Bundessozialgericht Urteil, 21. Juni 2016 - B 10 EG 8/15 R

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

2. Die Revision ist teilweise begründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 23. Oktober 2012 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt für ihre am 27.8.2007 geborenen Zwillinge E. und C. höheres Elterngeld nach dem Einkommen der letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt ohne Anrechnung des Mutterschaftsgeldes vor dem errechneten Geburtstermin und ohne Anrechnung des Erhöhungsbetrags für die Mehrlingsgeburt.

Die Klägerin war vor der Geburt ihrer Kinder in einem Rechtsanwaltsbüro beschäftigt. 2006 erzielte sie Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit in Höhe von insgesamt 17 490,99 Euro brutto, davon in der Zeit von August bis Dezember 2006 in Höhe von 7570 Euro brutto. Daneben erzielte sie Einkünfte aus selbstständigen Bürodienstleistungen. Die Einnahmen-Überschussrechnung für 2006 wies einen Jahresüberschuss in Höhe von 261,87 Euro aus. Vom 7.8. bis 11.12.2007 erhielt die Klägerin Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines arbeitgeberseitigen Zuschusses zum Mutterschaftsgeld in Höhe von 31,42 Euro.

Das am Wohnort der Klägerin für das Elterngeld ursprünglich anstelle des nunmehr beklagten Vogtlandkreises zuständig gewesene Amt für Familie und Soziales Chemnitz (Familienkasse) bewilligte der allein sorgeberechtigten Klägerin Elterngeld. Es berechnete das Elterngeld nach Maßgabe des im steuerlichen Veranlagungszeitraums 2006 erzielten Einkommens, berücksichtigte dabei allerdings neben Einkünften aus Gewerbebetrieb des Jahres 2006 in Höhe von 261,87 Euro als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit zunächst nur die Gehälter von August bis Dezember 2006, insgesamt 7570 Euro brutto (Bescheid vom 4.1.2008). Die Klägerin legte Widerspruch ein, mit dem sie verlangte, dass als Bemessungszeitraum auf die letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder abgestellt und insoweit sämtliche Gehälter für September 2006 bis Juli 2007 berücksichtigt werden; es sei nicht auf den Veranlagungszeitraum 2006 abzustellen, weil sie nicht zusätzlich zu ihren Einkünften aus Gewerbebetrieb Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt habe, sondern es seien zusätzlich zu dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit Einkünfte aus Gewerbe erzielt worden. Die Familienkasse half dem Widerspruch insoweit ab, als für den Veranlagungszeitraum 2006 nunmehr sämtliche Gehälter des Jahres 2006 sowie die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (261,87 Euro) berücksichtigt wurden. Aus den insoweit berücksichtigten (höheren) Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von brutto 17 490,99 Euro und aus Gewerbebetrieb in Höhe von 261,87 Euro ergab sich ein monatlicher Elterngeldanspruch in Höhe (688,75 Euro zuzüglich 300 Euro Zuschlag wegen Mehrlingsgeburt = ) von 988,75 Euro. Das Amt für Familie und Soziales bewilligte der Klägerin für die Zeit vom 27.12.2007 bis 26.10.2008 monatliches Elterngeld in dieser Höhe (988,75 Euro); im Hinblick auf die Anrechnung von Mutterschaftsleistungen ergab sich für die Zeit vom 27.8. bis 26.11.2007 kein Auszahlungsanspruch und für die Zeit vom 27.11. bis 26.12.2007 ein Zahlbetrag von lediglich 494,38 Euro (Teilabhilfebescheid vom 5.6.2008). Im Übrigen wies der Kommunale Sozialverband Sachsen als zuständige Widerspruchsbehörde den Widerspruch zurück. Abzustellen sei auf den Veranlagungszeitraum 2006, weil die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt der Zwillinge und im Veranlagungszeitraum 2006 sowohl eine nichtselbstständige wie auch eine selbstständige Arbeit ausgeübt und Einkünfte erzielt habe (Widerspruchsbescheid vom 29.10.2008). Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg (Urteil des SG Chemnitz vom 12.11.2009; Urteil des Sächsischen LSG vom 23.10.2012).

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, dass die Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld vor dem errechneten Geburtstermin und auf den Erhöhungsanteil bei Mehrlingsgeburt Eltern mit Früh- und Mehrlingsgeburten benachteilige (§ 2 Abs 6 und 9, § 3 Abs 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz iVm Art 3 GG). Das LSG sei zudem unter Verletzung seiner Hinweispflicht von gleichbleibenden Einkommensverhältnissen im steuerlichen Veranlagungszeitraum wie auch im 12-Monats-Zeitraum vor der Geburt ausgegangen (§ 62, § 128 Abs 2 SGG iVm Art 103 Abs 1 GG).

Der Beklagte hält die Entscheidung der Vorinstanz für zutreffend und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG), ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die zulässige kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG)ist unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch auf höheres Elterngeld (dazu 1.), der zutreffend gegen den Vogtlandkreis gerichtet ist (dazu 2.), besteht nicht. Die Voraussetzungen für eine Bemessung nach einem Einkommen aus einem 12-Monats-Zeitraum vor dem Monat der Geburt der Zwillinge liegen nicht vor. Das Elterngeld ist nach dem Einkommen im abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum 2006 zu bemessen (dazu 3.). Auf das Elterngeld ist das Mutterschaftsgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ab dem Tag der Geburt und ohne Anrechnungsfreibeträge anzurechnen. Eltern von Früh- und Mehrlingsgeburten werden dadurch nicht verfassungswidrig benachteiligt (dazu 4.). Ein Berechtigter kann Elterngeld für höchstens 14 Monate beziehen. Auch bei einer Zwillingsgeburt kann durch den Berechtigten nicht doppeltes Elterngeld bezogen werden (dazu 5.).

1. Streitgegenständlich sind im Revisionsverfahren die Bescheide vom 4.1. und 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.10.2008. Eine wirksame (Teil-)Rücknahme der Revision hinsichtlich der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes und des Arbeitgeberzuschusses vom Tag der Geburt der Zwillinge am 27.8 bis zum errechneten Geburtstermin am 18.9.2007 ist nicht erfolgt. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach Hinweis des Gerichts auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R (SozR 4-7837 § 3 Nr 1)erklärt, die Revision habe sich in diesem Punkt erledigt. Eine Teilrücknahme der Revision ist indessen nur möglich, sofern der Streitgegenstand teilbar ist (§§ 165, 156 Abs 1 S 1 SGG; vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 156 RdNr 2 mwN; ebenso Leitherer, ebenda, § 102 RdNr 4 mwN). Streitgegenstand ist bei der mit der Anfechtungsklage kombinierten Leistungsklage der aus einem bestimmten Sachverhalt abgeleitete Anspruch des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zu der begehrten Leistung (vgl § 123 SGG). Er entspricht dem auch im Zivilprozessrecht herrschenden Streitgegenstandsbegriff (vgl BSGE 48, 269 = SozR 4100 § 141b Nr 11). Teilbar ist danach eine Leistung etwa, wenn eine entsprechende Begrenzung auch im Rahmen einer Bewilligung vorgenommen werden könnte. So verhält es sich zB hinsichtlich einzelner Zeitabschnitte. Dies gilt auch für das Elterngeld (vgl zB § 4 BEEG). Die Teilbarkeit gilt dagegen grundsätzlich nicht hinsichtlich einzelner Begründungselemente. Dementsprechend kommt auch eine Elementenfeststellungsklage nach der Rechtsprechung des BSG im Einzelfall nur in Betracht, wenn sicher anzunehmen ist, dass durch sie der Streit der Beteiligten insgesamt bereinigt wird ( BSGE 31, 235, 240 = SozR Nr 14 zu § 141 SGG und BSGE 43, 134, 137 = SozR 4100 § 34 Nr 6 S 8; SozR 3-2500 § 124 Nr 9 S 58; BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5 RdNr 36; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 55 RdNr 9a, vgl zum Teilvergleich BSGE 112, 54 = SozR 4-3500 § 28 Nr 8 RdNr 12 f). So liegen die Dinge hier indessen hinsichtlich des betroffenen Zeitabschnitts vom 27.8. bis 18.9.2007 nicht. Denn auch unabhängig von der Frage der Anrechenbarkeit des Mutterschaftsgeldes und des Arbeitgeberzuschusses in der Zeit bis zum errechneten Geburtstermin begehrt die Klägerin weiterhin höheres Elterngeld für diesen Zeitabschnitt im Rahmen eines nach § 130 Abs 1 SGG zulässigen Grundurteils im Höhenstreit(vgl hierzu BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 5; BSG SozR 4-4225 § 1 Nr 2 RdNr 10 mwN). Der Erklärung des Prozessbevollmächtigten kommt insoweit keine prozessual "bereinigende Wirkung" zu, sondern lediglich der Erklärungswert, dass der Frage der Anrechnung des Mutterschaftsgelds und des Arbeitgeberzuschusses vor dem errechneten Geburtstermin mit Blick auf die zwischenzeitlich vorhandene höchstrichterliche Rechtsprechung kein Klärungsbedarf mehr beigemessen wird.

2. Die Klägerin hat ihre am 1.12.2008 erhobene Klage zu Recht gegen den Vogtlandkreis gerichtet. Aufgrund § 10 Abs 1 BEEG iVm § 1 Abs 2 der Zuständigkeitsverordnung der Sächsischen Staatsregierung zum BEEG vom 8.7.1991 (SächsGVBl 1991 S 235) waren zunächst die Ämter für Familie und Soziales, in dessen Bezirk der Berechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, dafür zuständig, das BEEG für das Land Sachsen durchzuführen. Insoweit war für den im November 2007 gestellten Elterngeldantrag das Amt für Familie und Soziales Chemnitz für die Klägerin zuständig. Nach dessen Auflösung im Zuge der Verwaltungsreform im Freistaat Sachsen durch das Gesetz zur Neuordnung der Sächsischen Verwaltung vom 20.1.2008 (SächsGVBl 2008 S 138) sind für die Ausführung des BEEG die Landkreise und kreisfreien Städte als untere Verwaltungsbehörden sachlich zuständig (vgl § 5 S 1 Nr 1 des Gesetzes über die Gewährung von Landeserziehungsgeld im Freistaat Sachsen - SächsLErzGG - idF der Bekanntmachung vom 7.1.2008, SächsGVBl S 60). Damit ist der beklagte Vogtlandkreis zum 1.8.2008 an die Stelle des zuvor im Verwaltungsverfahren verfahrensbeteiligten Freistaates Sachsen getreten und im Sozialgerichtsverfahren zutreffend als Beklagte geführt worden (vgl Sächsisches LSG Urteil vom 19.8.2010 - L 3 EG 7/09 - Juris RdNr 19 mwN; zum Wechsel in der Behördenzuständigkeit während eines gerichtlichen Verfahrens im vergleichbaren Fall der Behördenneuorganisation in Nordrhein-Westfalen vgl BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 19 mwN).

3. Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1, 2, 3 und 4 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die erste durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung zum 28.8.2007 betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung der §§ 2 und 4 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN). Entsprechendes gilt für die erste Änderung des § 3 BEEG durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) mWv 18.9.2012.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld dem Grunde nach, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Diese Grundvoraussetzungen erfüllt die Klägerin.

b) Der Beklagte hat die Höhe des Elterngeldanspruchs unter Berücksichtigung des gesetzlichen Bemessungssatzes, der Bemessungsgrundlagen und des Bemessungszeitraums zutreffend nach dem Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit wie auch nichtselbstständiger Tätigkeit im gesamten Kalenderjahr 2006 berechnet.

aa) Die Beklagte ist zu Recht davon auszugehen, dass das Elterngeld der Klägerin in Höhe von 67 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist.

Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld bis 31.12.2010 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner Fassung vom 5.12.2006. Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG), es sei denn, das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt war geringer als 1000 Euro; in diesem - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefall erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG aF).

bb) Bemessungsgrundlage ist das Einkommen der Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Angestellte und Praxisvertreterin sowie aus ihren selbstständigen Bürodienstleistungen. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen(§ 2 Abs 7 S 1 BEEG). Der Pauschbetrag betrug seinerzeit 920 Euro. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil (§ 2 Abs 7 S 3 BEEG). Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG). Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 S 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der 12 für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt(§ 2 Abs 7 S 5 BEEG). Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist (§ 2 Abs 7 S 6 BEEG). Als Einkommen aus selbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen (§ 2 Abs 8 S 1 BEEG). Grundlage der Einkommensermittlung ist der Gewinn, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt(§ 2 Abs 8 S 2 BEEG).

