Bundessozialgericht Urteil, 28. Okt. 2014 - B 14 AS 65/13 R

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 10. Mai 2013 - S 17 AS 119/13 - aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für alle Instanzen keine Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 1.2. bis 31.7.2013.

Die miteinander verheirateten Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer eines 2003 erworbenen Grundstücks mit selbst bewohntem Wohnhaus von 85 m² Wohnfläche, für dessen Erwerb sie der 1946 geborenen vormaligen Eigentümerin (im Folgenden: Voreigentümerin) und deren 1939 geborenem Ehemann eine Rente auf Lebenszeit in Höhe von monatlich 440 Euro zu entrichten haben. Bei Zahlungsverzug von mehr als drei Monatsraten ist die Voreigentümerin zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, ohne dass ein Ausgleich für die bis dahin empfangenen Zahlungen zu leisten wäre (Ziffern III. 1. und 2. des notariellen Übergabevertrages vom 16.6.2003 mit Nachtrag vom 20.2.2004).

Das beklagte Jobcenter bewilligte den Klägern für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2013 Arbeitslosengeld II (Alg II) zunächst in Höhe der Regelbedarfe sowie eines Mehrbedarfs für dezentrale Warmwasseraufbereitung (Bescheid vom 16.1.2013). Auf den Widerspruch wegen der Nichtberücksichtigung der Rentenzahlungen an die Voreigentümerin setzte der Beklagte das Alg II wie zuvor in Höhe der Regelbedarfe sowie des Mehrbedarfs fest und anerkannte als Bedarfe für Unterkunft und Heizung je Kläger 107,46 Euro für die Zeit vom 1.2. bis 28.2.2013 und 58,51 Euro bzw 58,50 Euro für die Zeit vom 1.5. bis 31.5.2013 für Betriebskosten (Änderungsbescheide vom 30.1.2013). Den Widerspruch im Übrigen wies er zurück, da die Rente der Tilgung für ein Darlehen zur Finanzierung eines Eigenheims gleich stehe und daher nicht nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II berücksichtigungsfähig sei(Widerspruchsbescheid vom 31.1.2013).

Auf Klage - beschränkt auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung - hat das Sozialgericht (SG) den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 16.1.2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 30.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.1.2013 zur Gewährung weiterer Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich je 220 Euro für die Zeit vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 verurteilt (Urteil vom 10.5.2013): Aufwendung für Unterkunft sei jede Zahlungsverpflichtung, die eine Wohnraumüberlassung zum Gegenstand habe und deren Nichterfüllung einen Räumungsanspruch des Gläubigers begründen könne. In diesem Sinne sei die monatliche Zahlungspflicht hier ein Leibrentenversprechen, das ähnlich einer Mietzahlung oder eines in Raten zu zahlenden Kaufpreises die Gegenleistung für die Überlassung von Wohnraum sei und bei dem im Falle des Zahlungsverzugs mit mehr als drei Monatsraten ein Rücktrittsrecht und Rückübereignungsanspruch zugunsten der Übergeberin bestehe. Diese Zahlungen seien nicht mit Tilgungsraten zu vergleichen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb von Immobilieneigentum zu entrichten seien; sie sicherten allein den bereits erlangten Vermögensvorteil und dienten nicht unmittelbar der Vermögensmehrung.

Mit der mit Zustimmung der Kläger eingelegten und vom SG zugelassenen Sprungrevision rügt der Beklagte die Verletzung von § 22 Abs 1 S 1 SGB II. Die Leibrentenzahlungen seien nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu Tilgungsleistungen keine berücksichtigungsfähigen Aufwendungen iS dieser Vorschrift, denn sie seien Gegenleistung für die Eigentumsübertragung am Hausgrundstück und damit als Ratenzahlungen eines seiner Höhe nach unbestimmten, weil bis zum Tod der Berechtigten zu zahlenden Kaufpreises zu verstehen. Bei vollständiger Erfüllung werde Lastenfreiheit des Grundstücks erreicht. Damit führe die Zahlung zu einer Vermögensbildung.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 10. Mai 2013 - S 17 AS 119/13 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das SG entschieden, dass die von den Klägern zu zahlende Rente von 440 Euro monatlich als weiterer Unterkunftsbedarf anzuerkennen ist. Die Rente steht der Tilgung einer ratenweisen Kaufpreisschuld für das Hausgrundstück gleich und ist - da die Tilgung im Zeitpunkt des Bezugs von Grundsicherungsleistungen unter Berücksichtigung der Lebenserwartung der Voreigentümerin noch nicht bereits weitgehend abgeschlossen war - auch nicht ausnahmsweise als Bedarf für Unterkunft anzuerkennen.

1. Gegenstand des Verfahrens sind die den Zeitraum von Februar bis Juli 2013 betreffenden Alg II-Bewilligungsbescheide vom 30.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.1.2013, wogegen sich die Kläger statthaft mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 Sozialgerichtsgesetz) wenden. Nicht (mehr) Verfahrensgegenstand ist dagegen der Ausgangsbescheid vom 16.1.2013, nachdem er durch die im laufenden Widerspruchsverfahren ergangenen Änderungsbescheide vom 30.1.2013 vollständig ersetzt worden ist (§ 86 SGG) und sich mangels weitergehender rechtlicher Wirkungen damit erledigt hat (§ 39 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz -).

2. In der Sache ist der Streitgegenstand durch den ausschließlich darauf bezogenen Klagantrag wirksam auf die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung - und zwar, da nur der Beklagte die Entscheidung des SG mit der Sprungrevision angefochten hat, begrenzt auf die Höhe der ihnen vom SG insoweit zugesprochenen 220 Euro je Kläger - beschränkt; an der prozessual zulässigen Abtrennbarkeit dieser Leistungen (vgl nur BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18) hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (im Folgenden: RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG) vom 24.3.2011 (BGBl I 453; insofern in Kraft getreten zum 1.1.2011, im Folgenden: § 19 Abs 1 SGB II nF) auch für Verfahren über Bewilligungsabschnitte nach dem 1.1.2011 nichts geändert (zu Verfahren über zuvor abgeschlossene Bewilligungsabschnitte vgl nur BSG vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 mwN).

a) Der Rechtslage bis zum 31.12.2010 haben die Grundsicherungssenate des BSG in ständiger Rechtsprechung entnommen, dass die Gewährung höherer oder überhaupt von Leistungen für Unterkunft und Heizung einen abtrennbaren prozessualen Anspruch bildet, soweit sie - wie vorliegend auch - Gegenstand einer abtrennbaren Verfügung (Verwaltungsakt iS des § 31 SGB X) des betreffenden Bescheids sind. Zwar sind beim Streit um höhere Leistungen auch im SGB II grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen (stRspr; vgl nur BSG vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54Nr 21, RdNr 32). Hiervon hat das BSG indes eine Ausnahme für Unterkunft und Heizung gemacht, weil die Zuständigkeiten für die Regelleistung (heute: Regelbedarf) einerseits und für die Leistungen für Unterkunft und Heizung andererseits nach der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung von § 6 Abs 1 S 1 SGB II(in der bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004, BGBl I 2014) iVm § 19 S 2 bzw 3 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954; seit 1.8.2006: § 19 S 3 SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 , BGBl I 1706; im Folgenden § 19 S 2 bzw 3 SGB II aF)unterschiedlich und die Leistungen inhaltlich voneinander abgrenzbar waren, es sich rechtlich also um zwei eigenständige Leistungen und Verfügungen handelte (stRspr, grundlegend BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 ff).

b) Eigenständige Leistungen in diesem Sinne bilden die Leistungen für den Regelbedarf einerseits und für Unterkunft und Heizung andererseits auch unter Geltung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG. Unverändert sind danach die Zuständigkeiten zwischen der Bundesagentur für Arbeit und den kommunalen Trägern ungeachtet des im Hinblick auf die Weiterentwicklung von § 19 SGB II (dazu unten c) geringfügig unterschiedlichen Wortlauts von § 6 Abs 1 S 1 SGB II alter und neuer Fassung weiter vom Prinzip geteilter Trägerschaft geprägt, wie es seit Einführung des SGB II gilt(vgl BT-Drucks 15/2816, S 10): Sofern nicht eine einheitliche Zuständigkeit eines kommunalen Trägers nach §§ 6a f SGB II besteht, sind für Unterkunft und Heizung ausschließlich zuständig die kommunalen Träger und für das Alg II sowie das Sozialgeld mit Ausnahme der Kosten von Unterkunft und Heizung die Bundesagentur für Arbeit; daran hat sich im Gefolge des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG nichts geändert (ebenso Rixen/Weißenberg in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 6 RdNr 3; Luik, ebenda § 22 RdNr 31). Eher ist die Trennung der Zuständigkeiten nochmals verdeutlicht durch die Neufassung des § 44b Abs 3 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 3.8.2010 mWv 1.1.2011 , BGBl I 1112), wonach die Verantwortung für die recht- und zweckmäßige Erbringung jeweils "ihrer Leistungen" in der gemeinsamen Einrichtung nach § 44b SGB II(idF des GSiOrgWG) ausdrücklich jedem Träger gesondert obliegt (zum Zweck dieser Verantwortlichkeitszuweisung vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1 zu § 44 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vgl BR-Drucks 226/10 S 37 sowie Luthe in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 44b RdNr 26 ff, Stand 10/2013).

c) Nichts anderes folgt aus der partiellen Neufassung von § 19 und § 22 Abs 1 SGB II durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG. Leistungsrechtlich waren die Kosten für Unterkunft und Heizung schon bis zu dessen Inkrafttreten als Teil des Anspruchs auf Alg II gefasst (vgl § 19 S 1 SGB II idF des GSiFoG: Erwerbsfähige Hilfebedürftige erhalten als Arbeitslosengeld II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung). Sachlich bedeutet es deshalb keinen Unterschied, wenn nunmehr die Leistungen, also Alg II und Sozialgeld, den Regelbedarf, Mehrbedarfe und den Bedarf für Unterkunft und Heizung "umfassen" (§ 19 Abs 1 S 3 SGB II nF) und nach Maßgabe von § 22 SGB II bei Unterkunft und Heizung "Bedarfe" in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen "anerkannt" werden(§ 22 Abs 1 S 1 Halbs 1 SGB II idF des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG), während zuvor "Leistungen" zu erbringen waren (§ 22 Abs 1 S 1 Halbs 1 SGB II in der insoweit bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt). Das verdeutlicht zwar weiter, dass die Leistungsbereiche in dem Sinne aufeinander bezogen sind, als jeweils nach denselben Maßstäben umfassend zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II, insbesondere die der Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II, vorliegen(so bereits BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 21; ebenso BT-Drucks 17/3404 S 97 zu § 19). Jedoch trägt dies nicht die Einschätzung, dass hiermit Änderungen substantieller Art verbunden wären (so aber BT-Drucks 17/3404 S 98 zu § 22: Leistungen für Unterkunft und Heizung sind nunmehr integraler Bestandteil des Arbeitslosengeldes II, das den Bedarf für Unterkunft und Heizung als nicht mehr abtrennbaren Teil enthält). Das wäre angesichts der fortbestehenden organisationsrechtlichen Aufspaltung der Verantwortlichkeiten auch schwerlich möglich: Solange die Trägerschaft für die Kosten von Unterkunft und Heizung einerseits und den Regelbedarf andererseits getrennt ist, können Alg II und Sozialgeld keine einheitliche "Gesamtleistung" bilden (so schon BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 21; ebenso auch Luik in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 22 RdNr 31).

d) Ein prozessuales Verbot der abgetrennten Geltendmachung von Leistungen für Unterkunft und Heizung oder den Regelbedarf begründen die Änderungen in § 19 und § 22 Abs 1 SGB II ebenfalls nicht. Zwar stehen dem Gesetzgeber partielle Begrenzungen der grundsätzlich umfassend gewährleisteten Dispositionsmaxime (§ 123 SGG) zu. Dass dies hier geschehen wäre, ist aber nicht hinreichend deutlich. Einerseits ist das in den Materialien zwar angedeutet (vgl BT-Drucks 17/3404 S 98 zu § 22). Andererseits findet eine solche Begrenzung schon im Gesetzestext keinen hinreichend deutlichen Niederschlag, nachdem - wie dargelegt - die Neufassung von § 19 Abs 1 SGB II nF erhebliche Unterschiede zur vorherigen Rechtslage nicht erkennen lässt. Zudem kommt in den Materialien gegenläufig ebenso das Bestreben zum Ausdruck, in Verfahren nach dem SGB II auch künftig Teilelemente abschichten zu können, auch wenn der dazu in Betracht gezogene Ansatz im geltenden Prozessrecht kaum Grundlagen findet (vgl BT-Drucks 17/3404, S 97 zu § 19: "dass … einzelne, dem angefochtenen Leistungsanspruch zugrunde liegende Tatsachen unstreitig gestellt werden"; vgl aus der stRspr hierzu nur BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26; BSG Urteil vom 20.9.2012 - B 8 SO 4/11 R - BSGE 112, 54 = SozR 4-3500 § 28 Nr 8, RdNr 14; vgl ebenso Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 19 RdNr 82, Stand 1/2012, und Straßfeld, SGb 2011, 436, 442); auch das spricht dagegen, § 19 Abs 1 SGB II als Sperre der isolierten Geltendmachung der Bedarfe von Unterkunft und Heizung zu verstehen(so im Ergebnis auch: Luik in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 22 RdNr 31 ff; Söhngen in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, Stand 6/2013, § 19 RdNr 30; Lauterbach in Gagel, Online-Ausgabe Stand 2014, § 22 SGB II RdNr 8; Nolte, NZS 2013, 10, 12 ff; Straßfeld, SGb 2011, 436, 442; aA : Berlit in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 22 RdNr 9; S. Knickrehm in Kreikebohm, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 22 RdNr 1; offen gelassen Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, Stand 1/2012, K § 19 RdNr 81).

