur im Rahmen bestimmter Kooperationen und nicht in weitergehendem oder gar vollem Umfang eröffnet werde, bestehen nicht. Dem Krankenhaus verbleiben mit der Ausgestaltung des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag genügend Spielräume; insbesondere hat es Dispositionsfreiheit bei der grundlegenden Entscheidung, welche ambulanten Leistungen es zu den Bedingungen des AOP-Vertrages erbringen will.

Im Übrigen liegt auch kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG vor. Einem Krankenhaus im Rahmen des § 115b SGB V die Kooperation mit einem Belegarzt zu gestatten, nicht aber auch mit jedem sonstigen Vertragsarzt, stellt keine sachwidrige Differenzierung dar, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt(vgl oben RdNr 60).

3. Sind die Bestimmungen des § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag mithin in der dargestellten Weise auszulegen, so folgt daraus für den vorliegenden Rechtsstreit, dass diese Regelungen keine Grundlage dafür bilden konnten, dass das Krankenhaus mit seinen Anästhesisten an ambulanten Operationen von nicht belegärztlich tätigen Vertragsärzten mitwirkte, die ihre Leistungen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen mit ihrer KÄV abrechneten. Für eine derartige Kooperation mit einer solchen Abrechnungsweise ist auch keine andere Rechtsgrundlage ersichtlich; die Beklagte hat sich zur Rechtfertigung ihrer Handlungsweise auch allein auf § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag berufen. Es fehlt demnach an einer Rechtsgrundlage, und deshalb war die Handlungsweise der Beklagten rechtswidrig.

D. Das SG wird nunmehr zu überprüfen haben, ob die rechtswidrige Handlungsweise der Beklagten mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Klägerin geschädigt hat. Bei seiner erneuten Entscheidung wird es auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6.

Der Rechtsstreit betrifft die Drittanfechtung einer Sonderbedarfszulassung im Bereich der Dialyseversorgung.

Die Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft aus vier Fachärzten für Innere Medizin; zwei von ihnen haben auch die Zusatzqualifikation für Nephrologie. Sie betreut nach ihren Angaben im Jahresdurchschnitt ca 70 Dialysepatienten an ihrem Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer mehr als 30 km entfernten - seit dem 1.4.2001 betriebenen - Zweigpraxis in W.S.

In der Nähe dieser Zweigpraxis besteht seit dem 1.4.2000 eine Dialysepraxis des Dr. H., eines Facharztes für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie. Die Entfernung zur Zweigpraxis der Klägerin beträgt ca 6 km. Im Laufe der Jahre stieg die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten auf mehr als 30. Im Jahr 2006 kamen Dr. H. und der zu 7. beigeladene Dr. L. - ebenfalls Facharzt für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie - überein, dass dieser als Partner in die Praxis eintreten solle. Antragsgemäß sicherte die zu 5. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) der künftigen, aus Dr. H. und dem Beigeladenen zu 7. bestehenden Gemeinschaftspraxis die Erteilung eines Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung gemäß Anlage 9.1 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/Ersatzkassenvertrag-Ärzte (EKV-Ä) zu (Bescheid vom 13.10.2006 - nach vorheriger Einholung des Einvernehmens der Krankenkassen ) . Der Zulassungsausschuss erteilte dem Beigeladenen zu 7. gemäß § 24(bzw bis 31.3.2007: Nr 24) Buchst e Nr 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte (BedarfsplRL) eine Sonderbedarfszulassung zur Dialyseversorgung. Die Klägerin erhob Widerspruch, den der beklagte Berufungsausschuss als unzulässig zurückwies (Beschluss/Bescheid des Zulassungsausschusses vom 27.9./20.11.2006; Beschluss/Bescheid des Berufungsausschusses vom 8.2./20.3.2007). Der Beklagte ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Zulassung an; dementsprechend hat die Gemeinschaftspraxis aus Dr. H. und Dr. L. ihre Tätigkeit bereits aufgenommen.

Die Klägerin ist mit ihrer Klage gegen die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. auch beim SG erfolglos geblieben (Urteil vom 17.2.2010) . Dieses hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig (Urteil aaO S 8 und 13 = Juris RdNr 22 und 34), aber unbegründet. Die Zulassungsgremien hätten die Sonderbedarfszulassung dem Beigeladenen zu 7. zu Recht erteilt (Juris aaO RdNr 23 ff). Eine Zulassung sei trotz der Zulassungssperre wegen Überversorgung (Versorgungsgrad 370,2 %) möglich, weil die Voraussetzungen gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL vorlägen. Der Beigeladene zu 7. trete als zweiter Arzt in die Dialysepraxis des Dr. H. ein, in der die Behandlungen als sog Zentrumsdialyse durchgeführt würden und die Patientengrenzzahl von 30 Patienten pro Jahr nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren (Blutreinigungsvereinbarung = BlutreinigungsV) überschritten sei. Da die Voraussetzungen nach dieser Vereinbarung erfüllt seien, habe die KÄV die Genehmigung des Versorgungsauftrages im Einvernehmen mit den KKn zugesichert. Die Bedarfssituation im Hinblick auf die ca 6 km entfernte Dialysepraxis der Klägerin und die damit zusammenhängende Frage, ob die Zulassung des Beigeladenen zu 7. unerlässlich sei, bedürfe keiner Überprüfung. Eine solche zusätzliche Prüfung wäre nur geboten, wenn die Zulassung eines weiteren Arztes über einen zweiten hinaus anstünde; der Beigeladene zu 7. werde aber eben nur als zweiter Arzt tätig. Den Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V werde durch die Regelungen über den Arzt-Patienten-Schlüssel ausreichend Rechnung getragen.