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist indes im vorliegenden Fall für die Ermittlung der relevanten Einnahmen nicht auf den nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum(Bemessungszeitraum) vom 1.8.2006 bis 31.7.2007 vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder abzustellen. Vielmehr ist das zu berücksichtigende Einkommen aus dem abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zu ermitteln. Dies ergibt sich aus § 2 Abs 9 BEEG.

Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gilt abweichend von § 2 Abs 8 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt(§ 2 Abs 9 S 1 BEEG). Dies gilt nicht, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des Abs 7 S 5 und 6 vorgelegen haben (§ 2 Abs 9 S 2 BEEG). Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden, ist S 1 nur anzuwenden, wenn dessen Voraussetzungen auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind; in diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach Abs 7 das im Veranlagungszeitraum nach S 1 durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs 9 S 3 BEEG).

Dem Begriff der "Zusätzlichkeit" wohnt - wie der Senat bereits entschieden hat - kein quantitatives Element in dem Sinne inne, dass ein zusätzlich erzieltes Einkommen nur vorliegen kann, wenn es geringer als das zunächst maßgebliche Einkommen ist. Das Wort "zusätzlich" in § 2 Abs 9 S 3 BEEG muss vielmehr vor dem rechtlichen Hintergrund gesehen werden, dass § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein auf das Einkommen aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum abstellt, sobald der Elterngeldberechtigte ein positives Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit erzielt hat(s § 2 Abs 1 S 2 und Abs 9 S 1 BEEG; zum Begriff der positiven Einkünfte vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ), und zwar unabhängig von dessen Höhe (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 28). Es ist deshalb für die Anwendung dieser Berechnungsvorschrift ohne Belang, wenn - wie im Falle der Klägerin - das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (deutlich) hinter den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zurückbleibt.

Die Fiktion des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG dient mit ihrer Ausrichtung an einem steuerrechtlich orientierten Einkommensbegriff der Verwaltungsvereinfachung. Sie greift indes nicht unbeschränkt ein. Der erkennende Senat hat bereits verdeutlicht, dass Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck des Elterngeldes als (teilweisem) Einkommensersatz wie auch die nach Art 3 Abs 1 GG zu beachtenden Grenzen einer gesetzlichen Typisierung die Berechnung nach dem sich aus dem Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums ergebenden durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn aus selbstständiger Arbeit verfassungskonform nur eingeschränkt zulassen. § 2 Abs 9 S 1 BEEG gelangt danach nur zur Anwendung, wenn die im maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum vor der Geburt des Kindes und die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit ihrer Art nach übereinstimmt und ihr zeitlicher Umfang in beiden Zeiträumen um weniger als 20 % voneinander abweicht. Auf eine Abweichung in den Einkommensverhältnissen kommt es dagegen nicht an (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 f; bestätigend BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10B 10 EG 2/10 R RdNr 21 ff). Diese Maßstäbe sind auch im Falle des § 2 Abs 9 S 3 BEEG bei einem Elterngeldberechtigten anzulegen, der in beiden Vergleichszeiträumen sowohl selbstständig als auch nicht selbstständig tätig war (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 33).

Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin sowohl ihre nichtselbstständige Tätigkeit als Angestellte und Praxisvertreterin als auch die selbstständig ausgeübten Bürodienstleistungen im Jahr 2006 wie auch im 12-Monats-Zeitraum vor dem Monat der Geburt ihrer Kinder der Art nach gleichbleibend und in zeitlich gleichem Umfang ausgeübt. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden. Zulässige und begründete Revisionsgründe sind in Bezug auf diese Feststellungen nicht vorgebracht (vgl § 163 SGG). Die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 62, § 128 Abs 2 SGG, Art 103 Abs 1 SGG)ist schon nicht hinreichend aufgezeigt und im Ergebnis auch nicht gegeben. Wird die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, muss in der Revisionsbegründung (§ 164 Abs 2 S 3 SGG)ausgeführt werden, an welchem Vorbringen ein Beteiligter durch das Gericht gehindert worden ist. Die § 62, § 128 Abs 2 SGG und Art 103 Abs 1 GG sollen verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf einer Rechtsauffassung oder Tatsache beruht, zu der sie sich nicht äußern konnten. Dies gilt insbesondere, wenn ein Rechtsmittelgericht dem Rechtsstreit eine neue Wendung geben will, mit der die Beteiligten nicht zu rechnen brauchten (vgl BSGE 68, 205, 211 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 mwN). Einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz, der das Gericht verpflichten würde, die Beteiligten vor einer Entscheidung auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern, gibt es hingegen nicht (vgl BSGE 68, 205, 211 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1; BSG SozR 4-2500 § 5 Nr 21 RdNr 15 mwN). Die Revisionsbegründung macht nicht deutlich, wieso die Klägerin gehindert war, in der mündlichen Verhandlung um Vertagung zu bitten, wenn sie mangels vorherigen Hinweises in der Ladung aus der Erinnerung keine konkreten Angaben zum zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeiten meinte machen zu können. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt nach unanfechtbarer Ablehnung der beantragten Protokollberichtigung vom 23.4.2013 keinerlei Zweifel am Inhalt der abgegebenen Erklärung aufkommen. Der neue Tatsachenvortrag der Klägerin im Revisionsverfahren zum Umfang ihrer selbstständigen Bürodienstleistungen von Januar bis Juli 2007 ist daher unbeachtlich. Auf die in diesem Zusammenhang weiter geltend gemachte unterschiedliche Höhe des Einkommens aus abhängiger Beschäftigung in den Vergleichszeiträumen kommt es nicht an, weil die verfassungsrechtlichen Grenzen der Fiktion des 12-Monats-Zeitraums - wie dargelegt - eingehalten sind, solange Art und zeitlicher Umfang der Vergleichstätigkeiten um weniger als 20 % voneinander abweichen (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 f; bestätigend BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10B 10 EG 2/10 R RdNr 21 ff).

4. Auf das dem Grunde und der Höhe nach zutreffend errechnete Elterngeld hat der Beklagte die der Klägerin gezahlten Mutterschaftsleistungen zu Recht angerechnet. Auf das Elterngeld nach § 2 BEEG wird Mutterschaftsgeld "für die Zeit ab dem Tag der Geburt" mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) angerechnet(§ 3 Abs 1 S 1 BEEG). Dies gilt auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG(§ 3 Abs 1 S 3 BEEG). Stehen die Leistungen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 anzurechnende Leistungen zustehen, gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht(§ 4 Abs 3 S 2 BEEG)mit der Folge, dass die betreffenden Monate als verbraucht gelten.

a) Diese Anrechnungsvorschrift gilt mangels anderweitiger Regelung im Gesetz auch für den Fall, dass der sechswöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert. Das von der Klägerin bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ist insoweit nach der Geburt der Kinder auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen anzurechnen unabhängig davon, ob die Geburt zum oder vor dem errechneten Termin erfolgte(vgl BSG SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 22 ff).

b) Von der Anrechnung des Mutterschaftsgelds und des Arbeitgeberzuschusses ist der Erhöhungsbetrag von 300 Euro, um den sich das Elterngeld bei Mehrlingsgeburten nach § 2 Abs 6 BEEG für das zweite und jedes weitere Kind erhöht, nicht ausgenommen. Denn § 3 Abs 1 S 1 BEEG regelt bereits dem unmissverständlichen Wortlaut nach das Verhältnis von Elterngeld "nach § 2" und Mutterschaftsleistungen umfassend. Einen Anrechnungsfreibetrag - wie er der Klägerin vorschwebt - sieht das Gesetz nur vor, soweit Berechtigte an Stelle des vor der Geburt des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach der Geburt andere Einnahmen erzielen, die nach ihrer Zweckbestimmung dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise ersetzen. In diesen Fällen werden diese Einnahmen auf das für das ersetzte Einkommen zustehende Elterngeld angerechnet, soweit letzteres den Betrag von 300 Euro übersteigt; dieser Betrag erhöht sich sodann bei Mehrlingsgeburten um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind (§ 3 Abs 2 S 1 BEEG). Dies betrifft indessen allein geburtsunabhängige Entgeltersatzleistungen wie zB das Arbeitslosengeld (Becker in Buchner/Becker, BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 RdNr 23 f),aber auch das Elterngeld für ein älteres Kind (Wersig in: Vereinbarkeit von Familie und Beruf, Kap 6.3, § 3 BEEG RdNr 10, Stand 19.10.2011; vgl hierzu auch Richtlinien des BMFSFJ zum BEEG Teil I, Stand 18.12.2006, Anm 3.2; auch Stand 7/2013 Anm 3.2.) und korrespondiert insoweit mit der Anrechnungsfreiheit des Elterngelds im Verhältnis zu anderen Sozialleistungen (vgl § 10 BEEG). Für Mutterschaftsleistungen gilt diese Regelung hingegen nicht (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 2; zur Neuregelung ab 18.9.2012 s § 3 Abs 1 S 1 Nr 1, Abs 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, hierzu BT-Drucks 17/9841 S 29). Mutterschaftsleistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). An dieser Zielsetzung des Elterngelds ändert sich nichts wesentlich dadurch, dass das Elterngeld bei Mehrlingsgeburt die damit verbundene besondere Belastung der Eltern mit einem Erhöhungsbetrag berücksichtigt (BT-Drucks 16/1889 S 21 zu § 2 Abs 6). Der Senat hält insoweit an seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich auch in Bezug auf den Erhöhungsbetrag bei Mehrlingsgeburt nach § 2 Abs 6 BEEG fest. Auch die von der Klägerin geforderten Anrechnungsfreibeträge sind weder durch Gleichheitssätze des GG oder unionsrechtliche Diskriminierungsverbote noch durch das grundgesetzliche Gebot zur Förderung der Familie geboten (BSG SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 22 ff, RdNr 27 ff).

5. Der Beklagte hat der Klägerin Elterngeld auch im zeitlich vorgegebenen Umfang gewährt. Der Umfang des Leistungsanspruchs ergibt sich aus § 4 BEEG. Danach kann Elterngeld grundsätzlich in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG). Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG; hierzu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 30 ff). Ein Elternteil kann höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 anzurechnende Leistungen zustehen, gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht(§ 4 Abs 3 S 1 BEEG). Einem Elternteil allein steht Elterngeld für 14 Monate ua zu, wenn 1. ihm die elterliche Sorge allein zusteht, 2. eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und 3. der andere Elternteil weder mit ihm noch mit dem Kind in einer Wohnung lebt (§ 4 Abs 3 S 4 BEEG; zur Unmöglichkeit der Betreuung durch den anderen Elternteil vgl Urteil des erkennenden Senats vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Diese Voraussetzungen sind in der Person der alleinsorgeberechtigten Klägerin erfüllt. Entgegen ihren im Revisionsverfahren geäußerten Vorstellungen resultiert aus dem Umstand der Mehrlingsgeburt allerdings kein doppelter Elterngeldanspruch mit zusätzlichen Erhöhungsbeträgen nach § 2 Abs 6 BEEG für die Dauer von 14 Monaten. Zwar trifft es zu, dass jeder Elternteil im Falle einer Zwillingsgeburt für jedes Kind die Anspruchsvoraussetzungen für Elterngeld erfüllen kann und ihm dann grundsätzlich - zusammen mit dem anderen Elternteil - für die ersten 14 Lebensmonate des betreffenden Kindes - unter Berücksichtigung von zwei Partnermonaten - bis zu 14 Monatsbeträgen Elterngeld zustehen (BSG SozR 4-7837 § 1 Nr 4 RdNr 43 ff, zur Veröffentlichung vorgesehen auch in BSGE). Ein mehrfacher Einkommensausgleich für denselben Berechtigten ist indessen im Gesetz nicht angelegt. Dies ergibt sich - wie der Senat bereits im Zusammenhang mit den Elterngeldansprüchen eines jeden Elternteils von Zwillingen ausgeführt hat - aus § 2 Abs 6 und § 3 Abs 2 BEEG und steht im Einklang mit der Zielsetzung des Elterngeldes als Einkommensersatz. Die abweichende Regelung des Erziehungsgeldes in § 3 Abs 1 S 2 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG -(idF des BErzGGÄndG vom 30.6.1989, BGBl I 1297), nach der für die Betreuung und Erziehung mehrerer Kinder in einem Haushalt für jedes Kind Leistungen gezahlt wurden, beruhte auf der andersartigen Konzeption des Erziehungsgeldes als Ausgleich für Erziehungstätigkeit (vgl hierzu auch Becker in Buchner/Becker, BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 RdNr 49 mwN).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über mehr Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der Kläger und dessen Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 2/11 R) sind die Eltern des am 29.3.2007 geborenen M. A. Bis zur Geburt ihres Sohnes waren beide Elternteile als Beamte voll erwerbstätig. Ab dem 1.6.2007, also nach Ablauf der Mutterschutzfrist, reduzierten beide Elternteile den Umfang ihrer beruflichen Tätigkeit um jeweils die Hälfte.