3. Anspruch auf weitere jeweils 220 Euro monatlich als Leistung auf die Bedarfe für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II iVm §§ 7, 9, 19 SGB II nF haben die Kläger ungeachtet ihrer Hilfebedürftigkeit im Übrigen nicht.

a) Bei Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen im Weiteren sind gemäß § 22 Abs 1 S 1 SGB II nF Bedarfe für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anzuerkennen, soweit sie angemessen sind. Die Angemessenheit von mit der Nutzung von Eigentum verbundenen Kosten ist nach der Rechtsprechung des BSG an den Kosten zu messen, die für Mietwohnungen angemessen sind, dh die Frage der Angemessenheit der Unterkunftskosten ist für Mieter und Hauseigentümer nach einheitlichen Kriterien zu beantworten (vgl dazu grundlegend BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 34/06 R - BSGE 100, 186 = SozR 4-4200 § 12 Nr 10).

b) Zu den anzuerkennenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung in diesem Sinne rechnen nach gefestigter Rechtsprechung des BSG, von der abzurücken kein Anlass besteht, Tilgungsraten grundsätzlich nicht (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 2/05 R - BSGE 97, 203 = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 24; BSG Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 79/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 48 RdNr 18; BSG Urteil vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - juris RdNr 23). Die Leistungen nach dem SGB II sind auf die aktuelle Existenzsicherung beschränkt und sollen nicht der Vermögensbildung dienen (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 35; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 22 RdNr 169 ff, Stand 10/2012; Luik in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 22 RdNr 61). Ausnahmen von diesem Grundsatz sind im Hinblick auf den im SGB II ausgeprägten Schutz des Grundbedürfnisses "Wohnen" nur in besonderen Ausnahmefällen angezeigt, wenn es um die Erhaltung von Wohneigentum geht, dessen Finanzierung im Zeitpunkt des Bezugs von Grundsicherungsleistungen bereits weitgehend abgeschlossen ist (vgl aus der Rechtsprechung des erkennenden Senats BSG Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 79/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 48 RdNr 18; ebenso 4. Senat, BSG Urteil vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - juris RdNr 23). Im Übrigen ist der Eigentümer grundsätzlich ebenso wenig wie der Mieter davor geschützt, dass sich die Notwendigkeit eines Wohnungswechsels ergeben kann (vgl Entscheidungen des erkennenden Senats, BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/7b AS 70/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 8 zur Kostensenkungsaufforderung und BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 34/06 R - BSGE 100, 186 = SozR 4-4200 § 12 Nr 10 zum Wohnungswechsel wegen unangemessen hoher Unterkunftskosten).

c) Nicht ohne Bedeutung ist hiernach entgegen der Auffassung des SG die "vertragliche Ausgestaltung" der im Streit stehenden Aufwendungen. Maßgebend ist vielmehr, ob die von den Klägern entrichteten Zahlungen an die Voreigentümerin wie die Tilgung eines Darlehens zur Wohnraumfinanzierung oder einer Kaufpreisschuld zu werten sind oder ob sie einer (Miet-)Zahlung für die Wohnraumgebrauchsüberlassung gleichen. Das beurteilt sich nach der Rechtsprechung allein danach, wie der zugrunde liegende Vertrag konkret ausgestaltet ist und nicht, wie er auch hätte ausgestaltet sein können (vgl BSG Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 1/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 65 RdNr 21). Entscheidend für die rechtliche Qualifizierung ist bei Grundstückskäufen auf Leibrentenbasis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH), wie eng das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Rentenzahlung und Grundstücksgeschäft beschaffen ist. Als Leibrente im eigentlichen Sinne des § 759 BGB erachtet der BGH ein "einheitlich nutzbares Recht …, das dem Berechtigten für die Lebenszeit eines Menschen eingeräumt ist und dessen Erträge aus wiederkehrenden, gleichmäßigen und in gleichen Zeitabständen zu gewährenden Leistungen in Geld oder anderen vertretbaren Sachen bestehen"(BGH Urteil vom 16.12.1965 - II ZR 274/63 - BB 1966, 305 - juris RdNr 22). Der Leibrente zugeordnet wird ein Grundstücksüberlassungsvertrag deshalb nur, wenn die Gegenleistung für dessen Überlassung mit der Einräumung des Stammrechts, aus dem die Einzelansprüche erwachsen, formal bereits als vollständig erbracht anzusehen ist und die Rentenzahlungen deshalb im strengen Sinne nicht Gegenleistung für die Grundstücksüberlassung sind, sondern Erfüllung des bereits vorher gewährten Rentenstammrechts. Steht dagegen nach der konkreten vertraglichen Ausgestaltung die Erfüllung (auch) der einzelnen Zahlungsansprüche in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Grundstücksüberlassung - und hat sich der Überlasser deshalb den Rücktritt vom Vertrag vorbehalten für den Fall, dass der Übernehmer mit Zahlungen in Rückstand gerät - dann bilden die "Rentenzahlungen in ihrer Gesamtheit den Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks" (BGH Beschluss vom 25.4.1991 - III ZR 159/90 - WM 1991, 1644, juris RdNr 2 ff, RdNr 5).

d) Hiernach könnten Leibrenten der Miete allenfalls gleich zu stellen sein, wenn es sich um Renten im engeren Sinne des § 759 BGB handelt. Muss dagegen eine "Leibrentenzahlung" bei vorbehaltenem Rücktritt - wie hier vertraglich ausbedungen - als Kaufpreisteil gesehen werden, so ist nicht anzunehmen, dass die Zahlungen nicht der Finanzierung des Grunderwerbs dienen. Maßgeblich ist dann nach der Rechtsprechung des BSG, ob es nach den konkreten Umständen "um die Erhaltung von Wohneigentum geht, dessen Finanzierung im Zeitpunkt des Bezugs von Grundsicherungsleistungen bereits weitgehend abgeschlossen ist" (vgl erkennender Senat: BSG Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 79/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 48 RdNr 18; 4. Senat: BSG Urteil vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - juris RdNr 23). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, nachdem die 2005 - dem Jahr des erstmaligen Bezugs von SGB II-Leistungen der Kläger - 59 Jahre alte Voreigentümerin statistisch eine Lebenserwartung von deutlich über 20 Jahren hatte (Statistisches Bundesamt, Periodensterbetafeln für Deutschland, Allgemeine Sterbetafeln, abgekürzte Sterbetafeln und Sterbetafeln, 1871/1881 bis 2008/2010, S 342).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. April 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009.

Die am 12.7.1943 geborene Klägerin lebte im streitbefangenen Zeitraum mit ihrem 1945 geborenen erwerbsfähigen Ehemann in einer Mietwohnung in R Sie bezieht seit dem 1.8.2008 eine Altersrente. Ihr Ehemann erhielt im streitbefangenen Zeitraum Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II). Zum Vermögen der Eheleute gehörte und gehört (nach den Feststellungen des Landessozialgerichts ) eine gemeinsame Eigentumswohnung in der Türkei (Ankara). Die Beklagte lehnte den am 8.7.2008 gestellten Antrag auf Grundsicherungsleistungen ab, weil die Klägerin ihren Lebensunterhalt aus ihrem Vermögen bestreiten könne (Bescheid vom 16.7.2008; Widerspruchsbescheid des Landratsamts vom 5.3.2009).

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 29.4.2010; Urteil des LSG vom 14.4.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Miteigentumsanteil der Klägerin stehe der Gewährung von Grundsicherungsleistungen entgegen. Die Wohnung sei weder Schonvermögen, noch bedeute ihre Verwertung eine Härte; hieran ändere auch nichts, dass die Klägerin mit ihrem Mann in einer sog "gemischten Bedarfsgemeinschaft" lebe und für diesen im SGB II höhere Freibeträge maßgeblich seien, die den Gesamtwert der gemeinsamen Wohnung überstiegen. Ihr insoweit einsetzbares eigenes Vermögen (Wert des Miteigentumsanteils von 5512,30 Euro bei einem Gesamtwert der Wohnung in Höhe von 11 024,60 Euro) könne der Hilfebedürftigkeit Monat für Monat entgegengehalten werden. Es könne deshalb offen bleiben, ob das Vermögen des Ehemanns verwertbar und eine angegebene Forderung (in Höhe von ca 10 000 Euro gegen eine türkische Investmentfirma) realisierbar sei.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin einen Verstoß gegen § 90 Abs 1 und 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII). Anlass zur Verwertung der Immobilie habe nicht bestanden, solange sie noch im Leistungsbezug nach dem SGB II gestanden habe. Erst nach dem Ausscheiden aus diesem wegen des Bezugs der Altersrente werde sie zur Verwertung der Wohnung aufgrund der geringeren Freibeträge des SGB XII im Vergleich zu denen des SGB II gezwungen. Dies stelle eine Härte dar, weil die für den im Alg-II-Leistungsbezug stehenden Ehemann maßgeblichen Vermögensfreibeträge - unabhängig davon, wem das Vermögen zustehe - im Rahmen der Bedarfsgemeinschaft höher seien. Zudem könne sie über ihr Vermögen nicht verfügen, weil der Miteigentumsanteil ohne Zustimmung des Ehemanns nicht verwertet werden könne. Zumindest hätten ihr nach § 91 SGB XII darlehensweise Leistungen bewilligt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid vom 16.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.3.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Es fehlen ausreichende Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für ein abschließendes Urteil.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 16.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.3.2009 (§ 95 SGG), vor dessen Erlass sozial erfahrene Dritte nicht zu beteiligen waren (§ 116 Abs 2 SGB XII idF, die die Vorschrift durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022 - erhalten hat, iVm § 9 Gesetz zur Ausführung des SGB XII vom 1.7.2004 - Gesetzblatt 534). Gegen den Bescheid wendet sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG), wobei Leistungen nur für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009 verlangt werden, hilfsweise für den Fall der Darlehensgewährung mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 iVm § 56 SGG).

Richtige Beklagte ist nach den vom LSG angewandten landesrechtlichen Vorschriften in der bindenden Auslegung durch das Berufungsgericht (§ 202 SGG iVm § 560 Zivilprozessordnung) die Stadt R Nach dessen Ausführungen handelt es sich bei der Heranziehung der Beklagten durch den Landkreis gemäß § 99 Abs 1 SGB XII iVm der vorliegenden landesrechtlichen Regelung um eine "Delegation". Es kann dahinstehen, ob das LSG damit die richtige Bezeichnung gewählt hat, weil keine eigene, neue Zuständigkeit der Beklagten begründet wurde, sondern nur eine Heranziehung im Sinne eines Auftragsverhältnisses eigener Art vorliegt (dazu nur Söhngen in jurisPraxisKommentar -SGB XII, § 99 SGB XII RdNr 13 mwN zur Rechtsprechung des Senats). Jedenfalls handelte die Beklagte in eigenem Namen, sodass sie der richtige Klagegegner (nicht, wie das LSG formuliert hat, "passivlegitimiert") ist (vgl zum Auftragsverhältnis das Senatsurteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 21/08 R - RdNr 11).

Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war der Landkreis R, auch wenn er den Widerspruchsbescheid erlassen hat, nicht nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG (echte notwendige Beiladung) zum Verfahren beizuladen, weil er nicht Dritter im Sinne der gesetzlichen Regelung ist (Senatsurteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 21/08 R - RdNr 11; aA BSG, Urteil vom 22.11.2011 - B 4 AS 138/10 R -, SozR 4-4200 § 21 Nr 14; vgl auch Söhngen in jurisPK-SGB XII, § 99 SGB XII RdNr 8). Eine Abweichung iS des § 41 Abs 2 SGG gegenüber der Entscheidung des 4. Senats vom 22.11.2011 stellt die vorliegende Entscheidung indes nicht dar, weil dieser seine Rechtsprechung inzwischen - wenn auch ohne ausdrückliche Kenntlichmachung - aufgegeben hat (BSG, Urteil vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - RdNr 20; Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 99/11 R -, SozR 4-4200 § 12 Nr 18 RdNr 13) und offenbar - allerdings ohne jede Begründung - einen Fall der unechten notwendigen Beiladung gemäß § 75 Abs 2 Satz 1 2. Alt SGG (mögliche Leistungspflicht eines anderen Leistungsträgers) annehmen will. Auch die Voraussetzungen dieser Regelung sind indes nicht erfüllt, weil der Landkreis nach der bindenden Auslegung des Landesrechts durch das LSG die Leistungen gerade nicht selbst zu erbringen hat. Eine Anfrage beim 4. Senat gemäß § 41 Abs 3 SGG, ob er seine diesbezügliche Rechtsprechung aufgibt, war auch in diesem Punkt nicht erforderlich, weil die Entscheidung des 4. Senats nicht auf dieser Rechtsansicht beruht (vgl zu dieser Voraussetzung nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 41 RdNr 10 mwN); denn die fehlende unechte notwendige Beiladung muss im Revisionsverfahren gerügt werden (Leitherer, aaO, § 75 RdNr 13b mwN), was vorliegend nicht geschehen ist.

Ob die Klägerin einen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen hat, kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht entschieden werden. Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ist nach § 19 Abs 2 iVm § 41 Abs 1 und 2 SGB XII(hier in der Fassung, die die §§ 19, 41 SGB XII durch das Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007 - BGBl I 554 - erhalten haben) auf Antrag ua älteren Personen zu leisten, die - wie die Klägerin - die Altersgrenze erreicht haben und ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht aus Einkommen und Vermögen nach den §§ 82 bis 84 und § 90 SGB XII bestreiten können. Dabei sind gemäß § 43 Abs 1 SGB XII(hier in der Fassung, die die Norm durch das Gesetz zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht vom 21.3.2005 - BGBl I 818 - erhalten hat) Einkommen und Vermögen ua des nicht getrennt lebenden Ehegatten, die dessen notwendigen Lebensunterhalt übersteigen, zu berücksichtigen. Nach § 44 Abs 1 SGB XII(hier in der ursprünglichen Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch) ist jedenfalls der Zeitraum ab 12.7.2008 bis 31.7.2009 von einem möglichen Anspruch umfasst.