Mit ihrer (Sprung-)Revision wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des SG, dass im Falle der Sonderbedarfszulassung eines zweiten Arztes nach § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL keine zusätzliche konkrete Bedarfsprüfung erforderlich sei. Sie beruft sich dafür auf § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V, wonach Sonderbedarfszulassungen zur Wahrung der Versorgungsqualität nur erteilt werden dürften, wenn dies unerlässlich sei; nur nach Maßgabe der höherrangigen gesetzlichen Regelungen des SGB V könne den untergesetzlichen Vorschriften des § 24 Buchst a bis e BedarfsplRL Relevanz zukommen. Demgemäß sei die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. rechtswidrig; denn sie - die Klägerin - könne alle Dialysepatienten, die Dr. H. wegen der Überschreitung der Grenzzahl von 30 Patienten nicht behandeln dürfe, in ihrer Zweigpraxis versorgen. Nur dies entspreche auch dem vom BSG betonten Vorrang der Sicherstellung der ambulanten Versorgung durch die bereits niedergelassenen Vertragsärzte. Das SG habe in der Regelung über den Arzt-Patienten-Schlüssel in der BlutreinigungsV zu Unrecht eine zulässige Konkretisierung des Begriffs der Unerlässlichkeit iS des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V gesehen. Dies sei verfehlt, weil die BlutreinigungsV in der Normenhierarchie unterhalb des SGB V und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) stehe. Darin eine bedarfsplanerische Konkretisierung zu sehen, sei auch deshalb verfehlt, weil die BlutreinigungsV keine planerischen, sondern ausschließlich qualitative Anforderungen regele, wie sich daran zeige, dass sie gleichermaßen in offenen wie gesperrten Planungsbereichen gelte. Vielmehr sei das Unerlässlichkeits-Erfordernis des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V zu beachten, es sei ein dem § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL immanentes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Dementsprechend sei die Regelung in der BlutreinigungsV, dass ein Dialysearzt bei mehr als 30 Dialysepatienten alternativ zur Hereinnahme eines zweiten Arztes die Zahl seiner Dialysepatienten auf 30 verringern könne, dahin auszulegen, dass bei anderweitig ausreichenden Versorgungsangeboten eine Pflicht zur Verringerung der Patientenzahl bestehe und nur bei anderweitig nicht deckbarem Versorgungsbedarf Raum für eine Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt sei. Nach alledem hätte dem Beigeladenen zu 7. keine Sonderbedarfszulassung erteilt werden dürfen. Die Zulassungsgremien seien schließlich auch nicht deshalb an der Versagung der (Sonderbedarfs-)Zulassung für den zweiten Arzt gehindert, weil die KÄV bereits die Genehmigung des Versorgungsauftrages zugesichert habe; die Entscheidung der KÄV sei nicht präjudiziell, weil diese die Unerlässlichkeit für die Sicherstellung nicht zu prüfen habe, da sich § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V und § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL nicht an die KÄV, sondern nur an die Zulassungsgremien richteten.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17.2.2010 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 20.3.2007 zu verpflichten, auf ihren Widerspruch hin die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. aufzuheben und dessen Zulassungsantrag abzulehnen.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 7. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des SG.

Der Beklagte macht geltend, die Überschreitung der in der BlutreinigungsV normierten Patientengrenzzahl begründe - vorausgesetzt, die KÄV erteile die Genehmigung des Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung oder sichere deren Erteilung zu - einen unmittelbaren Zulassungsanspruch gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL. Für eine zusätzliche Bedarfsprüfung sei kein Raum. Ansonsten könnten die Zulassungsgremien einen Verwaltungsakt der KÄV leerlaufen lassen, die Zulassungsgremien seien der KÄV aber nicht übergeordnet. Die KÄV habe bei Überschreitung der Patientengrenzzahl gerade zu überprüfen, ob ausnahmsweise eine weitere Zulassung zur Wahrung der Versorgungsqualität erforderlich sei. Eine Pflicht des bereits zugelassenen Nephrologen, bei einer Überschreitung der Grenzzahl seine Patientenzahl zu verringern, bestehe nicht und griffe in unzulässiger Weise in die Rechtssphäre des bereits Zugelassenen ein. Die Pflicht zur Erteilung eines Versorgungsauftrages und einer Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt bei Aquirierung von mehr als 30 Patienten entspreche dem Idealbild der freien Arztwahl.

