Bundessozialgericht Urteil, 16. März 2017 - B 10 EG 9/15 R

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

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Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

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Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

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Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

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Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

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Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

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Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

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Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

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1. Die Sprungrevision ist zulässig.

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Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

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2. Die Revision ist teilweise begründet.

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Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

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Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

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a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

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b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

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Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

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Bezüglich des Bemessungszeitraums enthält § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich) zusätzlich folgende Regelungen:
Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

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Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

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Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

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Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

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Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

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Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

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Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

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c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

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aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

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Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

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(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

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(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

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Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

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Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

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Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

34

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

35

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

36

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

37

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

38

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

39

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

40

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

41

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

42

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

43

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

44

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

45

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

46

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

47

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

48

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

49

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

50

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

51

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

52

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

53

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

54

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

55

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

56

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 23. Oktober 2012 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

1

Die Klägerin begehrt für ihre am 27.8.2007 geborenen Zwillinge E. und C. höheres Elterngeld nach dem Einkommen der letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt ohne Anrechnung des Mutterschaftsgeldes vor dem errechneten Geburtstermin und ohne Anrechnung des Erhöhungsbetrags für die Mehrlingsgeburt.

2

Die Klägerin war vor der Geburt ihrer Kinder in einem Rechtsanwaltsbüro beschäftigt. 2006 erzielte sie Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit in Höhe von insgesamt 17 490,99 Euro brutto, davon in der Zeit von August bis Dezember 2006 in Höhe von 7570 Euro brutto. Daneben erzielte sie Einkünfte aus selbstständigen Bürodienstleistungen. Die Einnahmen-Überschussrechnung für 2006 wies einen Jahresüberschuss in Höhe von 261,87 Euro aus. Vom 7.8. bis 11.12.2007 erhielt die Klägerin Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines arbeitgeberseitigen Zuschusses zum Mutterschaftsgeld in Höhe von 31,42 Euro.

3

Das am Wohnort der Klägerin für das Elterngeld ursprünglich anstelle des nunmehr beklagten Vogtlandkreises zuständig gewesene Amt für Familie und Soziales Chemnitz (Familienkasse) bewilligte der allein sorgeberechtigten Klägerin Elterngeld. Es berechnete das Elterngeld nach Maßgabe des im steuerlichen Veranlagungszeitraums 2006 erzielten Einkommens, berücksichtigte dabei allerdings neben Einkünften aus Gewerbebetrieb des Jahres 2006 in Höhe von 261,87 Euro als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit zunächst nur die Gehälter von August bis Dezember 2006, insgesamt 7570 Euro brutto (Bescheid vom 4.1.2008). Die Klägerin legte Widerspruch ein, mit dem sie verlangte, dass als Bemessungszeitraum auf die letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder abgestellt und insoweit sämtliche Gehälter für September 2006 bis Juli 2007 berücksichtigt werden; es sei nicht auf den Veranlagungszeitraum 2006 abzustellen, weil sie nicht zusätzlich zu ihren Einkünften aus Gewerbebetrieb Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt habe, sondern es seien zusätzlich zu dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit Einkünfte aus Gewerbe erzielt worden. Die Familienkasse half dem Widerspruch insoweit ab, als für den Veranlagungszeitraum 2006 nunmehr sämtliche Gehälter des Jahres 2006 sowie die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (261,87 Euro) berücksichtigt wurden. Aus den insoweit berücksichtigten (höheren) Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von brutto 17 490,99 Euro und aus Gewerbebetrieb in Höhe von 261,87 Euro ergab sich ein monatlicher Elterngeldanspruch in Höhe (688,75 Euro zuzüglich 300 Euro Zuschlag wegen Mehrlingsgeburt = ) von 988,75 Euro. Das Amt für Familie und Soziales bewilligte der Klägerin für die Zeit vom 27.12.2007 bis 26.10.2008 monatliches Elterngeld in dieser Höhe (988,75 Euro); im Hinblick auf die Anrechnung von Mutterschaftsleistungen ergab sich für die Zeit vom 27.8. bis 26.11.2007 kein Auszahlungsanspruch und für die Zeit vom 27.11. bis 26.12.2007 ein Zahlbetrag von lediglich 494,38 Euro (Teilabhilfebescheid vom 5.6.2008). Im Übrigen wies der Kommunale Sozialverband Sachsen als zuständige Widerspruchsbehörde den Widerspruch zurück. Abzustellen sei auf den Veranlagungszeitraum 2006, weil die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt der Zwillinge und im Veranlagungszeitraum 2006 sowohl eine nichtselbstständige wie auch eine selbstständige Arbeit ausgeübt und Einkünfte erzielt habe (Widerspruchsbescheid vom 29.10.2008). Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg (Urteil des SG Chemnitz vom 12.11.2009; Urteil des Sächsischen LSG vom 23.10.2012).

4

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, dass die Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld vor dem errechneten Geburtstermin und auf den Erhöhungsanteil bei Mehrlingsgeburt Eltern mit Früh- und Mehrlingsgeburten benachteilige (§ 2 Abs 6 und 9, § 3 Abs 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz iVm Art 3 GG). Das LSG sei zudem unter Verletzung seiner Hinweispflicht von gleichbleibenden Einkommensverhältnissen im steuerlichen Veranlagungszeitraum wie auch im 12-Monats-Zeitraum vor der Geburt ausgegangen (§ 62, § 128 Abs 2 SGG iVm Art 103 Abs 1 GG).

5

Die Klägerin beantragt nach gerichtlichem Hinweis auf das Urteil des erkennenden Senats vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R - zur Anrechnung des Mutterschaftsgeldes für die Zeit vor dem errechneten Geburtstermin und nach Rücknahme der Revision in diesem Punkt sinngemäß,
	das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 23. Oktober 2012 sowie das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 12. November 2009 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 4. Januar und 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2008 zu verurteilen, ihr Elterngeld für ihre am 27. August 2007 geborenen Zwillinge ausgehend von den im 12-Monats-Zeitraum vor dem Monat der Geburt erzielten Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit zu gewähren und dabei das Elterngeld hinsichtlich des Erhöhungsbetrags für die Zwillingsgeburt von der Anrechnung der Mutterschaftsleistungen auszunehmen.

6

Der Beklagte hält die Entscheidung der Vorinstanz für zutreffend und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

8

Die zulässige Revision der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG), ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die zulässige kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG)ist unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch auf höheres Elterngeld (dazu 1.), der zutreffend gegen den Vogtlandkreis gerichtet ist (dazu 2.), besteht nicht. Die Voraussetzungen für eine Bemessung nach einem Einkommen aus einem 12-Monats-Zeitraum vor dem Monat der Geburt der Zwillinge liegen nicht vor. Das Elterngeld ist nach dem Einkommen im abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum 2006 zu bemessen (dazu 3.). Auf das Elterngeld ist das Mutterschaftsgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ab dem Tag der Geburt und ohne Anrechnungsfreibeträge anzurechnen. Eltern von Früh- und Mehrlingsgeburten werden dadurch nicht verfassungswidrig benachteiligt (dazu 4.). Ein Berechtigter kann Elterngeld für höchstens 14 Monate beziehen. Auch bei einer Zwillingsgeburt kann durch den Berechtigten nicht doppeltes Elterngeld bezogen werden (dazu 5.).

9

1. Streitgegenständlich sind im Revisionsverfahren die Bescheide vom 4.1. und 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.10.2008. Eine wirksame (Teil-)Rücknahme der Revision hinsichtlich der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes und des Arbeitgeberzuschusses vom Tag der Geburt der Zwillinge am 27.8 bis zum errechneten Geburtstermin am 18.9.2007 ist nicht erfolgt. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach Hinweis des Gerichts auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R (SozR 4-7837 § 3 Nr 1)erklärt, die Revision habe sich in diesem Punkt erledigt. Eine Teilrücknahme der Revision ist indessen nur möglich, sofern der Streitgegenstand teilbar ist (§§ 165, 156 Abs 1 S 1 SGG; vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 156 RdNr 2 mwN; ebenso Leitherer, ebenda, § 102 RdNr 4 mwN). Streitgegenstand ist bei der mit der Anfechtungsklage kombinierten Leistungsklage der aus einem bestimmten Sachverhalt abgeleitete Anspruch des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zu der begehrten Leistung (vgl § 123 SGG). Er entspricht dem auch im Zivilprozessrecht herrschenden Streitgegenstandsbegriff (vgl BSGE 48, 269 = SozR 4100 § 141b Nr 11). Teilbar ist danach eine Leistung etwa, wenn eine entsprechende Begrenzung auch im Rahmen einer Bewilligung vorgenommen werden könnte. So verhält es sich zB hinsichtlich einzelner Zeitabschnitte. Dies gilt auch für das Elterngeld (vgl zB § 4 BEEG). Die Teilbarkeit gilt dagegen grundsätzlich nicht hinsichtlich einzelner Begründungselemente. Dementsprechend kommt auch eine Elementenfeststellungsklage nach der Rechtsprechung des BSG im Einzelfall nur in Betracht, wenn sicher anzunehmen ist, dass durch sie der Streit der Beteiligten insgesamt bereinigt wird ( BSGE 31, 235, 240 = SozR Nr 14 zu § 141 SGG und BSGE 43, 134, 137 = SozR 4100 § 34 Nr 6 S 8; SozR 3-2500 § 124 Nr 9 S 58; BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5 RdNr 36; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 55 RdNr 9a, vgl zum Teilvergleich BSGE 112, 54 = SozR 4-3500 § 28 Nr 8 RdNr 12 f). So liegen die Dinge hier indessen hinsichtlich des betroffenen Zeitabschnitts vom 27.8. bis 18.9.2007 nicht. Denn auch unabhängig von der Frage der Anrechenbarkeit des Mutterschaftsgeldes und des Arbeitgeberzuschusses in der Zeit bis zum errechneten Geburtstermin begehrt die Klägerin weiterhin höheres Elterngeld für diesen Zeitabschnitt im Rahmen eines nach § 130 Abs 1 SGG zulässigen Grundurteils im Höhenstreit(vgl hierzu BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 5; BSG SozR 4-4225 § 1 Nr 2 RdNr 10 mwN). Der Erklärung des Prozessbevollmächtigten kommt insoweit keine prozessual "bereinigende Wirkung" zu, sondern lediglich der Erklärungswert, dass der Frage der Anrechnung des Mutterschaftsgelds und des Arbeitgeberzuschusses vor dem errechneten Geburtstermin mit Blick auf die zwischenzeitlich vorhandene höchstrichterliche Rechtsprechung kein Klärungsbedarf mehr beigemessen wird.

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2. Die Klägerin hat ihre am 1.12.2008 erhobene Klage zu Recht gegen den Vogtlandkreis gerichtet. Aufgrund § 10 Abs 1 BEEG iVm § 1 Abs 2 der Zuständigkeitsverordnung der Sächsischen Staatsregierung zum BEEG vom 8.7.1991 (SächsGVBl 1991 S 235) waren zunächst die Ämter für Familie und Soziales, in dessen Bezirk der Berechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, dafür zuständig, das BEEG für das Land Sachsen durchzuführen. Insoweit war für den im November 2007 gestellten Elterngeldantrag das Amt für Familie und Soziales Chemnitz für die Klägerin zuständig. Nach dessen Auflösung im Zuge der Verwaltungsreform im Freistaat Sachsen durch das Gesetz zur Neuordnung der Sächsischen Verwaltung vom 20.1.2008 (SächsGVBl 2008 S 138) sind für die Ausführung des BEEG die Landkreise und kreisfreien Städte als untere Verwaltungsbehörden sachlich zuständig (vgl § 5 S 1 Nr 1 des Gesetzes über die Gewährung von Landeserziehungsgeld im Freistaat Sachsen - SächsLErzGG - idF der Bekanntmachung vom 7.1.2008, SächsGVBl S 60). Damit ist der beklagte Vogtlandkreis zum 1.8.2008 an die Stelle des zuvor im Verwaltungsverfahren verfahrensbeteiligten Freistaates Sachsen getreten und im Sozialgerichtsverfahren zutreffend als Beklagte geführt worden (vgl Sächsisches LSG Urteil vom 19.8.2010 - L 3 EG 7/09 - Juris RdNr 19 mwN; zum Wechsel in der Behördenzuständigkeit während eines gerichtlichen Verfahrens im vergleichbaren Fall der Behördenneuorganisation in Nordrhein-Westfalen vgl BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 19 mwN).

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3. Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1, 2, 3 und 4 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die erste durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung zum 28.8.2007 betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung der §§ 2 und 4 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN). Entsprechendes gilt für die erste Änderung des § 3 BEEG durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) mWv 18.9.2012.

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a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld dem Grunde nach, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Diese Grundvoraussetzungen erfüllt die Klägerin.

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b) Der Beklagte hat die Höhe des Elterngeldanspruchs unter Berücksichtigung des gesetzlichen Bemessungssatzes, der Bemessungsgrundlagen und des Bemessungszeitraums zutreffend nach dem Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit wie auch nichtselbstständiger Tätigkeit im gesamten Kalenderjahr 2006 berechnet.

