Bundessozialgericht Urteil, 07. Apr. 2016 - B 5 AL 1/15 R

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Pflichtversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung ab dem 1.7.2010.

Die im Jahre 1953 geborene Klägerin bezog vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 - unterbrochen durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit - von der Beklagten Arbeitslosengeld. In der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 nahm sie an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund finanzierten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teil und erhielt von dieser Übergangsgeld. Zum 1.7.2010 machte sich die Klägerin selbständig.

Ihren am 29.6.2010 gestellten Antrag auf Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2010 ab.

Die hiergegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG Köln vom 22.3.2011). Die Berufung der Klägerin hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22.11.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine Berechtigung zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 28a SGB III zu. Die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III (in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - aF) seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein solches sei durch den Bezug von Übergangsgeld durch die Deutsche Rentenversicherung Bund während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht begründet worden. § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III begründe ein Versicherungspflichtverhältnis nur für Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation. Auch habe die Klägerin unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III, sondern vielmehr von der Deutschen Rentenversicherung Bund Übergangsgeld nach dem SGB VI bezogen. Ebenso wenig habe die Klägerin unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III deswegen bezogen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage gehabt habe, welcher durch die Auszahlung des Übergangsgelds durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) zum Ruhen gekommen sei. Eine Sozialleistung werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erst dann bezogen, wenn sie tatsächlich zufließe. Dass dieses sprachliche Verständnis auch mit den Vorstellungen des Gesetzgebers übereinstimme, werde im Vergleich mit § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) deutlich. Nach dieser Vorschrift könne die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit mit einem Gründungszuschuss gefördert werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" gehabt habe. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF für eine Pflichtversicherung auf Antrag den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach diesem Buch im unmittelbaren Vorfeld der Selbständigkeit verlange, genüge das bloße Innehaben eines Anspruchs insoweit nicht. Jedenfalls dann, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer anderen Sozialleistung ruhe, könne das bloße Bestehen des Stammrechts die von § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF geforderte Nähe zur Versichertengemeinschaft nicht begründen. Denn in diesem Fall bestehe das aus der tatsächlichen Leistungsbeziehung abgeleitete besondere Näheverhältnis allein zu dem anderen Sozialleistungsträger, nicht aber zur Beklagten. Der Senat verkenne nicht, dass das alleinige Abstellen auf den tatsächlichen Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III in Fällen wie dem der Klägerin zu dem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis führe, dass eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nur durch eine erneute Inanspruchnahme des noch nicht ausgeschöpften Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach Durchlaufen der Rehabilitationsmaßnahme erreicht werden könne. Zulässige Grenze jeder Auslegung sei jedoch der im systematischen Zusammenhang zu interpretierende Wortlaut der jeweiligen Norm. Diese Grenze werde überschritten, wollte man das Bestehen eines ruhenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld genügen lassen. Schließlich handele es sich bei der von dem Träger der Rentenversicherung finanzierten Teilhabeleistung nicht um eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung der Klägerin.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 28a SGB III aF. Das LSG habe Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Zum einen habe sie, die Klägerin, unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III bezogen. Hierzu gehörten auch Übergangsgelder bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 116 SGB III. In gleicher Weise führe ihr verbleibender Restanspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage zu einer Berechtigung der Weiterversicherung. Schon das Bestehen eines derartigen Anspruchs genüge der von § 28a SGB III aF geforderten Nähe zur Versichertengemeinschaft. Eine derartige Auslegung sei mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und zudem nach deren Sinn und Zweck geboten. Dieser gehe dahin, den Verbleib von bestimmten Personen in der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten, bei denen die Voraussetzungen für eine weitere Pflichtversicherung durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr vorlägen. Angesichts dessen könne und müsse der Begriff des Bezugs einer Entgeltersatzleistung iS des § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF dahin verstanden werden, dass das Bestehen eines Stammrechts ausreiche. Das LSG sei zu einem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis gelangt, wie es selbst einräume.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin ist nicht ab 1.7.2010 in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

1. Zutreffend hat die Klägerin die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung verbunden, dass für sie ab 1.7.2010 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Da die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III auf einen Antrag hin kraft Gesetzes eintritt, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es der Erhebung einer Verpflichtungsklage nicht(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11 und Nr 7 RdNr 11). Für die begehrte Feststellung besteht das gemäß § 55 Abs 1 Nr 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9 mwN).

2. In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 28a SGB III (in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - nachfolgend aF) für eine Weiterversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung liegen nicht vor.

Nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF können Personen - unter den in S 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 1 S 3 SGB III aF) ist Voraussetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit … mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat"(Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht"(Nr 3).

Ob die Klägerin zum 1.7.2010 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen und ausgeübt hat, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, ist für den erkennenden Senat mangels entsprechender Feststellungen des LSG nicht beurteilbar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin einer selbständigen Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF nachgegangen(vgl zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15) und ggf in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig geworden ist.

Gleichwohl ist dem Senat eine abschließende Entscheidung möglich. Von den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 1 bis 3 SGB III aF liegen jedenfalls die der Nr 2 nicht vor. Die Klägerin hat unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 weder in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden (dazu a) noch eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen (dazu b) oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt (dazu c).

a) Die Klägerin hat in der Zeit vom 1.7.2009 bis zum 30.6.2010 an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen und von dieser Übergangsgeld erhalten. Hierdurch ist kein Versicherungspflichtverhältnis nach dem Ersten Abschnitt des SGB III begründet worden. Insbesondere ist keine Versicherungspflicht gemäß § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III eingetreten.

Nach dieser Vorschrift sind - unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen - Personen ua in der Zeit versicherungspflichtig, für die sie von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen. Zwar ist der Wortlaut der Norm nicht ganz eindeutig und könnte vordergründig dahin zu verstehen sein, dass der Betroffene während des Bezugs von Übergangsgeld unabhängig von der Zielrichtung der Maßnahme immer dann versicherungspflichtig ist, wenn die Leistung von einem Träger der medizinischen Rehabilitation - zB einem Rentenversicherungsträger nach dem SGB VI - gewährt wird. Wie bereits der 11a. Senat des BSG (Beschluss vom 21.3.2007 - B 11a AL 171/06 B - SozR 4-4300 § 26 Nr 5 RdNr 7) entschieden hat, ergibt sich aber aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte eindeutig, dass § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ausschließlich Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme erfasst. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Nach § 124 Abs 3 Nr 5 SGB III in der ursprünglichen Fassung bzw nach § 124 Abs 3 S 1 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) werden in die Rahmenfrist Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld wegen einer berufsfördernden Maßnahme bezogen hat, nicht eingerechnet. Diese Privilegierung wäre nicht erforderlich, wenn es sich bereits um eine Zeit der Versicherungspflicht handeln würde (vgl § 123 Abs 1 S 1 SGB III in der vom 1.8.2009 bis 31.3.2012 geltenden Fassung). Zudem enthalten die Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks 13/4941 S 158 zu § 26 Abs 2) die eindeutige Aussage, dass Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld wegen der Teilnahme an einer berufsfördernden Maßnahme zur Rehabilitation nicht als Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses zu berücksichtigen sind.

b) Die Klägerin hat auch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen. Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III definierte zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 1.7.2010 abschließend § 116 SGB III (in der vom 1.4.2006 bis 31.3.2012 geltenden Fassung - nachfolgend aF) (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 17 mwN).

aa) Das der Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Bund gezahlte Übergangsgeld während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben fällt nicht unter diese Vorschrift. Zwar führt § 116 Nr 3 SGB III aF als Entgeltersatzleistung Übergangsgeld bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf. § 116 SGB III aF bezieht sich jedoch ausschließlich auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und stellt insoweit in Nr 3 allein auf Übergangsgeld iS von § 160 ff SGB III (in der vom 30.12.2008 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ab (vgl Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116). Die Klägerin hat indes Übergangsgeld gemäß § 20 SGB VI bezogen.

bb) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 Altern 2 SGB III aF in Anbetracht des von der Klägerin in der Zeit vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes erfüllt. Zwar handelt es sich hierbei gemäß § 116 Nr 1 SGB III aF um eine Entgeltersatzleistung nach diesem Gesetz. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld jedoch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 bezogen. Der 12. Senat des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/10 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 22) hat unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 28a SGB III und der Gesetzesmaterialien entschieden, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Norm nur vorliegt, wenn die Lücke zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr als einen Monat beträgt. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten(BSG aaO RdNr 18 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1). Dies zeigt, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten (BSG aaO RdNr 18). Der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen ist danach eng zu ziehen(BSG aaO RdNr 22). Dementsprechend heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1; zustimmend ua Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 72, Stand Dezember 2013; Wagner in GK-SGB III, § 28a RdNr 18, Stand März 2011; wohl auch Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9). Dieser Zeitraum ist im Fall der Klägerin deutlich überschritten.

cc) Die Klägerin hat auch nicht deswegen unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen, weil sie nach den Feststellungen des LSG noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage hatte, der während des Bezugs von Übergangsgeld in der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ruhte (so auch Scheidt in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 47; Ulmer, BeckOK SGB III, § 28a RdNr 12, Stand 1.3.2013; aA Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 28a RdNr 6a; Schlegel aaO § 28a RdNr 71; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 41, Stand 1/14).