Am 7.5.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes. Nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass ein gleichzeitiger Bezug von Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes nicht möglich sei, änderten der Kläger und seine Ehefrau die erste Seite des Antragsformulars ab: Sie bestimmten die Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zur Bezugsberechtigten, der Kläger sollte für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes Elterngeld erhalten.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 751,87 Euro monatlich. Seiner Ehefrau wurde Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 687,47 Euro monatlich gewährt; die zu erwartenden Einkommen aus den Teilzeittätigkeiten wurden jeweils angerechnet (Bescheide vom 24.8.2007).

Mit dem hiergegen gemeinsam erhobenen Widerspruch vom 28.8.2007 beanstandeten die Eltern sowohl den Bezugszeitraum als auch die Höhe des Elterngeldes. Nach ihren Berechnungen erhielten sie nur halb so viel Elterngeld wie ein Elternpaar, das nacheinander bei völligem Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit für jeweils sechs Monate Elterngeld beziehe. Dies sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie forderten daher eine Neuberechnung des Elterngeldes und zwar - wie von ihnen am 3.5.2007 beantragt - Elterngeld für beide Bezugsberechtigte für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in der festgestellten Höhe.

Die Beklagte wies den Widerspruch der beiden Elternteile jeweils gesondert zurück (Widerspruchsbescheide vom 23.4.2008). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Kläger und seine Ehefrau könnten nach den gesetzlichen Bestimmungen nur für insgesamt vierzehn Lebensmonate des Kindes Elterngeld erhalten. Da die Dienstbezüge der Ehefrau während der Mutterschutzfrist in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes fortbezahlt worden seien, seien diese Monate auf den Bezugszeitraum anzurechnen; sie gälten als von der Mutter verbraucht, auch wenn diese für diese Lebensmonate kein Elterngeld beantragt habe. Es könne deshalb nur noch für weitere zwölf Lebensmonate Elterngeld gewährt werden, nämlich - wie beantragt - vom dritten bis achten Lebensmonat an die Ehefrau und vom neunten bis vierzehnten Lebensmonat an den Kläger. Soweit geltend gemacht werde, ihnen sei gegenüber Eltern, die ihre Beschäftigung während der Inanspruchnahme von Elterngeld nacheinander vorübergehend ganz einstellten, ein erheblicher Nachteil entstanden, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Der Gesetzgeber habe die mögliche Inanspruchnahme des Elterngeldes und die Aufteilung der Zeiträume unter den Eltern eindeutig geregelt. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit stünde ihm bei der Festlegung der Bezugszeiträume ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Mit ihren am 23.5.2008 zum Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klagen (S 11 EG 2280/08 und S 11 EG 2281/08) haben der Kläger und seine Ehefrau vor allem weiterhin geltend gemacht, die gesetzliche Konstruktion des Elterngeldes benachteilige sie gegenüber Eltern, die ihr Kind jeweils alleine erzögen und nacheinander Elternzeit und Elterngeld in Anspruch nähmen, in verfassungswidriger Weise.

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte nach vorheriger Anhörung des Klägers dessen Anspruch auf Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes endgültig auf 693,37 Euro monatlich festgesetzt und die Erstattung des zu viel gezahlten Betrages von 351 Euro angeordnet (Änderungsbescheid vom 3.4.2009).

Das SG hat die Klage, mit der der Kläger begehrt hat, die Beklagte unter Abänderung ihrer Entscheidung zu verurteilen, ihm (auch) Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, abgewiesen (Urteil vom 27.10.2009).

Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die Berufung, mit der der Kläger hilfsweise die Gewährung höheren Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes ohne Anrechnung des in diesem Zeitraum erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit begehrt hat, zurückgewiesen (Urteil vom 14.12.2010). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Streitgegenstand sei auch der Änderungsbescheid vom 3.4.2009, denn dieser sei nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klage- und Berufungsverfahrens geworden. Der Kläger sei auch klagebefugt. Die Eltern hätten in ihrem Widerspruch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Abänderung des Antrags nur aufgrund des Hinweises der Beklagten erfolgt sei.

Die Beklagte habe das dem Kläger zustehende Elterngeld zutreffend festgesetzt. Dieser habe nach den gesetzlichen Bestimmungen weder einen Anspruch auf höheres Elterngeld noch einen Anspruch für einen längeren Zeitraum. Das vom Kläger (und seiner Ehefrau) mit den Hauptanträgen verfolgte Ziel könne auf dem Boden des geltenden Rechts nicht erreicht werden, denn insgesamt würden bei gleichzeitigem Bezug wegen des doppelten Anspruchsverbrauchs vierundzwanzig Monatsbeträge in Anspruch genommen. Ebenso wenig komme nach der geltenden Gesetzeslage die Gewährung höheren Elterngeldes ohne Anrechnung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit in Betracht. Denn das Elterngeld sei als Individualanspruch mit Einkommensersatzfunktion ausgestaltet.

Die Nichtaufnahme einer besonderen Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der sachliche Grund hierfür ergebe sich aus der gesetzlichen Konzeption des Elterngeldes als individueller Anspruch des einzelnen Elternteils ohne Berücksichtigung des Einkommens des anderen Elternteils. Bei einer als Einkommensersatz ausgestalteten Leistung bedürfe die von der Einkommenserzielung des anderen Elternteils unabhängige Gleichbehandlung aller Berechtigten keiner besonderen Rechtfertigung. Insoweit werde auf die zutreffenden Gründe des Urteils des SG Bezug genommen. Erklärtes Ziel des Elterngeldes sei es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen. Durch die Regelung des doppelten Anspruchsverbrauchs werde auch kein durch Art 6 Abs 1 GG verbotener Zwang auf Eltern ausgeübt.

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG und Art 6 Abs 1 GG. Dazu trägt er vor: Er (und seine Ehefrau) stünden bei dem von ihnen gewählten Erziehungs- und Arbeitsplatzmodell finanziell schlechter als Ehepaare, die gleichzeitig ihre Erwerbstätigkeit voll einstellten oder zeitlich hintereinander jeweils einzeln ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend voll aufgäben. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keine Rechtfertigung.

Gerade der Umstand, dass bei beiden Elternteilen das verbleibende Einkommen jeweils berücksichtigt werde, führe beim jeweils anderen zu einem zumindest mittelbaren Nachteil. Zudem werde bei der hier vorliegenden Konstellation die Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Lebensentwürfen mit Kindern konterkariert. Der von ihm und seiner Ehefrau gewählte Lebensentwurf stelle sich wirtschaftlich deutlich ungünstiger dar als der Lebensentwurf eines Paares, das nacheinander jeweils vollumfänglich in Elternzeit gehe.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Urteile des LSG vom 14.12.2010 und des SG vom 27.10.2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.4.2008 und des Änderungsbescheides vom 3.4.2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den dritten bis achten Lebensmonat seines Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, hilfsweise, ihm Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat seines Kindes ohne Anrechnung seines Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Reduzierung des Elterngeldes Folge der Anrechnung von Erwerbseinkommen aufgrund der Teilzeittätigkeit sei. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet gewesen, die vom Kläger gewollte Regelung zu treffen. Diesem stehe insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zurückgewiesen.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren auf Elterngeld für einen längeren Zeitraum (auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes) bzw hilfsweise auf höheres Elterngeld (ohne Anrechnung seines im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit) im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter.

Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig. Das hiermit verfolgte Begehren (§ 123 SGG) ist unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Klägers und der Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der recht verstandenen Interessenlage des Klägers, dahingehend zu verstehen, dass dieser ein Grundurteil nach § 130 SGG erstrebt, mit dem ihm vom Gericht unter Aufhebung der entgegenstehenden ablehnenden Verwaltungsentscheidung mehr Elterngeld zugesprochen wird, entweder zusätzliche oder höhere Monatsbeträge (zur Zulässigkeit eines Grundurteils, wenn nur über die Höhe gestritten wird: vgl etwa BSG SozR 3-3800 § 1 Nr 20 S 90; BSG SozR 4-4220 § 3 Nr 1 RdNr 5). Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des Elterngeldes hat er hingegen nicht angegriffen.

Eine den Klageanspruch betreffende Verwaltungsentscheidung liegt vor. Bereits in ihrem gemeinsamen Antrag vom 7.5.2007 haben der Kläger und seine Ehefrau begehrt, ihnen jeweils Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Nach dem Hinweis der Beklagten und der Änderung auf der ersten Seite des Antragsformulars haben die Eltern jedenfalls hilfsweise das ursprüngliche Begehren aufrechterhalten. Dies ergibt sich vor allem aus dem gemeinsamen Widerspruch vom 28.8.2007. Die Beklagte konnte diesen nach seinem objektiven Erklärungswert und der recht verstandenen Interessenlage der Eltern nur so verstehen, dass sich der Kläger und seine Ehefrau gegen eine ihrer Auffassung nach in den Bescheiden vom 24.8.2007 enthaltene verfassungswidrige Benachteiligung wenden und als Ausgleich dafür die Gewährung von mehr Elterngeld verlangen. Dieses Begehren hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 23.4.2008 unter Hinweis auf das geltende Recht abgelehnt.

Gegen diese ablehnenden Entscheidungen haben der Kläger und seine Ehefrau beim SG jeweils gesondert Anfechtungsklage erhoben, kombiniert mit einer Leistungsklage, die zunächst - wie bereits der Widerspruch - auf Gewährung von Elterngeld an beide Elternteile für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes - also beim Kläger auch für den dritten bis achten Lebensmonat - gerichtet war. Ihr Aufhebungsbegehren haben sie dabei - wie schon im Vorverfahren - ausschließlich auf eine gleichheitswidrige Benachteiligung gestützt. Mit ihrem Leistungsbegehren haben sie dementsprechend mehr Elterngeld gefordert, zunächst nur weitere Monatsbeträge, im Berufungsverfahren dann hilfsweise höheres Elterngeld für die von der Bewilligung erfassten Lebensmonate ohne Anrechnung des ab dem 1.6.2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Da sich insoweit der Klagegrund, also der dem Klageantrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt, nicht geändert hat, liegt hierin keine Klageänderung (vgl § 99 Abs 3 SGG).

Die Entscheidung der Beklagten, dass dem Kläger für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes kein Elterngeld zustehe, ist durch die während des Klageverfahrens mit Änderungsbescheid vom 3.4.2009 ergangene endgültige Feststellung des Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat in Höhe von 693,37 Euro monatlich bestätigt worden. Diese hat die vorangegangene vorläufige Festsetzung des Elterngeldes (Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23.4.2008) in Höhe von 751,87 Euro monatlich ersetzt (§ 39 Abs 2 SGB X); dieser Verwaltungsakt ist damit gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem SG bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die Anfechtungsklage richtet sich demnach nur noch gegen die ablehnende Verwaltungsentscheidung in dem ersetzenden Verwaltungsakt vom 3.4.2009 (vgl hierzu etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 16).

2. Die Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass dieser nach den Bestimmungen des BEEG keinen Anspruch auf mehr Elterngeld hat, weder einen Anspruch auf weitere Monatsbeträge noch einen Anspruch auf höheres monatliches Elterngeld.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Eine Person ist ua dann nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (§ 1 Abs 6 1. Alt BEEG). Ob der Kläger in tatsächlicher Hinsicht diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, hat das LSG in seinem Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Dies ist hier jedoch unschädlich, weil er nach den Bestimmungen des BEEG jedenfalls nicht mehr Elterngeld verlangen kann.

b) Der Hauptantrag des Klägers, ihm weitere Monatsbeträge auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zu gewähren, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil nach den Regelungen des BEEG beide Elternteile Anspruch auf maximal vierzehn Monatsbeträge haben, die durch die erfolgten Bewilligungen bereits ausgeschöpft sind.