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aa) Die Beklagte ist zu Recht davon auszugehen, dass das Elterngeld der Klägerin in Höhe von 67 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist.

15

Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld bis 31.12.2010 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner Fassung vom 5.12.2006. Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG), es sei denn, das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt war geringer als 1000 Euro; in diesem - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefall erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG aF).

16

bb) Bemessungsgrundlage ist das Einkommen der Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Angestellte und Praxisvertreterin sowie aus ihren selbstständigen Bürodienstleistungen. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen(§ 2 Abs 7 S 1 BEEG). Der Pauschbetrag betrug seinerzeit 920 Euro. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil (§ 2 Abs 7 S 3 BEEG). Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG). Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 S 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der 12 für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt(§ 2 Abs 7 S 5 BEEG). Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist (§ 2 Abs 7 S 6 BEEG). Als Einkommen aus selbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen (§ 2 Abs 8 S 1 BEEG). Grundlage der Einkommensermittlung ist der Gewinn, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt(§ 2 Abs 8 S 2 BEEG).

17

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist indes im vorliegenden Fall für die Ermittlung der relevanten Einnahmen nicht auf den nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum(Bemessungszeitraum) vom 1.8.2006 bis 31.7.2007 vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder abzustellen. Vielmehr ist das zu berücksichtigende Einkommen aus dem abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zu ermitteln. Dies ergibt sich aus § 2 Abs 9 BEEG.

18

Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gilt abweichend von § 2 Abs 8 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt(§ 2 Abs 9 S 1 BEEG). Dies gilt nicht, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des Abs 7 S 5 und 6 vorgelegen haben (§ 2 Abs 9 S 2 BEEG). Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden, ist S 1 nur anzuwenden, wenn dessen Voraussetzungen auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind; in diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach Abs 7 das im Veranlagungszeitraum nach S 1 durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs 9 S 3 BEEG).

19

Dem Begriff der "Zusätzlichkeit" wohnt - wie der Senat bereits entschieden hat - kein quantitatives Element in dem Sinne inne, dass ein zusätzlich erzieltes Einkommen nur vorliegen kann, wenn es geringer als das zunächst maßgebliche Einkommen ist. Das Wort "zusätzlich" in § 2 Abs 9 S 3 BEEG muss vielmehr vor dem rechtlichen Hintergrund gesehen werden, dass § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein auf das Einkommen aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum abstellt, sobald der Elterngeldberechtigte ein positives Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit erzielt hat(s § 2 Abs 1 S 2 und Abs 9 S 1 BEEG; zum Begriff der positiven Einkünfte vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ), und zwar unabhängig von dessen Höhe (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 28). Es ist deshalb für die Anwendung dieser Berechnungsvorschrift ohne Belang, wenn - wie im Falle der Klägerin - das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (deutlich) hinter den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zurückbleibt.

20

Die Fiktion des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG dient mit ihrer Ausrichtung an einem steuerrechtlich orientierten Einkommensbegriff der Verwaltungsvereinfachung. Sie greift indes nicht unbeschränkt ein. Der erkennende Senat hat bereits verdeutlicht, dass Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck des Elterngeldes als (teilweisem) Einkommensersatz wie auch die nach Art 3 Abs 1 GG zu beachtenden Grenzen einer gesetzlichen Typisierung die Berechnung nach dem sich aus dem Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums ergebenden durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn aus selbstständiger Arbeit verfassungskonform nur eingeschränkt zulassen. § 2 Abs 9 S 1 BEEG gelangt danach nur zur Anwendung, wenn die im maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum vor der Geburt des Kindes und die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit ihrer Art nach übereinstimmt und ihr zeitlicher Umfang in beiden Zeiträumen um weniger als 20 % voneinander abweicht. Auf eine Abweichung in den Einkommensverhältnissen kommt es dagegen nicht an (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 f; bestätigend BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10B 10 EG 2/10 R RdNr 21 ff). Diese Maßstäbe sind auch im Falle des § 2 Abs 9 S 3 BEEG bei einem Elterngeldberechtigten anzulegen, der in beiden Vergleichszeiträumen sowohl selbstständig als auch nicht selbstständig tätig war (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 33).

21

Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin sowohl ihre nichtselbstständige Tätigkeit als Angestellte und Praxisvertreterin als auch die selbstständig ausgeübten Bürodienstleistungen im Jahr 2006 wie auch im 12-Monats-Zeitraum vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder der Art nach gleichbleibend und in zeitlich gleichem Umfang ausgeübt. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden. Zulässige und begründete Revisionsgründe sind in Bezug auf diese Feststellungen nicht vorgebracht (vgl § 163 SGG). Die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 62, § 128 Abs 2 SGG, Art 103 Abs 1 SGG)ist schon nicht hinreichend aufgezeigt und im Ergebnis auch nicht gegeben. Wird die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, muss in der Revisionsbegründung (§ 164 Abs 2 S 3 SGG)ausgeführt werden, an welchem Vorbringen ein Beteiligter durch das Gericht gehindert worden ist. Die § 62, § 128 Abs 2 SGG und Art 103 Abs 1 GG sollen verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf einer Rechtsauffassung oder Tatsache beruht, zu der sie sich nicht äußern konnten. Dies gilt insbesondere, wenn ein Rechtsmittelgericht dem Rechtsstreit eine neue Wendung geben will, mit der die Beteiligten nicht zu rechnen brauchten (vgl BSGE 68, 205, 211 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 mwN). Einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz, der das Gericht verpflichten würde, die Beteiligten vor einer Entscheidung auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern, gibt es hingegen nicht (vgl BSGE 68, 205, 211 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1; BSG SozR 4-2500 § 5 Nr 21 RdNr 15 mwN). Die Revisionsbegründung macht nicht deutlich, wieso die Klägerin gehindert war, in der mündlichen Verhandlung um Vertagung zu bitten, wenn sie mangels vorherigen Hinweises in der Ladung aus der Erinnerung keine konkreten Angaben zum zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeiten meinte machen zu können. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt nach unanfechtbarer Ablehnung der beantragten Protokollberichtigung vom 23.4.2013 keinerlei Zweifel am Inhalt der abgegebenen Erklärung aufkommen. Der neue Tatsachenvortrag der Klägerin im Revisionsverfahren zum Umfang ihrer selbstständigen Bürodienstleistungen von Januar bis Juli 2007 ist daher unbeachtlich. Auf die in diesem Zusammenhang weiter geltend gemachte unterschiedliche Höhe des Einkommens aus abhängiger Beschäftigung in den Vergleichszeiträumen kommt es nicht an, weil die verfassungsrechtlichen Grenzen der Fiktion des 12-Monats-Zeitraums - wie dargelegt - eingehalten sind, solange Art und zeitlicher Umfang der Vergleichstätigkeiten um weniger als 20 % voneinander abweichen (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 f; bestätigend BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10B 10 EG 2/10 R RdNr 21 ff).

22

4. Auf das dem Grunde und der Höhe nach zutreffend errechnete Elterngeld hat der Beklagte die der Klägerin gezahlten Mutterschaftsleistungen zu Recht angerechnet. Auf das Elterngeld nach § 2 BEEG wird Mutterschaftsgeld "für die Zeit ab dem Tag der Geburt" mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) angerechnet(§ 3 Abs 1 S 1 BEEG). Dies gilt auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG(§ 3 Abs 1 S 3 BEEG). Stehen die Leistungen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 anzurechnende Leistungen zustehen, gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht(§ 4 Abs 3 S 2 BEEG)mit der Folge, dass die betreffenden Monate als verbraucht gelten.

23

a) Diese Anrechnungsvorschrift gilt mangels anderweitiger Regelung im Gesetz auch für den Fall, dass der sechswöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert. Das von der Klägerin bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ist insoweit nach der Geburt der Kinder auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen anzurechnen unabhängig davon, ob die Geburt zum oder vor dem errechneten Termin erfolgte(vgl BSG SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 22 ff).

24

b) Von der Anrechnung des Mutterschaftsgelds und des Arbeitgeberzuschusses ist der Erhöhungsbetrag von 300 Euro, um den sich das Elterngeld bei Mehrlingsgeburten nach § 2 Abs 6 BEEG für das zweite und jedes weitere Kind erhöht, nicht ausgenommen. Denn § 3 Abs 1 S 1 BEEG regelt bereits dem unmissverständlichen Wortlaut nach das Verhältnis von Elterngeld "nach § 2" und Mutterschaftsleistungen umfassend. Einen Anrechnungsfreibetrag - wie er der Klägerin vorschwebt - sieht das Gesetz nur vor, soweit Berechtigte an Stelle des vor der Geburt des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach der Geburt andere Einnahmen erzielen, die nach ihrer Zweckbestimmung dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise ersetzen. In diesen Fällen werden diese Einnahmen auf das für das ersetzte Einkommen zustehende Elterngeld angerechnet, soweit letzteres den Betrag von 300 Euro übersteigt; dieser Betrag erhöht sich sodann bei Mehrlingsgeburten um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind (§ 3 Abs 2 S 1 BEEG). Dies betrifft indessen allein geburtsunabhängige Entgeltersatzleistungen wie zB das Arbeitslosengeld (Becker in Buchner/Becker, BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 RdNr 23 f),aber auch das Elterngeld für ein älteres Kind (Wersig in: Vereinbarkeit von Familie und Beruf, Kap 6.3, § 3 BEEG RdNr 10, Stand 19.10.2011; vgl hierzu auch Richtlinien des BMFSFJ zum BEEG Teil I, Stand 18.12.2006, Anm 3.2; auch Stand 7/2013 Anm 3.2.) und korrespondiert insoweit mit der Anrechnungsfreiheit des Elterngelds im Verhältnis zu anderen Sozialleistungen (vgl § 10 BEEG). Für Mutterschaftsleistungen gilt diese Regelung hingegen nicht (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 2; zur Neuregelung ab 18.9.2012 s § 3 Abs 1 S 1 Nr 1, Abs 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, hierzu BT-Drucks 17/9841 S 29). Mutterschaftsleistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). An dieser Zielsetzung des Elterngelds ändert sich nichts wesentlich dadurch, dass das Elterngeld bei Mehrlingsgeburt die damit verbundene besondere Belastung der Eltern mit einem Erhöhungsbetrag berücksichtigt (BT-Drucks 16/1889 S 21 zu § 2 Abs 6). Der Senat hält insoweit an seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich auch in Bezug auf den Erhöhungsbetrag bei Mehrlingsgeburt nach § 2 Abs 6 BEEG fest. Auch die von der Klägerin geforderten Anrechnungsfreibeträge sind weder durch Gleichheitssätze des GG oder unionsrechtliche Diskriminierungsverbote noch durch das grundgesetzliche Gebot zur Förderung der Familie geboten (BSG SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 22 ff, RdNr 27 ff).

25

5. Der Beklagte hat der Klägerin Elterngeld auch im zeitlich vorgegebenen Umfang gewährt. Der Umfang des Leistungsanspruchs ergibt sich aus § 4 BEEG. Danach kann Elterngeld grundsätzlich in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG). Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG; hierzu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 30 ff). Ein Elternteil kann höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 anzurechnende Leistungen zustehen, gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht(§ 4 Abs 3 S 1 BEEG). Einem Elternteil allein steht Elterngeld für 14 Monate ua zu, wenn 1. ihm die elterliche Sorge allein zusteht, 2. eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und 3. der andere Elternteil weder mit ihm noch mit dem Kind in einer Wohnung lebt (§ 4 Abs 3 S 4 BEEG; zur Unmöglichkeit der Betreuung durch den anderen Elternteil vgl Urteil des erkennenden Senats vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Diese Voraussetzungen sind in der Person der alleinsorgeberechtigten Klägerin erfüllt. Entgegen ihren im Revisionsverfahren geäußerten Vorstellungen resultiert aus dem Umstand der Mehrlingsgeburt allerdings kein doppelter Elterngeldanspruch mit zusätzlichen Erhöhungsbeträgen nach § 2 Abs 6 BEEG für die Dauer von 14 Monaten. Zwar trifft es zu, dass jeder Elternteil im Falle einer Zwillingsgeburt für jedes Kind die Anspruchsvoraussetzungen für Elterngeld erfüllen kann und ihm dann grundsätzlich - zusammen mit dem anderen Elternteil - für die ersten 14 Lebensmonate des betreffenden Kindes - unter Berücksichtigung von zwei Partnermonaten - bis zu 14 Monatsbeträgen Elterngeld zustehen (BSG SozR 4-7837 § 1 Nr 4 RdNr 43 ff, zur Veröffentlichung vorgesehen auch in BSGE). Ein mehrfacher Einkommensausgleich für denselben Berechtigten ist indessen im Gesetz nicht angelegt. Dies ergibt sich - wie der Senat bereits im Zusammenhang mit den Elterngeldansprüchen eines jeden Elternteils von Zwillingen ausgeführt hat - aus § 2 Abs 6 und § 3 Abs 2 BEEG und steht im Einklang mit der Zielsetzung des Elterngeldes als Einkommensersatz. Die abweichende Regelung des Erziehungsgeldes in § 3 Abs 1 S 2 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG -(idF des BErzGGÄndG vom 30.6.1989, BGBl I 1297), nach der für die Betreuung und Erziehung mehrerer Kinder in einem Haushalt für jedes Kind Leistungen gezahlt wurden, beruhte auf der andersartigen Konzeption des Erziehungsgeldes als Ausgleich für Erziehungstätigkeit (vgl hierzu auch Becker in Buchner/Becker, BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 RdNr 49 mwN).