(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm.

Der 11. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5 RdNr 15) zu § 124 Abs 3 S 1 Nr 1 SGB III (in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung) ausgeführt, der Begriff "Bezug" der Leistung erfordere einen tatsächlichen Bezug (so auch Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12 und 13 zu § 57 SGB III). Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Dem schließt sich der erkennende Senat im Rahmen der Auslegung des § 28a SGB III, der Nachfolgeregelung von § 124 Abs 3 SGB III(vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20), an.

Der Begriff "Bezug" einer Leistung ist schon nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und bedeutet, eine Leistung erhalten (vgl Duden Bd 10, 4. Aufl 2010, S 219 Begriff "beziehen" Nr 2).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bezug" in § 28a SGB III in einem anderen Sinn verwandt haben könnte. Vielmehr zeigt - worauf das LSG zu Recht hinweist - die in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF normierte Voraussetzung "Entgeltersatzleistung … bezogen" im Vergleich zu der in § 57 Abs 2 S 1 Nr 1a SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung) für den Gründungszuschuss normierten Voraussetzung "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen", dass der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch als solchem und dessen Realisierung unterscheidet.

Ebenso wenig spricht für einen anderen Wortsinn, dass die Rechtsprechung des BSG zu anderen, gleichfalls auf den Leistungsbezug abstellenden Vorschriften einen realisierbaren Anspruch (vgl zu § 105b AFG BSG SozR 4100 § 105b AFG Nr 3 und 6; BSG Urteil vom 20.2.2002 - B 11 AL 59/01 R - Juris und zu § 126 SGB III BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - Juris) oder sogar ruhenden Anspruch (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 zu § 55a AFG) als ausreichend angesehen hat. § 28a SGB III ist mit Wirkung vom 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) eingefügt und seitdem mehrfach, zuletzt durch Art 2 des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) geändert worden. Bereits im Jahr 2008 hatte der 11. Senat des BSG (Urteil vom 29.10.2008 - B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5) zu § 124 Abs 3 SGB III, der Vorgängerregelung des § 28a SGB III, klargestellt, dass der Begriff "Bezug" einen tatsächlichen Zufluss der Leistung erfordere und der Wortlaut des Gesetzes insoweit eindeutig sei. Hätte der Gesetzgeber § 28a SGB III einen anderen Sinngehalt beilegen wollen, wäre davon auszugehen, dass er die Vorschrift entsprechend geändert hätte.

(2) Ebenso wenig spricht Sinn und Zweck der Norm für ein anderes Verständnis. Wie bereits oben dargelegt (vgl II 2 b bb) gebietet dieser vielmehr, den Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen eng zu ziehen.

(3) Die hier vertretene Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 98, 365, 385; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Art 3 Abs 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder ein sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Dabei ist im Bereich der Sozialversicherung einerseits die hohe Bedeutung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer finanziellen Stabilität für das gemeine Wohl und andererseits die diesbezüglich gegebene weitgehende sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten (vgl BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 84).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben lässt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die Begrenzung der Versicherungsberechtigung auf unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Leistungsbezug stehende Personen nicht feststellen. Dem geltenden Recht ist eine allgemeine Versicherungsberechtigung aller Selbständigen in der Arbeitslosenversicherung fremd (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 22) und die Einbeziehung dieses Personenkreises mit Risiken für die Arbeitslosenversicherung verbunden (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Dass der in der sozialpolitischen Gestaltung weitgehend freie Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung, manifestiert durch den Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (vgl auch BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 18), das Privileg einer Versicherungsberechtigung gewährt hat, ist sachlich einleuchtend und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(4) Ob dieses Ergebnis sozialpolitisch wünschenswert ist oder nicht, ist für die Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF ohne Bedeutung. Zwar gehört es zu den Aufgaben der Dritten Gewalt, das Recht fortzuentwickeln. Dieser Befugnis sind jedoch mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art 20 Abs 3 GG) Grenzen gesetzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG NJW 2011, 836 Textziffer 53 mwN).

c) Die Klägerin hat schließlich unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 auch keine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt, sondern vielmehr an einer von der gesetzlichen Rentenversicherung durchgeführten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 24. September 2008 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X über die Berechtigung zur freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit einer Existenzgründung.

Der Kläger war vom 1.9.1970 bis 31.5.2001 versicherungs- bzw beitragspflichtig beschäftigt. Vom 1.6.2001 an bewilligte ihm die beklagte Bundesagentur für Arbeit Arbeitslosengeld. Sie hob diese Leistungsbewilligung zum 2.9.2001 wegen Teilnahme an einer "beruflichen Weiterbildungsmassnahme ab 03.09.01" auf (Bescheid vom 11.9.2001). Vom 3.9. bis 14.10.2001 bewilligte sie ihm 3509,45 DM Unterhaltsgeld gemäß § 4 Abs 3 der "Richtlinien für aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds mitfinanzierte zusätzliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen im Bereich des Bundes" (ESF-RL) und übernahm darüber hinaus 3876 DM Lehrgangskosten nach § 5 ESF-RL (Bescheid vom 11.10.2001). Seit dem 15.10.2001 ist der Kläger mit mehr als 15 Stunden wöchentlich selbstständig tätig.

Am 12.1.2006 beantragte der Kläger die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung ab 1.4.2006. Dies lehnte die Beklagte ab, weil er nicht iS von § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III "unmittelbar" vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen habe(Bescheid vom 5.4.2006). Dem später unter Hinweis auf die seinerzeitige Bewilligung des ESF-Unterhaltsgeldes gestellten Antrag des Klägers auf Rücknahme des ablehnenden Bescheides entsprach die Beklagte nicht, weil der Bezug dieser Leistung keinen SGB III-Leistungsbezug dargestellt habe (Bescheid vom 8.6.2006; Widerspruchsbescheid vom 11.7.2006).

Beim SG (Gerichtsbescheid vom 25.7.2007) und beim LSG ist der Kläger ohne Erfolg geblieben, da der Bescheid vom 5.4.2006 nicht iS von § 44 SGB X rechtswidrig gewesen sei. Der Kläger sei nicht nach § 28a SGB III zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt gewesen, weil - wie das BSG bereits entschieden habe(Urteil vom 17.5.2001 - B 7 AL 42/00 R - SozR 3-4100 § 107 Nr 11) - das vor der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bezogene ESF-Unterhaltsgeld keine SGB III-Entgeltersatzleistung sei. Der Wortlaut des § 28a SGB III sei insoweit eindeutig und schließe eine Analogie aus, wie auch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sei (LSG-Urteil vom 24.9.2008).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 28a SGB III, der zumindest habe analog angewandt werden müssen. Da die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung ua ausdrücklich für den Personenkreis der Selbstständigen geschaffen worden sei, müssten darunter alle in ihrer Selbstständigkeit geförderten Personen fallen, unabhängig von der Dauer der ihnen zuteil gewordenen Fördermaßnahmen. Weil die Beklagte vor Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig vorbereitend die Teilnahme an mehr als vierwöchigen Fortbildungskursen anordne und dafür ESF-Unterhaltsgeld gewähre, könne diese Bewilligungspraxis der Weiterversicherungsmöglichkeit nicht entgegenstehen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ein "unmittelbarer" Anschluss der aufgenommenen selbstständigen Tätigkeit an ein Versicherungspflichtverhältnis bzw an den Bezug einer Entgeltersatzleistung iS von § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB IIl sei nur bei Unterbrechungen von höchstens einem Monat zu bejahen. Dieser Zeitraum sei hier überschritten worden.

1. Der Senat konnte über die Revision des Klägers im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§ 124 Abs 2 SGG).