Regelungen zum Bezugszeitraum enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit für zwei Monate oder schränkt sie in relevantem Umfang ein, haben die Eltern demnach insgesamt Anspruch auf vierzehn Monatsbeträge. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die zwölf oder vierzehn Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG idF vom 5.12.2006).

Das vom Kläger und seiner Ehefrau mit ihren Hauptanträgen verfolgte Begehren, ihnen insgesamt jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes (also insgesamt 24 Monatsbeträge) Elterngeld zu gewähren, geht über den nach den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen maximal möglichen Bezug von vierzehn Monatsbeträgen hinaus, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Ehefrau des Klägers während des Beschäftigungsverbots in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes nach § 3 Abs 1 Satz 3 BEEG anrechenbare Dienstbezüge erhalten hat. Diese Lebensmonate gelten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG als Bezugszeiten der Ehefrau (vgl hierzu BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R und B 10 EG 12/10 R, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen) mit der Folge, dass der Kläger und seine Ehefrau insgesamt nur weitere zwölf Monatsbeträge Elterngeld beziehen können. Dementsprechend hat die Beklagte den Eltern jeweils sechs Monatsbeträge Elterngeld bewilligt, und zwar so, wie diese es nach entsprechendem Hinweis im Antrag bestimmt haben: der Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat und dem Kläger für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes.

c) Der Kläger kann nach den Bestimmungen des BEEG idF vom 5.12.2006 auch nicht verlangen, dass sein im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes aus seiner Teilzeittätigkeit erzieltes Einkommen nicht bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt wird.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 BEEG Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit nach der Geburt - etwa wie hier durch eine Teilzeittätigkeit - beträgt das Elterngeld demnach grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages (vgl dazu Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 21 ff; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 191 ff). Ergibt sich ein Differenzbetrag von unter 300 Euro besteht nach § 2 Abs 5 BEEG Anspruch auf das Mindestelterngeld in Höhe von 300 Euro. Eine Regelung, die es ermöglicht, nach der Geburt des Kindes erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu berücksichtigen, enthält das BEEG nicht.

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts lässt sich auch nicht durch Auslegung oder durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen (vgl hierzu etwa BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 22 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 20 f; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Der Wortlaut des BEEG ist insoweit klar und eindeutig und damit auch Grenze jeder Auslegung (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Für einen Analogieschluss fehlt es an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes.

Das LSG ist demnach zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger auch mit seinem Hilfsantrag keinen Erfolg hat.

3. Wie das LSG ist auch der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG gegen das GG verstoßen. Der Gesetzgeber war insbesondere von Verfassungs wegen nicht gehalten, eine besondere Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen in das BEEG aufzunehmen. Der Senat vermag die insoweit in der Literatur geäußerte verfassungsrechtliche Kritik (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 356 ff, 369 ff; Dau, SGb 2009, 261, 266; dazu auch die im Klageverfahren vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes vom 14.3.2008 zum Referentenentwurf zur Änderung des BEEG, S 3 f) nicht zu teilen. Diese wird auf das in Art 3 Abs 2 GG verankerte Gleichberechtigungsgebot, das von Art 6 Abs 2 GG geschützte Erziehungsrecht der Eltern und den in Art 3 Abs 1 GG geregelten allgemeinen Gleichheitssatz gestützt. Aufgrund der Regelungen des BEEG bestehe ein erheblicher finanzieller Anreiz, ein Kind in Vollzeit durch einen Elternteil erziehen zu lassen. Demgegenüber werde die gleichzeitige Ausübung einer Teilzeittätigkeit durch beide Elternteile zum Zwecke der gemeinsamen Kinderbetreuung wirtschaftlich unattraktiv gemacht. Damit bewirkten die Regelungen des BEEG eine mit Art 3 Abs 2 GG unvereinbare Verfestigung des traditionellen Rollenverständnisses. Die ungleiche Leistungshöhe des Elterngeldes dieser Personengruppen verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 GG, denn sie sei nicht durch gewichtige Gründe gerechtfertigt.

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dadurch, dass bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Elterngeldes durch in Teilzeit tätige Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, in jedem Lebensmonat des Kindes nach § 4 Abs 2 BEEG zwei Monatsbeträge verbraucht werden (sog doppelter Anspruchsverbrauch), Verfassungsrecht nicht verletzt. Dies gilt auch für die in § 2 Abs 1 und 3 BEEG geregelte Berücksichtigung von vor und nach der Geburt erzieltem Einkommen.

a) Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Ehe und Familie betreffen, insbesondere den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 und 2 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Allerdings kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f und jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Der erkennende Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen anzuknüpfen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 29 ff; zur Vereinbarkeit der Gestaltung des Elterngeldes als steuerfinanzierte Einkommensersatzleistung mit Art 3 Abs 1 GG jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Ebenso wenig ist es unter dem Gesichtpunkt des Art 3 Abs 1 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das nach der Geburt erzielte Einkommen bei der Höhe des Elterngeldes mindernd berücksichtigt, denn das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus hinaus als Einkommensersatz ausgestaltet.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben.

Unterschiedliche Erwerbseinkommen vor und nach der Geburt des Kindes führen demnach zwangsläufig zu unterschiedlicher Höhe des Elterngeldes, je nach der erforderlichen Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens. Die vom Kläger geltend gemachte, mit der einkommensbezogenen Differenzierung der Höhe des Elterngeldes einhergehende Ungleichbehandlung von in Teilzeit tätigen Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, gegenüber Eltern, die nacheinander jeweils unter vorübergehender Aufgabe der bisherigen Vollzeit-Erwerbstätigkeit ihr Kind allein betreuen und erziehen, ist demnach verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass diese Verschiedenbehandlung durch die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz sachlich gerechtfertigt ist.

b) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich auch nicht aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 und 2 GG).

Art 6 Abs 1 und 2 GG garantiert eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 und 2 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob ein Ehegatte sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Der staatliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst zur Bewährung ansteht (vgl etwa BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 35 unter Bezugnahme auf di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nicht die Intensität hat, dass dadurch in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird (vgl etwa BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 62 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 43 f; BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - RdNr 20 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 36, 50; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 33 f, ebenfalls zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Daran hält er nach erneuter Prüfung auch für den vorliegenden Fall fest, in dem es um die unterschiedliche wirtschaftliche Attraktivität von Modellen geht, die die Eltern frei gewählt haben, um mit Hilfe von Elterngeld und Elternzeit Familie und Beruf in Einklang bringen zu können. Dabei sieht er seine Rechtsprechung durch die jüngsten Entscheidungen des BVerfG bestätigt (vgl vor allem BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Die auf maximal vierzehn Monatsbeträge für die ersten vierzehn Lebensmonate des Kindes begrenzte Förderleistung beeinflusst zwar mittelbar die Entscheidung der Eltern, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Sie berührt jedoch nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit der Eltern hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Durch die Gewährung von Elterngeld wird weder ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt, noch wird dadurch auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe derart Einfluss genommen, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker, Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; in diesem Sinne auch jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des BEEG können Eltern frei das Modell wählen, von dem sie meinen, unter Abwägung aller Umstände am besten Familie und Beruf vereinbaren zu können. Die wirtschaftliche Attraktivität eines Modells durch die Zahlung von Elterngeld als Ausgleich für den mit der Kindererziehung verbundenen Einkommensverlust ist hierbei nur ein Gesichtspunkt.

Durch die hier einschlägigen Regelungen des § 2 Abs 1 und 3, § 4 Abs 2 BEEG wird Art 6 Abs 1 und 2 GG auch nicht in verfassungswidriger Weise in seiner Schutz- und Förderdimension verletzt. Aus Art 6 Abs 1 GG folgt die allgemeine Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert (vgl jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Die Differenzierung der Förderungshöhe des Elterngeldes nach dem individuellen Einkommensverlust bedarf allerdings der Rechtfertigung. Insoweit liegen jedoch hinreichend gewichtige Gründe vor, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (vgl dazu jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Diese ergeben sich vor allem aus dem Verfassungsauftrag des Art 3 Abs 2 GG. Dessen Satz 2 verpflichtet den Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (vgl BVerGE 92, 91, 112 f). Daraus ergibt sich auch die Pflicht, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl BVerfGE 114, 357, 370 f).

Dieser Förderungspflicht ist der Gesetzgeber im Rahmen des BEEG nicht nur mit der Einführung von sog Partner- und Vätermonaten nachgekommen (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11; BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19.8.2011 - 1 BvL 15/11; dazu auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen), sondern auch mit der Gestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz beabsichtigte der Gesetzgeber, die partnerschaftliche Teilhabe beider Eltern an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben zu stärken. Auch dem Elternteil - meist dem Vater - der das höhere Einkommen erzielt, sollte die Übernahme der Betreuung und Erziehung des Kindes ermöglicht werden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/1889, S 1, 2, 14, 15, 16, 19 f). Die Annahme des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatzleistung könne auch Väter zur Wahrnehmung von Erziehungsverantwortung ermutigen, ist durch die tatsächliche Inanspruchnahme des Elterngeldes bestätigt worden, und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/10770, S 12).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Klägerin begehrt höheres vorläufiges Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 21.1.2009 geborenen Sohnes M. Die Beteiligten streiten insbesondere darüber, ob bei der Ermittlung des während der Bezugszeit erzielten Einkommens aus selbstständiger Arbeit die Beiträge abzuziehen sind, die die Klägerin zur freiwilligen Krankenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung gezahlt hat.

Die Klägerin war sowohl vor als auch nach der Geburt des Kindes als selbstständige Rechtsanwältin tätig. In ihrem Antrag auf Elterngeld vom 15.4.2009 gab sie an, nach der Geburt ab 19.3.2009 eine Teilzeittätigkeit von ca 25 Wochenstunden auszuüben. Zu ihren Einkommensverhältnissen nach der Geburt teilte sie mit, ihr Gewinn (vor Steuern) liege im 1. Quartal 2009 durchschnittlich bei 4521 Euro im Monat; abzüglich des "Krankenkassenbeitrags" in Höhe von 667,02 Euro, eines "Rentenbeitrags" von 1074,60 Euro und von Steuern in Höhe von ca 1150 Euro verbleibe nach der Geburt ein (Netto-)Gewinn von etwa 1630 Euro monatlich.

Die Stadtverwaltung Koblenz bewilligte der Klägerin Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes (21.3.2009 bis 20.1.2010) vorläufig in Höhe des Mindestbetrages von monatlich 300 Euro. Bei der Bemessung des Elterngeldes ging sie auf der Grundlage des Steuerbescheides für das Jahr 2007 von einem durchschnittlichen monatlichen Erwerbseinkommen vor der Geburt von 3451,75 Euro aus und berücksichtigte insoweit den Höchstbetrag von 2700 Euro. Als durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen nach der Geburt legte sie 2296 Euro zugrunde. Die von der Klägerin angegebenen "Krankenkassenbeiträge" berücksichtige sie bei der Berechnung des Einkommens nach der Geburt des Kindes nicht. Da 67 % des sich danach ergebenden Differenzbetrages von 404 Euro unter 300 Euro lägen, stehe nur der Mindestbetrag zu (Bescheid vom 22.5.2009).

Mit ihrem Begehren, bei der Berechnung des Elterngeldes ihre nach der Geburt an die Barmer Ersatzkasse (BEK) gezahlten Beiträge in Höhe von monatlich 667,02 Euro (einschließlich Kosten der Pflegeversicherung) zu berücksichtigen und ihr dementsprechend vorläufig ein Elterngeld in Höhe von monatlich 714,63 Euro zu zahlen, hatte die Klägerin weder im Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 18.6.2009) noch im anschließenden Klage- und Berufungsverfahren (Urteile des Sozialgerichts Koblenz vom 26.3.2010 und des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17.2.2011) Erfolg.

Das LSG hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Bei den von der Klägerin an die BEK entrichteten Beiträgen handle es sich nicht um Pflichtbeiträge iS des § 2 Abs 8 S 1 BEEG, sondern um freiwillige Beiträge. Diese würden von dieser Vorschrift nicht erfasst. Daran habe sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) nichts geändert. Die fehlende Gleichstellung von freiwilligen Beiträgen und Pflichtbeiträgen in § 2 Abs 8 S 1 BEEG entspreche dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. Dieser habe in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks 16/2785 S 38) festgehalten, dass Beiträge für Versicherungen und Altersvorsorge außerhalb des Systems der sozialen Pflichtversicherung nicht abzusetzen seien. Es könne deshalb auch nicht von einer unbewussten Lücke des Gesetzes ausgegangen werden. Die Ungleichbehandlung von Beiträgen zur freiwilligen Krankenversicherung und Beiträgen zur Krankenpflichtversicherung verstoße nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Die Beschränkung der Abzugsfähigkeit auf Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung halte sich im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums bei steuerfinanzierten Leistungen.