26

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 12.8.2013 geborene Tochter der Klägerin.

2

Nach der Geburt ihres ersten Kindes im Dezember 2010 befand sich die Klägerin bis Juni 2012 in Elternzeit ohne Elterngeldbezug, arbeitete im Juni 2012 in Teilzeit und ab Juli 2012 in Vollzeit. Ab dem 21.7.2013 war die Klägerin im Mutterschutz, am 12.8.2013 gebar sie ihr zweites Kind.

3

Das Bruttogehalt der Klägerin belief sich nach Beendigung der Elternzeit im Juni 2012 auf 967,52 Euro, von Juli 2012 bis November 2012 auf je 2659,75 Euro, im Dezember auf 2765,75 Euro und von Januar bis Juni 2013 auf je 2730,39 Euro. Daneben erzielte die Klägerin im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 871 Euro aus einer Photovoltaikanlage, die sie zusammen mit ihrem Ehemann betreibt.

4

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich eines Arbeitgeberzuschusses nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, in Höhe von 404,61 Euro für den 4. und 714,01 Euro für den 5. bis 12. Monat (Bescheid vom 15.10.2013). Die Bewilligung erfolgte vorläufig und unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Als Bemessungszeitraum legte der Beklagte das Kalenderjahr 2012 zugrunde und berücksichtigte neben dem Gehalt der Klägerin ihre Einkünfte aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage in diesem Jahr.

5

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin, auch ihr Gehalt aus dem Jahr 2013 zu berücksichtigen.

6

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sei als Bemessungszeitraum nur das Kalenderjahr 2012 maßgeblich (Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013).

7

Auf die Klage der Klägerin hat das SG den Beklagten verpflichtet, das Elterngeld der Klägerin auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu bemessen. Die vom Beklagten herangezogenen Einkünfte aus dem Kalenderjahr 2012 spiegelten die Einkommenssituation der Familie im maßgeblichen Zeitraum nicht angemessen wider (Urteil vom 28.11.2014).

8

Das LSG hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Bruttoeinkommens vor der Geburt in Höhe von monatlich 2681,82 Euro zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei überschritten, wenn sich bei Heranziehung des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 Prozent höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße.

9

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe. Die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit. Sie verstießen nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen.

10

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

12

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält. Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung dürfe den Hauptzweck des BEEG nicht außer Acht lassen, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern.

13

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die angefochtenen Urteile sind aufzuheben und die Klage der Klägerin auf höheres Elterngeld abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

14

1. Streitgegenstand bildet der Elterngeldbescheid des Beklagten vom 14.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds, § 54 Abs 1, Abs 4 SGG, die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

15

Der Zulässigkeit dieser Klage steht nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist ( vgl hierzu bereits BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 13; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - RdNr 25). Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN ).

16

2. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, insbesondere nicht auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahrs 2012.

17

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 18.9.2012 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) und den Änderungen durch das Gesetz vom 23.10.2012 (BGBl I 2246 zu § 2b Abs 1 S 2 BEEG) und das Gesetz vom 15.2.2013 (BGBl I 254 zu § 1 Abs 8 BEEG).

18

a. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG erfüllte. Nach den für den Senat nach § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

19

b. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann die Klägerin indes nicht verlangen, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG nach dem Einkommen bemisst, welches sie in den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter - von August 2012 bis Juli 2013 - aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat. Vielmehr hat der Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es im Fall der Klägerin keine gesetzliche Grundlage.

20

aa. Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum zugrunde zu legen, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

21

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllt die Klägerin, weil sie im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 S 1 EStG und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann es insoweit dahinstehen, ob die Klägerin selber aktiv unternehmerisch tätig geworden ist (aA Löbner/Tünz, Sozialrecht aktuell 2016, S 41, 43). Denn als Gesellschafterin einer GbR mit ihrem Ehemann trug sie jedenfalls das Unternehmerrisiko, auf dessen Grundlage sie und ihr Ehemann als Mitunternehmer mit Gewinnerzielungsabsicht laufende Einnahmen aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage erwirtschaftet haben. Bei diesen Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich deshalb elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

22

Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt. Es war sowohl steuerlicher Gewinnermittlungszeitraum als auch letzter abgeschlossener steuerlicher Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, wie sich aus § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG ergibt. Daher hat der Beklagte zutreffend das Elterngeld der Klägerin nur nach ihrem Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit in diesem Zeitraum bemessen.

23

bb. Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aus. Schon ihr Wortlaut - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte wie die Klägerin Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben, wenn ansonsten Erwerbsrisiken verwirklicht würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngelds ausnahmsweise freistellen will. Diese Ausnahmetatbestände sind nach § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkung oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 oder § 6 Abs 1 Mutterschutzgesetz, des Bezugs von Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, der Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst oder wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Diese Voraussetzungen für eine Verschiebung des Bemessungstatbestands erfüllt die Klägerin nicht. Ohnehin greift das Gesetz selbst in den genannten Konstellationen nicht auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die Aufzählung der Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt keinen Raum dafür, den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu verschieben.

24

Zu Unrecht berufen sich die Vorinstanzen insoweit auf die Rechtsprechung des Senats (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5)zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG(idF vom 19.8.2007, BGBl I 1970). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine grundsätzlich andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG angeknüpft und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis von Zwölfmonats- und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Danach stellte der Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat die Regel und der letzte steuerliche Veranlagungszeitraum die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar. Ihre Anwendung musste insbesondere verhältnismäßig sein. Nach dem geänderten, im Fall der Klägerin maßgeblichen Recht hindern dagegen Wortlaut und Systematik von § 2b Abs 3 BEEG, bei Mischeinkünften überhaupt auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Der Rückgriff auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ist in diesen Fällen die neue gesetzliche Regel, die gesetzlichen Ausnahmen sind im Fall der Klägerin nicht einschlägig.

25

Diese Systematik setzt auch erkennbar den Regelungsplan des Gesetzgebers um. Wie die Entstehungsgeschichte von § 2b BEEG zeigt, sollte der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Die von dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs (Art 1 Nr 3 Gesetz vom 10.9.2012, BGBl I 1878) neu geschaffene Vorschrift hat ausdrücklich auf eine grundlegende Verwaltungsvereinfachung abgezielt (so die Gesetzesbegründung BT-Drucks 17/1221 S 1). Dafür sollte ua der Nachweis des Bemessungseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zukünftig möglichst allein anhand des Einkommensteuerbescheids erfolgen. Der Prüfungsaufwand, der aufgrund des vom Senat angenommenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses des bisherigen § 2 Abs 8 und 9 BEEG entstanden war, sollte entfallen(Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 20 f).

26

Diese klare gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, Praxiskommentar zum Mutterschutzgesetz und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 20). Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang des § 2b Abs 3 S 1 BEEG sprechen nicht gegen eine uneingeschränkte, wortlautgetreue Anwendung, wie eine teleologische Reduktion es nach der Rechtsprechung des Senats(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 26 ff mwN)erfordern würde, sondern bestätigen das Ergebnis der Wortlautauslegung. Der Wortlaut lässt sich auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einschränken, die in der Argumentation des LSG anklingt, weil dies dem eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl Senat Urteil vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 36 mwN).

27

cc. Obwohl das BEEG damit im vorliegenden Fall eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausschließt, braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Er ist nicht davon überzeugt, dass § 2b Abs 3 S 1 BEEG gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder andere Verfassungsnormen verstößt.

28

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist vielmehr erst dann verletzt, wenn der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f; Britz, NJW 2014, 346 ff mwN). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG ebenfalls die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 3 RdNr 8 mwN). Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Der Gesetzgeber hat dabei im Bereich des Sozialrechts, zu dem die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören, einen weiten Gestaltungsspielraum. Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186-193).

29

Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der Regelungen zum Bemessungszeitraum nicht überschritten. Zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bestehen hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigen, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen (vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 36). Zum einen schwanken Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit ihrer Natur nach häufiger als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit und können von den Berechtigten zudem im Regelfall leichter beeinflusst werden. Damit ist der letzte wirtschaftliche Dauerzustand vor der Geburt, den der Bemessungszeitraum abbilden und den das Elterngeld zumindest teilweise aufrechterhalten soll (zu dieser Referenzmethode vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 mwN), tendenziell ohnehin weniger stabil und zeitlich weniger präzise einzugrenzen. Die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume muss daher nicht zwingend und noch nicht einmal regelmäßig mit einem Verlust an Aussagekraft für die Bemessung des durch das Elterngeld zu ersetzenden Einkommens einhergehen.

30

Vor allem aber unterscheiden sich Einkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit regelmäßig erheblich durch den Aufwand für ihre Feststellung durch Behörden und Berechtigte. Haben Elterngeldbehörden nur Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu ermitteln, so können sie dafür auf Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers für die maßgeblichen Monate zurückgreifen, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit inzwischen eine gesetzliche Vermutung spricht, vgl § 2c Abs 2 S 2 BEEG. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sind dagegen Gewinneinkünfte, vgl § 2d Abs 1 BEEG. Sie festzustellen erfordert grundsätzlich, im Einzelfall den betriebswirtschaftlichen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu ermitteln. Diese je nach wirtschaftlicher Komplexität der selbstständigen Tätigkeit mehr oder weniger aufwändige Gewinnermittlung (vgl § 2d Abs 3 S 1 BEEG) wird von § 2b Abs 3 S 1 iVm § 2d Abs 2 S 1 BEEG maßgeblich vereinfacht und beschleunigt. Denn nach § 2d Abs 2 S 1 BEEG sind bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte die Gewinne anzusetzen, die der Einkommensteuerbescheid ausweist(vgl Ismer/Luft/Schachamayer, NZS 2013, S 327, 330). Diese Übernahme der Feststellungen aus dem Steuerbescheid rationalisiert und vereinfacht den Elterngeldvollzug für Berechtigte und Elterngeldbehörden wesentlich. Mit der geänderten Festlegung des Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber daher ein geeignetes Mittel gewählt, um sein maßgebliches und legitimes Ziel der Verwaltungsvereinfachung zu erreichen. Die Schwierigkeiten der Gewinnermittlung ergeben sich in derselben Weise, wenn Elterngeldberechtigte nur einen Teil ihrer Einkünfte vor der Geburt aus selbstständiger Tätigkeit erzielt haben; zudem müssen die Bemessungszeiträume für beide Einkommensarten deckungsgleich sein. Dies rechtfertigt es, bei Elterngeldberechtigten mit Mischeinkünften als Bemessungszeitraum ebenfalls die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume heranzuziehen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zugrunde liegen.

31

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie unterschiedslos auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin gelten. Sie hat einerseits im Bemessungszeitraum nur einen ganz geringen Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes, weil die Klägerin erst in diesem Zeitraum wieder voll erwerbstätig gewesen ist. Auch diese ungewöhnliche Konstellation ist indes noch von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG, der der Senat gefolgt ist, darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Februar 2016, Art 3 RdNr 130 ff mwN). Diese Verhältnismäßigkeit setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Schließlich darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).

32

Danach ist die Behandlung von Mischeinkünften mit einem geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil aus selbstständiger Tätigkeit in Fällen wie dem der Klägerin verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich unbedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbstständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren als Gruppe davon, wenn das Elterngeld beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die damit in atypischen Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne dass ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20-Prozent-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies häufig aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren.

33

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht unzumutbar schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin bezieht nach der im Revisionsverfahren erstellten, von den Beteiligten grundsätzlich als zutreffend anerkannten Probeberechnung des Beklagten zwar insgesamt deutlich weniger Elterngeld als erwartet. Dies indes deshalb, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 noch fünf Monate unbezahlte Elternzeit ohne Elterngeldbezug in Anspruch zu nehmen und erst in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres zweiten Kindes wieder erwerbstätig zu sein. Dieser Verzicht auf Erwerbseinkommen in erheblicher Höhe zugunsten der Kinderbetreuung über die Bezugsdauer des Elterngelds hinaus ist verfassungsrechtlich durch Art 6 Abs 1 GG geschützt, braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3).

34

Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des besonderen Umstands verschoben, dass sie ohne erkennbaren nennenswerten zeitlichen Aufwand während ihrer Elternzeit weiterhin dauerhaft Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, S 777, 780 f).

35

c. Der Beklagte hat somit den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin zutreffend bestimmt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sowie die nach § 8 Abs 2 S 2 BEEG unter Widerrufsvorbehalt und gemäß § 8 Abs 3 S 1 Nr 3 BEEG vorläufig erfolgte Elterngeldbewilligung sind Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich der Elterngeldbescheid vom 15.10.2013 insgesamt als rechtmäßig. Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage auf höheres Elterngeld war unter Aufhebung der stattgebenden Instanzurteile abzuweisen.