2. Die zulässige Revision ist unbegründet.

Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass die beklagte Bundesagentur für Arbeit den Bescheid vom 5.4.2006, der die Berechtigung des Klägers zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung ab 1.4.2006 verneint hatte, nicht nach § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X zurücknehmen muss. Anders als der Kläger geltend macht und diese Regelung voraussetzt, hatte die Beklagte bei Erlass des genannten Bescheides das Recht richtig angewandt.

a) In Bezug auf den Bescheid vom 5.4.2006 reichte die Anfechtung verbunden mit dem auf die Feststellung gerichteten Begehren aus, dass für den Kläger ab 1.4.2006 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Da auf einen (begründeten) Weiterversicherungsantrag hin die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III kraft Gesetzes eintritt, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es demgegenüber keines Verpflichtungsantrags(vgl Senatsurteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R, RdNr 9).

b) Der Kläger war indessen der Sache nach nicht gemäß § 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2, Satz 2 SGB III(eingefügt mW zum 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) nach dem Recht der Arbeitsförderung ab 1.4.2006 versicherungspflichtig.

Nach dieser Regelung können Selbstständige - unter im Folgenden näher umschriebenen Voraussetzungen - ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag begründen, wenn sie eine selbstständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Voraussetzung dafür ist nach § 28a Abs 1 Satz 2 SGB III neben einer Antragstellung bis 31.12.2006 (§ 28a Abs 2 Satz 2, § 434j Abs 2 SGB III) ua, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit … mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen hat" (Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht"(Nr 3). Diese kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen lagen in Bezug auf die am 15.10.2001 aufgenommene und ausgeübte selbstständige Tätigkeit des Klägers und seinen mit Wirkung ab 1.4.2006 gestellten - noch fristgerechten (dazu näher allgemein Senatsurteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 1/10 R, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) - Antrag vom 12.1.2006 nicht vor. Denn es fehlte die von § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III verlangte Unmittelbarkeit zwischen einem der dort genannten Sachverhalte als Anknüpfungspunkt der Weiterversicherung und der vom LSG festgestellten Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit des Klägers am 15.10.2001.

c) Wie außer Streit ist, stand der Kläger nicht "unmittelbar" vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit am 15.10.2001 in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter; dieses war nach den Feststellungen des LSG nämlich bereits am 31.5.2001 beendet worden.

Dass der Kläger vom 3.9. bis 14.10.2001 - insoweit unmittelbar vor Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit - Unterhaltsgeld gemäß § 4 Abs 3 ESF-RL bezog, erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen nicht(dazu aa). Der Kläger erhielt auch nicht infolge seines Arbeitslosengeldbezugs "unmittelbar" vor dem genannten Zeitpunkt eine "Entgeltersatzleistung nach diesem Buch", weil sein ab 1.6.2001 erfolgter Arbeitslosengeldbezug mit Wirkung zum 2.9.2001 geendet hatte (dazu bb).

aa) Wie das BSG bereits entschieden hat, begründet die Zeit des Bezugs von ESF-Unterhaltsgeld weder ein Versicherungspflichtverhältnis noch stellt dieser Leistungsbezug eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III dar (vgl BSG SozR 3-4100 § 107 Nr 11 S 48; BSG SozR 4-4300 § 22 Nr 1 RdNr 13). Schon der Wortlaut des § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III stellt ausdrücklich nur auf "eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch" ab und greift damit zugleich allein auf die Binnenregelungssystematik innerhalb des SGB III zurück. Die "Entgeltersatzleistungen" iS des SGB III definiert - abschließend - § 116 SGB III(vgl auch BSG Urteil vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R, RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; ferner zB: Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116 RdNr 1 und § 28a RdNr 2; Scheidt in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 3. Aufl 2008, § 28a RdNr 48; erweiternd auf Leistungen mit Entgeltersatzcharakter: Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand Dezember 2010, § 28a RdNr 65). Da das ESF-Unterhaltsgeld in dieser Regelung nicht aufgeführt wird und sie nach Wortlaut und Systematik keine Erweiterungsmöglichkeit auf andere Leistungen eröffnet, scheiden schon von daher eine erweiternde Auslegung oder die Annahme einer Regelungslücke aus, die eine analoge Anwendung auf andere Leistungen mit allgemeinem Bezug zum Arbeitsförderungsrecht rechtfertigen könnte.

Dieses Auslegungsergebnis wird im Lichte der Motive des Gesetzgebers, dem von Verfassungs wegen ein weiter sozialpolitischer Gestaltungsspielraum zusteht, durch Sinn und Zweck der Regelung gestützt. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, "ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten"(so Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Entwurf eines Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nummer 20; vgl auch Schlegel, aaO, § 28a RdNr 2). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (so Gesetzesbegründung, aaO, zu Nummer 20 zu Absatz 1). Hieraus wird deutlich, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten, wobei sich diese Beziehung entweder in einem Versicherungspflichtverhältnis oder dem Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung manifestieren muss. Dann aber verbietet sich eine erweiternde Auslegung, die eine Loslösung und Lockerung von diesen Grundgedanken bewirken würde, etwa eine solche, die einen Leistungsbezug, der auf Bestimmungen außerhalb des SGB III beruht, ausreichen lässt. Dem ESF-Unterhaltsgeld fehlt indessen gerade ein anwartschaftsbegründender Charakter iS des SGB III (vgl BSG SozR 3-4100 § 107 Nr 11 S 48, 51 ff), es wird nach Maßgabe vorhandener Fördermittel gewährt und auf diese Leistung besteht nicht einmal ein Rechtsanspruch; es handelt sich in erster Linie um eine arbeitsmarktpolitisch motivierte und auf die Flankierung und Sicherung von Existenzgründungen bezogene Leistungen (vgl zum Charakter von ESF-Leistungen zB BSG SozR 4-4300 § 22 Nr 1 RdNr 13 ff; Schlegel in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 37 RdNr 28 ff). Bezöge man derartige Leistungen in den Regelungsbereich des § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III mit ein, ginge dies über die Vorstellung des Gesetzgebers hinaus, dass der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung begünstigten Personen eng zu ziehen sei, und es bestünde die Gefahr, dass die Begründung von Versicherungspflichtverhältnissen letztlich von bloßen Zufällen (zB von noch ausreichend vorhandenen ESF-Fördermitteln) abhinge.

bb) Dass der Kläger im Vorfeld der Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit zum 15.10.2001 vom 1.6. bis zum 2.9.2001 Arbeitslosengeld bezogen hatte, erfüllt ebenfalls nicht die Voraussetzung des § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III. Denn danach ist erforderlich, dass der Betroffene "unmittelbar" vor dem genannten Zeitpunkt eine SGB III-Entgeltersatzleistung bezog.

Im Falle des Klägers wurde der Arbeitslosengeldbezug von der Beklagten mit Wirkung zum 2.9.2001 beendet, wie der nicht angegriffene und deshalb bestandskräftige Bescheid vom 11.9.2001 festlegte. Diese getroffene und im nachhinein von der Beklagten nicht revidierte Regelung ist auch für den Senat bindend (vgl zur Bindungswirkung früherer Leistungsbewilligungen für Folgeleistungen allgemein zB BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31; BSG Urteil vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R, RdNr 17, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Die zwischen dem 2.9.2001 (= letzter Tag des Arbeitslosengeldbezugs) und dem 15.10.2001 (= Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit) bestehende Lücke von knapp sechs Wochen steht der vom Kläger begehrten Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung entgegen. Ein "unmittelbar" vor Aufnahme der Selbstständigkeit liegender Bezug von Arbeitslosengeld als derjenige einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III kann darin nicht mehr gesehen werden.

Wie unter aa) dargestellt, ist der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen nach Sinn und Zweck der Vorschrift eng zu ziehen, wie sich in der engen Verbindung zwischen einer in der Vergangenheit liegenden längeren Zugehörigkeit zum System der Arbeitslosenversicherung und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zeigt. Dementsprechend heißt es zwar nicht im Gesetzestext selbst, wohl aber in den insoweit für die Auslegung maßgeblich mit heranzuziehenden Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss im Sinne der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (aaO, BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nummer 20 zu Absatz 1, letzter Satz). Dieser Zeitraum, der die "Unmittelbarkeit" sachgerecht gegen relevante Unterbrechungen abgrenzt (ebenso zB: Brand, aaO, § 28a RdNr 7; Scheidt, aaO, § 28a RdNr 51; Schlegel in Eicher/Schlegel, aaO, § 28a RdNr 66; Wagner in GK-SGB III, Stand März 2011, § 28a RdNr 18; Fuchs in Gagel, SGB II/SGB III, § 28a SGB III RdNr 4; Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9; Timme in Hauck/Noftz/Voelzke, SGB III, K § 28a RdNr 27), ist im Falle des Klägers überschritten.