Nach § 90 Abs 1 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch) ist das gesamte verwertbare Vermögen der Klägerin und ihres Ehemanns einzusetzen. Ausgehend von seiner Rechtsansicht zur Härteregelung des § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII - die der Senat nicht teilt - hat das LSG folgerichtig keine Feststellungen zum Einkommen der Klägerin und ihres Ehemanns und zum Vermögen insgesamt getroffen, sondern nur auf die im gemeinsamen Eigentum der beiden stehende Immobilie in der Türkei abgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Wert der Immobilie in tatsächlicher Hinsicht für den Senat verbindlich mit 11 024,60 Euro angegeben oder nicht lediglich - ausgehend von den Angaben der Klägerin - einen Wert der Immobilie in Höhe von mindestens diesem Betrag angenommen hat. Denn legt man, falls kein zu berücksichtigendes Einkommen vorhanden gewesen sein sollte, diesen Vermögensgegenstand als einzigen Vermögenswert zugrunde, wäre der genaue Wert dieser Immobilie ohnedies noch zu ermitteln, weil vorliegend ein weitaus höherer Vermögenswert über § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII (Härtefallregelung) geschützt ist.

Der Vermögensinhaber muss allerdings über das Vermögen verfügen dürfen und in angemessener Zeit verfügen können (vgl nur: BSGE 100, 131 ff RdNr 18 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3). Vorliegend ist das LSG ohne genauere Feststellungen rechtlich von einer tatsächlichen Verwertbarkeit des Miteigentumsanteils der Klägerin an der Wohnung in der Türkei ausgegangen und hat dafür einen Vermögenswert von 5512,30 Euro angenommen, ohne dass klar wird, welche Verwertungsart es dieser Beurteilung zugrunde legt (Verkauf des Miteigentumsanteils oder Beleihung). Die Ausführung, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein werde, ersetzt nicht die notwendigen tatsächlichen Feststellungen.

Ohne rechtliche Bedeutung sind indes die Ausführungen der Klägerin zur angeblich fehlenden rechtlichen Verwertbarkeit, weil sie über ihren Miteigentumsanteil nicht ohne die Zustimmung ihres Ehemanns verfügen könne. Das normative Konzept des § 19 Abs 1 iVm § 43 Abs 1 SGB XII lässt einen solchen Einwand nicht zu. Die bezeichneten Normen bestimmen vielmehr ausdrücklich, dass auch das alleinige Vermögen des Ehepartners bei der Gewährung von Sozialhilfe zu berücksichtigen ist, sodass sogar die Konstellation erfasst wird, in der von vornherein eine Verfügungsbefugnis des um Sozialhilfe Nachsuchenden fehlt; diesem Konzept würde es zuwiderlaufen, wenn der um Sozialhilfe Nachsuchende einwenden könnte, über das Vermögen überhaupt nicht verfügen zu können. Folgerichtig muss es für eine rechtliche Verfügbarkeit im Sinne des SGB XII genügen, wenn bzw dass beide Eheleute gemeinsam über einen Vermögensgegenstand oder das gesamte Vermögen verfügen können. Der Gesetzgeber geht mithin typisierend davon aus, dass im Rahmen einer Einstandsgemeinschaft nach § 19 Abs 1 bis 3 SGB XII die Personen einander auch tatsächlich die entsprechenden Unterstützungsleistungen erbringen. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Rechtsfolge sich ergäbe, wenn Unterstützungsleistungen entgegen der gesetzgeberischen Annahme tatsächlich nicht erbracht würden; der Vortrag der Klägerin bezieht sich ausschließlich auf das rechtliche Nicht-alleine-Verfügen-Können. Ob deshalb in "Notfällen" § 19 Abs 5 SGB XII (sog unechte Sozialhilfe gegen Ersatz der Aufwendungen) Anwendung findet, kann dahinstehen.

Zu Recht hat jedoch das LSG angenommen, dass es sich bei der Eigentumswohnung in der Türkei nicht um Schonvermögen iS des § 90 Abs 2 Nr 8 SGB XII handelt. Danach darf Sozialhilfe nicht abhängig gemacht werden vom Einsatz und von der Verwertung eines angemessenen Hausgrundstücks, das von der nachfragenden Person oder einer anderen in § 19 Abs 1 bis 3 SGB XII genannten Personen allein oder zusammen mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt wird und nach ihrem Tod von ihren Angehörigen bewohnt werden soll. Geschützt ist insoweit nur die Wohnung zur Erfüllung des "Grundbedürfnisses Wohnen" als räumlicher Lebensmittelpunkt, um dem Hilfebedürftigen das "Dach über dem Kopf zu erhalten" (BVerwG Buchholz 436.0 § 120 BSHG Nr 11; vgl auch BSGE 49, 30, 31 = SozR 4220 § 6 Nr 3 S 2 f; BSGE 84, 48, 51 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7 S 23). Diesen engen Wohnbezug weist die Immobilie in der Türkei nicht auf, die von der Klägerin und ihrem Ehemann nach den insoweit bindenden tatsächlichen Ausführungen des LSG nur für zwei bis drei Monate im Jahr als Urlaubsdomizil genutzt wird.

Eine Privilegierung des gesamten Vermögens kommt vorliegend ebenso wenig nach § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII in Betracht. Danach darf Sozialhilfe nicht abhängig gemacht werden vom Einsatz oder von der Verwertung kleinerer Barbeträge oder sonstiger Geldwerte. Dieser Norm unterfallen nicht nur unmittelbar Geldbeträge und Geldwerte im engen Sinn, sondern mittelbar auch Vermögensgegenstände, wenn der Erlös nicht den maßgeblichen Freibetrag übersteigt bzw übersteigen würde (BVerwGE 106, 105 ff; Mecke in jurisPK-SGB XII, § 90 SGB XII RdNr 91 mwN).

Die genaue Höhe der geschützten Beträge bestimmt sich nach § 96 Abs 2 SGB XII iVm § 1 der Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII. Die Verordnung gilt in vollem Umfang auch für die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem 4. Kapitel des SGB XII; denn § 41 Abs 1 Satz 1 SGB XII verweist ausdrücklich auf § 90 SGB XII, der seinerseits durch die Verordnung konkretisiert wird. Es ist deshalb unschädlich, dass § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst a und Nr 2 der Durchführungsverordnung im Wortlaut nur auf Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII abstellen (Mecke, aaO, RdNr 85; Lücking in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 90 RdNr 80, Stand August 2011; Hohm in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, § 1 VO zu § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII RdNr 12). § 1 der Durchführungsverordnung schützt jedoch (lediglich) einen gemeinsamen Vermögensgesamtwert der Klägerin und ihres Ehemanns(vgl nur: Mecke, aaO, RdNr 86; Hohm, aaO, RdNr 9) in Höhe von 3214 Euro, weil sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann das 60. Lebensjahr vollendet haben. Dass der Ehemann der Klägerin als Erwerbsfähiger dem Leistungssystem des SGB II unterworfen ist, dort höhere Freibeträge normiert sind und wegen des Ausschlusses der Klägerin von Leistungen nach dem SGB II (§ 7 Abs 4 SGB II) eine sog gemischte Bedarfsgemeinschaft vorliegt (vgl hierzu BSGE 108, 241 ff RdNr 13 = SozR 4-3500 § 82 Nr 8), ändert hieran nichts. Im Rahmen gemischter Bedarfsgemeinschaften ist die Berechnung der Leistung für jede einzelne Person nach den Vorschriften des für ihn geltenden Gesetzes durchzuführen; Besonderheiten der gemischten Bedarfsgemeinschaft, die sich aus dem Regelungskonzept des SGB II ergeben, ist mit Hilfe der Härteregelung Rechnung zu tragen (BSGE, aaO, RdNr 20 und 24).

Ein solcher Härtefall liegt hier vor, weil nach § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 iVm § 65 Abs 5 SGB II ein höherer gemeinsamer Freibetrag(vgl dazu BSGE 103, 153 ff RdNr 18 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13) gilt, und zwar für jede Person der Bedarfsgemeinschaft ein Grundfreibetrag von 520 Euro pro Lebensjahr bis zu einem Höchstfreibetrag pro Person in Höhe von 33 800 Euro. Es ist nicht darüber zu entscheiden, welcher gemeinsame Freibetrag im Rahmen des SGB II gelten würde; maßgeblich ist allein die Beurteilung der Härte iS des § 90 Abs 3 SGB XII für den Ehemann der Klägerin. Hierfür ist ausschlaggebend, dass er, auch wenn die Klägerin wegen § 7 Abs 4 SGB II dem Leistungssystem des SGB XII unterworfen ist, gleichwohl mit der Klägerin im Falle seiner Bedürftigkeit eine Bedarfsgemeinschaft bildet(vgl BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 40 mwN); selbst bei fehlender Bedürftigkeit nach Maßgabe des SGB II müssen die ihm zugestandenen Freibeträge des SGB II auch im Rahmen der Härtefallregelung des § 90 Abs 3 SGB XII Berücksichtigung finden. Ob der Ehemann der Klägerin zu Recht Alg II bezieht, ist deshalb ohne Bedeutung. Zwar geht von den Bescheiden über die Bewilligung von Alg II für die vom LSG vorzunehmende Prüfung im Rahmen des SGB XII keinerlei Bindungswirkung aus; es genügt jedoch für die Entscheidung über die Härtefallregelung des § 90 Abs 3 SGB XII, dass der Ehemann der Klägerin als Erwerbsfähiger dem System des SGB II unterfällt und ihm das verbleiben muss, was ihm im Sinne des SGB II nicht genommen werden dürfte.

Unter diesem Gesichtspunkt wäre es für den Ehemann der Klägerin auch dann eine Härte, wenn er Vermögen einsetzen müsste, das ihm zwar selbst nicht gehört, jedoch nach der normativen Regelung der Bedarfsgemeinschaft als solcher unabhängig davon zugeordnet wird, wer Eigentümer des jeweiligen Gegenstandes ist, wie dies für den Grundfreibetrag pro vollendetem Lebensjahr für jeden der Ehepartner der Fall ist (BSGE 103, 153 ff RdNr 18 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13). Gleiches gilt für § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB II, wonach vom Vermögen zusätzlich abzusetzen sind ein Freibetrag für notwendige Anschaffungen in Höhe von 750 Euro für jeden in der Bedarfsgemeinschaft lebenden Hilfebedürftigen. Insoweit greifen die Regelungen des § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und die des § 65 Abs 5 SGB II sogar in besonderer Weise aus Vertrauensschutzgesichtspunkten auf die Vorschriften zum Arbeitslosenhilferecht zurück(BT-Drucks 15/1516, S 67 zu § 65 und S 53 zu § 12); sie dienen der zusätzlichen privaten Absicherung der Altersvorsorge (BT-Drucks 16/1410, S 21 zu § 12) und sollen durch höhere Freibeträge als im Sozialhilferecht stärkere Anreize zur Arbeitsaufnahme schaffen (BT-Drucks 15/1516, S 46). Diese gesetzgeberische Entscheidung darf im Rahmen gemischter Bedarfsgemeinschaften nicht konterkariert werden. Solange alle Mitglieder einer gemischten Bedarfsgemeinschaft bzw einer bei Bedürftigkeit anzunehmenden Bedarfsgemeinschaft dem System des SGB II unterworfen sind, müssen für die dem SGB II unterworfene Person die für diese günstigeren Regelungen respektiert werden. Bei Wechsel nur einer Person in das System des SGB XII bedarf diese gesetzgeberische Grundentscheidung indes einer Korrektur. Für die aus dem System des SGB II ausscheidende Person sind die auf sie bezogenen Freibetragsanteile nicht mehr zu rechtfertigen. Das SGB XII sieht für Erwerbsunfähige bzw ältere Menschen gegenüber dem SGB II einen weitaus geringeren Freibetrag in Form des sog "kleinen Barbetrags" vor, der lediglich die Wahrung eines gewissen wirtschaftlichen Bewegungsspielraums gewährleisten soll. Beiden Konzepten, das des SGB II und das des SGB XII, ist jedoch gemeinsam, dass es unerheblich ist, wer im Einzelnen Inhaber des Vermögens ist (siehe oben). Für die bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Klägerin kann sich der auf sie bezogene Freibetragsanteil nur noch in Höhe der Regelung des SGB XII (2600 Euro) errechnen, während der auf ihren Ehemann bezogene Freibetragsanteil sich nach den Vorschriften des SGB II bemisst (750 Euro pro Lebensjahr bis zu einem Höchstwert von 33 800 Euro).

Vorbehaltlich einer genaueren Feststellung des LSG zum gesamten verwertbaren Vermögen der Eheleute, zu dem ggf auch die von der Klägerin angegebene Forderung gegen die türkische Investmentgesellschaft gehört, dürfte der dem Ehemann der Klägerin verbleibende "Freibetrag" unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen so hoch sein, dass Vermögen jedenfalls der Bewilligung von Grundsicherungsleistungen an die Klägerin nicht entgegensteht. Indes käme es dann auf die Einkommensverhältnisse der Klägerin und ihres Ehemanns an, zu denen das LSG keinerlei Feststellungen getroffen hat, und zwar weder zur Höhe der der Klägerin gezahlten Rente noch zum Einkommen des Ehemanns der Klägerin, das dieser offenbar neben dem Alg II bezieht; das Alg II selbst ist in entsprechender Anwendung des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII kein anrechenbares Einkommen(BSGE 108, 241 ff = SozR 4-3500 § 82 Nr 8). Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. April 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009.