Die Klägerin hat beim Bundessozialgericht (BSG) die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt sinngemäß eine Verletzung von § 2 Abs 3 und 8 BEEG. Die Rechtsauffassung des LSG, wonach bei der Berechnung des nach der Geburt erzielten Einkommens die an die BEK gezahlten Beiträge nicht zu berücksichtigen seien, könne keinen Bestand haben. Die Kosten der Krankenversicherung seien von ihr auch während des Bezuges von Elterngeld zu tragen. Dabei hänge die Höhe der Beiträge von der Höhe der Erwerbseinkünfte ab. Werde Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze erzielt, sei der vor der Geburt gezahlte Beitrag weiter zu entrichten. Liege das Einkommen unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze sei ein reduzierter Beitrag zu zahlen. Mithin seien diese Beiträge ebenso wie Pflichtbeiträge bei der Berechnung des Elterngeldes vom Einkommen abzuziehen. Anderenfalls würden Selbstständige gegenüber abhängig Beschäftigten benachteiligt. Das von ihr prognostizierte Einkommen betrage unter Berücksichtigung der an die BEK gezahlten Beiträge in Höhe von monatlich 667,02 Euro (inklusive Kosten zur Pflegeversicherung) netto 1633,39 Euro. Damit ergebe sich ein vorläufiger Zahlungsanspruch auf Elterngeld in Höhe von monatlich 714,63 Euro.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 und des Sozialgerichts Koblenz vom 26. März 2010 aufzuheben, den Bescheid der Stadtverwaltung Koblenz vom 22. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 18. Juni 2009 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes M. (21.3.2009 bis 20.1.2010) vorläufig Elterngeld in monatlicher Höhe von 714,63 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend. Freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung seien nach § 2 Abs 8 S 1 BEEG nicht abzugsfähig. Dadurch werde der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt, denn zwischen gesetzlich Pflichtversicherten und freiwillig Versicherten bestünden deutliche Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 5.4.2012 haben die Beteiligten erklärt, sie seien sich darüber einig, dass nach den Angaben der Klägerin im Antragsformular alle Tatsachen vorgelegen hätten, die ein Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihres am 21.1.2009 geborenen Sohnes gemäß § 1 BEEG voraussetze.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

1. Die Klägerin verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren auf Zahlung eines vorläufigen Elterngeldes in Höhe von 714,63 Euro monatlich für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 21.1.2009 geborenen Kindes (21.3.2009 bis 20.1.2010) im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und Abs 4 SGG) weiter.

Mit der Anfechtungsklage greift sie die Bewilligung von vorläufigem Elterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro an (Bescheid vom 22.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.6.2009). Der Zulässigkeit dieser Klage steht nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist (vgl hierzu bereits BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 13; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - RdNr 25, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(vgl Becker in Buchner/Becker, BEEG/MuSchG, 8. Aufl 2008, § 8 BEEG RdNr 16; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand Dezember 2011, § 8 BEEG RdNr 15; zur Bindungswirkung einstweiliger Verwaltungsakte allg auch BSGE 67, 104, 109 f = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 10 f; BSGE 96, 119 = SozR 4-2500 § 240 Nr 5, RdNr 12).

Mit der Leistungsklage macht die Klägerin einen Anspruch auf vorläufiges Elterngeld in Höhe von 714,63 Euro geltend. Sie begründet dieses Begehren damit, dass beim nachgeburtlichen Einkommen die von ihr an die BEK gezahlten Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung in Höhe von monatlich 667,02 Euro abzuziehen seien.

2. Zu Recht ist das LSG in Übereinstimmung mit dem SG zu der Auffassung gelangt, dass der Klägerin im Rahmen der vorläufigen Bewilligung für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 21.1.2009 geborenen Sohnes kein höheres vorläufiges Elterngeld als der vom Beklagten gezahlte Mindestbetrag von 300 Euro monatlich zusteht.

Der Anspruch der Klägerin auf vorläufiges Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat (21.3.2009 bis 20.1.2010) ihres am 21.1.2009 geborenen Kindes richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Gesetzesänderungen sind hier nicht einschlägig.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Dass die Klägerin diese Voraussetzungen nach ihren Angaben im Antragsformular im streitigen Zeitraum erfüllte, haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt. In ihrem Antrag vom 15.4.2009 hat die Klägerin angegeben, dass sie nach der Geburt des Kindes eine nach § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 1. Alt BEEG elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden ausübt.

b) Für die Höhe des Elterngeldes ist gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit maßgebend. Es beträgt (in der Regel) 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich.

Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person - wie hier - ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das durchschnittlich erzielte vorgeburtliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit, wird gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG Elterngeld in Höhe von (in der Regel) 67 % des Unterschiedsbetrages zwischen dem maßgeblichen monatlichen Durchschnittseinkommen vor und nach der Geburt gezahlt, wobei nach § 2 Abs 3 S 2 BEEG als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit - wie hier - höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen ist.

Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit - etwa wie hier durch Beschränkung auf eine Teilzeittätigkeit - beträgt das Elterngeld demnach grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages zwischen dem maßgeblichen monatlichen Durchschnittseinkommen vor und nach der Geburt (dazu Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 RdNr 21 ff; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 191 ff; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand September 2011, § 2 BEEG RdNr 36 ff). Liegt der so errechnete Betrag unter 300 Euro, besteht nach § 2 Abs 5 BEEG Anspruch auf das Mindestelterngeld von 300 Euro monatlich.

Welches Einkommen aus Erwerbstätigkeit als maßgebliches monatliches Durchschnittseinkommen vor und nach der Geburt zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Danach ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit "die Summe der positiven Einkünfte aus Land-und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 (des § 2 BEEG) zu berücksichtigen". Mit der Wortwahl "Summe der Einkünfte" verweist § 2 Abs 1 S 2 BEEG nicht nur auf die im EStG genannten (Erwerbs-)Einkunftsarten, sondern auch auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte iS des § 2 Abs 1 und Abs 2 EStG selbst (vgl BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 24 ff; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 23 ff). Dieser einkommensteuerrechtliche Begriff wird elterngeldrechtlich durch die Maßgaben des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG modifiziert. Dabei wird in Anlehnung an die Kategorisierung des Steuerrechts zwischen Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit als Überschusseinkünften (§ 2 Abs 7 BEEG; § 2 Abs 2 S 1 Nr 2, §§ 8 bis 9a, §§ 19 bis 19a, §§ 38 ff EStG)und den übrigen Erwerbseinkünften als Gewinneinkünften unterschieden (§ 2 Abs 8 und 9 BEEG; § 2 Abs 2 S 1 Nr 1, §§ 4 bis 7k, §§ 13 bis 18 EStG).

Bei Selbstständigen - wie der Klägerin - ist das zu berücksichtigende Erwerbseinkommen entweder nach Maßgabe des § 2 Abs 8 BEEG oder nach Maßgabe des § 2 Abs 9 BEEG zu ermitteln. Da die aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung geschaffene Sonderregelung des § 2 Abs 9 BEEG(hierzu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff)nur Bestimmungen für die Ermittlung des vorgeburtlichen Einkommens enthält, kann das nachgeburtliche Einkommen aus einer elterngeldunschädlichen Erwerbstätigkeit nur nach Maßgabe des § 2 Abs 8 BEEG ermittelt werden.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit "der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen" ist. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung bei Selbstständigen der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt, also der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben. § 2 Abs 9 BEEG sieht demgegenüber vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von Abs 8 als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn gilt, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt.

Da im Falle der Klägerin das vor der Geburt des Kindes erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit mangels Vorliegens des maßgeblichen Steuerbescheides für das Jahr 2008 nicht ermittelt werden konnte und auch das Einkommen aus der nachgeburtlichen Nebentätigkeit der Klägerin noch nicht für den gesamten Bezugszeitraum feststand, hat die Stadtverwaltung Koblenz zu Recht eine vorläufige Bewilligung des Elterngeldes auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Einkommens vorgenommen (vgl § 8 Abs 3 BEEG). Insofern ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dabei die entsprechend belegten Angaben der Klägerin berücksichtigt worden sind. Was die der Elterngeldberechnung zugrunde gelegten Beträge anbelangt, besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit. Als Durchschnittseinkommen vor der Geburt des Kindes hat der Beklagte ohnehin den Höchstbetrag von 2700 Euro angesetzt. Die Klägerin wendet sich nur dagegen, dass ihre Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung für die Zeit nach der Geburt bei der Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG unberücksichtigt geblieben sind.

Zunächst führen die streitigen Versicherungsbeiträge nicht zu einer Minderung des Gewinns der Klägerin. Beiträge zur (freiwilligen) gesetzlichen Krankenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung sind keine im Rahmen des § 4 Abs 3 EStG abzugsfähigen Betriebsausgaben, denn nach der Definition des § 4 Abs 4 EStG fallen darunter nur die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Ob Beiträge zu Versicherungen Betriebsausgaben (bzw Werbungskosten iS des § 9 Abs 1 S 1 EStG) sind, beurteilt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nach der Art des versicherten Risikos (vgl etwa BFHE 157, 152, 153; 167, 366, 367; 225, 119, 122). Bezieht sich die Versicherung auf ein betriebliches (bzw berufliches) Risiko, sind die Beiträge Betriebsausgaben (bzw Werbungskosten). Gefahren, die in der Person begründet sind, wie etwa das allgemeine Lebensrisiko zu erkranken oder pflegebedürftig zu werden, stellen grundsätzlich außerbetriebliche (außerberufliche) Risiken dar. Das allgemeine Risiko krankheits- oder pflegebedingt Vermögenseinbußen hinnehmen zu müssen, wird deshalb von der Rechtsprechung des BFH (vgl BFHE 95, 447, 448 ff; 137, 19, 21 f; 157, 152, 153; 225, 119, 123) bei wertender Betrachtung der privaten Lebensführung zugerechnet. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung können mithin einkommensteuerrechtlich in der Regel nur als Sonderausgaben berücksichtigt werden (vgl § 10 Abs 1 Nr 3 EStG in der im Veranlagungszeitraum 2009 geltenden Fassung).

Die von der Klägerin an die BEK gezahlten Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung sind auch nicht nach der elterngeldrechtlichen Maßgabe des § 2 Abs 8 S 1 BEEG abzugsfähig. Der Wortlaut dieser Vorschrift ("aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung") verlangt eine Verknüpfung zwischen Beitragsleistung und Erwerbstätigkeit: Die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung müssen unmittelbar aufgrund dieser - also der vor bzw nach der Geburt des Kindes ausgeübten - Erwerbstätigkeit geleistet werden. Dazu gehören insbesondere die von selbstständig Erwerbstätigen aufgrund einer entsprechenden Versicherungspflicht gezahlten Beiträge, wie etwa die Pflichtbeiträge von versicherungspflichtigen, selbstständigen Künstlern und Publizisten zu ihrer Sozialversicherung (vgl §§ 1, 15 ff Künstlersozialversicherungsgesetz), von versicherungspflichtigen Landwirten zur Alterssicherung der Landwirte (vgl §§ 1, 70 Abs 1 Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte), zur Krankenversicherung der Landwirte (vgl §§ 2, 47 Abs 1, 49 Zweites Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte)und zur gesetzlichen Unfallversicherung (vgl § 2 Abs 1 Nr 5, § 150 Abs 1 S 2 SGB VII)oder von versicherungspflichtig selbstständig Tätigen iS des § 2 SGB VI (zB selbstständig tätige Lehrer und Erzieher, Hebammen, Handwerker) zur gesetzlichen Rentenversicherung(vgl §§ 2, 169 Nr 1, 173 SGB VI).