Der Beigeladene zu 7. hält das Urteil des SG ebenfalls für zutreffend. Entgegen der Ansicht der Klägerin genügten die Regelungen des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV dem Erfordernis, dass gemäß § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V der zusätzliche Vertragsarztsitz zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung unerlässlich sein müsse. Darin liege eine zulässige Konkretisierung und abschließende Präzisierung. Die Möglichkeit der Konkretisierung der Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V durch untergesetzliche Regelungen habe das BSG bereits anerkannt.

Die zu 5. beigeladene KÄV weist zur Regelung des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV noch darauf hin, dass die Möglichkeit der Hereinnahme eines weiteren Arztes - ebenso wie die Möglichkeit der Ersetzung eines ausscheidenden Arztes gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 6 BlutreinigungsV - im Hinblick auf das Bestandsinteresse der vorhandenen Praxen sachgerecht sei.

Die übrigen Beigeladenen beziehen im Revisionsverfahren nicht Stellung und stellen keine Anträge.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihr steht zwar die Berechtigung zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. zu (unten A.) . Deren Erteilung ist aber rechtlich nicht zu beanstanden (unten B.) .

A. Die Klägerin ist zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. berechtigt. Die dafür vom BSG formulierten Voraussetzungen sind erfüllt.

1. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Die Anfechtung eines Verwaltungsakts durch einen Dritten wäre nur dann unzulässig, wenn dessen Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein könnten (vgl BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 14, 17 mit BVerwG-Angaben; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 16; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 16; zur sog Möglichkeitstheorie s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17, und - prononciert - BVerwGE 133, 347 RdNr 6 ff) . Das ist hier jedoch nicht der Fall. Inwieweit im Dialysebereich Besonderheiten bei der Frage bestehen, ob bereits zugelassene Vertragsärzte zur Anfechtung der anderen Ärzten erteilten Sonderbedarfszulassungen berechtigt sind, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Das Urteil vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 22 ff) hat sich auf eine Dialysegenehmigung nach früherem Recht bezogen, wovon die hiesige Konstellation abweicht (näheres hierzu vgl RdNr 23).

Eine Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten scheidet nicht deshalb aus, weil der Beigeladene zu 7. an einem Ort außerhalb ihrer Versorgungsregion von höchstens 30 km praktiziert. In dieser Weise nur auf die Stammpraxis abzustellen, berücksichtigt nicht, dass auch im Dialysebereich gemäß § 24 Abs 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä die Möglichkeit besteht, Zweigpraxen zu betreiben, und zwar auch außerhalb der Versorgungsregion, und dass Zweigpraxen generell als Bedarfsdeckung im Verhältnis zu Sonderbedarfszulassungsbegehren zu berücksichtigen sind (hierzu BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 25-33) und deshalb auch als Ausgangspunkt für Konkurrentenabwehrklagen in Betracht kommen (dazu näher unten RdNr 26). Überdies kann aus einer räumlichen Grenze wie der Versorgungsregion, auf die in § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3, § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä abgestellt wird, ohnehin keine Beschränkung für Drittanfechtungsberechtigungen hergeleitet werden. Ein Dialysearzt darf Patienten von außerhalb seiner Versorgungsregion betreuen, sodass sich auch hieraus eine ausreichende Grundlage für das Bestehen eines faktischen Konkurrentenverhältnisses ergeben kann, so wie der Senat das bereits für Patienten von außerhalb der Planungsbereichsgrenzen anerkannt hat (vgl hierzu BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 19 f). Die Klägerin hat im Übrigen auch der Zahl nach nicht etwa schon ihren Dialyse-Versorgungsauftrag ausgeschöpft, sodass ihr nicht entgegengehalten werden kann, sie habe keine weiteren Behandlungskapazitäten. Der Versorgungsauftrag erstreckt sich bei einer Gemeinschaftspraxis aus vier Ärzten mit entsprechender Qualifikation auf jährlich 200 kontinuierlich behandelte Dialysepatienten (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsV) , während die Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben im Jahresdurchschnitt - am Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer Zweigpraxis in W.S. - insgesamt nur ca 70 Dialysepatienten betreut.

Maßgeblich für die Erhebung einer Konkurrentenabwehrklage ist, ob hinsichtlich eines substantiellen Teils der Patientenschaft des anfechtenden Arztes ein faktisches Konkurrenzverhältnis besteht (BSG aaO RdNr 22 ff, 24 mit Abstellen auf 5 % der Gesamtfallzahl) . Dies ist der maßgebliche Gesichtspunkt; ihn hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 wiederholt hervorgehoben (vgl BVerfG vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18 ff; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22-24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dies könnte auch in der vorliegenden Konstellation in Betracht kommen. Die Detailprüfung ist der Prüfung der Anfechtungsberechtigung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten (nachfolgend 2.) .

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. anzufechten; denn die Voraussetzungen für eine Drittanfechtungsberechtigung liegen nach den Maßstäben der Senatsrechtsprechung vor. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 ff und 26 ff; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17). Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die den Dritten begünstigende Entscheidung in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig war (hierzu vgl unten B.).