Die am 12.7.1943 geborene Klägerin lebte im streitbefangenen Zeitraum mit ihrem 1945 geborenen erwerbsfähigen Ehemann in einer Mietwohnung in R Sie bezieht seit dem 1.8.2008 eine Altersrente. Ihr Ehemann erhielt im streitbefangenen Zeitraum Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II). Zum Vermögen der Eheleute gehörte und gehört (nach den Feststellungen des Landessozialgerichts ) eine gemeinsame Eigentumswohnung in der Türkei (Ankara). Die Beklagte lehnte den am 8.7.2008 gestellten Antrag auf Grundsicherungsleistungen ab, weil die Klägerin ihren Lebensunterhalt aus ihrem Vermögen bestreiten könne (Bescheid vom 16.7.2008; Widerspruchsbescheid des Landratsamts vom 5.3.2009).

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 29.4.2010; Urteil des LSG vom 14.4.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Miteigentumsanteil der Klägerin stehe der Gewährung von Grundsicherungsleistungen entgegen. Die Wohnung sei weder Schonvermögen, noch bedeute ihre Verwertung eine Härte; hieran ändere auch nichts, dass die Klägerin mit ihrem Mann in einer sog "gemischten Bedarfsgemeinschaft" lebe und für diesen im SGB II höhere Freibeträge maßgeblich seien, die den Gesamtwert der gemeinsamen Wohnung überstiegen. Ihr insoweit einsetzbares eigenes Vermögen (Wert des Miteigentumsanteils von 5512,30 Euro bei einem Gesamtwert der Wohnung in Höhe von 11 024,60 Euro) könne der Hilfebedürftigkeit Monat für Monat entgegengehalten werden. Es könne deshalb offen bleiben, ob das Vermögen des Ehemanns verwertbar und eine angegebene Forderung (in Höhe von ca 10 000 Euro gegen eine türkische Investmentfirma) realisierbar sei.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin einen Verstoß gegen § 90 Abs 1 und 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII). Anlass zur Verwertung der Immobilie habe nicht bestanden, solange sie noch im Leistungsbezug nach dem SGB II gestanden habe. Erst nach dem Ausscheiden aus diesem wegen des Bezugs der Altersrente werde sie zur Verwertung der Wohnung aufgrund der geringeren Freibeträge des SGB XII im Vergleich zu denen des SGB II gezwungen. Dies stelle eine Härte dar, weil die für den im Alg-II-Leistungsbezug stehenden Ehemann maßgeblichen Vermögensfreibeträge - unabhängig davon, wem das Vermögen zustehe - im Rahmen der Bedarfsgemeinschaft höher seien. Zudem könne sie über ihr Vermögen nicht verfügen, weil der Miteigentumsanteil ohne Zustimmung des Ehemanns nicht verwertet werden könne. Zumindest hätten ihr nach § 91 SGB XII darlehensweise Leistungen bewilligt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid vom 16.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.3.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Es fehlen ausreichende Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für ein abschließendes Urteil.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 16.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.3.2009 (§ 95 SGG), vor dessen Erlass sozial erfahrene Dritte nicht zu beteiligen waren (§ 116 Abs 2 SGB XII idF, die die Vorschrift durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022 - erhalten hat, iVm § 9 Gesetz zur Ausführung des SGB XII vom 1.7.2004 - Gesetzblatt 534). Gegen den Bescheid wendet sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG), wobei Leistungen nur für die Zeit vom 12.7.2008 bis 31.12.2009 verlangt werden, hilfsweise für den Fall der Darlehensgewährung mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 iVm § 56 SGG).

Richtige Beklagte ist nach den vom LSG angewandten landesrechtlichen Vorschriften in der bindenden Auslegung durch das Berufungsgericht (§ 202 SGG iVm § 560 Zivilprozessordnung) die Stadt R Nach dessen Ausführungen handelt es sich bei der Heranziehung der Beklagten durch den Landkreis gemäß § 99 Abs 1 SGB XII iVm der vorliegenden landesrechtlichen Regelung um eine "Delegation". Es kann dahinstehen, ob das LSG damit die richtige Bezeichnung gewählt hat, weil keine eigene, neue Zuständigkeit der Beklagten begründet wurde, sondern nur eine Heranziehung im Sinne eines Auftragsverhältnisses eigener Art vorliegt (dazu nur Söhngen in jurisPraxisKommentar -SGB XII, § 99 SGB XII RdNr 13 mwN zur Rechtsprechung des Senats). Jedenfalls handelte die Beklagte in eigenem Namen, sodass sie der richtige Klagegegner (nicht, wie das LSG formuliert hat, "passivlegitimiert") ist (vgl zum Auftragsverhältnis das Senatsurteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 21/08 R - RdNr 11).

Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war der Landkreis R, auch wenn er den Widerspruchsbescheid erlassen hat, nicht nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG (echte notwendige Beiladung) zum Verfahren beizuladen, weil er nicht Dritter im Sinne der gesetzlichen Regelung ist (Senatsurteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 21/08 R - RdNr 11; aA BSG, Urteil vom 22.11.2011 - B 4 AS 138/10 R -, SozR 4-4200 § 21 Nr 14; vgl auch Söhngen in jurisPK-SGB XII, § 99 SGB XII RdNr 8). Eine Abweichung iS des § 41 Abs 2 SGG gegenüber der Entscheidung des 4. Senats vom 22.11.2011 stellt die vorliegende Entscheidung indes nicht dar, weil dieser seine Rechtsprechung inzwischen - wenn auch ohne ausdrückliche Kenntlichmachung - aufgegeben hat (BSG, Urteil vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - RdNr 20; Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 99/11 R -, SozR 4-4200 § 12 Nr 18 RdNr 13) und offenbar - allerdings ohne jede Begründung - einen Fall der unechten notwendigen Beiladung gemäß § 75 Abs 2 Satz 1 2. Alt SGG (mögliche Leistungspflicht eines anderen Leistungsträgers) annehmen will. Auch die Voraussetzungen dieser Regelung sind indes nicht erfüllt, weil der Landkreis nach der bindenden Auslegung des Landesrechts durch das LSG die Leistungen gerade nicht selbst zu erbringen hat. Eine Anfrage beim 4. Senat gemäß § 41 Abs 3 SGG, ob er seine diesbezügliche Rechtsprechung aufgibt, war auch in diesem Punkt nicht erforderlich, weil die Entscheidung des 4. Senats nicht auf dieser Rechtsansicht beruht (vgl zu dieser Voraussetzung nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 41 RdNr 10 mwN); denn die fehlende unechte notwendige Beiladung muss im Revisionsverfahren gerügt werden (Leitherer, aaO, § 75 RdNr 13b mwN), was vorliegend nicht geschehen ist.

Ob die Klägerin einen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen hat, kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht entschieden werden. Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ist nach § 19 Abs 2 iVm § 41 Abs 1 und 2 SGB XII(hier in der Fassung, die die §§ 19, 41 SGB XII durch das Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007 - BGBl I 554 - erhalten haben) auf Antrag ua älteren Personen zu leisten, die - wie die Klägerin - die Altersgrenze erreicht haben und ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht aus Einkommen und Vermögen nach den §§ 82 bis 84 und § 90 SGB XII bestreiten können. Dabei sind gemäß § 43 Abs 1 SGB XII(hier in der Fassung, die die Norm durch das Gesetz zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht vom 21.3.2005 - BGBl I 818 - erhalten hat) Einkommen und Vermögen ua des nicht getrennt lebenden Ehegatten, die dessen notwendigen Lebensunterhalt übersteigen, zu berücksichtigen. Nach § 44 Abs 1 SGB XII(hier in der ursprünglichen Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch) ist jedenfalls der Zeitraum ab 12.7.2008 bis 31.7.2009 von einem möglichen Anspruch umfasst.

Nach § 90 Abs 1 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch) ist das gesamte verwertbare Vermögen der Klägerin und ihres Ehemanns einzusetzen. Ausgehend von seiner Rechtsansicht zur Härteregelung des § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII - die der Senat nicht teilt - hat das LSG folgerichtig keine Feststellungen zum Einkommen der Klägerin und ihres Ehemanns und zum Vermögen insgesamt getroffen, sondern nur auf die im gemeinsamen Eigentum der beiden stehende Immobilie in der Türkei abgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Wert der Immobilie in tatsächlicher Hinsicht für den Senat verbindlich mit 11 024,60 Euro angegeben oder nicht lediglich - ausgehend von den Angaben der Klägerin - einen Wert der Immobilie in Höhe von mindestens diesem Betrag angenommen hat. Denn legt man, falls kein zu berücksichtigendes Einkommen vorhanden gewesen sein sollte, diesen Vermögensgegenstand als einzigen Vermögenswert zugrunde, wäre der genaue Wert dieser Immobilie ohnedies noch zu ermitteln, weil vorliegend ein weitaus höherer Vermögenswert über § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII (Härtefallregelung) geschützt ist.

Der Vermögensinhaber muss allerdings über das Vermögen verfügen dürfen und in angemessener Zeit verfügen können (vgl nur: BSGE 100, 131 ff RdNr 18 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3). Vorliegend ist das LSG ohne genauere Feststellungen rechtlich von einer tatsächlichen Verwertbarkeit des Miteigentumsanteils der Klägerin an der Wohnung in der Türkei ausgegangen und hat dafür einen Vermögenswert von 5512,30 Euro angenommen, ohne dass klar wird, welche Verwertungsart es dieser Beurteilung zugrunde legt (Verkauf des Miteigentumsanteils oder Beleihung). Die Ausführung, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein werde, ersetzt nicht die notwendigen tatsächlichen Feststellungen.

Ohne rechtliche Bedeutung sind indes die Ausführungen der Klägerin zur angeblich fehlenden rechtlichen Verwertbarkeit, weil sie über ihren Miteigentumsanteil nicht ohne die Zustimmung ihres Ehemanns verfügen könne. Das normative Konzept des § 19 Abs 1 iVm § 43 Abs 1 SGB XII lässt einen solchen Einwand nicht zu. Die bezeichneten Normen bestimmen vielmehr ausdrücklich, dass auch das alleinige Vermögen des Ehepartners bei der Gewährung von Sozialhilfe zu berücksichtigen ist, sodass sogar die Konstellation erfasst wird, in der von vornherein eine Verfügungsbefugnis des um Sozialhilfe Nachsuchenden fehlt; diesem Konzept würde es zuwiderlaufen, wenn der um Sozialhilfe Nachsuchende einwenden könnte, über das Vermögen überhaupt nicht verfügen zu können. Folgerichtig muss es für eine rechtliche Verfügbarkeit im Sinne des SGB XII genügen, wenn bzw dass beide Eheleute gemeinsam über einen Vermögensgegenstand oder das gesamte Vermögen verfügen können. Der Gesetzgeber geht mithin typisierend davon aus, dass im Rahmen einer Einstandsgemeinschaft nach § 19 Abs 1 bis 3 SGB XII die Personen einander auch tatsächlich die entsprechenden Unterstützungsleistungen erbringen. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Rechtsfolge sich ergäbe, wenn Unterstützungsleistungen entgegen der gesetzgeberischen Annahme tatsächlich nicht erbracht würden; der Vortrag der Klägerin bezieht sich ausschließlich auf das rechtliche Nicht-alleine-Verfügen-Können. Ob deshalb in "Notfällen" § 19 Abs 5 SGB XII (sog unechte Sozialhilfe gegen Ersatz der Aufwendungen) Anwendung findet, kann dahinstehen.

Zu Recht hat jedoch das LSG angenommen, dass es sich bei der Eigentumswohnung in der Türkei nicht um Schonvermögen iS des § 90 Abs 2 Nr 8 SGB XII handelt. Danach darf Sozialhilfe nicht abhängig gemacht werden vom Einsatz und von der Verwertung eines angemessenen Hausgrundstücks, das von der nachfragenden Person oder einer anderen in § 19 Abs 1 bis 3 SGB XII genannten Personen allein oder zusammen mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt wird und nach ihrem Tod von ihren Angehörigen bewohnt werden soll. Geschützt ist insoweit nur die Wohnung zur Erfüllung des "Grundbedürfnisses Wohnen" als räumlicher Lebensmittelpunkt, um dem Hilfebedürftigen das "Dach über dem Kopf zu erhalten" (BVerwG Buchholz 436.0 § 120 BSHG Nr 11; vgl auch BSGE 49, 30, 31 = SozR 4220 § 6 Nr 3 S 2 f; BSGE 84, 48, 51 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7 S 23). Diesen engen Wohnbezug weist die Immobilie in der Türkei nicht auf, die von der Klägerin und ihrem Ehemann nach den insoweit bindenden tatsächlichen Ausführungen des LSG nur für zwei bis drei Monate im Jahr als Urlaubsdomizil genutzt wird.

Eine Privilegierung des gesamten Vermögens kommt vorliegend ebenso wenig nach § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII in Betracht. Danach darf Sozialhilfe nicht abhängig gemacht werden vom Einsatz oder von der Verwertung kleinerer Barbeträge oder sonstiger Geldwerte. Dieser Norm unterfallen nicht nur unmittelbar Geldbeträge und Geldwerte im engen Sinn, sondern mittelbar auch Vermögensgegenstände, wenn der Erlös nicht den maßgeblichen Freibetrag übersteigt bzw übersteigen würde (BVerwGE 106, 105 ff; Mecke in jurisPK-SGB XII, § 90 SGB XII RdNr 91 mwN).