Von dem Begriff der Pflichtbeiträge iS des § 2 Abs 8 S 1 BEEG werden hingegen nicht Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung erfasst, die aufgrund einer freiwilligen Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung geleistet werden(vgl § 2 Abs 1 SGB IV; § 9 Abs 1 SGB V; § 20 Abs 3 SGB XI). Grund dieser Beitragsentrichtung ist nicht unmittelbar die ausgeübte Erwerbstätigkeit, sondern die freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist. Diese freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung wird entweder durch einen freiwilligen Beitritt oder eine freiwillige Fortführung einer zuvor bestehenden, jedoch endenden Pflichtversicherung begründet (vgl § 2 Abs 1 SGB IV; § 9 Abs 1 SGB V). Dass die freiwillige Mitgliedschaft unabhängig von der ausgeübten Erwerbstätigkeit ist, zeigt sich auch an der Beitragsbemessung, die sich nach der gesamten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds richtet (vgl dazu im Einzelnen § 240 SGB V). Unerheblich ist es insoweit, wenn die Beiträge im Einzelfall bei einem Mitglied - mangels anderweitiger Einkünfte - allein auf der Grundlage des Erwerbseinkommens berechnet werden.

An der Unterscheidung von Pflichtversicherten und freiwillig Versicherten hat entgegen der Auffassung der Klägerin auch die Einführung der allgemeinen Krankenversicherungspflicht in den Jahren 2007/2009 nichts geändert: In der gesetzlichen Krankenversicherung wurde mit Wirkung vom 1.4.2007 in § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V eine Auffang-Versicherungspflicht für Personen geschaffen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben(vgl Art 1 Nr 2 Buchst a cc, Art 46 Abs 1 GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.3.2007, BGBl I 378). In der privaten Krankenversicherung wurde mit Wirkung vom 1.1.2009 in § 193 Abs 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ebenfalls eine Auffang-Versicherungspflicht eingeführt, insbesondere für Personen, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (freiwillig) versichert oder versicherungspflichtig sind, verbunden mit einem Kontrahierungszwang zum Basistarif(§ 193 Abs 5 VVG, vgl Art 11, 12 Abs 2 Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007, BGBl I 2631; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen: BVerfGE 123, 186, 193 ff, 235 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 13 ff, 154 ff). Hauptberuflich selbstständig Erwerbstätige sind demnach nach wie vor grundsätzlich nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig (vgl § 5 Abs 5 SGB V). Sie haben lediglich unter den in § 9 SGB V festgelegten Voraussetzungen ein Recht auf freiwillige Versicherung(Versicherungsberechtigung iS des § 2 Abs 1 SGB IV). Die von dieser Personengruppe gezahlten Beiträge sind mithin keine unmittelbar aufgrund der selbstständigen Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung iS des § 2 Abs 8 S 1 BEEG.

3. Die in § 2 Abs 8 S 1 BEEG geregelte Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Versicherungsbeiträgen selbstständig Erwerbstätiger auf Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung, die unmittelbar aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleistet werden, verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Soweit die Klägerin hierin eine ungerechtfertigte Benachteiligung der Selbstständigen gegenüber den abhängig Beschäftigten sieht, verkennt sie, dass auch bei Erwerbstätigen, die ein Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit haben, bei der Ermittlung des für die Höhe des Elterngeld maßgeblichen Einkommens nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG nur "die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person" abzugsfähig sind. Mit der beschränkten Abzugsfähigkeit der Beiträge zur Sozialversicherung wollte der Gesetzgeber die Einkommen der selbstständig Erwerbstätigen mit den Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gleich behandeln (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Nur diejenigen, die unmittelbar aufgrund der Erwerbstätigkeit Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung zu zahlen haben, sollten diese bei der Ermittlung des für die Höhe des Elterngeldes maßgeblichen (Netto-)Einkommens abziehen können. Nur dann ist - so die Ausführungen in den Gesetzesmaterialien - bei der aufgrund der großen Zahl möglicher Einzelfallkonstellationen gebotenen typisierenden Betrachtung sichergestellt, dass nur solche Aufwendungen abgezogen werden, die bei einer im Bezugszeitraum des Elterngeldes unterbrochenen oder eingeschränkten Tätigkeit entfallen oder reduziert sind (vgl BT-Drucks aaO S 38; dazu auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 32 f, 42 f; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 172, 186; Pauli in Hambüchen, BEEG/EStG/BKGG, § 2 BEEG RdNr 26, 28, Stand 11/09; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG, § 2 BEEG RdNr 98, 100, 109, Stand September 2011).

Auch die Gleichbehandlung von Beiträgen zur freiwilligen Krankenversicherung und zur privaten Krankenversicherung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Zwar werden erstere nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds und letztere nach dem versicherten Risiko berechnet. Diesen Unterschied musste der Gesetzgeber jedoch nicht zum Anlass für eine differenzierte Regelung nehmen. Vielmehr durfte er die Abzugsfähigkeit von Beiträgen davon abhängig machen, dass diese unmittelbar aufgrund der betreffenden Erwerbstätigkeit geleistet werden. Diese Voraussetzung erfüllen beide Arten von Krankenversicherungsbeiträgen nicht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sowie eine Rückforderung überzahlten Elterngeldes durch den Beklagten.

Die Klägerin ist Diplom-Kauffrau und übte vor der Geburt ihres Sohnes am 11.5.2008 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) bei der Grundstücksgesellschaft M
 KG aus. Zudem erzielte sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung und war als Kommanditistin an der M Projektentwicklung
 KG zu 40 %, an der O KG zu 10 % und an der Q KG zu 25 % beteiligt. Letztere vermietet und verwaltet in ihrem Eigentum stehende Immobilien durch die Q Verwaltungsgesellschaft, an der die Klägerin nicht beteiligt ist. Die Klägerin ist formal Geschäftsführerin der Q
 KG, erhält jedoch kein Entgelt und erbringt im Rahmen ihrer Beteiligungen keinerlei Arbeitsleistung. Vom 31.3. bis zum 7.7.2008 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Ab dem 16.8.2008 arbeitete sie wieder in Teilzeit (10 Stunden wöchentlich) und verdiente vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 monatlich durchschnittlich 785,14 Euro/netto.

Der Beklagte bewilligte der Klägerin vorläufig unter dem Vorbehalt des Widerrufs (§ 8 Abs 2 und 3 BEEG) Elterngeld bis zum endgültigen Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens für die Zeit vom 11.5. bis 10.6.2008 in Höhe von null Euro, vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 123,54 Euro und vom 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 1235,25 Euro monatlich. Gegebenenfalls überzahltes Elterngeld sei zu erstatten. Bei der Berechnung legte der Beklagte den steuerlichen Veranlagungszeitraum von Januar bis Dezember 2007 zugrunde unter Berücksichtigung eines vorläufigen Einkommens aus Gewerbebetrieb in Höhe von null Euro nach der von der Klägerin vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 mit einem Verlust von 64 708 Euro. Positive Einkünfte in diesem Zeitraum ergaben sich lediglich aus nichtselbstständiger Arbeit, bereinigt in Höhe von durchschnittlich 2628,80 Euro monatlich (Bescheid vom 19.9.2008).

Auf den Widerspruch der Klägerin gewährte der Beklagte mit weiterem vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 auf der Grundlage des vorgelegten Einkommensteuerbescheids für 2007 Elterngeld nur noch in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich, verlangte die Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 6640,29 Euro gemäß § 50 SGB X und wies den Widerspruch im Übrigen zurück(Widerspruchsbescheid vom 2.4.2009).

Während des anschließenden Klageverfahrens hat der Beklagte nach Vorlage der Gewinnermittlungen den Elterngeldanspruch endgültig festgesetzt (für die Zeit vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 42,06 Euro und ab dem 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 420,72 Euro monatlich) und die Erstattungsforderung auf 5421,03 Euro reduziert (Bescheid vom 16.6.2010). Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 9.11.2010 und des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 24.9.2012). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor. Der Höhe nach habe die Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im Bezugszeitraum jedenfalls keinen über 420,72 Euro monatlich liegenden Anspruch auf Elterngeld, sodass von ihr an sie überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro zu erstatten sei. Der Beklagte habe zu Recht als Erwerbseinkommen aus Gewerbebetrieb wegen der insoweit erzielten negativen Einkünfte nach § 2 Abs 9 S 3 BEEG für den Bemessungszeitraum das Veranlagungsjahr 2007 null Euro zugrunde gelegt. Daneben habe er zutreffend 2628,80 Euro Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung angesetzt. Bei einem Bemessungssatz von 67 % errechne sich ein Elterngeldbetrag von 1761,30 Euro monatlich, der um das im Bezugszeitraum erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu vermindern sei. Die Gewinnanteile der Gesellschaft an einer KG, bei der der Gesellschafter als Unternehmer oder Mitunternehmer des Betriebes anzusehen sei, seien als Einkünfte aus Gewerbebetrieb in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 Einkommensteuergesetz (EStG) legal definiert und beim Elterngeld anzurechnen. Die von der Klägerin begehrte Differenzierung beim Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit danach, ob diese zeitbezogen oder ohne (nennenswerten) Einsatz von Arbeitszeit ausgeübt werde, sei ausgeschlossen und auch nicht praktikabel. Selbst wenn im Bezugszeitraum zugunsten der Klägerin bei einer pauschalen Berechnung bei den Monaten Mai 2008 und April 2009 von vollen Monaten ausgegangen werde, habe sie tatsächlich ein durchschnittliches monatliches Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro verdient und damit deutlich mehr als vom Beklagten berücksichtigt. Die Rückforderung des überzahlten, vorläufig gewährten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro könne auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, bei ihren Einkünften aus Beteiligungen handle es sich um Anteile an den Gewinnen einer Kommanditgesellschaft, die Immobilien vermiete. Die "eigentliche Arbeit" werde von der persönlich haftenden Gesellschafterin erledigt. Sie selbst habe für die Erzielung dieser Gewinne einen persönlichen Einsatz nicht zu leisten. Der Bezug dieser Einkünfte sei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder aus Kapitalvermögen gleichzustellen, die bei der Elterngeldberechnung ebenfalls nicht berücksichtigt würden. Es liege eine Ungleichbehandlung gegenüber Elterngeldbeziehern vor, die vergleichbare Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung oder Kapitalvermögen erzielen. Außerdem habe das LSG zu Unrecht als Bemessungszeitraum auf den steuerlichen Veranlagungszeitraum 2007 abgestellt, da die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in 2007 ausschließlich negativ gewesen seien (Hinweis auf BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 und des Sozialgerichts Lübeck vom 9. November 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2. April 2009 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 16. Juni 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 19. September 2008 endgültig festzusetzen.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und macht ergänzend geltend, das die Einkünfte aus Gewerbebetrieb - auch hinsichtlich der Unternehmensbeteiligungen - zu berücksichtigen seien.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Streitgegenstand ist der mit einer Anfechtungsklage zulässig angefochtene Bescheid vom 16.6.2010.

a) Die Klägerin verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren auf endgültige Zahlung von Elterngeld in Höhe von 123,54 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von monatlich 1235,25 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 11.5.2008 geborenen Sohnes, wie mit Bescheid vom 19.9.2008 vorläufig festgesetzt, weiter. Mit der Anfechtungsklage greift sie nach ihrem richtig verstandenen Rechtsschutzziel den Bescheid vom 16.6.2010 an, mit dem der Beklagte erstmals das der Klägerin zustehende Elterngeld niedriger als mit Bescheid vom 19.9.2008 endgültig berechnet und den Erstattungsbetrag auf 5421,03 Euro festgesetzt hat. Der Zulässigkeit der Klage vor dem SG stand nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt ihrer Erhebung die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt war. Denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(vgl hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 13 mwN, auch zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung). Der Bescheid vom 16.6.2010 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden, da er den nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens gewordenen vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009 ersetzt hat. Diese haben sich damit ebenso wie zuvor der Bescheid vom 19.9.2008 auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl Steinwedel in KasselerKomm, SGB X, Stand September 2013, § 39 RdNr 26).

b) Wie bereits das LSG zu Recht angenommen hat, enthält der Bescheid vom 16.6.2010 mehrere Regelungen (s § 31 SGB X). Erstens nimmt dieser Bescheid eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor unter Aufhebung der mit dem Bescheid vom 21.1.2009 aufrecht erhaltenen Nebenbestimmung (§ 32 Abs 1 SGB X)der Erklärung der Vorläufigkeit aus dem zuvor ersetzten Bescheid vom 19.9.2008 (§ 86 SGG). Zweitens setzt der Bescheid vom 16.6.2010 das Elterngeld der Höhe nach endgültig fest und begründet drittens die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 5421,03 Euro. Dabei ist sinnvollerweise aus Sicht der Klägerin nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides anzufechten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009. Denn in diesem Fall erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die ursprünglich mit dem Bescheid vom 19.9.2008 bestimmte und von der Klägerin begehrte Höhe des Elterngeldanspruchs von monatlich 1235,25 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

2. Der Bescheid vom 16.6.2010 ist formal rechtmäßig erlassen worden; einer vorherigen Anhörung bedurfte es nicht (dazu nachfolgend a). Er ersetzte die zunächst erfolgten vorläufigen Bewilligungsbescheide (dazu nachfolgend b).

a) Vor Erlass dieses Verwaltungsaktes wegen der Anpassung von einkommensabhängigen Leistungen an geänderte Verhältnisse war eine Anhörung der Klägerin nicht erforderlich, weil der Beklagte damit Leistungen iS von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X angepasst hat(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 21 mwN). Denn von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X werden auch Leistungen erfasst, die - wie das Elterngeld - nur der Höhe nach einkommensabhängig sind und bei Erzielung von Einkommen oberhalb bestimmter Grenzen teilweise entfallen(vgl BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 30 mwN).

b) Die Ermächtigung zu einer von den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 abweichenden Regelung im oben genannten Bescheid ergibt sich aus dem nach § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesen Bescheiden jeweils erfolgten vorläufigen Bewilligungen(s hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 22; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG - Stand November 2013, § 8 BEEG RdNr 11, 13 f und 15). Erst nach Vorlage der Gewinnermittlungen durch die Klägerin für den Bezugszeitraum (11.5.2008 bis 10.5.2009) war der Beklagte zu einer abschließenden Entscheidung über die Höhe des Elterngeldanspruchs sowie des Rückforderungsbetrages in der Lage.