36

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

I.

Der Bescheid vom 30.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2013 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den 1. bis 12. Lebensmonat ihres Kindes B. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung eines Bemessungszeitraums von Juni 2012 bis Juli 2013 und unter Ausklammerung der Kalendermonate November und Dezember 2012 zu gewähren.

II.

Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

Streitig ist zwischen den Beteiligten die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin.

Die 1982 geborene Klägerin ist als stellvertretende Restaurantleiterin bei M. in C. tätig. Im Jahr 2012 erlitt sie drei Fehlgeburten, und zwar im Februar, im April und im November. In der Zeit vom 08.10.2012 bis 20.10.2012 bzw. vom 15.10. bis 08.11.2012 war sie wegen Schwangerschaftsbeschwerden krankgeschrieben. Am 09.11.2012 erfolgte eine ambulante Gebärmutterausschabung im Klinikum C-Stadt. In der Zeit vom 08.11.2012 bis 18.11.2012 und vom 14.11.2012 bis 01.01.2013 war die Klägerin wegen den Folgen eines verhaltenen Abortes krankgeschrieben. In der Zeit vom 26.11.2012 bis 01.01.2013 bezog sie Entgeltersatzleistungen in der Form von Krankengeld. In den Karteieinträgen des behandelnden Hausarztes sind für 14.11.2012 die Diagnosen „psychischer Ausnahmezustand, reaktive Depression, Unruhezustand“ vermerkt, für den 28.11.2012 „Depression, psychische Dekompensation, psychischer Ausnahmezustand, Dyspnoe, Weinkrampf, Insomnie“, für den 11.12.2012 „reaktive Depression, psychische Dekompensation“ und für den 27.12.2012 wieder „reaktive Depression“.

Im Rahmen einer neuen Schwangerschaft erhielt die Klägerin Mutterschaftsgeld für die Zeit vom 04.08. bis 10.11.2013. Das Mutterschaftsgeld betrug für die Zeit vom 04.08.2013 bis 10.11.2013 13,00 € kalendertäglich und der Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld 37,36 € kalendertäglich. Am ...2013 wurde die Klägerin von ihrem Sohn B. entbunden. Für diesen beantragte sie am 23.09.2013 beim beklagten Freistaat Elterngeld für den 1.-12. Lebensmonat. Mit Bescheid vom 30.09.2013 bewilligte der Beklagte unter Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld in Höhe von 828,14 € monatlich für den 1.-12. Lebensmonat unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld im 1.-3. Lebensmonat des Kindes B. Er legte seiner Berechnung einen Bemessungszeitraum von August 2012 bis Juli 2013 unter Einbeziehung der Monate mit Krankengeldbezug zugrunde. Hiergegen wand sich die Klägerin mit ihrem Widerspruch vom 04.10.2013, mit dem sie geltend machte, die Kalendermonate November und Dezember 2012, in denen sie nur ein Teilgehalt bzw. gar kein Einkommen erhalten habe, seien aus dem Bemessungszeitraum für Elterngeld auszuklammern.

Mit Bescheid vom 05.12.2013 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, die Voraussetzungen für einen Ausklammerungstatbestand nach § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) seien nicht erfüllt. Die Klägerin sei bereits vor der Fehlgeburt krankgeschrieben gewesen, weshalb insgesamt weder von einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung bei der aktuellen Schwangerschaft noch von einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung auszugehen sei, die maßgeblich auf die vorangegangene Schwangerschaft zurückzuführen sei.

Am 12.01.2014 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Bayreuth erhoben und ihr Begehr der Ausklammerung der Kalendermonate mit Krankengeldbezug weiterverfolgt.

Sie beantragt sinngemäß,

den Bescheid vom 30.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2013 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr für den 1. - 12. Lebensmonat ihres Kindes B. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung eines Bemessungszeitraums von Juni 2012 bis Juli 2013 und unter Ausklammerung der Kalendermonate November und Dezember 2012 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er sich auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 19.06.2013, Az. L 12 EG 86/11 berufen und vorgetragen, zur Erfüllung des Ausklammerungstatbestandes müsse eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung aufgrund einer aktuellen Schwangerschaft vorliegen. Selbst wenn man annehme, dass die Voraussetzungen des § 2b Abs. 1 Satz Nr. 3 BEEG auch dann erfüllt sein können, wenn die Krankheit durch eine vorangegangene Schwangerschaft maßgeblich bedingt war, liege diese Situation bei der Klägerin nicht vor. Die vorangegangene Schwangerschaft habe mit einem Abort geendet. Damit liege im Sinne des Gesetzes keine Erkrankung vor, die maßgeblich auf eine Schwangerschaft zurückzuführen sei. Die Krankschreibung sei infolge des Abortes und nicht infolge einer Schwangerschaft erfolgt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Befundberichten des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. D. und des Frauenarztes Dr. C. Sodann hat es eine Begutachtung nach Aktenlage durch den Frauenarzt und Radiologen Prof. Dr. H. S. veranlasst. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die dritte Schwangerschaft mit dritter Fehlgeburt als alleinige Ursache für die folgende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis Ende 2012 anzusehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird zur Ergänzung des Sachverhaltes auf die Akte des Beklagten und die Akte des Sozialgerichts verwiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet. Streitgegenstand ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Ausklammerung von Monaten mit Krankengeldbezug.

I.

Statthaft ist die von der Klägerin erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG), da die Abänderung eines Verwaltungsaktes und höhere Elterngeldleistungen verfolgt werden.

II.

Die Klägerin hat Anspruch auf höheres Elterngeld für B. unter Ausklammerung der Kalendermonate November und Dezember 2012 zur Bestimmung des Bemessungszeitraums von Elterngeld. Der Bewilligungsbescheid vom 30.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2013 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

1. Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihres am ...2013 geborenen Sohnes B. richtet sich nach den am 18.09.2012 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG in der Fassung vom 10.09.2012 (BGBl. I 1878). Er ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 BEEG. Danach hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Das Gericht ist unter Heranziehung der in den Antragsformularen gemachten Angaben der Klägerin, die vom Beklagten nicht bestritten wurden, und der hierzu vorgelegten Nachweise überzeugt vom Vorliegen dieser Voraussetzungen.

2. Die Höhe des Elterngeldes bestimmt sich nach § 2 BEEG. Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (Abs. 1 Satz 1). Es wird nach Abs. 1 Satz 2 bis zum einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich gem. Abs. 1 Satz 3 nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2. Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs. 3 hat. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG sinkt der Prozentsatz in den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200,00 Euro war, von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200,00 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent. Auf das der berechtigten Person nach § 2 BEEG zustehende Elterngeld werden nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BEEG angerechnet Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs. 2 des Mutterschutzgesetzes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 des Mutterschutzgesetztes, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen.

Gemäß § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2c vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Nach Satz 2 dieser Vorschrift bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach Satz 1 Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person [...] 2. während der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 oder § 6 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat, 3. eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, [...] und in den Fällen der Nummern 3 und 4 dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte.

a. Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebliche Zwölfmonatszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am ...2013) erstreckt sich hier grundsätzlich von August 2012 bis Juli 2013, da die Klägerin ab 04.08.2013 Mutterschaftsgeld bezogen hat und damit für den Kalendermonat August 2013 ein Ausklammerungstatbestand nach § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG vorliegt. Zur Überzeugung der Kammer sind jedoch auch die Monate November und Dezember 2012 des Krankengeldbezuges der Klägerin nicht bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums zu berücksichtigen. Denn die Klägerin litt in diesen Monaten an einer Krankheit, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, und hatte dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit.

In § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG i. d. F. vom 10.09.2012 hat der Gesetzgeber eine Änderung gegenüber der früheren Bestimmung des § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG i. d. F. vom 28.03.2009 eingeführt, nach der nicht mehr nur Kalendermonate unberücksichtigt bleiben, in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist, sondern alle Kalendermonate, in denen die berechtigte Person eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war. Ein Vergleich der beiden Textversionen ergibt, dass einerseits das Tatbestandsmerkmal „während der Schwangerschaft“ weggefallen ist, andererseits die Erkrankung nicht mehr auf die Schwangerschaft zurückzuführen, sondern durch eine Schwangerschaft bedingt sein muss. Hierzu hat der Gesetzgeber in seiner Begründung Folgendes ausgeführt (BT-Drs. 17/1221 vom 24.03.2010, S. 9):

„Die Änderung in Nummer 3 dient der Klarstellung, dass auch Kalendermonate schwangerschaftsbedingter Erkrankungen bei vorangegangenen Schwangerschaften, soweit diese in den Bemessungszeitraum fallen, unberücksichtigt bleiben.“

Damit kann der Argumentation des Beklagten insoweit nicht gefolgt werden, als er meint, die Erkrankung der Klägerin müsse auf die Schwangerschaft mit dem Kind zurückgehen, für das sie letztlich Elterngeld bezieht. Denn es lag in der erklärten Absicht des Gesetzgebers, auch Krankheitszeiten aufgrund vorangegangener Schwangerschaften zu privilegieren.

Dem Beklagten kann auch darin nicht gefolgt werden, dass er annimmt, die Erkrankung der Klägerin aufgrund des Abortes sei nicht von der Privilegierung des neuen § 2b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BEEG erfasst. Denn auch das zusätzliche Tatbestandsmerkmal, dass die Erkrankung während der Schwangerschaft eingetreten sein muss, hat der Gesetzgeber in seiner Novellierung des BEEG gestrichen, wie ein Versionsvergleich ergibt. Damit ist nach neuer Rechtslage vom Gesetzesanwender nur noch im Sinne einer doppelten Kausalität zu prüfen, ob die Elterngeldberechtigte unter einer Erkrankung leidet, die durch eine Schwangerschaft bedingt ist, und ob sie dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

In diesem Sinne war die Schwangerschaft kausal für die psychische Erkrankung der Klägerin. Die Kausalitätsprüfung hat auch im Sozialrecht in zwei Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt muss gefragt werden, ob ein naturwissenschaftlicher Kausalzusammenhang im Sinne einer condicio sine qua non zwischen der angenommenen Ursache und der angenommenen Wirkung besteht. Dies ist vorliegend zur Überzeugung der Kammer der Fall. Die dritte Schwangerschaft der Klägerin kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Abort wegfiele, der Abort kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der von den behandelnden Ärzten der Klägerin attestierte psychische Ausnahmezustand wegfiele. In einem zweiten Schritt ist eine wertende Korrektur des hierdurch gefundenen, allgemein als „uferlos“ bezeichneten Kausalitätsbegriffs vorzunehmen. Im Sozialrecht wurde von der Rechtsprechung hierzu die Theorie der wesentlichen Bedingung entwickelt (vgl. BSGE 1, 72, 76; BSGE 6, 164, 169; BSGE 12, 242, 245 f.). Als Ursachen und Mitursachen sind danach unter Abwägung ihres verschiedenen Wertes nur jene Bedingungen anzusehen, die wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich beigetragen haben. Bei der Beurteilung dieser Frage ist im Einzelfall auf die Auffassung des praktischen Lebens abzustellen. Im vorliegenden Fall ließe sich argumentieren, dass auch die erste und zweite mit einem Abbruch geendete Schwangerschaft mitursächlich für den Zusammenbruch der Klägerin im November 2012 waren. Gegebenenfalls könnte man auch an eine besondere psychische Disposition der Klägerin denken. Zur Überzeugung der Kammer stellt jedoch der Verlust der dritten Wunschschwangerschaft innerhalb eines Jahres die Bedingung dar, die hauptsächlich den Zusammenbruch verursacht hat. Dies wird gestützt durch die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S., denen sich das Gericht ausdrücklich anschließt und der in seinem Gutachten vom 30.04.2014 dargelegt hat, dass ein solcher negativer Verlauf von Schwangerschaften in Folge auch für eine absolut gesunde und zuvor psychisch stabile Frau nicht mehr verkraftbar sei. Der Gutachter ist sogar zu der Auffassung gelangt, dass die dritte Schwangerschaft mit der dritten Fehlgeburt alleinige Ursache für die folgende Arbeitsunfähigkeit gewesen sei.