Die genaue Höhe der geschützten Beträge bestimmt sich nach § 96 Abs 2 SGB XII iVm § 1 der Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII. Die Verordnung gilt in vollem Umfang auch für die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem 4. Kapitel des SGB XII; denn § 41 Abs 1 Satz 1 SGB XII verweist ausdrücklich auf § 90 SGB XII, der seinerseits durch die Verordnung konkretisiert wird. Es ist deshalb unschädlich, dass § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst a und Nr 2 der Durchführungsverordnung im Wortlaut nur auf Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII abstellen (Mecke, aaO, RdNr 85; Lücking in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 90 RdNr 80, Stand August 2011; Hohm in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, § 1 VO zu § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII RdNr 12). § 1 der Durchführungsverordnung schützt jedoch (lediglich) einen gemeinsamen Vermögensgesamtwert der Klägerin und ihres Ehemanns(vgl nur: Mecke, aaO, RdNr 86; Hohm, aaO, RdNr 9) in Höhe von 3214 Euro, weil sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann das 60. Lebensjahr vollendet haben. Dass der Ehemann der Klägerin als Erwerbsfähiger dem Leistungssystem des SGB II unterworfen ist, dort höhere Freibeträge normiert sind und wegen des Ausschlusses der Klägerin von Leistungen nach dem SGB II (§ 7 Abs 4 SGB II) eine sog gemischte Bedarfsgemeinschaft vorliegt (vgl hierzu BSGE 108, 241 ff RdNr 13 = SozR 4-3500 § 82 Nr 8), ändert hieran nichts. Im Rahmen gemischter Bedarfsgemeinschaften ist die Berechnung der Leistung für jede einzelne Person nach den Vorschriften des für ihn geltenden Gesetzes durchzuführen; Besonderheiten der gemischten Bedarfsgemeinschaft, die sich aus dem Regelungskonzept des SGB II ergeben, ist mit Hilfe der Härteregelung Rechnung zu tragen (BSGE, aaO, RdNr 20 und 24).

Ein solcher Härtefall liegt hier vor, weil nach § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 iVm § 65 Abs 5 SGB II ein höherer gemeinsamer Freibetrag(vgl dazu BSGE 103, 153 ff RdNr 18 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13) gilt, und zwar für jede Person der Bedarfsgemeinschaft ein Grundfreibetrag von 520 Euro pro Lebensjahr bis zu einem Höchstfreibetrag pro Person in Höhe von 33 800 Euro. Es ist nicht darüber zu entscheiden, welcher gemeinsame Freibetrag im Rahmen des SGB II gelten würde; maßgeblich ist allein die Beurteilung der Härte iS des § 90 Abs 3 SGB XII für den Ehemann der Klägerin. Hierfür ist ausschlaggebend, dass er, auch wenn die Klägerin wegen § 7 Abs 4 SGB II dem Leistungssystem des SGB XII unterworfen ist, gleichwohl mit der Klägerin im Falle seiner Bedürftigkeit eine Bedarfsgemeinschaft bildet(vgl BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 40 mwN); selbst bei fehlender Bedürftigkeit nach Maßgabe des SGB II müssen die ihm zugestandenen Freibeträge des SGB II auch im Rahmen der Härtefallregelung des § 90 Abs 3 SGB XII Berücksichtigung finden. Ob der Ehemann der Klägerin zu Recht Alg II bezieht, ist deshalb ohne Bedeutung. Zwar geht von den Bescheiden über die Bewilligung von Alg II für die vom LSG vorzunehmende Prüfung im Rahmen des SGB XII keinerlei Bindungswirkung aus; es genügt jedoch für die Entscheidung über die Härtefallregelung des § 90 Abs 3 SGB XII, dass der Ehemann der Klägerin als Erwerbsfähiger dem System des SGB II unterfällt und ihm das verbleiben muss, was ihm im Sinne des SGB II nicht genommen werden dürfte.

Unter diesem Gesichtspunkt wäre es für den Ehemann der Klägerin auch dann eine Härte, wenn er Vermögen einsetzen müsste, das ihm zwar selbst nicht gehört, jedoch nach der normativen Regelung der Bedarfsgemeinschaft als solcher unabhängig davon zugeordnet wird, wer Eigentümer des jeweiligen Gegenstandes ist, wie dies für den Grundfreibetrag pro vollendetem Lebensjahr für jeden der Ehepartner der Fall ist (BSGE 103, 153 ff RdNr 18 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13). Gleiches gilt für § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB II, wonach vom Vermögen zusätzlich abzusetzen sind ein Freibetrag für notwendige Anschaffungen in Höhe von 750 Euro für jeden in der Bedarfsgemeinschaft lebenden Hilfebedürftigen. Insoweit greifen die Regelungen des § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und die des § 65 Abs 5 SGB II sogar in besonderer Weise aus Vertrauensschutzgesichtspunkten auf die Vorschriften zum Arbeitslosenhilferecht zurück(BT-Drucks 15/1516, S 67 zu § 65 und S 53 zu § 12); sie dienen der zusätzlichen privaten Absicherung der Altersvorsorge (BT-Drucks 16/1410, S 21 zu § 12) und sollen durch höhere Freibeträge als im Sozialhilferecht stärkere Anreize zur Arbeitsaufnahme schaffen (BT-Drucks 15/1516, S 46). Diese gesetzgeberische Entscheidung darf im Rahmen gemischter Bedarfsgemeinschaften nicht konterkariert werden. Solange alle Mitglieder einer gemischten Bedarfsgemeinschaft bzw einer bei Bedürftigkeit anzunehmenden Bedarfsgemeinschaft dem System des SGB II unterworfen sind, müssen für die dem SGB II unterworfene Person die für diese günstigeren Regelungen respektiert werden. Bei Wechsel nur einer Person in das System des SGB XII bedarf diese gesetzgeberische Grundentscheidung indes einer Korrektur. Für die aus dem System des SGB II ausscheidende Person sind die auf sie bezogenen Freibetragsanteile nicht mehr zu rechtfertigen. Das SGB XII sieht für Erwerbsunfähige bzw ältere Menschen gegenüber dem SGB II einen weitaus geringeren Freibetrag in Form des sog "kleinen Barbetrags" vor, der lediglich die Wahrung eines gewissen wirtschaftlichen Bewegungsspielraums gewährleisten soll. Beiden Konzepten, das des SGB II und das des SGB XII, ist jedoch gemeinsam, dass es unerheblich ist, wer im Einzelnen Inhaber des Vermögens ist (siehe oben). Für die bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Klägerin kann sich der auf sie bezogene Freibetragsanteil nur noch in Höhe der Regelung des SGB XII (2600 Euro) errechnen, während der auf ihren Ehemann bezogene Freibetragsanteil sich nach den Vorschriften des SGB II bemisst (750 Euro pro Lebensjahr bis zu einem Höchstwert von 33 800 Euro).

Vorbehaltlich einer genaueren Feststellung des LSG zum gesamten verwertbaren Vermögen der Eheleute, zu dem ggf auch die von der Klägerin angegebene Forderung gegen die türkische Investmentgesellschaft gehört, dürfte der dem Ehemann der Klägerin verbleibende "Freibetrag" unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen so hoch sein, dass Vermögen jedenfalls der Bewilligung von Grundsicherungsleistungen an die Klägerin nicht entgegensteht. Indes käme es dann auf die Einkommensverhältnisse der Klägerin und ihres Ehemanns an, zu denen das LSG keinerlei Feststellungen getroffen hat, und zwar weder zur Höhe der der Klägerin gezahlten Rente noch zum Einkommen des Ehemanns der Klägerin, das dieser offenbar neben dem Alg II bezieht; das Alg II selbst ist in entsprechender Anwendung des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII kein anrechenbares Einkommen(BSGE 108, 241 ff = SozR 4-3500 § 82 Nr 8). Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Streitig sind Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II als Zuschuss statt als Darlehen vom 1.4.2005 bis 31.3.2006 und dem Grunde nach vom 1.4.2006 bis 16.5.2006.

Die Kläger zu 1 (geb 1956) und 2 (geb 1957) sind Eigentümer eines 597 qm großen bebauten Hausgrundstücks in der Gemarkung G Das Haus hat eine Wohnfläche von 167 qm; die selbstgenutzte Erdgeschosswohnung der Kläger zu 1 und 2 hat eine Wohnfläche von 117 qm; die 50 qm große Einliegerwohnung im Dachgeschoss ist vermietet.

Auf den Antrag der Kläger vom 29.12.2004 bewilligte die Beklagte - entsprechend der vorangegangenen Bewilligung der Bundesagentur für Arbeit für den Zeitraum vom 1.1.2005 bis 31.3.2005 - Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 1116,21 Euro monatlich als Zuschuss. Für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.5.2005 erbrachte sie Leistungen in Höhe von 864,54 Euro und für den Zeitraum vom 1.6.2005 bis 31.7.2005 in Höhe von 1018,54 Euro, jeweils als Darlehen (Bescheid vom 23.6.2005). Für die Zeit ab 1.8.2005 lehnte die Beklagte die Bewilligung von SGB II-Leistungen mit der Begründung ab, die Kläger verfügten über Vermögen, welches nicht gemäß § 12 Abs 3 SGB II geschützt sei(Bescheid vom 29.7.2005). Auf die Widersprüche der Kläger bewilligte der Landrat des Kreises Borken für die Zeit vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 weitere SGB II-Leistungen in Höhe von 19,07 Euro und wies die Widersprüche im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.10.2005). Bis 31.7.2005 seien darlehensweise Leistungen zu bewilligen, weil der sofortige Verbrauch bzw die sofortige Verwertung des Vermögens nicht möglich gewesen sei. Danach kämen weitere Leistungen nicht in Betracht, weil sich die Kläger geweigert hätten, eine Grundschuld zu bestellen. Nachdem die Kläger zu 1 und 2 die Eintragung einer Grundschuld auf das Hausgrundstück zu Gunsten des Beklagten in Höhe von 12 000 Euro veranlasst hatten (Grundschuldbestellung vom 11.7.2005), hat die Beklagte den Klägern Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab 7.8.2006 als Darlehen bewilligt (Bescheide vom 4.9.2006 und 28.9.2006).

Das SG hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 22.8.2007). Die Kläger hätten gegenüber der Deckung aus Steuermitteln vorrangig einzusetzendes, nicht geschütztes Grundvermögen. Die Verwertung stelle keine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II dar. Die Verwertungsmöglichkeiten müssten nicht im Einzelnen aufgezeigt werden. Wegen der Miet- und Kindergeldanrechnung hätten die Kläger auch keinen höheren Darlehensanspruch.

Das LSG Nordrhein-Westfalen hat den Gerichtsbescheid des SG vom 22.8.2007 geändert und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids der Beklagten vom 29.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.10.2005 verurteilt, den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 als Darlehen zu gewähren. Soweit die Leistungen als Zuschuss begehrt werden, hat das LSG die Klage abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ua ausgeführt, die Kläger könnten in dem Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss beanspruchen, weil sie nicht hilfebedürftig gewesen seien. Ihr Hausgrundstück sei kein geschütztes Vermögen, weil es mit einer Gesamtwohnfläche von 167 qm die "angemessene Größe" iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II überschreite. Die Obliegenheit zur Verwertung beziehe sich auf das gesamte Hausgrundstück und nicht lediglich auf die Einliegerwohnung, weshalb es nicht darauf ankomme, ob eine "isolierte" Verwertung bzw Vermarktung der Einliegerwohnung möglich und zumutbar sei. Eine Aufteilung des Hauses in separate Eigentumswohnungen mit entsprechender Teilungserklärung liege nicht vor. Bei dem Hausgrundstück handele es sich um einen verwertbaren Vermögensgegenstand. Die Verwertung sei auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich. Nach aktenkundiger Einschätzung des Gutachterausschusses für den Kreis Borken von Oktober 2005 belaufe sich der Verkehrswert der Gesamtimmobilie auf ca 187 000 Euro (220 430 Euro - 15 % unter Berücksichtigung des Risikos der Vermarktbarkeit); nach Aktenlage stehe dem im streitigen Zeitraum eine dinglich abgesicherte Belastung von 110 688,52 Euro gegenüber, sodass einzusetzendes Vermögen in Höhe von 76 311,48 Euro verbleibe. Auch spreche der mit notariellem Vertrag vom 15.3.1996 gezahlte Kaufpreis in Höhe von 380 000 DM für die Richtigkeit der Einschätzung des Gutachterausschusses. In der Obliegenheit zur Verwertung des unangemessen großen Hausgrundstücks sei auch keine besondere Härte zu sehen. Soweit die Beklagte SGB II-Leistungen ab 1.8.2005 auch darlehensweise versagt habe, weil die Kläger der Forderung der Beklagten nach Bestellung einer Grundschuld nicht nachgekommen seien, sei dies rechtswidrig und beschwere die Kläger, weil es hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle. Auf § 23 Abs 5 SGB II könne sich die Beklagte erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Norm stützen. Sie sei daher verpflichtet, für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 Leistungen nach dem SGB II als Darlehen nach § 9 Abs 4 SGB II in der bis 31.3.2006 geltenden Fassung zu gewähren.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Kläger einen Verstoß gegen § 9 Abs 1 SGB II, § 12 Abs 1 SGB II und § 12 Abs 3 Nr 4 SGB II sowie § 11 Abs 2 Nr 5 SGB II. Die abgetrennte Einliegerwohnung sei nicht Teil der selbst bewohnten Wohnfläche, sondern stelle - ähnlich wie ein Zweifamilienhaus - einen gesonderten Wohn- und Lebensbereich dar. Bei der Bewertung der Frage, ob ein Einfamilienhaus als reines Einfamilienhaus oder mehr als Zweifamilienhaus zu werten sei, komme es auch auf die innere bauliche Gestaltung des Gebäudes an. Es handele sich um zwei abgeschlossene, baulich getrennte Wohneinheiten, die selbständig bewirtschaftet werden könnten. Es liege eine Abgeschlossenheitserklärung und bereits seit dem 29.8.2005 eine entsprechende Teilungserklärung vor. Der Verkauf der Einliegerwohnung sei keine realistische Alternative, weil die Wohnung keinen Grundstücksanteil, keinen Kelleranteil und keinen Garagenanteil habe und eine Nutzungseinschränkung der Wohnfläche durch die Dachschrägen bestehe. Dem Verkauf stehe auch entgegen, dass in G und Umland hinreichend gute und günstige Angebote von Eigentumswohnungen vorhanden seien bzw waren. Bei einem Teilverkauf verbleibe als Sicherheit lediglich eine einzelne Eigentumswohnung, die von der Kredit gewährenden Bank nicht als beleihungsfähig angesehen und daher zur Kündigung des Darlehensvertrags führen würde.