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10). Danach müssen (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (grundlegend BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21; dies weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22-24; s ferner die oben in RdNr 17 zitierten Entscheidungen) ; weiterhin muss (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein zusätzlicher Leistungsbereich genehmigt worden sein (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 23 iVm 32; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19, 24 ); ferner muss (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19-21; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19, 21; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19) .

Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (vgl BVerfG vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977). Danach muss auf die Klage eines Dritten hin immer dann eine rechtliche Überprüfung stattfinden, wenn eine Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse durch die Zulassung von Konkurrenten zu besorgen ist, weil den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber den Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO GesR aaO S 376 f = NVwZ aaO S 977 = Juris RdNr 9 unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 - SozR 4-1500 § 54 Nr 4).

a) Die Sonderbedarfszulassung, die der zu 7. beigeladene Arzt erhalten hat, ist gegenüber dem Zulassungsstatus der Klägerin nachrangig.

Sonderbedarfszulassungen dürfen nur erteilt werden, wenn der Versorgungsbedarf nicht durch die bereits zugelassenen Ärzte gedeckt wird. Dies ergibt deren Vorrang vor den eine Zulassung erst anstrebenden Ärzten (BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 22); dieser Vorrang gilt auch für diejenigen bereits zugelassenen Ärzte, die selbst nur aufgrund Sonderbedarfs zugelassen wurden (BSG aaO RdNr 23 f) . Für die Dialyseversorgung gilt insoweit nichts anderes. Deshalb besteht ein grundsätzlicher Vorrang der Klägerin mit ihrer Zweigpraxis in W.S. gegenüber der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7.

Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zur früheren Senatsentscheidung vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 25 ff) , in der der Senat die Berechtigung zur Drittanfechtung einer Dialysegenehmigung verneint hat. Das damalige Urteil gründete sich auf eine grundlegend andere Rechtslage. Ihm lag die BlutreinigungsV in der früheren Fassung vom 16.6.1997 und die darauf gestützte, im Jahr 1999 erteilte Dialysegenehmigung zugrunde. Diese Fassung war ausschließlich auf Qualitätssicherung ausgerichtet und nicht zusätzlich, wie die heutige Fassung, auch auf einen Vorrang der bereits zur Dialyseversorgung zugelassenen Ärzte bzw Gemeinschaftspraxen (vgl BSG aaO RdNr 23 ff, 32). Heute ist die Erteilung einer Dialysebefugnis gemäß der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der BlutreinigungsV von zahlreichen Voraussetzungen abhängig, die teilweise auch bedarfsplanerische Elemente sowie einen Vorrang der bestehenden Dialysepraxen enthalten (Erteilung eines Versorgungsauftrages, Ausrichtung auf eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur, Auslastungsgrad in der Versorgungsregion, Einhaltung eines Arzt-Patienten-Schlüssels, vgl dazu insbesondere § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä, §§ 3-8 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, § 5 Abs 7 BlutreinigungsV) . In einem Planungsbereich, in dem im Bereich der Dialyseversorgung Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, ist - zusätzlich - eine spezifisch auf die Dialyseversorgung ausgerichtete Sonderbedarfszulassung gemäß § 24 Buchst e BedarfsplRL erforderlich.

b) Auch die weitere Voraussetzung für die Anfechtungsberechtigung, dass der Anfechtende und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen erbringen, ist erfüllt. Dafür muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner/ihrer Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten haben (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22-24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich faktisch der Patientenkreis des Anfechtenden mit dem Patientenkreis desjenigen, dem die Sonderbedarfszulassung erteilt worden ist, in relevantem Maße überschneidet (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 24: mehr als 5 %; ebenso BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f). Dies ist vorliegend bezogen auf die von der Klägerin betriebene Zweigpraxis der Fall:

Das Bestehen eines faktischen Konkurrenzverhältnisses ist im Verhältnis von zwei nur ca 6 km voneinander entfernt liegenden Dialysepraxen plausibel: Bei solcher Nähe und solchen engen Leistungszuschnitt - zumal beide mit dem Angebot von sog Ferien-Dialyse werben - bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f) .

Der Anfechtungsberechtigung der Klägerin steht nicht entgegen, dass diese ihre gegen die Sonderbedarfszulassung gerichtete Drittanfechtung nicht auf freie Kapazitäten an ihrem Hauptsitz in der mehr als 30 km entfernten Stadt M. stützt, sondern darauf, dass sie in ihrer Zweigpraxis noch freie Behandlungskapazitäten für zahlreiche weitere Dialysepatienten habe; sie macht geltend, sie könne hier den gesamten Versorgungsbedarf befriedigen, den Dr. H. durch die Hereinnahme des Beigeladenen zu 7. in seine Praxis decken wolle. Dies reicht für die Anfechtungsberechtigung aus, denn der gemäß § 24 Abs 3 Ärzte-ZV genehmigte Betrieb von Zweigpraxen ist bei der Beurteilung, ob vorhandene Versorgungsangebote den Bedarf decken können, ebenso wie Angebote von Hauptpraxen zu berücksichtigen: Insoweit liegt nach der Rechtsprechung des Senats eine tatsächliche Bedarfsdeckung vor, die eine Sonderbedarfszulassung ausschließen kann(BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 25-33). Hiervon ausgehend ist dem Betreiber einer genehmigten Zweigpraxis auch die Berechtigung zuzuerkennen, geltend zu machen, aufgrund seines Leistungsangebotes bestehe für eine zusätzliche Sonderbedarfszulassung kein Bedarf. Der Betreiber einer Zweigpraxis ist mithin grundsätzlich berechtigt, einen Bescheid anzufechten, durch den einem anderen Arzt eine Sonderbedarfszulassung erteilt wird (zur Einbeziehung der Zweigpraxis in das Reglement der Dialyseversorgung im BMV-Ä und EKV-Ä vgl § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) .

Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Senat - gleichsam umgekehrt - Vertragsärzte nicht als berechtigt angesehen hat, die Genehmigung einer Zweigpraxis anzufechten (vgl BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 31 ff, 40). Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass eine solche Genehmigung keine Versorgungslücke voraussetzt, also nicht bedarfsabhängig ist (BSG aaO insbesondere RdNr 35). Die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung setzt dagegen das Vorliegen einer Versorgungslücke voraus und kann daher - bei Erbringung gleicher Leistungen im selben räumlichen Bereich - durch Dritte angefochten werden (BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 21-24 mwN; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 5 RdNr 19-22; ferner oben RdNr 21 ff).

c) Schließlich ist auch die Voraussetzung erfüllt, dass dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein zusätzlicher Leistungsbereich genehmigt wird (vgl hierzu oben RdNr 19). Dies ergibt sich in einer Fallkonstellation der vorliegenden Art daraus, dass der Konkurrent - hier: der Beigeladene zu 7. - die Berechtigung zur Dialyseversorgung nur durch Erlangung einer spezifisch auf die Dialyseversorgung ausgerichteten Sonderbedarfszulassung gemäß § 24(bis zum 31.3.2007: Nr 24) Buchst e BedarfsplRL erreichen kann; dafür muss er diesen Status erlangen. Ob ein Konkurrent (auch) die Erteilung eines Dialyseversorgungsauftrages durch die KÄV anfechten kann, ist hier nicht von Bedeutung und bleibt deshalb offen (s dazu die im Jahr 2012 zur Entscheidung anstehenden Revisionsverfahren B 6 KA 41/11 R und B 6 KA 42/11 R).

B. Die Entscheidung des Beklagten, den Beigeladenen zu 7. wegen Sonderbedarfs zur Dialyseversorgung zuzulassen, war rechtmäßig. Die dafür in § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V iVm § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV normierten Voraussetzungen sind erfüllt. Diese Regelungen der BedarfsplRL und der BlutreinigungsV halten sich im Rahmen des Gestaltungsspielraums des GBA und der Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V.

1. Ist in einem Planungsbereich die Zulassung von Ärzten einer Facharztgruppe wegen Überversorgung beschränkt (§ 103 Abs 1 und 2 SGB V iVm BedarfsplRL) , so ist die Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze gemäß § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V nur zulässig, soweit dies zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung in einem Versorgungsbereich unerlässlich ist. Diese Regelung sieht vor, dass der GBA dazu nähere Bestimmungen trifft.

Solche Vorschriften hat der GBA in § 24 Buchst a bis e, §§ 25, 26 BedarfsplRL normiert. Er hat spezielle Bestimmungen für die Dialyseversorgung in § 24 Buchst e BedarfsplRL getroffen mit Vorschriften sowohl für den Fall, dass in eine bereits bestehende Dialysepraxis ein weiterer Arzt eintreten und an dem - dann entsprechend zu erweiternden - Versorgungsauftrag mitwirken will, als auch für den Fall, dass eine Dialysepraxis neu eröffnet werden soll. Gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL ist für die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an einen weiteren Arzt, der in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, Voraussetzung, dass die Vorgaben der BlutreinigungsV iVm § 7 Abs 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä dies erfordern; notwendig ist mithin, dass der Arzt-Patienten-Schlüssel gemäß § 5 Abs 7 Buchst c BlutreinigungsV die Mitwirkung eines weiteren Arztes erfordert, dh dass die Praxis mehr als 30, 100, 150 usw kontinuierlich behandelte Dialysepatienten pro Jahr betreut. Spezielle Regelungen bestehen gemäß § 24 Buchst e Nr 1 BedarfsplRL und § 6 Abs 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä für die Neueröffnung einer Dialysepraxis; dafür ist maßgeblich, ob dies "zur Sicherstellung der wohnortnahen Dialyseversorgung" geschieht. Gemäß dem abschließenden Passus des § 24 Buchst e BedarfsplRL ist sowohl im Fall des Eintritts eines weiteren Arztes in eine Dialysepraxis als auch im Fall der Neueröffnung einer Dialysepraxis zusätzlich erforderlich, dass die KÄV die Genehmigung zur Durchführung des Versorgungsauftrages für die nephrologische Versorgung der von einer chronischen Niereninsuffizienz betroffenen Patienten mit Dialyseleistungen gemäß § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä die Erteilung zugesichert hat ("erteilt werden soll").