Weiter führte die Erkrankung zum Verlust von Einkommen aus Erwerbstätigkeit in den Monaten November und Dezember 2012, da die Klägerin aufgrund des Krankengeldbezuges ab 26.11.2012 im Monat November 2012 nur noch über ein Teileinkommen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von 1.864,09 € gegenüber 2.317,39 € im Monat Oktober 2012 verfügte, im Monat Dezember über gar kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr.

b. Damit steht der Klägerin ein monatliches Elterngeld in Höhe von 898,54 € zu, worauf Mutterschaftsleistungen in Höhe von 50,36 € täglich für den Zeitraum vom 04.08.2013 bis 08.11.2013 anzurechnen sind. Als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gem. § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2 e und 2 f BEEG anzusetzen. Die durchschnittlichen Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit der Klägerin im Bemessungszeitraum Juni 2012 bis Juli 2013 unter Ausklammerung der Kalendermonate November und Dezember 2012 betragen 2.256,38 €, der Überschuss der Einnahmen über 1/12 des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (gem. § 9a Satz 1 Nr. 1 lit. a EStG seit 2011 1.000,00 € jährlich) folglich 2.173,05 €. Hiervon sind gem. § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG als Abzüge für Steuern Beträge für die Einkommensteuer, den Solidaritätszuschlag und, wenn die berechtigte Person kirchensteuerpflichtig ist, die Kirchensteuer zu berücksichtigen. Die Abzüge werden nach Satz 2 einheitlich für Einkommen aus nichtselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit auf Grundlage einer Berechnung anhand des am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Programmablaufplans für die maschinelle Berechnung der vom Arbeitslohn einzubehaltenden Lohnsteuer, des Solidaritätszuschlags und der Maßstabsteuer für die Kirchenlohnsteuer im Sinne von § 39 b Abs. 6 EStG nach den Maßgaben des § 2c Abs. 2 bis 5 ermittelt. Im Falle der Klägerin einschlägig ist damit der Programmablaufplan für das Jahr 2012. Da die Klägerin kirchensteuerpflichtig ist, sind Abzüge für Einkommensteuer in Höhe von 279,16 €, für Solidaritätszuschlag in Höhe von 15,35 € und für Kirchensteuer in Höhe von 22,33 € in Abzug zu bringen. Gem. § 2 f Abs. 1 Satz 1 BEEG sind als Abzüge für Sozialabgaben Beträge für die gesetzliche Sozialversicherung oder eine vergleichbare Einrichtung sowie für die Arbeitsförderung zu berücksichtigen. Anzusetzen sind hierfür die Pauschalen nach § 2 f Abs. 1 Satz 2 BEEG. Für die gesetzlich Kranken- und Pflegeversicherung ist eine Beitragssatzpauschale von 9% der durchschnittlichen monatlichen Einnahmen in Höhe von 2.256,38 €, also 203,07 € anzusetzen, für die Rentenversicherung eine Pauschale von 10%, also 225,64 € sowie für die Arbeitsförderung in Höhe von 2%, also 45,13 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen vom Überschuss der Einnahmen über die Werbungskostenpauschale ergibt sich ein durchschnittliches zu berücksichtigendes Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes in Höhe von 1.382,37 €. Gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG beträgt das Elterngeld damit grundsätzlich (67% * 1.382,37 €) = 926,19 €. Da das zu berücksichtigende Einkommen um 182,37 € über der Grenze des § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG liegt, ist die Höhe des Elterngeldes auf 65% zu mindern, womit sich der Anspruch der Klägerin mit 898,54 € beziffert. Für den ersten und zweiten Lebensmonat des Kindes B. sind hierauf gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BEEG Mutterschaftsleistungen in Höhe von 1.510,80 € bzw. 1.561,16 € anzurechnen, so dass kein positiver Anspruch auf Elterngeld verbleibt. Für den dritten Lebensmonat (05.11.2013 bis 04.12.2013) hat die Klägerin Mutterschaftsleistungen für sechs Kalendertage (05.11.2013 bis 10.11.2013) erhalten, so dass unter Berücksichtigung von 30 Kalendertagen für diesen Monat ein Anspruch auf Elterngeld nur in Höhe von 24/30 des vollen Elterngeldbetrages, mithin in Höhe von 718,83 € besteht.

c. Zusammenfassend hat die Klägerin unter Berücksichtigung eines Ausklammerungstatbestandes für die Kalendermonate November und Dezember 2011 einen Anspruch auf Elterngeld in Höhe von 718,83 € für den dritten Lebensmonat (im Unterschied zu bewilligtem Elterngeld in Höhe von 662,40 €) und in Höhe von 898,54 € für den vierten bis zwölften Lebensmonat (im Unterschied zu bewilligtem Elterngeld in Höhe von 828,14 €). Dies entspricht bei vollem Obsiegen der Klägerin mit ihrem Begehren einer Differenz zwischen bewilligten Leistungen und tatsächlichem Anspruch in Höhe von 690,00 €.

III.

Die Berufung ist gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht zulässig, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,00 € nicht übersteigt. Auch war die Berufung nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG nicht zuzulassen, da dem Rechtsstreit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt. Hierfür wäre erforderlich, dass die Streitsache eine bisher nicht geklärte Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung im allgemeinen Interesse liegt, um die Rechtseinheit zu erhalten und die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern (vgl. Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, 10. Aufl. 2012, Rdnr. 28 zu § 144 SGG). Vorliegend war der Rechtsstreit jedoch allein anhand des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze zur Beurteilung der Kausalität im Sozialrecht zu entscheiden.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Sie entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. November 2012 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

1

Der Kläger begehrt die Feststellung von Schädigungsfolgen und die Gewährung einer Beschädigtenversorgung.

2

Der 1941 geborene Kläger war von November 1963 bis April 1968 als Zugschaffner und Zugfertigsteller bei der Deutschen Reichsbahn am Bahnhof G. beschäftigt. In den Jahren 1966 bis 1968 wurde er nach den Feststellungen des LSG durch Mitarbeiter der Staatssicherheit bedroht und unter Druck gesetzt und als inoffizieller Mitarbeiter geworben. Im April 1968 löste der Kläger sein Arbeitsverhältnis mit dem Bahnhof G. Danach war er als Reinigungsmüller bei den M., anschließend als Koch und Küchenleiter zunächst im R.-Heim und nach dortigen Verwerfungen ab 1976 im N. Krankenhaus in G. tätig.

3

Seit 1976 befand sich der Kläger nach seinen Angaben in nervenärztlicher Behandlung. In den Sozialversicherungsausweisen sind seit dieser Zeit Psychosen, Neurosen und paranoide Zustände dokumentiert. Seit 1980 bezog der Kläger eine Invalidenrente, seit 1992 als Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Ab dem 1.1.1991 erkannte das Land Brandenburg - Landesversorgungsamt - bei dem Kläger einen Grad der Behinderung von 80 wegen psychovegetativer Störungen an und stellte das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen "G" und "B" fest (Bescheide vom 11.7.1995 und 7.9.1995). Das Ministerium des Innern des Landes Brandenburg hat nach dem Gesetz über die Aufhebung rechtsstaatswidriger Verwaltungsentscheidungen im Beitrittsgebiet und die daran anknüpfenden Folgeansprüche (Verwaltungsrechtliches Rehabilitierungsgesetz - VwRehaG) später festgestellt, dass der Kläger durch Mitarbeiter der Staatssicherheit Verfolgungsmaßnahmen ausgesetzt war, die mit tragenden Grundsätzen eines Rechtsstaates schlechthin unvereinbar waren; diese Maßnahmen wurden nach § 1 Abs 1 und 5 VwRehaG für rechtsstaatswidrig erklärt. Des Weiteren wurde festgestellt, dass der Kläger Verfolgter iS des § 1 Abs 1 Nr 3 Berufliches Rehabilitierungsgesetz (BerRehaG) ist. Als berufliche Verfolgungszeit wurde der Zeitraum von 1968 bis 1990 angegeben (Bescheid vom 23.11.1999). Den Antrag des Klägers auf "Entschädigung aufgrund staatlicher Willkür aus der DDR-Zeit" nach dem VwRehaG lehnte das beklagte Land hingegen ua nach Einholung eines nervenärztlichen Kausalitätsgutachtens bei dem Arzt für Neurologie und Psychiatrie und Sozialmediziner Dr. T. vom 29.5.2000 ab, nachdem dieser aufgrund einer ambulanten Untersuchung zu dem Ergebnis gekommen war, dass die bei dem Kläger vorliegende schwere Zwangsneurose nicht ursächlich auf Verfolgungsmaßnahmen in den Jahren 1966 bis 1968 zurückgeführt werden könne (Bescheid vom 22.6.2000). Das Widerspruchsverfahren wurde auf Wunsch des Klägers vorläufig eingestellt (Schreiben vom 25.8.2000). Im Februar 2005 beantragte der Kläger erfolglos die Überprüfung seiner Versorgungsleistungen nach dem VwRehaG (Bescheid vom 1.7.2005; Widerspruchsbescheid vom 28.9.2005).

4

Das SG hat im anschließenden Klageverfahren auf Antrag des Klägers ein Gutachten bei dem Diplom-Psychologen und Psychologischen Psychotherapeuten Tr. eingeholt. Dieser hat nach ambulanten Untersuchungen des Klägers eine gemischte Angst-Zwangsstörung diagnostiziert, die chronifiziert und mit Wahrscheinlichkeit durch Verfolgungsmaßnahmen der Mitarbeiter der Staatssicherheit in der - vom Sachverständigen angenommenen - Verfolgungszeit von 1968 bis 1990 hervorgerufen worden sei. Der Grad der schädigungsbedingten Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) betrage 70 vH. Das SG hat weiter Beweis erhoben ua durch Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie sowie für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie Dr. G. Dieser ist nach ambulanter Untersuchung zur Einschätzung gelangt, bei dem Kläger liege ua eine chronifizierte schwere Zwangsstörung mit Begleitphänomenen vor. Die Zwangsstörung weise entstehungsmäßig neben neurologisch relevanten Belastungsfaktoren insbesondere psychosoziale Belastungsfaktoren auf, nämlich Belastungen in Kindheit und Jugend (ua Vergewaltigung der Mutter im Krieg, Verachtung durch den Vater, Schläge durch den Bruder), die von April 1966 bis Juni 1968 erlittenen Verfolgungsmaßnahmen (ua mit der Drohung von Verfehlungen am Arbeitsplatz und Unterstellung von Straftaten) und die Vorkommnisse bei seinem späteren Arbeitgeber im R. Heim (ua Vorwurf der Gefährdung einer ordnungsgemäßen Essensversorgung der Heimbewohner). Diese psychosozial relevanten Belastungsfaktoren, die wesentlich für die Entstehung und Aufrechterhaltung der schweren Zwangsstörung des Klägers seien, seien von ihrer Bedeutung her etwa gleichwertig. Eine etwaig genauere und prozentuale Aussage sei nicht möglich. Wollte man die Kausalität bejahen, läge bei dem Kläger seit Oktober 1998 ein schädigungsbedingter Grad einer MdE von 70 vH vor. Das SG hat die Klage hierauf abgewiesen. Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens stehe nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit fest, dass die von dem Kläger geltend gemachte Angst- und Zwangsstörung Folge der rechtsstaatswidrigen Verfolgungsmaßnahmen der Mitarbeiter der Staatssicherheit der ehemaligen DDR sei (Urteil vom 13.1.2009).

5

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es bestehe kein Anspruch auf Feststellung einer Schädigungsfolge und Versorgungsleistungen, auch wenn ein schädigendes Ereignis iS von § 1 VwRehaG für die Zeit von März 1966 bis Juni 1968 vorliege. Die im Kern von allen Gutachtern gestellte Diagnose einer chronifizierten schweren Zwangsstörung sei nicht wesentlich ursächlich auf das schädigende Ereignis zurückzuführen. Das in Bezug auf den richtigen Verfolgungszeitraum allein nachvollziehbare Gutachten des Sachverständigen Dr. G.
komme zu dem Ergebnis, dass die Zwangsstörung des Klägers im Wesentlichen auf drei gleichwertigen Ursachen beruhe. Nach der Rechtsprechung des 9. Senats des BSG bedeute dies, dass die streitigen Verfolgungsmaßnahmen innerhalb des Ursachenkomplexes mit ca einem Drittel eine untergeordnete Rolle einnehmen. Die Rechtsprechung des 2. Senats des BSG, nach der auch eine rechnerisch verhältnismäßig niedriger zu bewertende Ursache rechtlich wesentlich sein könne, komme im Versorgungsrecht nicht zum Tragen (Urteil vom 22.11.2012).

6

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der Kausalitätsnorm der (Theorie der) wesentlichen Bedingung und der Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV). Das Berufungsgericht habe gegen Denkgesetze verstoßen, indem es aus drei nebeneinander bestehenden Einzelursachen geschlossen habe, dass keine dieser Ursachen wesentlich sein könne. Das LSG habe zudem Beweisanträge übergangen und das Fragerecht aus § 116 S 2 SGG verletzt.

7

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. November 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 13. Januar 2009 sowie die Bescheide des Beklagten vom 22. Juni 2000 sowie vom 1. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. September 2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, bei dem Kläger nach dem Verwaltungsrechtlichen Rehabilitierungsgesetz in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz eine Angst- und Zwangsstörung als Schädigungsfolge anzuerkennen und dem Kläger ab dem 1. Oktober 1998 eine Beschädigtenversorgung nach einem Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit/einem Grad der Schädigungsfolgen von 70 vH zu gewähren,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. November 2012 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

8

Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Klage ist zwar zulässig (dazu 1.) Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Anerkennung der geltend gemachten Schädigungsfolgen und Gewährung von Beschädigtenversorgung (dazu 2.). Insbesondere ist das LSG bei der Prüfung des Anspruchs von einem zutreffenden rechtlichen Prüfmaßstab der Kausalität ausgegangen (dazu 3.).