Dem steht nicht entgegen, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des 11. Senats des BSG für den Anspruch auf einen Gründungszuschuss für Existenzgründer gemäß § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III(idF des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl I 1706) keine "Nahtlosigkeit" erforderlich ist, sondern ein "enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und einem vorausgehenden Arbeitslosengeldanspruch" ausreicht, der mit "etwa einem Monat" bemessen wird (so BSG Urteil vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R, Leitsatz und RdNr 24, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Abgesehen davon, dass diese Regelung anders als § 28a SGB III das Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" nicht enthält, wäre der maßgebliche Zeitraum im Falle des Klägers selbst unter Zugrundelegung und bei Übertragung dieser Rechtsprechung überschritten.

d) Der Kläger kann schließlich auch keinen Erfolg mit seinem Revisionsvorbringen haben, die Bewilligung von ESF-Unterhaltsgeld könne nicht zum Ausschluss der Weiterversicherungsmöglichkeit nach § 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2, Satz 2 SGB III führen, weil die Beklagte vor der Förderung einer Aufnahme selbstständiger Tätigkeiten obligatorisch vorbereitend die Teilnahme an mehr als vierwöchigen Fortbildungskursen anordne und dafür gezielt speziell ESF-Unterhaltsgeld gewähre. Das damit verbundene neue tatsächliche Vorbringen zur Bewilligungspraxis der Beklagten steht einer Berücksichtigung im Revisionsverfahren entgegen (vgl §§ 162, 163 SGG). Auch wenn sich bei einer systematischen gezielten Ausgrenzung potenziell nach § 28a SGB III Weiterversicherungsberechtigter durch eine bestimmte Bewilligungspraxis im Vorfeld der Aufnahme selbstständiger Tätigkeiten möglicherweise an Rechtsmissbrauch denken ließe, wäre dies hier nicht ohne Weiteres anzunehmen. Abgesehen davon, dass der Kläger seine Revision nicht auf eine entsprechende Rüge unterlassener Sachaufklärung durch das LSG gestützt hat, wäre insoweit auch in den Blick zu nehmen, dass ihm zur Ermöglichung der selbstständigen Tätigkeit nicht nur ESF-Unterhaltsgeld, sondern darüber hinaus zusätzlich Lehrgangskosten in nicht unerheblicher Höhe gewährt wurden (vgl dazu auch § 57 Abs 2 Satz 3 aE SGB III idF ab 1.8.2006, BGBl I 1706).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Pflichtversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung ab dem 1.7.2010.

Die im Jahre 1953 geborene Klägerin bezog vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 - unterbrochen durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit - von der Beklagten Arbeitslosengeld. In der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 nahm sie an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund finanzierten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teil und erhielt von dieser Übergangsgeld. Zum 1.7.2010 machte sich die Klägerin selbständig.

Ihren am 29.6.2010 gestellten Antrag auf Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2010 ab.

Die hiergegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG Köln vom 22.3.2011). Die Berufung der Klägerin hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22.11.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine Berechtigung zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 28a SGB III zu. Die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III (in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - aF) seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein solches sei durch den Bezug von Übergangsgeld durch die Deutsche Rentenversicherung Bund während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht begründet worden. § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III begründe ein Versicherungspflichtverhältnis nur für Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation. Auch habe die Klägerin unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III, sondern vielmehr von der Deutschen Rentenversicherung Bund Übergangsgeld nach dem SGB VI bezogen. Ebenso wenig habe die Klägerin unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III deswegen bezogen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage gehabt habe, welcher durch die Auszahlung des Übergangsgelds durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) zum Ruhen gekommen sei. Eine Sozialleistung werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erst dann bezogen, wenn sie tatsächlich zufließe. Dass dieses sprachliche Verständnis auch mit den Vorstellungen des Gesetzgebers übereinstimme, werde im Vergleich mit § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) deutlich. Nach dieser Vorschrift könne die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit mit einem Gründungszuschuss gefördert werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" gehabt habe. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF für eine Pflichtversicherung auf Antrag den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach diesem Buch im unmittelbaren Vorfeld der Selbständigkeit verlange, genüge das bloße Innehaben eines Anspruchs insoweit nicht. Jedenfalls dann, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer anderen Sozialleistung ruhe, könne das bloße Bestehen des Stammrechts die von § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF geforderte Nähe zur Versichertengemeinschaft nicht begründen. Denn in diesem Fall bestehe das aus der tatsächlichen Leistungsbeziehung abgeleitete besondere Näheverhältnis allein zu dem anderen Sozialleistungsträger, nicht aber zur Beklagten. Der Senat verkenne nicht, dass das alleinige Abstellen auf den tatsächlichen Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III in Fällen wie dem der Klägerin zu dem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis führe, dass eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nur durch eine erneute Inanspruchnahme des noch nicht ausgeschöpften Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach Durchlaufen der Rehabilitationsmaßnahme erreicht werden könne. Zulässige Grenze jeder Auslegung sei jedoch der im systematischen Zusammenhang zu interpretierende Wortlaut der jeweiligen Norm. Diese Grenze werde überschritten, wollte man das Bestehen eines ruhenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld genügen lassen. Schließlich handele es sich bei der von dem Träger der Rentenversicherung finanzierten Teilhabeleistung nicht um eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung der Klägerin.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 28a SGB III aF. Das LSG habe Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Zum einen habe sie, die Klägerin, unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III bezogen. Hierzu gehörten auch Übergangsgelder bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 116 SGB III. In gleicher Weise führe ihr verbleibender Restanspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage zu einer Berechtigung der Weiterversicherung. Schon das Bestehen eines derartigen Anspruchs genüge der von § 28a SGB III aF geforderten Nähe zur Versichertengemeinschaft. Eine derartige Auslegung sei mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und zudem nach deren Sinn und Zweck geboten. Dieser gehe dahin, den Verbleib von bestimmten Personen in der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten, bei denen die Voraussetzungen für eine weitere Pflichtversicherung durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr vorlägen. Angesichts dessen könne und müsse der Begriff des Bezugs einer Entgeltersatzleistung iS des § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF dahin verstanden werden, dass das Bestehen eines Stammrechts ausreiche. Das LSG sei zu einem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis gelangt, wie es selbst einräume.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin ist nicht ab 1.7.2010 in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

1. Zutreffend hat die Klägerin die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung verbunden, dass für sie ab 1.7.2010 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Da die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III auf einen Antrag hin kraft Gesetzes eintritt, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es der Erhebung einer Verpflichtungsklage nicht(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11 und Nr 7 RdNr 11). Für die begehrte Feststellung besteht das gemäß § 55 Abs 1 Nr 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9 mwN).

2. In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 28a SGB III (in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - nachfolgend aF) für eine Weiterversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung liegen nicht vor.

Nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF können Personen - unter den in S 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 1 S 3 SGB III aF) ist Voraussetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit … mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat"(Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht"(Nr 3).

Ob die Klägerin zum 1.7.2010 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen und ausgeübt hat, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, ist für den erkennenden Senat mangels entsprechender Feststellungen des LSG nicht beurteilbar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin einer selbständigen Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF nachgegangen(vgl zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15) und ggf in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig geworden ist.

Gleichwohl ist dem Senat eine abschließende Entscheidung möglich. Von den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 1 bis 3 SGB III aF liegen jedenfalls die der Nr 2 nicht vor. Die Klägerin hat unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 weder in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden (dazu a) noch eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen (dazu b) oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt (dazu c).

a) Die Klägerin hat in der Zeit vom 1.7.2009 bis zum 30.6.2010 an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen und von dieser Übergangsgeld erhalten. Hierdurch ist kein Versicherungspflichtverhältnis nach dem Ersten Abschnitt des SGB III begründet worden. Insbesondere ist keine Versicherungspflicht gemäß § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III eingetreten.