Soweit ein weiterer Arzt im Wege der Sonderbedarfszulassung in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten will, wird danach differenziert, ob ein zweiter Arzt oder ob ein dritter, vierter usw Arzt mit Blick auf den Arzt-Patienten-Schlüssel des § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 und 2 BlutreinigungsV in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem - entsprechend zu erweiternden - Versorgungsauftrag mitwirken will. In § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL wird auf § 7 Abs 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verwiesen: Wird nur erst ein zweiter Arzt für eine Dialysepraxis erforderlich - gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV bei mehr als 30 kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr -, so müssen gemäß § 7 Abs 1 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä weitere arzt- und betriebsstättenbezogene Voraussetzungen der BlutreinigungsV erfüllt sein (zB nephrologische Qualifikation gemäß § 4, apparative Ausstattung gemäß § 6 BlutreinigungsV). Wird ein dritter, vierter usw Arzt für eine Dialysepraxis erforderlich - gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsV bei mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr -, so müssen aufgrund der weitergehenden Verweisung des § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, die zusätzlich Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in Bezug nimmt, auch die Regelungen über eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur mit der Konkretisierung durch § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfüllt sein: Bei mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr hängt somit die Sonderbedarfszulassung für den dritten, vierten usw Arzt, der in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, zusätzlich von den Regelungen des § 6 aaO über die Versorgungsregionen ab; demgemäß müssen die dort bisher bestehenden Praxen, Zweigpraxen und ausgelagerten Praxisstätten, deren Versorgungsregion - mit einem Radius von 10 oder 20 oder 30 km - betroffen ist, zu mindestens 90 % ausgelastet sein (s näher § 6 Abs 1 aaO mit weiteren Regelungen in Abs 2 bis 4 und im Anhang 9.1.5) .

2. Demnach bestehen für den Fall, dass ein zweiter Arzt - wegen einer Patientenschaft von mehr als 30 kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr - im Wege der Sonderbedarfszulassung in eine bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, geringere Voraussetzungen, als wenn ein dritter, vierter usw Arzt - wegen einer Patientenschaft von mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr - in eine bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will. Erst bei dem Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes ist auch der Auslastungsgrad der schon bestehenden Dialysepraxen, Zweigpraxen und ausgelagerten Praxisstätten mit ihren Versorgungsregionen zu prüfen (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit Verweisung auch auf Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 iVm § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). Eine solche Prüfung ist demgegenüber bei dem Eintritt eines zweiten Arztes in eine bestehende Praxis im Wege der Erlangung einer Sonderbedarfszulassung in den Vorschriften nicht vorgesehen (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV, ohne Inbezugnahme von § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä).

Die Klägerin macht indessen geltend, auch in dem Fall des Eintritts nur erst eines zweiten Arztes müsse geprüft werden, ob die anderen bereits bestehenden Dialysepraxen einschließlich ihrer Zweigpraxen noch freie Behandlungskapazitäten haben oder ausgelastet sind. Sie beruft sich hierfür auf den Normtext des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V, wonach zusätzliche Vertragsarztsitze nur "ausnahmsweise", wenn dies zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung "unerlässlich" sei, besetzt werden dürften. Hieraus leitet die Klägerin ab, dass eine Sonderbedarfszulassung dann nicht erteilt werden dürfe, wenn - wie hier - eine nicht ausgelastete Zweigpraxis einer Dialyse-Gemeinschaftspraxis (vgl dazu § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) sehr nahe bei dem Standort betrieben wird, an dem der neue Arzt - hier der Beigeladene zu 7. - in eine bestehende Praxis zusätzlich eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will. Mit dieser Argumentation dringt die Klägerin indessen nicht durch. Die Privilegierung des Eintritts des zweiten Arztes in eine bestehende Dialysepraxis ist vielmehr gerechtfertigt: Der GBA hat bei der ihm zugewiesenen Konkretisierung der Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

a) Die dem GBA durch § 101 Abs 1 Satz 1 SGB V eingeräumte Konkretisierungsbefugnis("Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt in Richtlinien Bestimmungen über … <3.> Vorgaben für die ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze …") steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Der Gesetzgeber hat Inhalt, Zweck und Ausmaß der Regelung in ausreichendem Maße vorgegeben, er hat die wesentlichen Fragen selbst entschieden (vgl zu alledem zuletzt BSG vom 8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 14 mwN). Der GBA hat bei der ihm übertragenen Aufgabe der Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben zu beachten, dass die Ausnahmeregelungen nicht zu eng gefasst sein dürfen; denn es muss gewährleistet werden, dass angeordnete Zulassungssperren nicht unverhältnismäßig die Berufsausübung beschränken oder die Verwertung der Arztpraxen hindern und dass die Versorgung der Versicherten sichergestellt bleibt (vgl hierzu zuletzt BSG vom 8.12.2010 aaO RdNr 14, und BSG vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 7 RdNr 15) .