10

1. Statthafte Klage ist die zutreffend vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit (§ 16 Abs 2 VwRehaG) erhobene kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 5 SGG; vgl BSGE 108, 97 = SozR 4-3800 § 1 Nr 18, RdNr 31). Gegenstand des Rechtsstreits ist die Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 22.6.2000, 1.7.2005 und 28.9.2005, die Anerkennung von Schädigungsfolgen sowie die Gewährung einer Beschädigtenversorgung. Zu Recht ist das LSG deshalb auch nicht von einem auf Rücknahme des Bescheides vom 22.6.2000 gerichteten Überprüfungsbegehren iS des § 44 SGB X ausgegangen, auch wenn der Bescheid vom 1.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.9.2005 diese Rechtsgrundlage benennt. Wenn Unanfechtbarkeit noch nicht eingetreten ist, wird das Verfahren nach § 44 SGB X im Regelfall nicht benötigt(BSG SozR 4-4300 § 330 Nr 2 Juris RdNr 17; BVerwGE 115, 302; hierzu Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Juni 2014, K § 44 RdNr 51). So verhält es sich hier. Denn in der Sache war der Widerspruchsbescheid vom 28.9.2005 auf den noch ausstehenden Abschluss des Verfahrens über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.6.2000 gerichtet (vgl § 78 SGG).

11

2. Die Voraussetzungen der für den geltend gemachten Anspruch auf Anerkennung einer Schädigungsfolge sowie auf Gewährung einer Versorgung allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des § 3 VwRehaG liegen nicht vollständig vor. Nach § 3 Abs 1 S 1 VwRehaG erhält ein Betroffener, der infolge einer Maßnahme nach § 1 VwRehaG eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen dieser Schädigung auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes (BVG). Dies gilt nicht, soweit er wegen desselben schädigenden Ereignisses bereits Versorgung auf Grund des BVG oder auf Grund von Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen, erhält (§ 3 Abs 1 S 2 VwRehaG). Zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Schädigung genügt die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhanges (§ 3 Abs 5 S 1 RehaG).

12

a) Der Anspruch nach § 3 Abs 1 S 1 VwRehaG ist eine von mehreren Folgemaßnahmen im Rahmen der SED-Unrechtsbereinigung. Das VwRehaG ist zum 1.7.1994 zusammen mit dem BerRehaG als Art 1 und 2 des Zweiten SED-Unrechtsbereinigungsgesetzes vom 23.6.1994 (BGBl I 1311) mit dem Ziel eingeführt worden, neben der strafrechtlichen Rehabilitierung durch das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz (StrRehaG), welches bereits Gegenstand des Ersten SED-Unrechtsbereinigungsgesetzes vom 29.10.1992 (BGBl I 1814) war, eine Rehabilitierung durch Aufhebung rechtsstaatswidriger Verwaltungsentscheidungen zu ermöglichen. Dementsprechend ist eine hoheitliche Maßnahme einer deutschen behördlichen Stelle zur Regelung eines Einzelfalls in dem in Art 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet (Beitrittsgebiet) aus der Zeit vom 8.5.1945 bis zum 2.10.1990 (Verwaltungsentscheidung), die zu einer gesundheitlichen Schädigung (§ 3), einem Eingriff in Vermögenswerte (§ 7) oder einer beruflichen Benachteiligung (§ 8) geführt hat, auf Antrag aufzuheben, soweit sie mit tragenden Grundsätzen eines Rechtsstaates schlechthin unvereinbar ist und ihre Folgen noch unmittelbar schwer und unzumutbar fortwirken (§ 1 Abs 1 S 1 VwRehaG). Für eine hoheitliche Maßnahme, die nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes entsprechend. An die Stelle der Aufhebung der Maßnahme tritt die Feststellung ihrer Rechtsstaatswidrigkeit (§ 1 Abs 5 S 1 und 2 VwRehaG). Die Aufhebung oder die Feststellung der Rechtsstaatswidrigkeit einer Maßnahme nach § 1 begründet Ansprüche nach Maßgabe dieses Gesetzes(§ 2 Abs 1 VwRehaG). Die Rehabilitierungsentscheidung ist danach von der Entscheidung über die - hier streitgegenständlichen - Folgeansprüche zu unterscheiden. Die Entscheidung über die Rehabilitierung obliegt der Rehabilitierungsbehörde (§ 12 VwRehaG), diejenige über den Ausgleich fortwirkender Folgen (vgl § 2 Abs 1 VwRehaG) je nach der Art des Primärschadens - wie hier bei Gesundheitsschädigung - der Versorgungsverwaltung (§ 12 Abs 4 VwRehaG), der nach dem Vermögensgesetz zuständigen Behörde bei Eingriffen in Vermögenswerte (§ 7 VwRehaG iVm dem Vermögensgesetz) und verschiedenen Sozialleistungsträgern bei beruflicher Benachteiligung (§ 8 VwRehaG iVm § 1 Abs 1 Nr 3 BerRehaG).

13

b) Der Anspruch nach § 3 Abs 1 S 1 VwRehaG ist nicht wegen konkurrierender Sozialleistungen ausgeschlossen. Nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)kann davon ausgegangen werden, dass anderweitige Versorgungsleistungen, die den Anspruch nach § 3 Abs 1 S 2 VwRehaG ausschließen, nicht bezogen werden.

14

c) Der Kläger ist Betroffener iS von § 3 Abs 1 S 1 VwRehaG. Er gehört zu dem nach § 1 VwRehaG berechtigten Personenkreis. Der Kläger war durch Mitarbeiter der Staatssicherheit Verfolgungsmaßnahmen ausgesetzt, die mit tragenden Grundsätzen eines Rechtsstaates schlechthin unvereinbar waren. Diese Maßnahmen wurden nach § 1 Abs 1 und 5 VwRehaG für rechtsstaatswidrig erklärt. Die entsprechenden Feststellungen der Rehabilitierungsbehörde im Bescheid vom 23.11.1999 sind für die nachgeschalteten Fachbehörden bindend (§ 12 Abs 1 S 3 VwRehaG; zur fehlenden Verbindlichkeit von Tatsachenfeststellungen der Behörden der ehemaligen DDR vgl BVerfG Beschluss vom 24.9.2014 - 2 BvR 2782/10). Dies betrifft zum einen die genaue Bezeichnung der hoheitlichen Maßnahme, die den Anknüpfungspunkt für mögliche Folgeansprüche bildet. Und es betrifft zum anderen die Qualifizierung dieser Maßnahme als rechtsstaatswidrig. Jedenfalls bei Eingriffen in das Rechtsgut Gesundheit hat die Rehabilitierungsbehörde sich jedoch im Übrigen auf eine bloße Schlüssigkeitsprüfung zu beschränken. Die gilt insoweit - anders als beim Rechtsgut Beruf - auch für die Bestimmung der Verfolgungszeit (BVerwGE 119, 102 Juris RdNr 10 ff). Nach dem beschriebenen zweistufigen Prüfsystem entfaltet der Rehabilitierungsbescheid deshalb lediglich eine auf die Verfügungssätze beschränkte Tatbestandswirkung (hierzu allgemein Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, vor § 39 RdNr 4 ff). Hiervon hat sich das LSG in der Sache leiten lassen und die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale im Übrigen einer eigenständigen Prüfung unterzogen. Nach den bindenden - mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen - Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) steht danach fest, dass sich die Dauer der Verfolgungszeit im Hinblick auf das Rechtsgut Gesundheit entgegen den berufsbezogenen Ausführungen im Rehabilitierungsbescheid auf die Zeit von März 1966 bis Juni 1968 beschränkte.

15

d) Der Kläger leidet auch an einer gesundheitlichen Störung. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch die Tatsacheninstanzen besteht kein Zweifel, dass der Kläger an einer chronifizierten schweren Zwangsstörung leidet, auch wenn das LSG insoweit von einer exakten Klassifizierung nach ICD 10 abgesehen hat (ggf F42; zur Notwendigkeit einer solchen Feststellung im Unfallversicherungsrecht vgl BSG Urteil vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17). Das LSG hat auch keine klare Differenzierung nach Primär- und Folgeschaden getroffen, sondern insoweit einheitlich auf den Beginn der nervenärztlichen Behandlung des Klägers im Jahr 1976 abgestellt. Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an, da es jedenfalls am nötigen Zurechnungszusammenhang fehlt (dazu sogleich unter 3.).

16

3. Der Anspruch des Klägers scheitert daran, dass sich der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis der Verfolgung und der gesundheitlichen Erstschädigung (haftungsbegründende Kausalität) bzw den daraus resultierenden gesundheitlichen Folgen (haftungsausfüllende Kausalität; § 3 Abs 5 S 1 VwRehaG) nicht herstellen lässt. Das LSG hat die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität über den Bedingungszusammenhang im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne hinaus zutreffend an der Theorie der wesentlichen Bedingung orientiert und frei von Rechtsfehlern verneint. Wie sonst im sozialen Entschädigungsrecht (vgl zB parallel § 1 Abs 1 StrRehaG, § 4 Abs 1 S 1 HHG, § 1 Abs 1 S 1 OEG) gilt trotz des Verweises auf das BVG nur wegen der Folgen der Schädigung (§ 3 Abs 1 S 1 VwRehaG) gleichwohl die Kausalnorm der wesentlichen Bedingung (BT-Drucks 12/4994 S 32 zu § 3; vgl Rademacker in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012, VwRehaG, §§ 1 bis 18 RdNr 9; allgemein BSG Urteil vom 12.6.2001 - B 9 V 5/00 R - BSGE 88, 153 = SozR 3-3100 § 5 Nr 9).

17

a) Bei der Beurteilung des Ursachenzusammenhangs hat das LSG der versorgungsrechtlich relevanten Teilursache der Verfolgungsmaßnahmen mit etwa einem Drittel rechtsfehlerfrei eine untergeordnete und für den Ursachenzusammenhang unwesentliche Bedeutung beigemessen, in dem es die Kausalitätsnorm der wesentlichen Bedingung in der spezifisch versorgungsrechtlichen Ausprägung zugrunde gelegt hat wie sie im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes (RVA - AN 1912, 930) in ständiger Rechtsprechung seit BSGE 1, 72 und BSGE 1, 150 durch den 9. Senat vertreten wird (zuletzt BSG Urteil vom 12.6.2001 - B 9 V 5/00 R - BSGE 88, 153 = SozR 3-3100 § 5 Nr 9). Diese Grundsätze haben ihren Niederschlag auch in den "Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz" in ihrer am 1.10.1998 geltenden Fassung der Ausgabe 1996 (AHP 1996) und nachfolgend - seit Juli 2004 - den "Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX)" in ihrer jeweils geltenden Fassung (AHP 2005 und 2008) gefunden, welche zum 1.1.2009 durch die Anlage zu § 2 VersMedV vom 10.12.2008 inhaltgleich ersetzt worden ist (Teil C Nr 1 b der Anl zu § 2 VersMedV; vgl BR-Drucks 767/1/08 S 3, 4).

18

Danach gilt als Ursache im Rechtssinn nicht jede Bedingung, gleichgültig mit welcher Intensität sie zum Erfolg beigetragen hat und in welchem Zusammenhang sie dazu steht. Als Ursachen sind vielmehr nur diejenigen Bedingungen anzusehen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Das ist der Fall, wenn sie in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges als annähernd gleichwertig anzusehen sind. Kommt einem der Umstände gegenüber anderen indessen eine überragende Bedeutung zu, so ist dieser Umstand allein Ursache im Rechtssinne. Bei mehr als zwei Teilursachen ist die annähernd gleichwertige Bedeutung des schädigenden Vorgangs für den Eintritt des Erfolgs entscheidend. Haben also neben einer Verfolgungsmaßnahme mehrere weitere Umstände zum Eintritt einer Schädigungsfolge beigetragen, ist die Verfolgungsmaßnahme versorgungsrechtlich nur dann im Rechtssinne wesentlich und die Schädigungsfolge der Verfolgungsmaßnahme zuzurechnen, wenn sie in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges - verglichen mit den mehreren übrigen Umständen - annähernd gleichwertig ist. Das ist dann der Fall, wenn die Verfolgungsmaßnahme in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges allein mindestens so viel Gewicht hat wie die übrigen Umstände zusammen (vgl zB BSG SozR Nr 23 zu § 30 BVG Juris RdNr 10; BSG Urteil vom 20.7.2005 - B 9a V 1/05 R RdNr 38). Im Einzelnen bedarf es dazu der wertenden Abwägung der in Betracht kommenden Bedingungen (vgl in diesem Zusammenhang insbesondere BSGE 16, 216, 218 = SozR Nr 58 zu § 1 BVG). Im Einzelfall muss die Entscheidung darüber, welche Bedingungen im Rechtssinne als Ursache oder Mitursache zu gelten haben und welche nicht, aus der Auffassung des praktischen Lebens abgeleitet werden (BSGE 1, 72 = SozR BVG § 1 Nr 1; BSG Urteil vom 12.6.2001 - B 9 V 5/00 R - BSGE 88, 153 = SozR 3-3100 § 5 Nr 9 Juris RdNr 32).