Nach dieser Vorschrift sind - unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen - Personen ua in der Zeit versicherungspflichtig, für die sie von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen. Zwar ist der Wortlaut der Norm nicht ganz eindeutig und könnte vordergründig dahin zu verstehen sein, dass der Betroffene während des Bezugs von Übergangsgeld unabhängig von der Zielrichtung der Maßnahme immer dann versicherungspflichtig ist, wenn die Leistung von einem Träger der medizinischen Rehabilitation - zB einem Rentenversicherungsträger nach dem SGB VI - gewährt wird. Wie bereits der 11a. Senat des BSG (Beschluss vom 21.3.2007 - B 11a AL 171/06 B - SozR 4-4300 § 26 Nr 5 RdNr 7) entschieden hat, ergibt sich aber aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte eindeutig, dass § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ausschließlich Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme erfasst. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Nach § 124 Abs 3 Nr 5 SGB III in der ursprünglichen Fassung bzw nach § 124 Abs 3 S 1 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) werden in die Rahmenfrist Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld wegen einer berufsfördernden Maßnahme bezogen hat, nicht eingerechnet. Diese Privilegierung wäre nicht erforderlich, wenn es sich bereits um eine Zeit der Versicherungspflicht handeln würde (vgl § 123 Abs 1 S 1 SGB III in der vom 1.8.2009 bis 31.3.2012 geltenden Fassung). Zudem enthalten die Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks 13/4941 S 158 zu § 26 Abs 2) die eindeutige Aussage, dass Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld wegen der Teilnahme an einer berufsfördernden Maßnahme zur Rehabilitation nicht als Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses zu berücksichtigen sind.

b) Die Klägerin hat auch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen. Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III definierte zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 1.7.2010 abschließend § 116 SGB III (in der vom 1.4.2006 bis 31.3.2012 geltenden Fassung - nachfolgend aF) (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 17 mwN).

aa) Das der Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Bund gezahlte Übergangsgeld während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben fällt nicht unter diese Vorschrift. Zwar führt § 116 Nr 3 SGB III aF als Entgeltersatzleistung Übergangsgeld bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf. § 116 SGB III aF bezieht sich jedoch ausschließlich auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und stellt insoweit in Nr 3 allein auf Übergangsgeld iS von § 160 ff SGB III (in der vom 30.12.2008 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ab (vgl Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116). Die Klägerin hat indes Übergangsgeld gemäß § 20 SGB VI bezogen.

bb) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 Altern 2 SGB III aF in Anbetracht des von der Klägerin in der Zeit vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes erfüllt. Zwar handelt es sich hierbei gemäß § 116 Nr 1 SGB III aF um eine Entgeltersatzleistung nach diesem Gesetz. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld jedoch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 bezogen. Der 12. Senat des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/10 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 22) hat unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 28a SGB III und der Gesetzesmaterialien entschieden, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Norm nur vorliegt, wenn die Lücke zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr als einen Monat beträgt. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten(BSG aaO RdNr 18 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1). Dies zeigt, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten (BSG aaO RdNr 18). Der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen ist danach eng zu ziehen(BSG aaO RdNr 22). Dementsprechend heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1; zustimmend ua Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 72, Stand Dezember 2013; Wagner in GK-SGB III, § 28a RdNr 18, Stand März 2011; wohl auch Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9). Dieser Zeitraum ist im Fall der Klägerin deutlich überschritten.

cc) Die Klägerin hat auch nicht deswegen unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen, weil sie nach den Feststellungen des LSG noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage hatte, der während des Bezugs von Übergangsgeld in der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ruhte (so auch Scheidt in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 47; Ulmer, BeckOK SGB III, § 28a RdNr 12, Stand 1.3.2013; aA Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 28a RdNr 6a; Schlegel aaO § 28a RdNr 71; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 41, Stand 1/14).

(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm.

Der 11. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5 RdNr 15) zu § 124 Abs 3 S 1 Nr 1 SGB III (in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung) ausgeführt, der Begriff "Bezug" der Leistung erfordere einen tatsächlichen Bezug (so auch Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12 und 13 zu § 57 SGB III). Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Dem schließt sich der erkennende Senat im Rahmen der Auslegung des § 28a SGB III, der Nachfolgeregelung von § 124 Abs 3 SGB III(vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20), an.

Der Begriff "Bezug" einer Leistung ist schon nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und bedeutet, eine Leistung erhalten (vgl Duden Bd 10, 4. Aufl 2010, S 219 Begriff "beziehen" Nr 2).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bezug" in § 28a SGB III in einem anderen Sinn verwandt haben könnte. Vielmehr zeigt - worauf das LSG zu Recht hinweist - die in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF normierte Voraussetzung "Entgeltersatzleistung … bezogen" im Vergleich zu der in § 57 Abs 2 S 1 Nr 1a SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung) für den Gründungszuschuss normierten Voraussetzung "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen", dass der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch als solchem und dessen Realisierung unterscheidet.

Ebenso wenig spricht für einen anderen Wortsinn, dass die Rechtsprechung des BSG zu anderen, gleichfalls auf den Leistungsbezug abstellenden Vorschriften einen realisierbaren Anspruch (vgl zu § 105b AFG BSG SozR 4100 § 105b AFG Nr 3 und 6; BSG Urteil vom 20.2.2002 - B 11 AL 59/01 R - Juris und zu § 126 SGB III BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - Juris) oder sogar ruhenden Anspruch (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 zu § 55a AFG) als ausreichend angesehen hat. § 28a SGB III ist mit Wirkung vom 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) eingefügt und seitdem mehrfach, zuletzt durch Art 2 des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) geändert worden. Bereits im Jahr 2008 hatte der 11. Senat des BSG (Urteil vom 29.10.2008 - B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5) zu § 124 Abs 3 SGB III, der Vorgängerregelung des § 28a SGB III, klargestellt, dass der Begriff "Bezug" einen tatsächlichen Zufluss der Leistung erfordere und der Wortlaut des Gesetzes insoweit eindeutig sei. Hätte der Gesetzgeber § 28a SGB III einen anderen Sinngehalt beilegen wollen, wäre davon auszugehen, dass er die Vorschrift entsprechend geändert hätte.

(2) Ebenso wenig spricht Sinn und Zweck der Norm für ein anderes Verständnis. Wie bereits oben dargelegt (vgl II 2 b bb) gebietet dieser vielmehr, den Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen eng zu ziehen.

(3) Die hier vertretene Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 98, 365, 385; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Art 3 Abs 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder ein sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Dabei ist im Bereich der Sozialversicherung einerseits die hohe Bedeutung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer finanziellen Stabilität für das gemeine Wohl und andererseits die diesbezüglich gegebene weitgehende sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten (vgl BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 84).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben lässt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die Begrenzung der Versicherungsberechtigung auf unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Leistungsbezug stehende Personen nicht feststellen. Dem geltenden Recht ist eine allgemeine Versicherungsberechtigung aller Selbständigen in der Arbeitslosenversicherung fremd (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 22) und die Einbeziehung dieses Personenkreises mit Risiken für die Arbeitslosenversicherung verbunden (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Dass der in der sozialpolitischen Gestaltung weitgehend freie Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung, manifestiert durch den Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (vgl auch BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 18), das Privileg einer Versicherungsberechtigung gewährt hat, ist sachlich einleuchtend und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(4) Ob dieses Ergebnis sozialpolitisch wünschenswert ist oder nicht, ist für die Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF ohne Bedeutung. Zwar gehört es zu den Aufgaben der Dritten Gewalt, das Recht fortzuentwickeln. Dieser Befugnis sind jedoch mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art 20 Abs 3 GG) Grenzen gesetzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG NJW 2011, 836 Textziffer 53 mwN).

c) Die Klägerin hat schließlich unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 auch keine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt, sondern vielmehr an einer von der gesetzlichen Rentenversicherung durchgeführten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Pflichtversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung ab dem 1.7.2010.

Die im Jahre 1953 geborene Klägerin bezog vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 - unterbrochen durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit - von der Beklagten Arbeitslosengeld. In der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 nahm sie an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund finanzierten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teil und erhielt von dieser Übergangsgeld. Zum 1.7.2010 machte sich die Klägerin selbständig.

Ihren am 29.6.2010 gestellten Antrag auf Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2010 ab.