Diesen Anforderungen hat der GBA im Bereich der Dialyseversorgung dadurch in unbedenklicher Weise Rechnung getragen, dass er in § 24 Buchst e BedarfsplRL die beiden Sonderbedarfszulassungstatbestände der Nr 1 und der Nr 2 geschaffen hat. Mit diesen Regelungen hat er sich im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehalten. Insbesondere durfte er für die Eröffnung einer neuen Dialysepraxis (aaO Nr 1) und für den Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes in eine bestehende Dialysepraxis (aaO Nr 2 iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit Verweisung auch auf Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 iVm § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) andere Voraussetzungen normieren als für den Eintritt eines erst zweiten Arztes in eine Dialysepraxis (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV). Die Ungleichbehandlung, die darin liegt, dass für den Eintritt eines zweiten Arztes in eine Dialysepraxis keine Prüfung einer Versorgungslücke vorgesehen ist, sondern nur maßgeblich ist, ob die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten mehr als 30 beträgt (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV), ist nicht zu beanstanden:

Besonderes Gewicht kommt insoweit dem Gesichtspunkt zu, dass die Privilegierung des Eintritts eines zweiten Arztes im Interesse einer "kooperativen Dialyseversorgung" liegt. Der Verbesserung des Versorgungsstandards und der Versorgungssicherheit durch die gemeinschaftliche Verantwortung von zwei Ärzten darf besonderes Gewicht beigemessen werden (vgl ebenso BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5, zB RdNr 42, zum kooperativen Belegarztwesen). Dies gewährleistet, dass bei Abwesenheiten eines Arztes ein zweiter Arzt verfügbar ist, der auch die Patienten kennt. Dies betrifft nicht nur die alltäglichen kurzfristigen Abwesenheiten, sondern auch längere Abwesenheiten durch zB Krankheit, Urlaub, Fortbildung. Bei Dialysebehandlungen kommt noch hinzu, dass nicht unerhebliche Risiken plötzlicher gesundheitlicher Verschlechterungen im Kreislaufbereich zu gewärtigen sind, die schnelles ärztliches Eingreifen erfordern können. Deswegen ist es gerade im Dialysebereich gerechtfertigt, dem Eintritt eines zweiten Arztes in die Praxis einen besonders hohen Stellenwert beizumessen.

Der GBA darf weiterhin dem in der wachsenden Patientenzahl zum Ausdruck kommenden Interesse der Patienten, gerade in dieser Praxis - und nicht in einer anderen (Zweig-)Praxis - versorgt zu werden, einen hohen Stellenwert einräumen, und in einer solchen Situation die Versorgungsbereitschaft der anderen Praxen als nachrangig bewerten. Der GBA hat sich auch von dem Ziel leiten lassen dürfen, bereits bestehende und durch Patientenzulauf sich vergrößernde Praxen in ihrem erworbenen Bestand abzusichern. Dem dient sowohl die Regelung, dass bei Ausscheiden eines Arztes aus einer Gemeinschaftspraxis dieser ersetzt werden kann (vgl § 5 Abs 7 Buchst c Satz 6 BlutreinigungsV mit Vorgabe einer Frist von sechs Monaten), als auch die Bestimmung, dass bei Anwachsen der Patientenzahlen einer Einzelpraxis deren vergrößerter Bestand durch erleichterte Hereinnahme eines zweiten Arztes abgesichert werden kann (zum hohen Gewicht des Bestandsinteresses einer Dialysepraxis s auch BSG vom 17.8.2011 - B 6 KA 27/10 R - in RdNr 26-29, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) .

Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass der GBA die Sonderbedarfszulassung für den hinzutretenden zweiten Arzt gegenüber anderen Konstellationen privilegiert hat. Er durfte maßgeblich darauf abstellen, ob die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten auf mehr als 30 gestiegen ist (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV), und musste die Sonderbedarfszulassung nicht wie beim Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes auch davon abhängig machen, ob die zusätzlichen Patienten anderswo versorgt werden können.

b) Diese Privilegierung des Eintritts eines zweiten Arztes in eine bestehende Dialysepraxis genügt entgegen der Ansicht der Klägerin auch den Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V. Hiernach dürfen Sonderbedarfszulassungen nur "ausnahmsweise" erteilt werden, wenn sie "zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung in einem Versorgungsbereich unerlässlich sind".