Die Kläger beantragen,
1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 22. August 2007 und das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 teilweise aufzuheben,
2. die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 23. Juni 2005 und 29. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2005 zu verurteilen, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in bestimmungsgemäßer Höhe für die Zeit vom 1. April 2005 bis 16. Mai 2006 als Zuschuss zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Zwar könne insbesondere bei unangemessen großen Immobilien vorrangig ein Verkauf oder eine Beleihung abtrennbarer Gebäudebestandteile, zB durch Bildung von Wohneigentum, erfolgen. Sei dies nicht möglich oder zumutbar, könne die Verwertung der gesamten unangemessenen Immobilie verlangt werden, wenn anders die Hilfebedürftigkeit nicht vollständig beseitigt werden könne. Hier führe jedoch allein die gesamte Verwertung der Immobilie zu einem hinreichenden Gelderlös und damit zur vollständigen Beseitigung der Hilfebedürftigkeit.

Die zulässigen Revisionen der Kläger sind nicht begründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

1. Streitgegenstand sind die Bescheide vom 23.6.2005 und 29.7.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 28.10.2005, mit denen die Beklagte für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 die darlehensweise Leistungsgewährung und für den Zeitraum ab 1.8.2005 die Leistungen in vollem Umfang abgelehnt hat. Grundsätzlich erstreckt sich bei einer vollständigen Leistungsversagung (hier: ab 1.8.2005) der streitige Leistungszeitraum zwar bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Nach dem im Berufungsverfahren eingeschränkten Antrag haben die Kläger zuschussweise SGB II-Leistungen jedoch nur für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 16.5.2006 beantragt und sind insofern zu Recht davon ausgegangen, dass ein - hier nach Aktenlage vorliegender - weiterer Leistungsantrag den streitigen Zeitraum begrenzt (vgl nur BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 67/09 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 28 RdNr 13 mwN; BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 12). Das SG hat das Klagebegehren in seinem Gerichtsbescheid vom 22.8.2007 unzutreffend zu eng ausgelegt, indem es "hinsichtlich der zeitlichen Erstreckung von dem 2005 üblichen Sechsmonatsbewilligungszeitraum" ausgegangen ist.

Da die Kläger auf eine darlehensweise Leistungsgewährung nicht ausdrücklich verzichtet haben (vgl hierzu nur BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 160/10 R - SozR 4-4200 § 26 Nr 2 RdNr 16 mwN) und dies auch Gegenstand des angefochtenen Berufungsurteils war, ist - nach Zuerkennung von SGB II-Leistungen als Darlehen für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 durch das angefochtene Urteil des LSG - auch im Streit, ob für den Zeitraum vom 1.4.2006 bis 16.5.2006 zumindest ein Anspruch auf SGB II-Leistungen als Darlehen besteht (vgl hierzu unter 7).

Die Stadt G ist passiv legitimiert, weil sie gegenüber den Leistungsberechtigten im Außenverhältnis materiell zur Erbringung der Leistungen nach dem SGB II verpflichtet ist (vgl Urteil des Senats vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - unter Hinweis auf § 5 Abs 2 Gesetz zur Ausführung des SGB II für das Land Nordrhein-Westfalen idF vom 16.12.2004, GVBl NRW 2004, 821 iVm § 6 Abs 2 S 1 SGB II, § 6a Abs 2 SGB II iVm § 1 Abs 1 Kommunalträger-Zulassungsverordnung idF vom 24.9.2004, BGBl I 2349; vgl bereits BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 56/06 R - juris RdNr 15 f). Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der Kreis am Verfahren zu beteiligen ist, weil dieser - wie auch hier - die Widerspruchsbescheide erlässt (BSG Urteil vom 22.11.2011 - B 4 AS 138/10 R - juris RdNr 24, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die unterbliebene Beiladung ist hier aber im Revisionsverfahren unbeachtlich, weil kein Fall des § 75 Abs 2 Alt 1 SGG vorliegt und die unterbliebene Beiladung im Revisionsverfahren nicht gerügt worden ist(Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 75 RdNr 13b).

2. Das LSG hat die Berufungen der Kläger zu Recht zurückgewiesen, soweit sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss anstelle des für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.3.2006 zuerkannten Darlehens begehren (vgl zur streitigen Zeit ab 1.4.2006 unter 7). Das von ihnen bewohnte Hausgrundstück stellt nicht geschütztes Vermögen dar, das der Hilfebedürftigkeit entgegensteht.

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II(hier in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 ) Personen, 1. die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige). Hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1 SGB II ist, wer ua seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr 2) sichern kann, und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Nach § 12 Abs 1 SGB II sind als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände - mit ihrem Verkehrswert(§ 12 Abs 4 S 1 SGB II) - zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird (§ 12 Abs 4 S 2 SGB II). Wesentliche Änderungen des Verkehrswertes sind gemäß § 12 Abs 4 S 3 SGB II zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang dem Hilfebedürftigen die Verwertung von Vermögen zuzumuten ist, regeln § 12 Abs 2, 3 SGB II. Als Vermögen nicht zu berücksichtigen ist ein selbst genutztes Hausgrundstück von angemessener Größe oder eine entsprechende Eigentumswohnung (§ 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II). Nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen weiter nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde.

3. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass das von den Klägern bewohnte Hausgrundstück ein solches von unangemessener Größe iS von § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II darstellt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Hausgrundstücks ist die gesamte Wohnfläche des Hauses von 167 qm einschließlich der vermieteten Einliegerwohnung, nicht lediglich der selbst bewohnte Anteil von 117 qm, zu berücksichtigen.

Die Einbeziehung der gesamten Wohnfläche in die Prüfung der angemessenen Größe eines Hausgrundstücks rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Kläger kraft ihres Eigentums, dessen Verwertbarkeit als Vermögen im Streit steht, keinen Beschränkungen hinsichtlich dessen Nutzung unterliegen. Anders als bei einem Miteigentumsanteil bestehen keine eigentumsrechtlichen Einschränkungen in dem Sinne, dass jeder Miteigentümer durch die Rechte der anderen Miteigentümer in seinem Nutzungsrecht, auch dem Wohnnutzungsrecht, eingeschränkt ist. Entsprechend ist bereits von der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitslosenhilferecht und des BVerwG zum Sozialhilferecht nur für diese Konstellation anerkannt worden, dass für die Bewertung, ob das im Miteigentum stehende Hausgrundstück angemessen ist, nur auf den vom Leistungsempfänger als Wohnung genutzten Teil des gesamten Hausgrundstücks abgestellt werden kann, wenn das Wohneigentum des Miteigentümers durch die ihren Anteilen entsprechende Nutzung der anderen Miteigentümer auf einen seinem ideellen Miteigentumsanteil entsprechenden realen Grundstücks- und Gebäudeteil beschränkt ist. Solange eine Teilung nicht vorliegt, ist daher das Hausgrundstück der Kläger in seiner Gesamtheit zu beurteilen (BSG Urteil vom 17.12.2002 - B 7 AL 126/01 R - juris RdNr 35; BSG Urteil vom 30.5.1990 - 11 RAr 33/88 - juris RdNr 30; BVerwG Urteil vom 25.6.1992 - 5 C 19/89 - BVerwGE 90, 252 ff). Diese Betrachtung ist auch für iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II geschütztes Vermögen maßgebend, weil der Gesetzgeber des SGB II die Berücksichtigung von Vermögen in § 12 SGB II im Wesentlichen wie im bisherigen Recht der Arbeitslosenhilfe regeln wollte(BT-Drucks 15/1516 S 53 zu § 12; vgl zB auch bereits BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R - FEVS 60, 297 ff).

Entgegen dem Revisionsvortrag liegt - nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) - keine Teilungs-, sondern lediglich eine Abgeschlossenheitserklärung vor. Die Teilbarkeit eines Hausgrundstücks bei entsprechender Größe ist keine Frage der angemessenen Größe des Hausgrundstücks, sondern erst bei der Zumutbarkeit der Verwertbarkeit eines unangemessenen Hausgrundstücks im Rahmen der Härteregelung zu berücksichtigen (vgl zur Sozialhilfe: BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 7/08 R - SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 20; zur Härtefallprüfung siehe unter Nr 6).

Die Gesamtwohnfläche des von den Klägern bewohnten Hauses überschreitet die angemessene Größe eines selbst genutzten Hausgrundstücks iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II. Danach ist die angemessene Größe nach den Vorgaben des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - wenn man zugunsten der Kläger trotz insofern fehlender Feststellungen des LSG zumindest bis Mitte 2005 ein Zusammenleben mit den Kindern N und F annimmt - mit einem Grenzwert von 130 qm für einen Vier-Personen-Haushalt zu bestimmen (BSGE 97, 203 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 21 f; BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 22; Urteil vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R - juris RdNr 16). Zwar bedürfen diese Größen je nach den Umständen des Einzelfalls einer Anpassung nach oben (BSGE 97, 203 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 22). Besondere Umstände des Einzelfalls, die ein Abweichen von diesen Grenzen rechtfertigen könnten, sind indes weder vorgetragen noch vom LSG festgestellt.

4. Bei dem Hausgrundstück der Kläger handelt es sich auch um verwertbares Vermögen iS von § 12 Abs 1 SGB II.

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 28). Der Begriff der Verwertbarkeit ist ein rein wirtschaftlicher und beurteilt sich sowohl nach den tatsächlichen als auch nach den rechtlichen Verhältnissen. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie beispielsweise Grundstücke in Folge sinkender Immobilienpreise - über den Marktwert hinaus belastet sind (BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 6, RdNr 15). Nach den Feststellungen des LSG war - neben der vorgenommenen Verwertung durch Vermietung - tatsächlich auch eine Verwertung des gesamten Hausgrundstücks "in absehbarer Zeit" durch Verkauf möglich. Das LSG hat ausgeführt, Anhaltspunkte für etwaige Verwertungshindernisse, etwa Verfügungsbeschränkungen, bestünden nicht. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffen, sondern sie leiten den Anspruch auf eine zuschussweise Gewährung ausschließlich aus der nach ihrer rechtlichen Sicht gebotenen Nichtberücksichtigung der Einliegerwohnung bei der Bestimmung der angemessenen Größe des Hausgrundstücks sowie deren behaupteter fehlender Verwertbarkeit ab.

5. Die Verwertung des gesamten Hausgrundstücks ist nicht offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 1. Alt SGB II.

Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 1. Alt SGB II liegt vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstands steht (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37; vgl zur Alhi BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7 S 65). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkaufspreis der jeweilige Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der Antragstellung auf Leistungen nach dem SGB II (§ 12 Abs 4 S 2 SGB II) auf dem Markt hatte (BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12). Dieser aktuelle (gegenwärtige) Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 22; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34), wobei künftige Gewinnaussichten außer Betracht bleiben (BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 22; BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 37).

Bei der Verwertung von Immobilien lässt sich - anders als möglicherweise bei anderen Gegenständen - eine absolute Grenze nicht ziehen (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37). Da es sich bei Immobilienvermögen sowie Renten- und Lebensversicherungen um unterschiedliche Anlageformen handelt, kann die Rechtsprechung der für die Grundsicherung nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG zur Höhe der in Kauf zu nehmenden Verluste bei Veräußerungen von Lebensversicherungen, wonach ein Verlust von 12,9 % die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit noch nicht erreicht, dies aber bei einem Verlust von 18,5 % zweifelhaft ist (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 23), nicht übertragen werden. Der Wert der bei Lebensversicherungen eingezahlten Beiträge realisiert sich erst künftig, während bei Immobilien regelmäßig bereits mit dem Erwerb Wohnvorteile vorhanden sind. Auch können marktgängige Wertschwankungen bei Immobilien eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit nicht begründen. Entsprechend der Rechtsprechung zum Recht der Alhi ist daher Prüfungsmaßstab bei der Verwertung von Immobilienvermögen, ob dieses nur mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten veräußert werden kann (BSG Urteil vom 3.5.2005 - B 7/7a AL 84/04 R - SozR 4-4220 § 1 Nr 4 S 9).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe liegt eine Unwirtschaftlichkeit der Verwertung bei einem Vergleich des aktuellen Verkehrswertes mit dem Substanzwert nach den nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) bereits bei einer Gegenüberstellung des Verkehrswerts der Gesamtimmobilie und den Kosten des Erwerbs und deren Herstellung (vgl zu diesem Anhaltspunkt: BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37 = juris RdNr 40) nicht vor. Nach der vom LSG in Bezug genommenen Einschätzung des Gutachterausschusses für den Kreis Borken von Oktober 2005 beläuft sich der Verkehrswert der Gesamtimmobilie auf 220 430 Euro (Verkehrswert zum Zeitpunkt der Antragstellung nach dem SGB II bzw Wertermittlungsstichtag), unter Berücksichtigung von Vermarktungsrisiken auf 187 000 Euro (vgl zur Berücksichtigung der Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken bereits BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 39 ff). Unter Heranziehung des im Jahre 1996 gezahlten Verkaufspreises von 380 000 DM (umgerechnet: 194 290,91 Euro) ergibt sich eine Differenz, die unter Berücksichtigung der Schwankungen bei Immobilienpreisen und des Wohnvorteils hinzunehmen ist. Hinweise darauf, dass in absehbarer Zeit ein höherer Kaufpreis zu erzielen sein könnte, ergeben sich aus den Feststellungen des LSG nicht. Als verwertbares Vermögen verbleibt - ausgehend von den Feststellungen des LSG zu den vorhandenen Verbindlichkeiten in Höhe von 110 688,52 Euro - ein Betrag in Höhe von 76 311,48 Euro als verwertbares Vermögen, dem Grundfreibeträge der Kläger in Höhe von 20 900 Euro gegenüberstehen.

6. In der Verwertung des gesamten Hausgrundstücks liegt nach den Umständen des Einzelfalls auch keine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 2. Alt SGB II.