3. Zu Recht ist das LSG im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem SG zu der Auffassung gelangt, das der Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes zusteht, als es der Beklagte mit Bescheid vom 16.6.2010 endgültig festgesetzt hat und dass diese überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro erstatten muss. Der Beklagte hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld zutreffend bejaht (dazu 3.a) und auf die bei der Klägerin für die Elterngeldberechnung relevanten Einnahmen den zutreffenden Bemessungssatz angewendet (dazu unter 3.b). Entgegen der Ansicht des LSG ist Bemessungszeitraum allerdings nicht das Veranlagungsjahr 2007 sondern die dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden 12 Monate (dazu 4.). Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen sind berücksichtigungsfähige Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung (dazu 5.). Die Erstattung überzahlten Elterngeldes fordert der Beklagte zu Recht in entsprechender Anwendung von § 42 SGB I zurück (dazu 6.).

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld während der Betreuung ihres Sohnes richtet sich nach dem BEEG in der Fassung vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Änderungen des BEEG zu den §§ 1 und 2(durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970 - zum 28.8.2007 und das Gesetz vom 17.1.2009 - BGBl I 61 - zum 24.1.2009) sind hier nicht einschlägig.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. - Dies ist nach den vom LSG bindend getroffenen Feststellungen der Fall.

b) Für die hier streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägig ist bezüglich der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG(vgl insgesamt BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 24), während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Absätze 8 oder 9 (unter Umständen iVm einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

4. Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2007, sondern sind die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate.

Sowohl für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit als auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG im Regelfall auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt (Ausnahme), als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Voraussetzung hierfür ist, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des Senats die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5).

Entgegen der Auffassung des LSG ist vorliegend als Bemessungszeitraum nicht das Veranlagungsjahr 2007, sondern sind die letzten zwölf Monate vor der Geburt des Sohnes der Klägerin im Mai 2008 zugrunde zu legen. Das Bemessungseinkommen ist vorliegend nicht nach § 2 Abs 9 S 1 BEEG zu bestimmen, denn nach der Rechtsprechung des Senats kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG ergeben(zu dieser "Rückausnahme" vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 29 ff mit ausführlicher Darlegung zur Auslegung der positiven Einkünfte im Sinne von § 2 Abs 1 S 2 BEEG sowie zur Gesetzessystematik). Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste, würde ohne diese Rückausnahme das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt werden(vgl BSG, aaO, RdNr 35).

Die Klägerin hatte nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, dem Jahr 2007, insgesamt keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Sie war als Kommanditistin an drei Gesellschaften sowohl während des gesamten für die Gewinnermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums im Jahre 2007 beteiligt. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb belief sich im Veranlagungszeitraum 2007 entsprechend dem Einkommensteuerbescheid auf minus 64 708 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einen Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend war entgegen den Berechnungen des LSG und des Beklagten § 2 Abs 8 BEEG der Berechnung des Bemessungseinkommens zugrunde zu legen.

5. Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen an Kommanditgesellschaften sind Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung. Der Berücksichtigung dieser Einnahmen steht nicht entgegen, dass es bei der unternehmerischen Tätigkeit der Kommanditgesellschaft um die Verwaltung und Vermietung von Immobilien geht und die Klägerin hierfür keine ins Gewicht fallenden Arbeitsleistungen zu erbringen hatte (dazu a). Die Einnahmen aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen, sodass sich für den Bezugszeitraum kein höherer als der zuerkannte Elterngeldbetrag ergibt (dazu b).

a) Die Einnahmen der Klägerin waren solche aus Gewerbebetrieb. Entgegen dem Vorbringen der Revision sind die Gewinnanteile an den Unternehmensbeteiligungen nicht etwa deshalb herauszurechnen, weil die Klägerin hierfür keine Tätigkeiten entfalten musste oder weil die Q KG Immobilien verwaltet und vermietet. Die Kommanditisten einer KG sind als Unternehmer (Mitunternehmer) der Gesellschaft anzusehen, deren Gewinnanteile auch dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind, wenn die unternehmerische Tätigkeit der KG die Verwaltung und Vermietung von Immobilien ist.

Für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat der erkennende Senat den Begriff des "Erzielens von Einkommen" anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (Urteile vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - RdNr 22 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 29 ff). Zur Begründung hat er in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit ua ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG)gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (s hierzu insgesamt: Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 26; vgl auch Dau, jurisPR-SozR 1/2012 Anm 4). § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

Vor diesem Hintergrund hat das LSG zu Recht die Gewinnanteile der Klägerin als Kommanditistin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs 1 S 2 Bezug. Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung stellen demgegenüber nach § 2 Abs 1 Nr 6 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 3.12.2009 (- B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 30 ff) ausgeführt, dass § 2 Abs 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs 1 S 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: "Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft(§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs 2 S 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen ua den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen." Dies gilt grundsätzlich auch für die Klägerin hinsichtlich ihrer Gewinnanteile, auch wenn sie als Kommanditistin und Geschäftsführerin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat (s zur Abgrenzung einer selbstständigen von einer nichtselbstständigen Tätigkeit: BFHE 144, 225; BFH/NV 2009, 1814). Die Klägerin trug jedenfalls das Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BFHE 236, 464, RdNr 36 ff). Dies reicht aus, ihre Einnahmen aus Beteiligungen an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Zu diesen typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten hat der Gesetzgeber des BEEG die Einkünfte nach § 2 Abs 1 Nr 5 bis 7 EStG hingegen nicht mehr gezählt.

Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Gewerbebetrieb einerseits und Vermietung und Verpachtung andererseits verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN).

Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Berücksichtigung von Einkünften aus Gewerbebetrieb und Nichtberücksichtigung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung werden die betroffenen Personengruppen zwar rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist aber sachlich gerechtfertigt, da typisierend betrachtet die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen. Denn der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl zum Veranlagungszeitraum bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann. Schließlich wendet sich die Klägerin selbst auch nicht gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Sie hat es in der Hand, ob sie selbst ihre Immobilien vermietet oder eine Gesellschaft dazwischen schaltet.

Ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 GG liegt gleichfalls nicht vor (s bereits zum Umfang des Abwehrrechts aus Art 6 Abs 1 GG: BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 10/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 22 RdNr 54 ff). Das BEEG lässt grundsätzlich auch die Personengruppe der Klägerin nicht ohne Schutz, da ihr grundsätzlich ein vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit abhängiges Elterngeld gezahlt wird, zumindest in Höhe des Sockelbetrages. Diese Förderung genügt den Anforderungen, die sich aus Art 6 Abs 1 GG ergeben. Bereits mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kinderbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - ZFSH/SGB 2011, 537, RdNr 9). Dabei ist auch die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, von legitimen Zwecken getragen (BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214 RdNr 20).

b) Die nach der Geburt ihres Sohnes erzielten Einnahmen der Klägerin aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen und auf das Elterngeld anzurechnen. Auch wenn unterstellt wird, dass die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Sohnes (Bemessungszeitraum) Einnahmen von mehr als 2700 Euro monatlich erzielte und sich somit der "Elterngeld-Höchstbetrag" errechnete, ergibt sich wegen Anrechnung von Einkommen für den Bezugszeitraum kein höheres Elterngeld, als es mit Bescheid vom 16.6.2010 zuerkannt wurde. Auf eine konkrete Berechnung des Elterngeldes im Bemessungszeitraum kommt es insoweit nicht an.

Die Klägerin ging im Bezugszeitraum einer Teilzeitarbeit nach und erzielte zudem noch Einkommen aus Gewerbebetrieb. Nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld nur in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Dabei ist nach § 2 Abs 3 S 2 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

Selbst wenn man danach zugunsten der Klägerin von einem maximalen Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum in Höhe von 2700 Euro ausgeht - also einem maximal möglichen Zahlungsanspruch von 1800 Euro monatlich - hat diese nach den nicht mit der Revision angegriffenen Feststellungen des LSG im Bezugszeitraum lediglich Anspruch auf sogenanntes aufstockendes Elterngeld (s hierzu Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand November 2013, § 2 BEEG RdNr 36) in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich. Der tatsächlich von dem Beklagten zuerkannte Betrag von 420,72 Euro monatlich liegt darüber und stellt die Klägerin sogar besser.

In dem hier maßgeblichen Bezugszeitraum vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 hat die Klägerin nach Abzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und der Werbungskostenpauschale monatlich durchschnittliche Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von 785,14 Euro erzielt. Gleichzeitig hatte sie ausweislich der Steuerbescheide für 2008 und 2009 aus selbstständiger Tätigkeit auch ohne Berücksichtigung einer Steuergutschrift von über 40 000 Euro in 2008 ein monatlich anrechenbares Nettoeinkommen von 583,84 Euro und in 2009 in Höhe von 3427,84 Euro. Zu Recht hat das LSG ausgeführt, dass auch bei pauschaler Zugrundelegung voller Monate im Mai 2008 und April 2009 ein durchschnittlich monatliches Nettoeinkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro als Vergleichsbetrag im Bezugszeitraum zu berücksichtigen ist (583,83 Euro x 8 Monate = 4670,64 Euro + 3427,84 Euro x 4 Monate = 13 711,36 Euro, insgesamt 18 382 Euro / 12 Monate = 1531,84 Euro). Addiert man hierzu noch den monatlichen Betrag aus nichtselbstständiger Arbeit von 785,14 Euro, ergibt dies 2316,98 Euro monatlich. Subtrahiert man nunmehr diesen Betrag von den maximal zu berücksichtigenden 2700 Euro gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG, so verbleiben 384,02 Euro. Diese Summe liegt bereits unter den monatlich zuerkannten 420,72 Euro, ist aber nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG nochmals auf 67 % zu reduzieren (= 257,29 Euro). Damit verbliebe nur der Sockelbetrag in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG) als Elterngeldanspruch im Bezugszeitraum.

6. Die Erstattungsforderung über 5421,03 Euro ist rechtmäßig. Das LSG hat die Erstattungsforderung des Beklagten in Höhe von 5421,03 Euro laut Bescheid vom 16.6.2010 zu Recht auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt, weil das vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung nach den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 gezahlte Elterngeld von dem Beklagten zumindest in dieser Höhe (nach dessen Berechnung) überzahlt worden ist. Zur bescheidmäßigen Feststellung der Pflicht eines Elterngeldempfängers, einen überzahlten Elterngeldbetrag zu erstatten, hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass in Fällen der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht in Betracht kommt(s umfassend: Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 39 ff). Danach kann eine Rückforderung auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist(vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - aaO).