19

b) Das LSG hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Anschluss an das Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. G. unangegriffen und verbindlich festgestellt, dass - ohne abgrenzbare Vorschäden oder Verschlimmerungsanteile - für die Entstehung wie Aufrechterhaltung der Zwangsstörung des Klägers im Wesentlichen drei Ursachen gleichermaßen in Betracht kommen: Belastungen in Kindheit und Jugend, die streitgegenständlichen Verfolgungsmaßnahmen zwischen 1966 und 1968 und die Vorkommnisse im R.-Heim. Durchgreifende Verfahrensrügen hat der Kläger hiergegen nicht erhoben. Die Rüge der unterlassenen Aufklärung (§ 103 SGG) geht fehl. Der beantragten weiteren Beweiserhebung durch Befragung des Sachverständigen Dr. G. zu den Kausalfaktoren aus der Zeit vor der Verfolgung musste das LSG nicht nachkommen, nachdem der Sachverständige die Frage nach dem Ursachenanteil von Kindheit und Jugend bereits eindeutig beantwortet hat. Insbesondere besagen die Ursachen nichts über den Zeitpunkt der Entstehung der streitbefangenen Erkrankung und steht deshalb die Aussage des Gutachters Dr. T. zur Fixierung von Neurosen an unbewusste Konfliktsituationen der Kindheit in keinem noch aufzulösenden Widerspruch zur Aussage des Gutachters Dr. G., dass die Zwangsstörung des Klägers mangels entsprechender Symptomatik vor der Verfolgungszeit nicht bestanden habe (Revisionsbegründung S 18). Objektiv sachdienliche Fragen, deren Beantwortung das LSG entgegen § 116 S 2 SGG unterbunden haben könnte, macht die Revision nicht geltend(vgl BSG Beschluss vom 27.11.2007 - B 5a/5 R 60/07 B - SozR 4-1500 § 116 Nr 1 RdNr 7 ff im Anschluss an BVerfG NJW 1998, 2273). Hiervon ausgehend hat das LSG frei von Rechtsfehlern im Wege wertender Betrachtung nach der Formel der "annähernden Gleichwertigkeit" eine untergeordnete Bedeutung des schädigenden Ereignisses für die geltend gemachten Schädigungsfolgen angenommen. Die schädigungsunabhängigen Faktoren einer belasteten Kindheit und Jugend sowie die Arbeitssituation im R.-Heim haben danach auch in rechtlicher Hinsicht den überwiegenden Anteil am Eintritt und der Aufrechterhaltung der jetzt festgestellten Angststörung oder anders formuliert letztlich rechtlich überragende Bedeutung. Ein von der Revision behaupteter logisch ungültiger Schluss liegt nicht vor (vgl im Übrigen AHP Nr 70, wonach Erkrankungen mit neurotischen Anteilen - wie hier sachverständigerseits angenommen und vom LSG unangegriffen festgestellt - nur dann mit schädigenden Ereignissen in ursächlichem Zusammenhang stehen, wenn diese in früher Kindheit über längere Zeit und in erheblichem Umfang wirksam waren; zur fortdauernden Gültigkeit der AHP als antizipierte Sachverständigengutachten, auch wenn die Kausalitätsbeurteilungen zu einzelnen Krankheitsbildern in der VersMedV nicht mehr enthalten sind, BR-Drucks 767/1/08 S 4; Rundschreiben des BMAS vom 15.12.2008 - IVc 3-48021 - 6).

20

c) Die Revision verweist allerdings mit Recht darauf, dass der im Unfallversicherungsrecht zuständige 2. Senat des BSG für die wertende Entscheidung über die Wesentlichkeit einer Ursache "wesentlich" nicht gleichsetzt mit "gleichwertig" oder "annähernd gleichwertig". Auch eine nicht annähernd gleichwertige, sondern rechnerisch verhältnismäßig niedriger zu bewertende Ursache kann danach für den Erfolg rechtlich wesentlich sein, solange die andere(n) Ursache(n) keine überragende Bedeutung hat (haben) (BSG Urteil vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, RdNr 15). Diese Rechtsprechung, die ihren Ausgangspunkt ebenfalls in der Rechtsprechung des RVA (AN 1912, 930) und den frühen Entscheidungen des BSG in BSGE 1, 72 und BSGE 1, 150 nimmt, schließt die Wesentlichkeit einer von drei ungefähr gleichwertigen Teilursachen nicht bereits deshalb aus, weil die allein maßgebliche Teilursache nur zu einem Drittel Berücksichtigung finden kann (vgl BSG SozR Nr 6 zu § 589 RVO im Anschluss an BSGE 13, 175 = SozR Nr 32 zu § 542 RVO). In die Bewertung einfließen muss vielmehr auch, ob den verbleibenden sozialrechtlich nicht maßgeblichen Teilursachen überragende Bedeutung zukommt. Erst wenn angenommen werden kann, dass diesen eine überragende Bedeutung beizumessen ist, folgt daraus, dass die nicht annähernd gleichwertige sozialrechtlich relevante Teilursache unwesentlich ist. Es werden insoweit wohl etwas niedrigere Anforderungen an die Stärke der Mitwirkung angelegt (vgl Krasney in Becker/ Burchardt/Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, Bd 1, Stand Oktober 2013, § 8 RdNr 314; vgl auch Knickrehm, SGb 2010, 381, 384). Der erkennende Senat lässt offen, ob diese etwas andere Ausrichtung im Ansatz bei der nötigen Abwägung im Einzelfall die von der Revision gewünschten Ergebnisse ergäbe. Selbst wenn die behaupteten Unterschiede bestünden, sähe sich der Senat weder veranlasst, mit Blick auf eine etwaig besondere Ausrichtung der Theorie der wesentlichen Bedingung im Unfallversicherungsrecht seine langjährige Rechtsprechung zur "annähernden Gleichwertigkeit" im sozialen Entschädigungsrecht aufzugeben (dazu d) noch bestünde Anlass zu einer Anfrage bei dem mit Unfallversicherungsrecht befassten 2. Senat des BSG (dazu e).

21

d) Der 9. Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zur Theorie der wesentlichen Bedingung unter Beibehaltung des Merkmals der "annähernden Gleichwertigkeit" fest. Die Rechtsprechung des 2. Senats mag Besonderheiten der gesetzlichen Unfallversicherung Rechnung tragen, die im sozialen Entschädigungsrecht grundsätzlich nicht von Bedeutung sind. In Betracht kommt insoweit insbesondere der Gesichtspunkt, dass im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung seit jeher eine Ersetzung der zivilrechtlichen Haftung durch die Ansprüche der Unfallversicherung stattfindet (vgl §§ 104 f SGB VII; ferner die Vorläufervorschrift in § 636 Abs 1 RVO; vgl auch schon § 95 des UVG vom 6.7.1884, RGBl 69; §§ 898 f RVO vom 19.7.1911, RGBl 509; grundlegend Gitter, Schadensausgleich im Arbeitsunfallrecht, 1969, S 51 ff). Diese Regelung gehört zum Kernbestand der gesetzlichen Unfallversicherung (vgl BSG Urteil vom 26.6.2007 - B 2 U 17/06 R - BSGE 98, 285 = SozR 4-2700 § 105 Nr 2, RdNr 16)und legt damit auch wesentliche Umfangmerkmale des Schadensausgleichs fest (BSGE 73, 1 = SozR 3-2200 § 571 Nr 2 Juris RdNr 17). Strukturen dieser Art kennzeichnen das soziale Entschädigungsrecht nicht. Im sozialen Entschädigungsrecht, wo in der Regel die Folgen einer einmaligen schädigenden Einwirkung zu beurteilen sind, hat sich die Bestimmung der Wesentlichkeit nach der "annähernden Gleichwertigkeit" bewährt. Dies gilt unabhängig davon, dass in Einzelfällen auch im sozialen Entschädigungsrecht auf Wertungen etwa der gesetzlichen Unfallversicherung zurückgegriffen wird (vgl im Bereich des SVG bei der Bestimmung unfallunabhängiger Krankheiten BSG Beschluss vom 11.10.1994 - 9 BV 55/94 - HVBG-INFO 1995, 970; hierzu Keller, SGb 2007, 248, 249).

22

e) Eine Abweichung iS des § 41 Abs 2 SGG als Voraussetzung einer Anfrage beim 2. Senat bzw Vorlage an den Großen Senat kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um die unterschiedliche Beantwortung derselben Rechtsfrage handelt, auf der die frühere Entscheidung eines anderen Senats beruht, wenn also eine Identität der Rechtsfrage in der zu entscheidenden Sache und der früheren Entscheidung des anderen Senats besteht (vgl BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2 Juris RdNr 29, 30 mwN). Insoweit entfiele die Vorlage auch nicht für den Fall der vorangehenden Missachtung der Vorlagepflicht durch einen anderen Senat (Roos in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 41 RdNr 14 mwN). Die genannte Entscheidung des 2. Senats (BSG Urteil vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, RdNr 15)ist auf dem Gebiet der gesetzlichen Unfallversicherung (§ 8 Abs 1 SGB VII) ergangen, während hier die Auslegung des § 3 Abs 1 S 1 VwRehaG Gegenstand der Entscheidung ist. Soweit der erkennende Senat in der Entscheidung vom 11.10.1994 (BSGE 75, 180, 182 mwN = SozR 3-3200 § 81 Nr 12) ausgeführt hat, die Grundentscheidungen des sozialen Unfallversicherungsrechts seien auch im Entschädigungsrecht zu beachten, würde damit die Rechtsfrage gleichwohl nicht zu einer solchen auf dem Gebiet der gesetzlichen Unfallversicherung, sondern beträfe weiterhin die Auslegung von Normen des sozialen Entschädigungsrechts, für die lediglich bestimmte Grundentscheidungen des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung herangezogen werden (vgl BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2 Juris RdNr 29, 30 mwN). Der Senat nimmt die Abgrenzung nach Wertungen vor, die sich von den Wertungen des SGB VII unterscheiden. Diese Unterscheidung ist durch das Gesetz und seine unterschiedliche Aufgabenstellung angelegt. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn sich der erkennende wie auch Senate anderer Rechtsgebiete für die Ursachenbewertung nach der Theorie der wesentlichen Bedingung im Ansatz maßgeblich auf die Rechtsprechung des 2. Senats beziehen (vgl BSG SozR 4-3200 § 81 Nr 5 RdNr 21 mwN; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 25; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 17 RdNr 21, 22).

23

f) Das LSG brauchte deshalb den weiteren Beweisanträgen des Klägers zur bisher noch offengelassenen Brückensymptomatik (Revisionsbegründung S 19, 20; vgl zu Fällen einer möglichen Entbehrlichkeit der Brückensymptomatik BSG Beschluss vom 16.2.2012 - B 9 V 17/11 B - Juris RdNr 10) nicht nachgehen, da es auf die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht mehr ankam (BSG Beschluss vom 31.1.2008 - B 13 R 53/07 B). Auch im Falle der Existenz der behaupteten Brückensymptome würde sich an der Zurechnung nach Maßgabe der aufgezeigten Theorie der wesentlichen Bedingung nichts ändern. Einen hinreichend klaren Beweisantrag zu einem Primärschaden vor 1976 hat der Kläger im Übrigen nicht gestellt.

24

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

3

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

4

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

5

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

6

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

10

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

11

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

12

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

13

2. Die Revision ist teilweise begründet.

14

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

15

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

16

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

17

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

18

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

19

Bezüglich des Bemessungszeitraums enthält § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich) zusätzlich folgende Regelungen:
Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

20

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

21

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

22

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

23

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

24

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

25

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

26

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

27

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

28

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

29

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

30

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

31

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

32

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

33

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

34

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

35

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

36

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

37

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

38

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

39

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

40

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

41

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

42

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

43

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

44

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

45

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

46

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

47

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

48

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

49

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

50

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

51

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

52

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

53

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

54

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

55

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

56

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

3

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

4

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

5

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

6

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

10

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

11

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

12

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

13

2. Die Revision ist teilweise begründet.

14

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

15

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

16

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

17

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

18

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

19

Bezüglich des Bemessungszeitraums enthält § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich) zusätzlich folgende Regelungen:
Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

20

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

21

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

22

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

23

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

24

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

25

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

26

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

27

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

28

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

29

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

30

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

31

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

32

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

33

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

34

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

35

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

36

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

37

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

38

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

39

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

40

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

41

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

42

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

43

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

44

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

45

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

46

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

47

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

48

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

49

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

50

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

51

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

52

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

53

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

54

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

55

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

56

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

3

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

4

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

5

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

6

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

10

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

11

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

12

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

13

2. Die Revision ist teilweise begründet.

14

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

15

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

16

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

17

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

18

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

19

Bezüglich des Bemessungszeitraums enthält § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich) zusätzlich folgende Regelungen:
Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

20

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

21

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

22

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

23

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

24

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

25

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

26

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

27

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

28

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

29

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

30

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

31

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

32

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

33

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

34

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

35

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

36

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

37

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

38

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

39

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

40

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

41

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

42

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

43

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

44

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

45

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

46

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

47

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

48

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

49

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

50

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

51

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

52

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

53

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

54

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

55

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

56

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 12.8.2013 geborene Tochter der Klägerin.