Die hiergegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG Köln vom 22.3.2011). Die Berufung der Klägerin hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22.11.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine Berechtigung zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 28a SGB III zu. Die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III (in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - aF) seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein solches sei durch den Bezug von Übergangsgeld durch die Deutsche Rentenversicherung Bund während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht begründet worden. § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III begründe ein Versicherungspflichtverhältnis nur für Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation. Auch habe die Klägerin unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III, sondern vielmehr von der Deutschen Rentenversicherung Bund Übergangsgeld nach dem SGB VI bezogen. Ebenso wenig habe die Klägerin unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III deswegen bezogen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage gehabt habe, welcher durch die Auszahlung des Übergangsgelds durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) zum Ruhen gekommen sei. Eine Sozialleistung werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erst dann bezogen, wenn sie tatsächlich zufließe. Dass dieses sprachliche Verständnis auch mit den Vorstellungen des Gesetzgebers übereinstimme, werde im Vergleich mit § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) deutlich. Nach dieser Vorschrift könne die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit mit einem Gründungszuschuss gefördert werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" gehabt habe. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF für eine Pflichtversicherung auf Antrag den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach diesem Buch im unmittelbaren Vorfeld der Selbständigkeit verlange, genüge das bloße Innehaben eines Anspruchs insoweit nicht. Jedenfalls dann, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer anderen Sozialleistung ruhe, könne das bloße Bestehen des Stammrechts die von § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF geforderte Nähe zur Versichertengemeinschaft nicht begründen. Denn in diesem Fall bestehe das aus der tatsächlichen Leistungsbeziehung abgeleitete besondere Näheverhältnis allein zu dem anderen Sozialleistungsträger, nicht aber zur Beklagten. Der Senat verkenne nicht, dass das alleinige Abstellen auf den tatsächlichen Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III in Fällen wie dem der Klägerin zu dem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis führe, dass eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nur durch eine erneute Inanspruchnahme des noch nicht ausgeschöpften Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach Durchlaufen der Rehabilitationsmaßnahme erreicht werden könne. Zulässige Grenze jeder Auslegung sei jedoch der im systematischen Zusammenhang zu interpretierende Wortlaut der jeweiligen Norm. Diese Grenze werde überschritten, wollte man das Bestehen eines ruhenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld genügen lassen. Schließlich handele es sich bei der von dem Träger der Rentenversicherung finanzierten Teilhabeleistung nicht um eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung der Klägerin.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 28a SGB III aF. Das LSG habe Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Zum einen habe sie, die Klägerin, unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III bezogen. Hierzu gehörten auch Übergangsgelder bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 116 SGB III. In gleicher Weise führe ihr verbleibender Restanspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage zu einer Berechtigung der Weiterversicherung. Schon das Bestehen eines derartigen Anspruchs genüge der von § 28a SGB III aF geforderten Nähe zur Versichertengemeinschaft. Eine derartige Auslegung sei mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und zudem nach deren Sinn und Zweck geboten. Dieser gehe dahin, den Verbleib von bestimmten Personen in der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten, bei denen die Voraussetzungen für eine weitere Pflichtversicherung durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr vorlägen. Angesichts dessen könne und müsse der Begriff des Bezugs einer Entgeltersatzleistung iS des § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF dahin verstanden werden, dass das Bestehen eines Stammrechts ausreiche. Das LSG sei zu einem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis gelangt, wie es selbst einräume.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin ist nicht ab 1.7.2010 in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

1. Zutreffend hat die Klägerin die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung verbunden, dass für sie ab 1.7.2010 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Da die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III auf einen Antrag hin kraft Gesetzes eintritt, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es der Erhebung einer Verpflichtungsklage nicht(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11 und Nr 7 RdNr 11). Für die begehrte Feststellung besteht das gemäß § 55 Abs 1 Nr 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9 mwN).

2. In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 28a SGB III (in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - nachfolgend aF) für eine Weiterversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung liegen nicht vor.

Nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF können Personen - unter den in S 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 1 S 3 SGB III aF) ist Voraussetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit … mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat"(Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht"(Nr 3).

Ob die Klägerin zum 1.7.2010 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen und ausgeübt hat, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, ist für den erkennenden Senat mangels entsprechender Feststellungen des LSG nicht beurteilbar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin einer selbständigen Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF nachgegangen(vgl zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15) und ggf in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig geworden ist.

Gleichwohl ist dem Senat eine abschließende Entscheidung möglich. Von den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 1 bis 3 SGB III aF liegen jedenfalls die der Nr 2 nicht vor. Die Klägerin hat unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 weder in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden (dazu a) noch eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen (dazu b) oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt (dazu c).

a) Die Klägerin hat in der Zeit vom 1.7.2009 bis zum 30.6.2010 an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen und von dieser Übergangsgeld erhalten. Hierdurch ist kein Versicherungspflichtverhältnis nach dem Ersten Abschnitt des SGB III begründet worden. Insbesondere ist keine Versicherungspflicht gemäß § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III eingetreten.

Nach dieser Vorschrift sind - unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen - Personen ua in der Zeit versicherungspflichtig, für die sie von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen. Zwar ist der Wortlaut der Norm nicht ganz eindeutig und könnte vordergründig dahin zu verstehen sein, dass der Betroffene während des Bezugs von Übergangsgeld unabhängig von der Zielrichtung der Maßnahme immer dann versicherungspflichtig ist, wenn die Leistung von einem Träger der medizinischen Rehabilitation - zB einem Rentenversicherungsträger nach dem SGB VI - gewährt wird. Wie bereits der 11a. Senat des BSG (Beschluss vom 21.3.2007 - B 11a AL 171/06 B - SozR 4-4300 § 26 Nr 5 RdNr 7) entschieden hat, ergibt sich aber aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte eindeutig, dass § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ausschließlich Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme erfasst. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Nach § 124 Abs 3 Nr 5 SGB III in der ursprünglichen Fassung bzw nach § 124 Abs 3 S 1 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) werden in die Rahmenfrist Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld wegen einer berufsfördernden Maßnahme bezogen hat, nicht eingerechnet. Diese Privilegierung wäre nicht erforderlich, wenn es sich bereits um eine Zeit der Versicherungspflicht handeln würde (vgl § 123 Abs 1 S 1 SGB III in der vom 1.8.2009 bis 31.3.2012 geltenden Fassung). Zudem enthalten die Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks 13/4941 S 158 zu § 26 Abs 2) die eindeutige Aussage, dass Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld wegen der Teilnahme an einer berufsfördernden Maßnahme zur Rehabilitation nicht als Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses zu berücksichtigen sind.

b) Die Klägerin hat auch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen. Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III definierte zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 1.7.2010 abschließend § 116 SGB III (in der vom 1.4.2006 bis 31.3.2012 geltenden Fassung - nachfolgend aF) (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 17 mwN).

aa) Das der Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Bund gezahlte Übergangsgeld während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben fällt nicht unter diese Vorschrift. Zwar führt § 116 Nr 3 SGB III aF als Entgeltersatzleistung Übergangsgeld bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf. § 116 SGB III aF bezieht sich jedoch ausschließlich auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und stellt insoweit in Nr 3 allein auf Übergangsgeld iS von § 160 ff SGB III (in der vom 30.12.2008 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ab (vgl Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116). Die Klägerin hat indes Übergangsgeld gemäß § 20 SGB VI bezogen.

bb) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 Altern 2 SGB III aF in Anbetracht des von der Klägerin in der Zeit vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes erfüllt. Zwar handelt es sich hierbei gemäß § 116 Nr 1 SGB III aF um eine Entgeltersatzleistung nach diesem Gesetz. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld jedoch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 bezogen. Der 12. Senat des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/10 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 22) hat unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 28a SGB III und der Gesetzesmaterialien entschieden, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Norm nur vorliegt, wenn die Lücke zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr als einen Monat beträgt. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten(BSG aaO RdNr 18 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1). Dies zeigt, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten (BSG aaO RdNr 18). Der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen ist danach eng zu ziehen(BSG aaO RdNr 22). Dementsprechend heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1; zustimmend ua Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 72, Stand Dezember 2013; Wagner in GK-SGB III, § 28a RdNr 18, Stand März 2011; wohl auch Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9). Dieser Zeitraum ist im Fall der Klägerin deutlich überschritten.

cc) Die Klägerin hat auch nicht deswegen unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen, weil sie nach den Feststellungen des LSG noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage hatte, der während des Bezugs von Übergangsgeld in der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ruhte (so auch Scheidt in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 47; Ulmer, BeckOK SGB III, § 28a RdNr 12, Stand 1.3.2013; aA Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 28a RdNr 6a; Schlegel aaO § 28a RdNr 71; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 41, Stand 1/14).

(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm.

Der 11. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5 RdNr 15) zu § 124 Abs 3 S 1 Nr 1 SGB III (in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung) ausgeführt, der Begriff "Bezug" der Leistung erfordere einen tatsächlichen Bezug (so auch Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12 und 13 zu § 57 SGB III). Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Dem schließt sich der erkennende Senat im Rahmen der Auslegung des § 28a SGB III, der Nachfolgeregelung von § 124 Abs 3 SGB III(vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20), an.