Zwar kann sich auch aus einer zumutbaren Verwertungsform ein Härtefall ergeben (vgl BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 7/08 R - SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 21); hier ist ein solcher jedoch nicht allein, dh ohne weiter hinzutretende Umstände des Einzelfalls, darin zu sehen, dass den Klägern mit dem Verkauf anstelle der (bloßen) Vermietung eine bestimmte Verwertungsart zugemutet wird. Weitere Anhaltspunkte, etwa familiärer Art, sind nach den Feststellungen des LSG nicht ersichtlich und von den Klägern nicht vorgetragen.

Nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 2. Alt SGB II sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen oder Rechte, soweit ihre Verwertung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Da nur außergewöhnliche Umstände maßgebend sind, die nicht schon durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen und die Absetzbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden, setzt die Härteregelung solche Gegebenheiten voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen, als eine einfache Härte und die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte(BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 20; vgl zB BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 31; BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 35/08 R - BSGE 103, 146 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 14, RdNr 20). Die Art der Verwertung ist dem Hilfebedürftigen selbst überlassen. Aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II) folgt jedoch, dass er grundsätzlich nur zwischen den Verwertungsarten wählen kann, die den Hilfebedarf in etwa gleicher Weise decken. Er muss regelmäßig die Verwertungsart wählen, die den höchsten Deckungsbeitrag erbringt. Auch eine Veräußerung des Hausgrundstücks, das den Rahmen des Angemessenen iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II überschreitet, scheidet nicht aus(BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 19; BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37). Dies ist vielmehr nach dem begrenzten Vermögensschutz in § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II, der eine "Teilangemessenheit" nicht kennt, ein typischer Anwendungsfall nicht geschützten Vermögens.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist nicht davon auszugehen, dass die Verwertung des Hausgrundstücks eine besondere Härte begründet. Die Kläger verfügen mit dem tatsächlich innegehabten Hausgrundstück über einen nicht geschützten Vermögensgegenstand, der hinsichtlich seiner Größe erheblich über das von § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II geschützte Hausgrundstück im Sinne der Erfüllung des Grundbedürfnisses "Wohnen" als räumlicher Lebensmittelpunkt(Radüge in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 12 RdNr 124)hinausgeht. Die Regelung des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II bezweckt wie bereits die Vorgängerregelungen in der Arbeitslosenhilfe und dem Sozialhilferecht lediglich, dem Hilfebedürftigen und seinen mit ihm zusammen wohnenden Angehörigen eine angemessene Wohnstätte zu erhalten. Insofern hat bereits das BVerwG zu der Vorgängerregelung des § 88 Abs 2 Nr 7 BSHG betont, dass das Grundvermögen nicht schlechthin, sondern nur insoweit geschützt ist, als es dem Leistungsberechtigten als Wohnung dient(BVerwG Urteile vom 21.10.1970 - 5 C 33.70 - Buchholz 436.0 § 88 BSHG Nr 3 und vom 17.1.1980 - 5 C 48.78 - BVerwGE 59, 294; BVerwGE 89, 241).

Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Kläger aus dem Vermögen regelmäßige Mieterträge erzielen, die ihren Bedarf mindern. Diese Erträge sind jedoch im Rahmen der - bei Härteregelungen stets erforderlichen Einzelfallprüfung - mit weiteren Umständen abzuwägen. In die Überlegung einzubeziehen ist, dass die Grenze der angemessenen Größe eines Hausgrundstücks erheblich überschritten wird und erhebliche, nicht geschützte Vermögenswerte betroffen sind. Soweit die Kläger vortragen, die Verwertbarkeit des Hausgrundstücks sei eingeschränkt, weil eine einzelne Eigentumswohnung als nicht beleihungsfähig angesehen werde und daher - auch bezogen auf den bewohnten Teil des Hauses - eine Aufteilung in Eigentumswohnungen zu einer Kündigung des Darlehensvertrags führen würde, fehlen zwar weitergehende Feststellungen des LSG zum Ausgang der von der Hypothekenbank zugesagten weiteren Prüfung alternativer Erhaltungsmöglichkeiten des von den Klägern bewohnten Teils des Hausgrundstücks. Grundsätzlich können aber nicht allein die mit Kreditgebern ausgehandelten Konditionen bzw der Umfang noch vorhandener Verbindlichkeiten bei hohen SGB II-Leistungen und die deshalb faktisch fehlende Möglichkeit, sich den Privilegierungstatbestand des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 4 SGB II geschützten Selbstnutzung durch Schaffung von Wohnungseigentum zu erhalten(vgl hierzu auch Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 12 SGB II RdNr 50, Stand April 2010), eine Härte begründen, wenn weitere Härtegesichtspunkte nicht vorhanden sind. Insofern ist zu berücksichtigen, dass sich die Finanzierung und die damit verbundenen Konditionen hier von vornherein auf ein unangemessen großes und damit nicht geschütztes Hausgrundstück bezogen haben.

7. Das LSG ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Kläger auf SGB II-Leistungen für den ebenfalls streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.4.2006 bis 16.5.2006 nicht besteht, auch soweit sie diese Leistungen hilfsweise als Darlehen begehren.

Nach § 23 Abs 5 idF des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2006 (BGBl I 558) sind Hilfebedürftigen Leistungen als Darlehen zu erbringen, soweit der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für sie eine besondere Härte bedeuten würde (Satz 1). Die Leistungen können davon abhängig gemacht werden, dass der Anspruch auf Rückzahlung dinglich oder in anderer Weise gesichert wird (Satz 2).

Zwar kann nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG davon ausgegangen werden, dass die sofortige Verwertung des zu berücksichtigenden Vermögens für die Kläger eine besondere Härte bedeuten würde. Für diesen Zeitraum existierte aber keine Grundschuldbestellung der Kläger, obgleich die Beklagte diese bereits mit Schreiben vom 11.7.2005 zur Eintragung einer Grundschuld zu seinen Gunsten aufgefordert und einen entsprechenden Vordruck beigefügt hatte. Auch bereits mit dem vom LSG in Bezug genommenen Bescheid vom 23.6.2005 hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass hinsichtlich einer Weitergewährung von SGB II-Leistungen eine dingliche Absicherung für eine darlehensweise Hilfegewährung erforderlich sei. Die Kläger sind insofern ausreichend auf die zum Erhalt des geschützten Wohnumfeldes erforderlichen Maßnahmen hingewiesen worden (vgl auch BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 22/06 R - BSGE 98, 108 ff = SozR 4-4300 § 324 Nr 3 zur Berücksichtigung einer zu Unrecht unterbliebenen Beratung im Rahmen der Härtefallregelung des § 324 Abs 1 S 2 SGB III). Zudem sind Anhaltspunkte für andere Sicherungsformen weder vorgetragen noch ersichtlich, sodass die Beklagte - im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null - die darlehensweisen Leistungen von der dinglichen Sicherung abhängig machen durfte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 27. Januar 2012 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte unter Änderung seines Bescheides vom 19. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 25. September 2007 verurteilt wird, an den Kläger weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von 29,00 Euro für Oktober 2006 und von 1,40 Euro für November 2006 zu zahlen.

Der Beklagte hat dem Kläger auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch des Klägers auf weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Tage im Oktober und November 2006 streitig, an denen er nicht in Bedarfsgemeinschaft mit seiner Mutter, sondern in einer (sog temporären) Bedarfsgemeinschaft mit seinem Vater gelebt hat.

Der im Mai 2000 geborene Kläger lebt bei seiner Mutter, die allein sorgeberechtigt ist, in W und bezog unter anderem im streitigen Zeitraum wie diese laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Die Eltern sind geschieden; auch der in D wohnhafte Vater bezog Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Im Rahmen verschiedener vom Familiengericht getroffener Umgangsregelungen hielt sich der Kläger regelmäßig bei seinem Vater auf, unter anderem für 10 Tage im Oktober 2006 und für 6 Tage im November 2006.

Am 5.9.2005 beantragte der Vater bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters ergänzend für den Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, weil für ihn (den Vater) Fahrkosten zur Abholung des Klägers anfielen und er (der Vater) mit den ihm bewilligten Leistungen die Bedarfe des Klägers während der Aufenthalte bei ihm nicht decken könne. Der Antrag blieb zunächst ohne Erfolg; auf Widerspruch hin bewilligte der Beklagte dem Vater höhere Leistungen unter Berücksichtigung eines "Mehrbedarfs" für den Kläger in Höhe von 90 Euro monatlich, unter anderem für den Bewilligungsabschnitt vom 1.10.2006 bis zum 31.3.2007 (Bescheid vom 19.10.2006). Der Mehrbedarf setze sich aus einer Fahrkostenpauschale in Höhe von 50 Euro und einer Verpflegungspauschale von 40 Euro zusammen. Der Widerspruch gerichtet auf höhere Leistungen wegen der Aufenthalte des Klägers beim Vater blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 25.9.2007).

Hiergegen hat der Vater Klage zum Sozialgericht (SG) Düsseldorf erhoben. Am 17.9.2010 hat die Mutter zu Protokoll des Amtsgerichts - Familiengericht - Wuppertal dem Vater Vollmacht erteilt, den vor dem SG anhängigen Prozess im Namen des Klägers hinsichtlich der Kosten für die Durchführung des Umgangsrechts zu führen. Die Klage ist daraufhin als Klage des Klägers fortgeführt worden. Er hat zuletzt die Kosten ausgehend von einem Dreißigstel der für ihn maßgeblichen Regelleistung pro Tag, an dem er sich mehr als 12 Stunden bei seinem Vater aufgehalten hat, beziffert und diesen Betrag für 223 Tage im Zeitraum vom 8.9.2005 bis 30.6.2007 (223 x 6,90 Euro = 1538,70 Euro) sowie für weitere 60 Tage im Zeitraum vom 1.7.2007 bis zum 30.6.2008 (60 x 6,93 Euro = 415,80 Euro) geltend gemacht.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.1.2012 den ua für das Jahr 2006 auf Grundlage des § 1684 Abs 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) eingesetzt gewesenen Umgangspfleger und die Mutter des Klägers als Zeugen dazu vernommen, welcher Umgang mit dem Vater tatsächlich stattgefunden hat. Es hat den Beklagten mit Urteil vom selben Tag unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, für die Zeit vom 8.9.2005 bis zum 6.4.2008 insgesamt 1954,50 Euro abzüglich in diesem Zeitraum vom Beklagten jeweils monatlich gezahlter 40 Euro zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe fest, dass sich der Kläger im Jahr 2005 an 46 Tagen, im Jahr 2006 an 126 Tagen, im Jahr 2007 an 99 Tagen sowie im Jahr 2008 an 12 Tagen jeweils länger als 12 Stunden bei seinem Vater aufgehalten habe. In dieser Zeit sei er hilfebedürftig gewesen, denn weder er noch sein Vater hätten Einkommen erzielt, das zu berücksichtigen gewesen wäre (§ 11 Abs 1, § 9 Abs 2 Satz 2 SGB II). Unerheblich sei, dass bereits Sozialgeld an die Mutter ausgezahlt worden sei, denn dieses habe zur Bedarfsdeckung während des Aufenthalts beim Vater nicht zu Verfügung gestanden. Eine Weiterleitung des Sozialgelds sei tatsächlich nicht erfolgt. Hierzu sei die Mutter auch nicht verpflichtet gewesen; sie habe lediglich für eine angemessene Bekleidung (Wechselkleidung) sowie die Mitgabe von unerlässlichen Dingen, wie zB notwendige Medikamente, zu sorgen gehabt. Für jeden Aufenthaltstag habe der Kläger als Teil der Bedarfsgemeinschaft mit seinem Vater Anspruch auf Sozialgeld in Höhe von einem Dreißigstel des maßgeblichen Regelsatzes. Hierauf sei allerdings monatlich ein Betrag von 40 Euro anzurechnen, den der Beklagte bereits geleistet habe.

Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, die er nach Abschluss eines Vergleichs wegen der übrigen Zeiträume zuletzt auf die Zeit vom 1.10.2006 bis zum 30.11.2006 beschränkt hat. Er rügt die Verletzung von §§ 7, 9 SGB II, weil der Kläger in der Bedarfsgemeinschaft mit dem Vater nicht hilfebedürftig gewesen sei. Der bestehende Bedarf sei bereits durch die Bewilligung von Sozialgeld im Rahmen der Bedarfsgemeinschaft der Mutter gedeckt gewesen. Die Weiterleitung der Leistungen sei familienintern zu regeln.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 27. Januar 2012 aufzuheben und
die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Eine eventuelle Überzahlung von Sozialgeld bezogen auf die Aufenthalte bei der Mutter sei nicht im vorliegenden Verfahren, sondern im Verhältnis zur Bedarfsgemeinschaft mit der Mutter zu klären.

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das SG hat den Beklagten zutreffend für 10 Tage im Oktober 2006 und 6 Tage im November 2006 zur Gewährung weiterer Regelleistungen an den Kläger verurteilt. Abzüglich der für den jeweiligen Monat bereits geleisteten 40 Euro hat der Beklagte weitere 29 Euro für Oktober 2006 und weitere 1,40 Euro für November 2006 zu zahlen.

1. Streitgegenstand sind nach Abschluss eines sog Überprüfungsvergleichs wegen der übrigen im Klageverfahren streitig gewesenen Zeiträume noch die geltend gemachten Ansprüche des Klägers auf anteilige Regelleistungen für die Zeit vom 1.10.2006 bis zum 30.11.2006. Gegenstand des Verfahrens ist im Revisionsverfahren noch der Bescheid des Beklagten vom 19.10.2006, der die Höhe der Leistungen für Oktober und November 2006 (als Teil des Bewilligungsabschnitts vom 1.10.2006 bis 31.3.2007) regelt, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.9.2007.