2

Nach der Geburt ihres ersten Kindes im Dezember 2010 befand sich die Klägerin bis Juni 2012 in Elternzeit ohne Elterngeldbezug, arbeitete im Juni 2012 in Teilzeit und ab Juli 2012 in Vollzeit. Ab dem 21.7.2013 war die Klägerin im Mutterschutz, am 12.8.2013 gebar sie ihr zweites Kind.

3

Das Bruttogehalt der Klägerin belief sich nach Beendigung der Elternzeit im Juni 2012 auf 967,52 Euro, von Juli 2012 bis November 2012 auf je 2659,75 Euro, im Dezember auf 2765,75 Euro und von Januar bis Juni 2013 auf je 2730,39 Euro. Daneben erzielte die Klägerin im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 871 Euro aus einer Photovoltaikanlage, die sie zusammen mit ihrem Ehemann betreibt.

4

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich eines Arbeitgeberzuschusses nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, in Höhe von 404,61 Euro für den 4. und 714,01 Euro für den 5. bis 12. Monat (Bescheid vom 15.10.2013). Die Bewilligung erfolgte vorläufig und unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Als Bemessungszeitraum legte der Beklagte das Kalenderjahr 2012 zugrunde und berücksichtigte neben dem Gehalt der Klägerin ihre Einkünfte aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage in diesem Jahr.

5

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin, auch ihr Gehalt aus dem Jahr 2013 zu berücksichtigen.

6

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sei als Bemessungszeitraum nur das Kalenderjahr 2012 maßgeblich (Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013).

7

Auf die Klage der Klägerin hat das SG den Beklagten verpflichtet, das Elterngeld der Klägerin auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu bemessen. Die vom Beklagten herangezogenen Einkünfte aus dem Kalenderjahr 2012 spiegelten die Einkommenssituation der Familie im maßgeblichen Zeitraum nicht angemessen wider (Urteil vom 28.11.2014).

8

Das LSG hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Bruttoeinkommens vor der Geburt in Höhe von monatlich 2681,82 Euro zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei überschritten, wenn sich bei Heranziehung des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 Prozent höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße.

9

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe. Die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit. Sie verstießen nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen.

10

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

12

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält. Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung dürfe den Hauptzweck des BEEG nicht außer Acht lassen, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern.

13

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die angefochtenen Urteile sind aufzuheben und die Klage der Klägerin auf höheres Elterngeld abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

14

1. Streitgegenstand bildet der Elterngeldbescheid des Beklagten vom 14.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds, § 54 Abs 1, Abs 4 SGG, die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

15

Der Zulässigkeit dieser Klage steht nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist ( vgl hierzu bereits BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 13; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - RdNr 25). Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN ).

16

2. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, insbesondere nicht auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahrs 2012.

17

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 18.9.2012 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) und den Änderungen durch das Gesetz vom 23.10.2012 (BGBl I 2246 zu § 2b Abs 1 S 2 BEEG) und das Gesetz vom 15.2.2013 (BGBl I 254 zu § 1 Abs 8 BEEG).

18

a. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG erfüllte. Nach den für den Senat nach § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

19

b. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann die Klägerin indes nicht verlangen, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG nach dem Einkommen bemisst, welches sie in den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter - von August 2012 bis Juli 2013 - aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat. Vielmehr hat der Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es im Fall der Klägerin keine gesetzliche Grundlage.

20

aa. Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum zugrunde zu legen, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

21

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllt die Klägerin, weil sie im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 S 1 EStG und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann es insoweit dahinstehen, ob die Klägerin selber aktiv unternehmerisch tätig geworden ist (aA Löbner/Tünz, Sozialrecht aktuell 2016, S 41, 43). Denn als Gesellschafterin einer GbR mit ihrem Ehemann trug sie jedenfalls das Unternehmerrisiko, auf dessen Grundlage sie und ihr Ehemann als Mitunternehmer mit Gewinnerzielungsabsicht laufende Einnahmen aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage erwirtschaftet haben. Bei diesen Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich deshalb elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

22

Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt. Es war sowohl steuerlicher Gewinnermittlungszeitraum als auch letzter abgeschlossener steuerlicher Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, wie sich aus § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG ergibt. Daher hat der Beklagte zutreffend das Elterngeld der Klägerin nur nach ihrem Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit in diesem Zeitraum bemessen.

23

bb. Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aus. Schon ihr Wortlaut - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte wie die Klägerin Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben, wenn ansonsten Erwerbsrisiken verwirklicht würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngelds ausnahmsweise freistellen will. Diese Ausnahmetatbestände sind nach § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkung oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 oder § 6 Abs 1 Mutterschutzgesetz, des Bezugs von Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, der Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst oder wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Diese Voraussetzungen für eine Verschiebung des Bemessungstatbestands erfüllt die Klägerin nicht. Ohnehin greift das Gesetz selbst in den genannten Konstellationen nicht auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die Aufzählung der Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt keinen Raum dafür, den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu verschieben.

24

Zu Unrecht berufen sich die Vorinstanzen insoweit auf die Rechtsprechung des Senats (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5)zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG(idF vom 19.8.2007, BGBl I 1970). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine grundsätzlich andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG angeknüpft und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis von Zwölfmonats- und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Danach stellte der Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat die Regel und der letzte steuerliche Veranlagungszeitraum die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar. Ihre Anwendung musste insbesondere verhältnismäßig sein. Nach dem geänderten, im Fall der Klägerin maßgeblichen Recht hindern dagegen Wortlaut und Systematik von § 2b Abs 3 BEEG, bei Mischeinkünften überhaupt auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Der Rückgriff auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ist in diesen Fällen die neue gesetzliche Regel, die gesetzlichen Ausnahmen sind im Fall der Klägerin nicht einschlägig.

25

Diese Systematik setzt auch erkennbar den Regelungsplan des Gesetzgebers um. Wie die Entstehungsgeschichte von § 2b BEEG zeigt, sollte der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Die von dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs (Art 1 Nr 3 Gesetz vom 10.9.2012, BGBl I 1878) neu geschaffene Vorschrift hat ausdrücklich auf eine grundlegende Verwaltungsvereinfachung abgezielt (so die Gesetzesbegründung BT-Drucks 17/1221 S 1). Dafür sollte ua der Nachweis des Bemessungseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zukünftig möglichst allein anhand des Einkommensteuerbescheids erfolgen. Der Prüfungsaufwand, der aufgrund des vom Senat angenommenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses des bisherigen § 2 Abs 8 und 9 BEEG entstanden war, sollte entfallen(Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 20 f).

26

Diese klare gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, Praxiskommentar zum Mutterschutzgesetz und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 20). Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang des § 2b Abs 3 S 1 BEEG sprechen nicht gegen eine uneingeschränkte, wortlautgetreue Anwendung, wie eine teleologische Reduktion es nach der Rechtsprechung des Senats(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 26 ff mwN)erfordern würde, sondern bestätigen das Ergebnis der Wortlautauslegung. Der Wortlaut lässt sich auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einschränken, die in der Argumentation des LSG anklingt, weil dies dem eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl Senat Urteil vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 36 mwN).

27

cc. Obwohl das BEEG damit im vorliegenden Fall eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausschließt, braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Er ist nicht davon überzeugt, dass § 2b Abs 3 S 1 BEEG gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder andere Verfassungsnormen verstößt.

28

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist vielmehr erst dann verletzt, wenn der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f; Britz, NJW 2014, 346 ff mwN). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG ebenfalls die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 3 RdNr 8 mwN). Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Der Gesetzgeber hat dabei im Bereich des Sozialrechts, zu dem die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören, einen weiten Gestaltungsspielraum. Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186-193).

29

Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der Regelungen zum Bemessungszeitraum nicht überschritten. Zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bestehen hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigen, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen (vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 36). Zum einen schwanken Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit ihrer Natur nach häufiger als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit und können von den Berechtigten zudem im Regelfall leichter beeinflusst werden. Damit ist der letzte wirtschaftliche Dauerzustand vor der Geburt, den der Bemessungszeitraum abbilden und den das Elterngeld zumindest teilweise aufrechterhalten soll (zu dieser Referenzmethode vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 mwN), tendenziell ohnehin weniger stabil und zeitlich weniger präzise einzugrenzen. Die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume muss daher nicht zwingend und noch nicht einmal regelmäßig mit einem Verlust an Aussagekraft für die Bemessung des durch das Elterngeld zu ersetzenden Einkommens einhergehen.

30

Vor allem aber unterscheiden sich Einkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit regelmäßig erheblich durch den Aufwand für ihre Feststellung durch Behörden und Berechtigte. Haben Elterngeldbehörden nur Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu ermitteln, so können sie dafür auf Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers für die maßgeblichen Monate zurückgreifen, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit inzwischen eine gesetzliche Vermutung spricht, vgl § 2c Abs 2 S 2 BEEG. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sind dagegen Gewinneinkünfte, vgl § 2d Abs 1 BEEG. Sie festzustellen erfordert grundsätzlich, im Einzelfall den betriebswirtschaftlichen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu ermitteln. Diese je nach wirtschaftlicher Komplexität der selbstständigen Tätigkeit mehr oder weniger aufwändige Gewinnermittlung (vgl § 2d Abs 3 S 1 BEEG) wird von § 2b Abs 3 S 1 iVm § 2d Abs 2 S 1 BEEG maßgeblich vereinfacht und beschleunigt. Denn nach § 2d Abs 2 S 1 BEEG sind bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte die Gewinne anzusetzen, die der Einkommensteuerbescheid ausweist(vgl Ismer/Luft/Schachamayer, NZS 2013, S 327, 330). Diese Übernahme der Feststellungen aus dem Steuerbescheid rationalisiert und vereinfacht den Elterngeldvollzug für Berechtigte und Elterngeldbehörden wesentlich. Mit der geänderten Festlegung des Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber daher ein geeignetes Mittel gewählt, um sein maßgebliches und legitimes Ziel der Verwaltungsvereinfachung zu erreichen. Die Schwierigkeiten der Gewinnermittlung ergeben sich in derselben Weise, wenn Elterngeldberechtigte nur einen Teil ihrer Einkünfte vor der Geburt aus selbstständiger Tätigkeit erzielt haben; zudem müssen die Bemessungszeiträume für beide Einkommensarten deckungsgleich sein. Dies rechtfertigt es, bei Elterngeldberechtigten mit Mischeinkünften als Bemessungszeitraum ebenfalls die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume heranzuziehen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zugrunde liegen.

31

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie unterschiedslos auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin gelten. Sie hat einerseits im Bemessungszeitraum nur einen ganz geringen Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes, weil die Klägerin erst in diesem Zeitraum wieder voll erwerbstätig gewesen ist. Auch diese ungewöhnliche Konstellation ist indes noch von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG, der der Senat gefolgt ist, darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Februar 2016, Art 3 RdNr 130 ff mwN). Diese Verhältnismäßigkeit setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Schließlich darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).

32

Danach ist die Behandlung von Mischeinkünften mit einem geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil aus selbstständiger Tätigkeit in Fällen wie dem der Klägerin verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich unbedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbstständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren als Gruppe davon, wenn das Elterngeld beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die damit in atypischen Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne dass ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20-Prozent-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies häufig aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren.

33

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht unzumutbar schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin bezieht nach der im Revisionsverfahren erstellten, von den Beteiligten grundsätzlich als zutreffend anerkannten Probeberechnung des Beklagten zwar insgesamt deutlich weniger Elterngeld als erwartet. Dies indes deshalb, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 noch fünf Monate unbezahlte Elternzeit ohne Elterngeldbezug in Anspruch zu nehmen und erst in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres zweiten Kindes wieder erwerbstätig zu sein. Dieser Verzicht auf Erwerbseinkommen in erheblicher Höhe zugunsten der Kinderbetreuung über die Bezugsdauer des Elterngelds hinaus ist verfassungsrechtlich durch Art 6 Abs 1 GG geschützt, braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3).

34

Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des besonderen Umstands verschoben, dass sie ohne erkennbaren nennenswerten zeitlichen Aufwand während ihrer Elternzeit weiterhin dauerhaft Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, S 777, 780 f).

35

c. Der Beklagte hat somit den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin zutreffend bestimmt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sowie die nach § 8 Abs 2 S 2 BEEG unter Widerrufsvorbehalt und gemäß § 8 Abs 3 S 1 Nr 3 BEEG vorläufig erfolgte Elterngeldbewilligung sind Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich der Elterngeldbescheid vom 15.10.2013 insgesamt als rechtmäßig. Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage auf höheres Elterngeld war unter Aufhebung der stattgebenden Instanzurteile abzuweisen.

36

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.