Der Begriff "Bezug" einer Leistung ist schon nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und bedeutet, eine Leistung erhalten (vgl Duden Bd 10, 4. Aufl 2010, S 219 Begriff "beziehen" Nr 2).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bezug" in § 28a SGB III in einem anderen Sinn verwandt haben könnte. Vielmehr zeigt - worauf das LSG zu Recht hinweist - die in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF normierte Voraussetzung "Entgeltersatzleistung … bezogen" im Vergleich zu der in § 57 Abs 2 S 1 Nr 1a SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung) für den Gründungszuschuss normierten Voraussetzung "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen", dass der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch als solchem und dessen Realisierung unterscheidet.

Ebenso wenig spricht für einen anderen Wortsinn, dass die Rechtsprechung des BSG zu anderen, gleichfalls auf den Leistungsbezug abstellenden Vorschriften einen realisierbaren Anspruch (vgl zu § 105b AFG BSG SozR 4100 § 105b AFG Nr 3 und 6; BSG Urteil vom 20.2.2002 - B 11 AL 59/01 R - Juris und zu § 126 SGB III BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - Juris) oder sogar ruhenden Anspruch (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 zu § 55a AFG) als ausreichend angesehen hat. § 28a SGB III ist mit Wirkung vom 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) eingefügt und seitdem mehrfach, zuletzt durch Art 2 des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) geändert worden. Bereits im Jahr 2008 hatte der 11. Senat des BSG (Urteil vom 29.10.2008 - B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5) zu § 124 Abs 3 SGB III, der Vorgängerregelung des § 28a SGB III, klargestellt, dass der Begriff "Bezug" einen tatsächlichen Zufluss der Leistung erfordere und der Wortlaut des Gesetzes insoweit eindeutig sei. Hätte der Gesetzgeber § 28a SGB III einen anderen Sinngehalt beilegen wollen, wäre davon auszugehen, dass er die Vorschrift entsprechend geändert hätte.

(2) Ebenso wenig spricht Sinn und Zweck der Norm für ein anderes Verständnis. Wie bereits oben dargelegt (vgl II 2 b bb) gebietet dieser vielmehr, den Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen eng zu ziehen.

(3) Die hier vertretene Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 98, 365, 385; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Art 3 Abs 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder ein sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Dabei ist im Bereich der Sozialversicherung einerseits die hohe Bedeutung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer finanziellen Stabilität für das gemeine Wohl und andererseits die diesbezüglich gegebene weitgehende sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten (vgl BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 84).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben lässt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die Begrenzung der Versicherungsberechtigung auf unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Leistungsbezug stehende Personen nicht feststellen. Dem geltenden Recht ist eine allgemeine Versicherungsberechtigung aller Selbständigen in der Arbeitslosenversicherung fremd (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 22) und die Einbeziehung dieses Personenkreises mit Risiken für die Arbeitslosenversicherung verbunden (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Dass der in der sozialpolitischen Gestaltung weitgehend freie Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung, manifestiert durch den Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (vgl auch BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 18), das Privileg einer Versicherungsberechtigung gewährt hat, ist sachlich einleuchtend und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(4) Ob dieses Ergebnis sozialpolitisch wünschenswert ist oder nicht, ist für die Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF ohne Bedeutung. Zwar gehört es zu den Aufgaben der Dritten Gewalt, das Recht fortzuentwickeln. Dieser Befugnis sind jedoch mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art 20 Abs 3 GG) Grenzen gesetzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG NJW 2011, 836 Textziffer 53 mwN).

c) Die Klägerin hat schließlich unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 auch keine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt, sondern vielmehr an einer von der gesetzlichen Rentenversicherung durchgeführten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Pflichtversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung ab dem 1.7.2010.

Die im Jahre 1953 geborene Klägerin bezog vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 - unterbrochen durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit - von der Beklagten Arbeitslosengeld. In der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 nahm sie an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund finanzierten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teil und erhielt von dieser Übergangsgeld. Zum 1.7.2010 machte sich die Klägerin selbständig.

Ihren am 29.6.2010 gestellten Antrag auf Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2010 ab.

Die hiergegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG Köln vom 22.3.2011). Die Berufung der Klägerin hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22.11.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine Berechtigung zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 28a SGB III zu. Die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III (in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - aF) seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein solches sei durch den Bezug von Übergangsgeld durch die Deutsche Rentenversicherung Bund während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht begründet worden. § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III begründe ein Versicherungspflichtverhältnis nur für Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation. Auch habe die Klägerin unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III, sondern vielmehr von der Deutschen Rentenversicherung Bund Übergangsgeld nach dem SGB VI bezogen. Ebenso wenig habe die Klägerin unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III deswegen bezogen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage gehabt habe, welcher durch die Auszahlung des Übergangsgelds durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) zum Ruhen gekommen sei. Eine Sozialleistung werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erst dann bezogen, wenn sie tatsächlich zufließe. Dass dieses sprachliche Verständnis auch mit den Vorstellungen des Gesetzgebers übereinstimme, werde im Vergleich mit § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) deutlich. Nach dieser Vorschrift könne die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit mit einem Gründungszuschuss gefördert werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" gehabt habe. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF für eine Pflichtversicherung auf Antrag den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach diesem Buch im unmittelbaren Vorfeld der Selbständigkeit verlange, genüge das bloße Innehaben eines Anspruchs insoweit nicht. Jedenfalls dann, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer anderen Sozialleistung ruhe, könne das bloße Bestehen des Stammrechts die von § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF geforderte Nähe zur Versichertengemeinschaft nicht begründen. Denn in diesem Fall bestehe das aus der tatsächlichen Leistungsbeziehung abgeleitete besondere Näheverhältnis allein zu dem anderen Sozialleistungsträger, nicht aber zur Beklagten. Der Senat verkenne nicht, dass das alleinige Abstellen auf den tatsächlichen Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III in Fällen wie dem der Klägerin zu dem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis führe, dass eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nur durch eine erneute Inanspruchnahme des noch nicht ausgeschöpften Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach Durchlaufen der Rehabilitationsmaßnahme erreicht werden könne. Zulässige Grenze jeder Auslegung sei jedoch der im systematischen Zusammenhang zu interpretierende Wortlaut der jeweiligen Norm. Diese Grenze werde überschritten, wollte man das Bestehen eines ruhenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld genügen lassen. Schließlich handele es sich bei der von dem Träger der Rentenversicherung finanzierten Teilhabeleistung nicht um eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung der Klägerin.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 28a SGB III aF. Das LSG habe Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Zum einen habe sie, die Klägerin, unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III bezogen. Hierzu gehörten auch Übergangsgelder bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 116 SGB III. In gleicher Weise führe ihr verbleibender Restanspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage zu einer Berechtigung der Weiterversicherung. Schon das Bestehen eines derartigen Anspruchs genüge der von § 28a SGB III aF geforderten Nähe zur Versichertengemeinschaft. Eine derartige Auslegung sei mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und zudem nach deren Sinn und Zweck geboten. Dieser gehe dahin, den Verbleib von bestimmten Personen in der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten, bei denen die Voraussetzungen für eine weitere Pflichtversicherung durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr vorlägen. Angesichts dessen könne und müsse der Begriff des Bezugs einer Entgeltersatzleistung iS des § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF dahin verstanden werden, dass das Bestehen eines Stammrechts ausreiche. Das LSG sei zu einem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis gelangt, wie es selbst einräume.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin ist nicht ab 1.7.2010 in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

1. Zutreffend hat die Klägerin die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung verbunden, dass für sie ab 1.7.2010 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Da die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III auf einen Antrag hin kraft Gesetzes eintritt, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es der Erhebung einer Verpflichtungsklage nicht(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11 und Nr 7 RdNr 11). Für die begehrte Feststellung besteht das gemäß § 55 Abs 1 Nr 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse(BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9 mwN).

2. In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 28a SGB III (in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - nachfolgend aF) für eine Weiterversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung liegen nicht vor.

Nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF können Personen - unter den in S 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 1 S 3 SGB III aF) ist Voraussetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit … mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat"(Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht"(Nr 3).

Ob die Klägerin zum 1.7.2010 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen und ausgeübt hat, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, ist für den erkennenden Senat mangels entsprechender Feststellungen des LSG nicht beurteilbar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin einer selbständigen Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF nachgegangen(vgl zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15) und ggf in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig geworden ist.