Die Fahrkosten des Vaters im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangsrechts hat der Beklagte (und in der Folge der Träger der Sozialhilfe) in beantragter Höhe gewährt; sie sind nicht streitig. Der Beklagte hat zwar mit dem angegriffenen Bescheid beim Vater einen "einheitlichen" Mehrbedarf für den Umgang mit dem Kläger bewilligt, er hat aber eine weitergehende Zuordnung der Bedarfe zu den Bedarfen wegen Fahrkosten einerseits und Regelbedarf andererseits vorgenommen. Da es sich wegen der Fahrkosten um Ansprüche des Vaters handelt, bestehen keine Bedenken gegen ihre Abtrennbarkeit von den vorliegend streitigen Ansprüchen wegen der Regelleistungen für das minderjährige Kind. Kosten der Unterkunft und Heizung, die die Beteiligten übereinstimmend als Bedarfe allein des Vaters ansehen, sind von Beginn an nicht streitig gewesen.

2. Die Revision ist zulässig (§§ 160, 161 SGG). Dem Antrag auf Zulassung der Sprungrevision hat der Beklagte insbesondere die für die Zulassung erforderliche schriftliche Zustimmung des Klägers zur Einlegung der Sprungrevision im Original beigefügt (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG).

Beteiligt ist auf Klägerseite nur der minderjährige Kläger. Der Vater hat schon im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, es bestünden unter anderem auch Ansprüche auf Regelleistung des Klägers für die Tage der Aufenthalte bei ihm (dem Vater). Der Beklagte hat Leistungen unter Berücksichtigung dieses Bedarfs zwar als "Mehrbedarf" des Vaters für die Ausübung des Umgangsrechts mit dem Kläger bewilligt. Wegen der damals bestehenden Schwierigkeiten, eine (temporäre) Bedarfsgemeinschaft rechtlich zutreffend zu erfassen, bestehen aber keine Bedenken, die vom Vater - als Vertreter der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft nach § 38 Satz 1 SGB II - gestellten Anträge als Leistungsanträge des Klägers auf Regelleistung für die Zeit der Aufnahme in die Bedarfsgemeinschaft des Vaters anzusehen und die entsprechenden Bescheide des Beklagten dahingehend auszulegen, dass dem Kläger als Mitglied dieser Bedarfsgemeinschaft 40 Euro monatlich als Regelleistung bewilligt wurden(ähnlich bereits Bundessozialgericht Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 11). Das Klageverfahren hat der Kläger nach Klärung der Vertretung (dazu sogleich) selbst geführt.

Der selbst nicht prozessfähige Kläger wird im Revisionsverfahren - wie bereits im Klageverfahren - von seiner Mutter allein gesetzlich vertreten (vgl § 1628, § 1629 Abs 1 Satz 3 BGB). Einer Vertretung des minderjährigen, beschränkt geschäftsfähigen Klägers bedarf es, weil dieser nicht selbst prozessfähig iS des § 71 Abs 1 und 2 SGG iVm §§ 104 ff BGB ist und die Geltendmachung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nicht lediglich rechtlich vorteilhaft iS des § 107 BGB ist(im Einzelnen Urteil des Senats vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2 RdNr 19). Zwar hat zunächst der nicht vertretungsberechtigte Vater Klage erhoben. Nach dem vorliegenden Protokoll des Amtsgerichts - Familiengericht - W vom 17.9.2010 hat die Mutter dem Vater aber Vollmacht erteilt, den vor dem SG anhängigen Prozess im Namen des Klägers hinsichtlich der Kosten für die Durchführung des Umgangsrechts zu führen. Diese Bevollmächtigung bedeutet zugleich eine Genehmigung der bis dahin vorgenommenen Verfahrenshandlungen. Sie ist nicht weiter beschränkt und berechtigt also zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen und schließt die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts und die Beauftragung des jetzigen Prozessbevollmächtigten zur Vertretung im Revisionsverfahren mit ein (§ 81 Zivilprozessordnung iVm § 73 Abs 6 SGG; vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.6.2001 - B 13 RJ 5/01 R - juris RdNr 23).

3. Sachlich und örtlich zuständig für die Erbringung der Regelleistung an den Kläger für die Zeiten, in denen er eine Bedarfsgemeinschaft mit seinem erwerbsfähigen und hilfebedürftigen Vater bildet, ist der Beklagte als Träger der Grundsicherung am Ort des gewöhnlichen Aufenthalt des Vaters. Wegen der örtlichen Zuständigkeit knüpft das Gesetz in § 36 Satz 1 SGB II maßgeblich an den gewöhnlichen Aufenthalt des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen an, der die entsprechenden Leistungen an den Empfänger von Sozialgeld vermittelt. Damit ergibt sich für Leistungen an nicht erwerbsfähige Kinder (wie den Kläger), die sich wechselnd bei ihren getrennt lebenden Elternteilen aufhalten, schon nach dem Wortlaut des § 36 Satz 1 SGB II für die jeweilige Regelleistung die örtliche Zuständigkeit des Trägers der Grundsicherung am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Elternteils, mit dem das Kind eine Bedarfsgemeinschaft - sei sie temporär, sei sie dauerhaft - bildet. § 36 Satz 3 SGB II in der seit dem 1.1.2011 geltenden Fassung regelt dies (klarstellend) auch für Bedarfsgemeinschaften in Ausübung des Umgangsrechts mit Kindern nach Vollendung des 14. Lebensjahres, die ihrerseits erwerbsfähig iS des § 7 Abs 1 SGB II sind und nicht nur abgeleitete Ansprüche auf Sozialgeld, sondern Ansprüche auf Arbeitslosengeld II haben(vgl BT-Drucks 17/3404 S 114; dazu bereits BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 RdNr 28 am Ende).

4. Der Kläger hat als nicht erwerbsfähige Person, vermittelt über seinen erwerbsfähigen und hilfebedürftigen Vater, für 10 Tage im Oktober und 6 Tage im November 2006 Anspruch auf Regelleistung nach § 7 Abs 2, § 9, § 19 Satz 1, § 20, § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II(jeweils in der für Oktober und November 2006 maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 ). Das SG ist nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Umgangspflegers und der Mutter insoweit zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger sich unter anderem im Oktober 2006 und im November 2006 für diese Anzahl von ganzen Tagen beim Vater aufgehalten hat. An dessen Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II bestehen keine Zweifel. Gegen diese Feststellungen haben die Beteiligten bereits im Anschluss an die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem SG keine Einwände mehr erhoben; sie sind dementsprechend zur Grundlage des im Revisionsverfahren geschlossenen Überprüfungsvergleichs gemacht worden.

Auf Grundlage dieser den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen liegen im streitigen Zeitraum die Voraussetzungen einer temporären Bedarfsgemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des Senats vor. Auch dem Haushalt eines Leistungsberechtigten regelmäßig, aber nur zeitweise angehörende minderjährige Kinder können danach mit diesem eine temporäre Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 1 und Nr 4 SGB II bilden und also für jeden Tag des Aufenthalts (mit mehr als 12 Stunden) in dieser Bedarfsgemeinschaft (zumindest) Regelleistungen nach dem SGB II erhalten(vgl BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13). Diese Auslegung des § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II, die eine wechselnde Aufnahme minderjähriger Kinder in den jeweiligen Haushalt ihrer getrennt lebenden Eltern berücksichtigt, stellt eine SGB-II-immanente Lösung des Problems der Umgangskosten sicher, die angesichts der besonderen Förderungspflicht des Staates nach Art 6 Abs 1 Grundgesetz geboten ist. Bei den in der temporären Bedarfsgemeinschaft tageweise anfallenden Regelbedarfen handelt es sich um einen Bedarf des minderjährigen Kindes, das seinen notwendigen Lebensunterhalt auch für die Aufenthalte beim getrennt lebenden Elternteil decken können muss.

Der Gesetzgeber hat zwar entsprechende materielle Regelungen für das Leistungsrecht des SGB II nach wie vor nicht geschaffen. Aus der Regelung wegen der örtlichen Zuständigkeit in § 36 Satz 3 SGB II zum 1.1.2011 wird jedoch erkennbar, dass auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers entsprechende Regelbedarfe als Individualanspruch des Kindes in der jeweiligen Bedarfsgemeinschaft zu decken sind. Ob in temporären Bedarfsgemeinschaften für die minderjährigen Kinder daneben berücksichtigungsfähige Unterkunftskosten bestehen können oder solche Kosten, soweit sie die Möglichkeit des Elternteils zu einem geordneten Umgang mit dem Kind sicherstellen, als angemessene Kosten im Einzelfall dem Elternteil zuzuordnen wären, kann offen bleiben; solche Kosten sind vorliegend nicht streitig.

5. Einem Anspruch auf anteilige Regelleistung steht nicht entgegen, dass dem Kläger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des SG für jeweils 30 Tage pro Monat Regelleistungen als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft mit seiner Mutter bewilligt worden sind. Zwar ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass dem Kläger auch bei regelmäßigen Aufenthalten in zwei Bedarfsgemeinschaften monatlich insgesamt Ansprüche nur für 30 Tage zustehen. Dies folgt aus dem Pauschalierungsgedanken der Regelleistung. Wie der Senat bereits entschieden hat, kommen deshalb Abschläge für Bedarfe, die in einer der Bedarfsgemeinschaften regelmäßig oder gar typischerweise nicht zu decken sind (Bekleidung, Haushaltsgeräte, usw), nicht in Betracht (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 17). Das gilt auch für die Konstellation, in der das Kind in beiden Haushalten seiner getrennt lebenden Eltern hilfebedürftig im Sinne des SGB II ist. Die Regelleistung deckt den Bedarf für den regelmäßigen Lebensunterhalt ab; insgesamt ergeben sich aber auch bei wechselnden Aufenthalten damit Ansprüche auf Regelleistungen für nicht mehr als 30 Tage. Entstehen nachgewiesenermaßen in einem der Haushalte laufend höhere Bedarfe wegen der wechselnden Aufenthalte des Kindes, die nicht durch vorrangige Unterhaltsleistungen gedeckt sind, kommt hinsichtlich solcher Bedarfe im Einzelfall allenfalls einen Mehrbedarf nach § 21 Abs 6 SGB II in seiner seit dem 3.6.2010 geltenden Fassung in Betracht.

Gleichwohl kann der Beklagte dem Kläger nicht entgegenhalten, sein Bedarf sei durch die Bewilligung von Leistungen für 30 Tage in der Bedarfsgemeinschaft seiner Mutter abschließend gedeckt worden. Lebt ein Kind regelmäßig in zwei Bedarfsgemeinschaften, ist der Bedarf in der einen Bedarfsgemeinschaft nicht deckungsgleich mit dem Bedarf in der anderen Bedarfsgemeinschaft. Dies ist Folge der Regelungen in § 9 Abs 2 Sätze 2 und 3 SGB II, wonach der jeweilige Bedarf eines Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft nur in Abhängigkeit zum Bedarf der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft festgestellt werden kann(zuletzt Urteil des Senats vom 16.4.2013 - B 14 AS 71/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 16). Da die Bedarfsgemeinschaften im Falle des umgangsbedingten Wechsels des Aufenthalts eines Kindes nicht personenidentisch sind, handelt es sich um zwei Ansprüche, die unterschiedlich hoch sein können und sich in zeitlicher Hinsicht gerade ausschließen. Die Leistungen für Regelbedarfe an den Tagen des Aufenthalts beim Vater sind nicht lediglich fehlerhaft an die Mutter als Vertreterin der dortigen Bedarfsgemeinschaft ausgezahlt worden. Für die Tage, an denen sich der Kläger weniger als 12 Stunden bei seiner Mutter aufhielt, bestand dort kein (Regel)Bedarf und also der Sache nach kein Anspruch auf Regelleistung. Die Ansprüche auf Leistungen für Kinder, die sich aus den unterschiedlichen Bedarfslagen in wechselnden Bedarfsgemeinschaften ergeben, stellen nicht lediglich "ein Zuordnungsproblem innerhalb familiärer Beziehungen" dar, wie der Beklagte meint. Die Mittellosigkeit des Klägers ist nicht unmittelbare Folge der (vorliegend tiefgreifenden) Auseinandersetzungen zwischen den Eltern, die etwa die Realisierung von zivilrechtlichen Ansprüchen gegen einen der Elternteile erschwert, sondern Konsequenz der Hilfebedürftigkeit in beiden Bedarfsgemeinschaften. Bei zutreffender Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben durch die beteiligten Jobcenter stellt sich deshalb die vom SG diskutierte Frage der Pflicht des Klägers zur vorrangigen Realisierung eines Anspruchs auf Weitergabe der gewährten Regelleistung gegen die Mutter nicht.

Nach den Feststellungen des SG sind von der Mutter an den Kläger auch tatsächlich keine Zahlungen wegen der Aufenthalte in der Bedarfsgemeinschaft mit dem Vater erfolgt. Solche tatsächlichen Zahlungen wären allenfalls wie sonstige Zuwendungen von Dritten nach den Grundsätzen des § 9 Abs 1 iVm § 11 SGB II zu berücksichtigen. Da ihr Zufluss aber nicht festgestellt werden kann, scheidet ihre Berücksichtigung als Einkommen aus. Das Kindergeld, das für den Kläger gewährt wird, ist in der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft mit dem Vater, der nicht auch der Kindergeldberechtigte ist, nicht als Einkommen des Kindes von dessen Bedarf abzusetzen (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 20). Auch weiteres Einkommen fließt in der Bedarfsgemeinschaft mit dem Vater nach den Feststellungen des SG nicht zu.

6. Die von dem Beklagten bereits bewilligten "Mehrbedarfe" dienten in Höhe von 40 Euro der Deckung des laufenden Lebensunterhalts, wie sich aus der Bezeichnung als "Verpflegungspauschale" ergibt. Sie deckten den Anspruch auf Regelleistung des Klägers in der Bedarfsgemeinschaft des Vaters in entsprechender Höhe monatlich ab. Der verbleibende Anspruch auf Regelleistung errechnet sich für Oktober auf 29 Euro (207 Euro durch 30 Tage = 6,90 Euro pro Tag mal 10 abzüglich 40 Euro) und für November auf 1,40 Euro (6,90 Euro mal 6 abzüglich 40 Euro). Der Tenor des SG bedurfte entsprechender Klarstellung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.