Das Tatbestandsmerkmal "unerlässlich" ist auf das in Deutschland vorhandene, an den Bedürfnissen der Patienten ausgerichtete Versorgungsniveau zu beziehen. Eine Auslegung in der Weise, dass nur reale Versorgungsnotstände behoben werden dürften, ist weder geboten noch liegt sie der bisherigen Rechtsprechung des Senats zugrunde. Weder die Vorgabe in § 24 Buchst b letzter Satz BedarfsplRL, das Leistungsangebot von Krankenhäusern bei Sonderbedarfszulassungen außer Betracht zu lassen, noch die Aussage des Senats, Wartezeiten der Versicherten auf notwendige Untersuchungstermine von mehr als zwei Monaten dürften durch Sonderbedarfszulassungen vermieden werden(BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 6 RdNr 23 f; BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 20), passen zu einem Verständnis des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V als reiner Notstandsregelung. Vielmehr darf die Konkretisierung dieser Regelung auch an den Versorgungsbedürfnissen der Patienten unterhalb dieser Schwelle ausgerichtet sein; den Interessen der Patienten an zumutbaren Wartezeiten auch auf nicht vital indizierte Untersuchungen und an einem flächendeckenden Angebot an Dialyseplätzen darf der GBA Rechnung tragen.

c) Schließlich ist auch die Argumentation der Klägerin erfolglos, der Inhaber einer Dialysepraxis, deren Patientenzahl mehr als 30 betrage, sei nicht auswahlberechtigt, ob er einen weiteren Arzt in seine Dialysepraxis hereinnehmen wolle oder ob er seine Patientenzahl auf 30 begrenze. Eine Vorgabe derart, er müsse in letzterem Sinne verfahren, wenn eine andere nahegelegene Dialysepraxis versorgungsbereit sei, besteht nicht. In § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL ist ohne eine solche Einschränkung der Anspruch normiert, dass bei einer höheren Patientenzahl als 30 ein zweiter Arzt hereingenommen und dafür eine Sonderbedarfszulassung beansprucht werden kann. Dies hält sich aus den dargelegten Gründen im Rahmen des dem GBA zustehenden Beurteilungsspielraums.

d) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der sonstigen, von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen geboten.

Dies betrifft zB die Erwägung, der GBA dürfe Sonderbedarfszulassungen nicht maßgeblich von den Vorgaben der BlutreinigungsV, insbesondere dem Arzt-Patienten-Schlüssel, abhängig machen, weil rein qualitativ und nicht bedarfsplanerisch ausgerichtete Maßstäbe im Rahmen der Bedarfsplanung nicht beachtlich sein könnten. Indessen lässt sich dem Bundesrecht kein Verbot entnehmen, im Rahmen einer bedarfsplanerischen Bestimmung wie § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL auf eine Regelung wie § 5 Abs 7 Buchst c BlutreinigungsV zu verweisen, die qualitativ ausgerichtet ist und die sowohl für zulassungsgesperrte als auch für nicht gesperrte Bereiche gilt; keine der für Rechtsnorm-Verweisungen bestehenden Begrenzungen greift hier ein (vgl zu diesen aus dem Blick des Verfassungsrechts: Th. Clemens, Die Verweisung von einer Rechtsnorm auf andere Vorschriften - insbesondere ihre Verfassungsmäßigkeit -, AöR 111 <1986>, S 63, 83 ff) .

Auch bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Regelung des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV den Anspruch auf eine Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt gerade von der Schwelle der Überschreitung der Patientenzahl von 30 abhängig macht. Anhaltspunkte dafür, dass die Grenzziehung bei der Patientenzahl von 30 sachwidrig sein und damit der Einschätzungsspielraum überschritten sein könnte, sind nicht ersichtlich und auch nicht von den Beteiligten geltend gemacht worden.

3. Kommt es für die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL an den zweiten Arzt in der Dialysepraxis mithin maßgeblich darauf an, ob die Voraussetzungen der BlutreinigungsV erfüllt sind, so ergibt sich, dass die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. nicht zu beanstanden ist. Das SG hat im angefochtenen Urteil - den Ausführungen des Beklagten im angefochtenen Bescheid folgend - die Erfüllung der Voraussetzungen der BlutreinigungsV bejaht; an dessen Tatsachenfeststellungen ist das Revisionsgericht gebunden (vgl § 163 SGG). Das SG hat auch die Vorgaben für die Erteilung eines Versorgungsauftrages gemäß § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der BlutreinigungsV (insbesondere § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1) geprüft und deren Erfüllung durch den Eintritt des Beigeladenen zu 7. in die Dialysepraxis des Dr. H. bejaht. Da diese vom SG vorgenommene Überprüfung revisionsrechtlich relevante Fehler nicht erkennen lässt, ist deren Ergebnis zugrunde zu legen. Hier bedarf es nicht der Erörterung der weiteren Frage, ob diese Überprüfung des SG überhaupt erforderlich war oder ob die von der KÄV gemäß § 24 Buchst e BedarfsplRL erteilte Zusicherung, sofern nicht angefochten, als bindend zugrunde zu legen ist.

C. Die von der Klägerin erhobene Rüge der Gehörsverletzung (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) ist erfolglos. Sie rügt unter diesem Gesichtspunkt, das SG habe ihr Vorbringen, der Wortlaut des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL trage den Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V nicht ausreichend Rechnung, nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht bzw nicht ausreichend in seine Erwägungen einbezogen. Diese Rüge greift erkennbar nicht durch; das SG hat nämlich gerade wegen dieser von ihm erörterten Rechtsfrage die Revision zugelassen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten Beigeladener ist nur hinsichtlich des Beigeladenen zu 7. veranlasst; nur dieser hat im Revisionsverfahren einen Antrag gestellt (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).