Gleichwohl ist dem Senat eine abschließende Entscheidung möglich. Von den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 1 bis 3 SGB III aF liegen jedenfalls die der Nr 2 nicht vor. Die Klägerin hat unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 weder in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden (dazu a) noch eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen (dazu b) oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt (dazu c).

a) Die Klägerin hat in der Zeit vom 1.7.2009 bis zum 30.6.2010 an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen und von dieser Übergangsgeld erhalten. Hierdurch ist kein Versicherungspflichtverhältnis nach dem Ersten Abschnitt des SGB III begründet worden. Insbesondere ist keine Versicherungspflicht gemäß § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III eingetreten.

Nach dieser Vorschrift sind - unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen - Personen ua in der Zeit versicherungspflichtig, für die sie von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen. Zwar ist der Wortlaut der Norm nicht ganz eindeutig und könnte vordergründig dahin zu verstehen sein, dass der Betroffene während des Bezugs von Übergangsgeld unabhängig von der Zielrichtung der Maßnahme immer dann versicherungspflichtig ist, wenn die Leistung von einem Träger der medizinischen Rehabilitation - zB einem Rentenversicherungsträger nach dem SGB VI - gewährt wird. Wie bereits der 11a. Senat des BSG (Beschluss vom 21.3.2007 - B 11a AL 171/06 B - SozR 4-4300 § 26 Nr 5 RdNr 7) entschieden hat, ergibt sich aber aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte eindeutig, dass § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ausschließlich Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme erfasst. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Nach § 124 Abs 3 Nr 5 SGB III in der ursprünglichen Fassung bzw nach § 124 Abs 3 S 1 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) werden in die Rahmenfrist Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld wegen einer berufsfördernden Maßnahme bezogen hat, nicht eingerechnet. Diese Privilegierung wäre nicht erforderlich, wenn es sich bereits um eine Zeit der Versicherungspflicht handeln würde (vgl § 123 Abs 1 S 1 SGB III in der vom 1.8.2009 bis 31.3.2012 geltenden Fassung). Zudem enthalten die Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks 13/4941 S 158 zu § 26 Abs 2) die eindeutige Aussage, dass Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld wegen der Teilnahme an einer berufsfördernden Maßnahme zur Rehabilitation nicht als Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses zu berücksichtigen sind.

b) Die Klägerin hat auch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen. Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III definierte zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 1.7.2010 abschließend § 116 SGB III (in der vom 1.4.2006 bis 31.3.2012 geltenden Fassung - nachfolgend aF) (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 17 mwN).

aa) Das der Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Bund gezahlte Übergangsgeld während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben fällt nicht unter diese Vorschrift. Zwar führt § 116 Nr 3 SGB III aF als Entgeltersatzleistung Übergangsgeld bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf. § 116 SGB III aF bezieht sich jedoch ausschließlich auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und stellt insoweit in Nr 3 allein auf Übergangsgeld iS von § 160 ff SGB III (in der vom 30.12.2008 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ab (vgl Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116). Die Klägerin hat indes Übergangsgeld gemäß § 20 SGB VI bezogen.

bb) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 Altern 2 SGB III aF in Anbetracht des von der Klägerin in der Zeit vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes erfüllt. Zwar handelt es sich hierbei gemäß § 116 Nr 1 SGB III aF um eine Entgeltersatzleistung nach diesem Gesetz. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld jedoch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 bezogen. Der 12. Senat des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/10 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 22) hat unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 28a SGB III und der Gesetzesmaterialien entschieden, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Norm nur vorliegt, wenn die Lücke zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr als einen Monat beträgt. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten(BSG aaO RdNr 18 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1). Dies zeigt, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten (BSG aaO RdNr 18). Der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen ist danach eng zu ziehen(BSG aaO RdNr 22). Dementsprechend heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1; zustimmend ua Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 72, Stand Dezember 2013; Wagner in GK-SGB III, § 28a RdNr 18, Stand März 2011; wohl auch Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9). Dieser Zeitraum ist im Fall der Klägerin deutlich überschritten.

cc) Die Klägerin hat auch nicht deswegen unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen, weil sie nach den Feststellungen des LSG noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage hatte, der während des Bezugs von Übergangsgeld in der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ruhte (so auch Scheidt in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 47; Ulmer, BeckOK SGB III, § 28a RdNr 12, Stand 1.3.2013; aA Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 28a RdNr 6a; Schlegel aaO § 28a RdNr 71; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 41, Stand 1/14).

(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm.

Der 11. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5 RdNr 15) zu § 124 Abs 3 S 1 Nr 1 SGB III (in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung) ausgeführt, der Begriff "Bezug" der Leistung erfordere einen tatsächlichen Bezug (so auch Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12 und 13 zu § 57 SGB III). Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Dem schließt sich der erkennende Senat im Rahmen der Auslegung des § 28a SGB III, der Nachfolgeregelung von § 124 Abs 3 SGB III(vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20), an.

Der Begriff "Bezug" einer Leistung ist schon nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und bedeutet, eine Leistung erhalten (vgl Duden Bd 10, 4. Aufl 2010, S 219 Begriff "beziehen" Nr 2).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bezug" in § 28a SGB III in einem anderen Sinn verwandt haben könnte. Vielmehr zeigt - worauf das LSG zu Recht hinweist - die in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF normierte Voraussetzung "Entgeltersatzleistung … bezogen" im Vergleich zu der in § 57 Abs 2 S 1 Nr 1a SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung) für den Gründungszuschuss normierten Voraussetzung "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen", dass der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch als solchem und dessen Realisierung unterscheidet.

Ebenso wenig spricht für einen anderen Wortsinn, dass die Rechtsprechung des BSG zu anderen, gleichfalls auf den Leistungsbezug abstellenden Vorschriften einen realisierbaren Anspruch (vgl zu § 105b AFG BSG SozR 4100 § 105b AFG Nr 3 und 6; BSG Urteil vom 20.2.2002 - B 11 AL 59/01 R - Juris und zu § 126 SGB III BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - Juris) oder sogar ruhenden Anspruch (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 zu § 55a AFG) als ausreichend angesehen hat. § 28a SGB III ist mit Wirkung vom 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) eingefügt und seitdem mehrfach, zuletzt durch Art 2 des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) geändert worden. Bereits im Jahr 2008 hatte der 11. Senat des BSG (Urteil vom 29.10.2008 - B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5) zu § 124 Abs 3 SGB III, der Vorgängerregelung des § 28a SGB III, klargestellt, dass der Begriff "Bezug" einen tatsächlichen Zufluss der Leistung erfordere und der Wortlaut des Gesetzes insoweit eindeutig sei. Hätte der Gesetzgeber § 28a SGB III einen anderen Sinngehalt beilegen wollen, wäre davon auszugehen, dass er die Vorschrift entsprechend geändert hätte.

(2) Ebenso wenig spricht Sinn und Zweck der Norm für ein anderes Verständnis. Wie bereits oben dargelegt (vgl II 2 b bb) gebietet dieser vielmehr, den Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen eng zu ziehen.

(3) Die hier vertretene Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 98, 365, 385; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Art 3 Abs 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder ein sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl BVerfGE 1, 14, 52; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Dabei ist im Bereich der Sozialversicherung einerseits die hohe Bedeutung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer finanziellen Stabilität für das gemeine Wohl und andererseits die diesbezüglich gegebene weitgehende sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten (vgl BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 84).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben lässt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die Begrenzung der Versicherungsberechtigung auf unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Leistungsbezug stehende Personen nicht feststellen. Dem geltenden Recht ist eine allgemeine Versicherungsberechtigung aller Selbständigen in der Arbeitslosenversicherung fremd (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 22) und die Einbeziehung dieses Personenkreises mit Risiken für die Arbeitslosenversicherung verbunden (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Dass der in der sozialpolitischen Gestaltung weitgehend freie Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung, manifestiert durch den Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (vgl auch BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 18), das Privileg einer Versicherungsberechtigung gewährt hat, ist sachlich einleuchtend und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(4) Ob dieses Ergebnis sozialpolitisch wünschenswert ist oder nicht, ist für die Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF ohne Bedeutung. Zwar gehört es zu den Aufgaben der Dritten Gewalt, das Recht fortzuentwickeln. Dieser Befugnis sind jedoch mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art 20 Abs 3 GG) Grenzen gesetzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG NJW 2011, 836 Textziffer 53 mwN).

c) Die Klägerin hat schließlich unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 auch keine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt, sondern vielmehr an einer von der gesetzlichen Rentenversicherung durchgeführten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.