Sowohl der Bescheid vom 19.9.2008 als auch der Bescheid vom 21.1.2009 enthalten ausdrückliche Hinweise auf die Vorläufigkeit der Elterngeldzahlung, der Bescheid vom 19.9.2008 stellt die Verpflichtung der Klägerin fest, "ggf. überzahltes Elterngeld … zu erstatten". Diese Verpflichtung spricht der Bescheid vom 21.1.2009 konkret in Höhe von 6640,29 Euro aus, sodass ein weitergehender Vertrauensschutz der Klägerin nicht ersichtlich oder geboten ist. Einer Rückabwicklung gemäß § 42 Abs 2 S 2 SGB I steht auch nicht entgegen, das der Beklagte mit Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2009 die Rückzahlungspflicht neben der Festsetzung im Bescheid vom 19.9.2008 auch auf § 50 SGB X gestützt und eine Vertrauensschutz- und Ermessensprüfung durchgeführt hat. Dieses ist unschädlich, weil der Regelungsgehalt hinsichtlich der Forderung einer Erstattung überzahlten Elterngeldes in einer bestimmten Höhe nicht berührt wird (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Die Klägerin ist somit dem Beklagten gegenüber zur Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro verpflichtet.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

2. Die Revision ist teilweise begründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 18. April 2011 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 4. November 2009 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die klagende Stadt Bonn verlangt von der beklagten Bundesagentur für Arbeit (Familienkasse) die Zahlung von Kindergeld (Kg) für den Beigeladenen. Der 1992 in K./Kongo (früher Zaire) geborene M.B., der zum Rechtsstreit beigeladen ist, reiste 1994 als zweijähriges Kind mit seiner Mutter in die Bundesrepublik Deutschland ein. Sie verstarb 1998. Der Aufenthalt des Vaters ist unbekannt. Der Asylantrag des Beigeladenen wurde 1998 rechtskräftig abgelehnt, sein Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland aber geduldet. 1999 wurde ihm eine Aufenthaltsbefugnis nach dem Ausländergesetz erteilt. Ab 2005 erhielt der zu diesem Zeitpunkt 13-jährige Beigeladene eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ohne die Gestattung der Erwerbstätigkeit. Die klagende Stadt Bonn gewährte ihm laufend Hilfe zur Erziehung gemäß §§ 27, 34 SGB VIII in einer stationären Heimeinrichtung.

Im April 2005 beantragte sie die Bewilligung von Kg an den Beigeladenen. Die Beklagte lehnte den Antrag ab, weil der Beigeladene nicht über den vom Bundeskindergeldgesetz (BKGG) vorausgesetzten qualifizierten Aufenthaltstitel mit einer Berechtigung zur Erwerbstätigkeit verfüge (Bescheid vom 1.6.2005, Widerspruchsbescheid vom 2.8.2005).

Das von der Klägerin angerufene SG verurteilte die Beklagte antragsgemäß, dem Beigeladenen ab März 2005 bis November 2009 Kg zu bewilligen. Der Beigeladene habe darauf Anspruch, obwohl er keinen anspruchsbegründenden ausländerrechtlichen Aufenthaltstitel iS von § 1 Abs 3 BKGG besitze. Die Vorschrift sei verfassungskonform dahingehend einzuschränken, dass sie für den eigenen Anspruch eines Kindes bzw Jugendlichen nicht anzuwenden sei (Urteil vom 4.11.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.4.2011). Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Bestimmung des § 1 Abs 3 BKGG 2006 ließen auf einen Willen des Gesetzgebers schließen, die Norm nicht auch auf Kinder anzuwenden, die Kg für sich selbst beantragten. Trotz verfassungsrechtlicher Bedenken komme eine Vorlage an das BVerfG nicht in Betracht, weil sich die rechtliche und tatsächliche Position des Beigeladenen durch eine Kg-Gewährung nicht verbessern würde.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, die zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen, für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer seien im Wege verfassungskonformer Reduktion auf minderjährige Vollwaisen iS von § 1 Abs 2 BKGG nicht anzuwenden. Wie die Gesetzesbegründung zeige, habe der Gesetzgeber ausschließlich erwachsene Ausländer im Blick gehabt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 18. April 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 4. November 2009 zurückzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit dem Bundesverfassungsgericht nach Art 100 GG vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Nach § 1 Abs 2 BKGG selbst anspruchsberechtigte Kinder dürften gegenüber nicht freizügigkeitsberechtigten Eltern nicht privilegiert werden, die nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 62 Abs 2 EStG einen Kg-Anspruch hätten. Ebenso wie die Parallelvorschrift des § 62 Abs 2 EStG begegne die Vorschrift des § 1 Abs 3 BKGG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken(Hinweis auf BFH Beschluss vom 19.1.2011 - III S 44/09 mit mwN).

Die zulässige Revision ist begründet. Die Klage auf Zahlung von Kindergeld für den Beigeladenen ist zulässig und begründet.

1. Die von der Klägerin im eigenen Namen erhobene Klage auf Zahlung von Kg für den Beigeladenen ist zulässig.

a) Die Klägerin ist befugt, den Kg-Anspruch des Beigeladenen in eigenem Namen einzuklagen. Denn nach § 9 Abs 1 S 3 BKGG kann außer dem Berechtigten selbst den erforderlichen Antrag auf Kg auch stellen, wer ein berechtigtes Interesse an der Leistung des Kg hat. Der Begriff des berechtigten Interesses geht weiter als der des rechtlichen und umfasst daher auch persönliche oder wirtschaftliche Interessen (Niedersächsisches Finanzgericht Urteil vom 6.7.2000 - 14 K 349/98 Ki - EFG 2000, 1342). Berechtigt zur Antragstellung sind daher insbesondere natürliche oder juristische Personen, die unterhaltsverpflichtet sind oder zu deren Gunsten eine Auszahlung, Übertragung oder Verpfändung des Kg möglich ist (Schmidt/Weber-Grellet, Einkommensteuergesetz, 34. Aufl 2015, § 67 RdNr 3 mwN; Seewald/Felix, Kindergeldrecht, Stand September 2014, § 9 BKGG RdNr 25 ff mwN). Das trifft auf die Klägerin zu, welche die Amtsvormundschaft für den Beigeladenen übernommen hatte, ohne für ihn selbst einen Kg-Anspruch erwerben zu können. Sie hat als zuständiger örtlicher Träger der Jugendhilfe dem Beigeladenen im streitbefangenen Zeitraum ua vollstationäre Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe gewährt und beabsichtigt, ihn nach § 92 ff SGB VIII teilweise zu den Kosten heranzuziehen. § 94 Abs 3 S 1 SGB VIII sieht dabei ausdrücklich den Einsatz des Kg vor. Durch an den Beigeladenen gezahltes Kg könnte die Klägerin zumindest zu einem geringen Teil die hohen finanziellen Aufwendungen ausgleichen, die sie seit Jahren für ihn und eine Reihe vergleichbarer unbegleiteter Flüchtlinge trägt. Denn das Kg dient gerade dazu, die finanzielle Belastung durch die Personensorge für Kinder auszugleichen (vgl BVerfGE 111, 160-176).

Wegen ihres berechtigten Interesses, den Kg-Anspruch des Beigeladenen durchzusetzen, ermächtigt § 9 Abs 1 S 3 BKGG die Klägerin nicht nur zur Antragstellung im Verwaltungsverfahren, sondern auch zur nachfolgenden Klage; die Vorschrift ermöglicht eine gesetzliche Prozessstandschaft (vgl BFH Urteil vom 26.11.2003 - VIII R 32/02 - BFHE 204, 454 = BStBl II 2004, 588 für das Antragsrecht aus § 67 S 2 EStG).

b) Die Klägerin hat zutreffend eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Versagungsgegenklage) nach § 54 Abs 1 S 1 Alt 3 SGG erhoben; sie begehrt damit zulässigerweise die Aufhebung des Versagungsbescheids der Beklagten und deren Verpflichtung, dem Beigeladenen Kg zu bewilligen (vgl BSG Urteil vom 26.1.2000 - B 13 RJ 37/98 R - SozR 3-5910 § 91a Nr 7). Versagungsgegenklage kann die Klägerin erheben, weil sie nicht aus eigenem Recht klagt, sondern in Ausübung ihrer Prozessstandschaft für den Beigeladenen (vgl BSG Urteil vom 22.4.1998 - B 9 VG 6/96 R - SozR 3-5910 § 91a Nr 4 S 18 = BSGE 82, 112, S 114 = Juris RdNr 15 mwN).

2. Die zulässige Klage der Stadt Bonn ist begründet. Der von ihr unterhaltene beigeladene M.B. hat nach § 1 Abs 2 iVm Abs 3 BKGG Anspruch auf Zahlung von Kg gegen die Beklagte für den geltend gemachten Zeitraum von März 2005 bis November 2009. Der Beigeladene erfüllt die allgemeinen (a) sowie die besonderen (b) Voraussetzungen für die Gewährung von Kg an ihn selbst als nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer.

a) Nach § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 BKGG erhält Kg für sich selbst, wer in Deutschland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Vollwaise ist oder den Aufenthalt seiner Eltern nicht kennt und nicht bei einer anderen Person als Kind zu berücksichtigen ist(aa bis cc).

aa) Der Beigeladene hatte im gesamten Anspruchszeitraum seinen Wohnsitz in Deutschland, § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BKGG. Nach der Rechtsprechung des Senats zum Erziehungsgeld, die im Kg-Recht wegen der gleichgelagerten Interessenlage in gleicher Weise heranzuziehen ist, gelten insoweit besondere Maßstäbe, wenn der Gesetzgeber anhand einer speziellen Vorschrift konkrete Maßstäbe zur Beurteilung der Bleibeprognose eines Ausländers vorgegeben hat. Die Klärung der Frage, ob ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer voraussichtlich auf Dauer in Deutschland bleibt, ist dann nicht mehr Bestandteil der nach der allgemeinen Vorschrift des § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BKGG vorzunehmenden Prüfung von Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Bundesgebiet. Sie ist vielmehr allein anhand der Maßstäbe zu beurteilen, die sich aus der hierzu erlassenen spezielleren Regelung ergeben, hier des § 1 Abs 3 BKGG(vgl BSG Vorlagebeschluss vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R - Juris RdNr 57 für die wortgleiche Regelung im Bundeserziehungsgeldgesetz). Nach diesen Vorgaben erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BKGG, wer ein reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt gezeigt hat, also erkennbar gewillt ist, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Dies war beim Beigeladenen der Fall. Nach den Feststellungen der Instanzgerichte wohnte dieser seit seinem zweiten Lebensjahr in Deutschland. Er hat seinen Willen, auf Dauer in Deutschland zu wohnen, auch nicht durch seinen rund zweijährigen Aufenthalt in Portugal im Rahmen einer Jugendhilfemaßnahme der Klägerin aufgegeben. Wie das LSG für den Senat bindend (§ 163 SGG) festgestellt hat, resultierte dieser Auslandsaufenthalt nicht ausschließlich aus einer freien Willensbetätigung des Beigeladenen. Er durfte seinen Wohnsitz in Portugal nicht frei wählen, sondern befand sich während seines dortigen Schulbesuchs kontinuierlich in der Obhut der Klägerin und behielt damit seine enge Verbindung zum deutschen Sozialsystem. Seine Rückkehr nach Deutschland war von vornherein vorgesehen und von ihm sowie der Klägerin als seinem Vormund beabsichtigt; sein Aufenthalt in Portugal sollte ihn auf eine soziale und berufliche Eingliederung in Deutschland vorbereiten. Insgesamt war der Beigeladene während der gesamten Zeit seines Auslandsaufenthalts erkennbar gewillt, seinen Lebensmittelpunkt in Deutschland zu behalten und erfüllte daher die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BKGG.

bb) Der Beigeladene erfüllte die Voraussetzungen von § 1 Abs 2 S 1 Nr 2 BKGG, weil er Halbwaise nach seiner Mutter ist und nach den Feststellungen der Instanzgerichte den Aufenthalt seines Vaters nicht kennt(zum anzuwendenden subjektiven Maßstab vgl BSG Urteil vom 8.4.1992 - 10 RKg 12/91).

cc) Der Beigeladene war auch nicht bei einer anderen Person als Kind zu berücksichtigen, § 1 Abs 2 S 1 Nr 3 BKGG. Insbesondere lebte er im streitbefangenen Anspruchszeitraum nicht mehr bei seiner Großmutter. Schließt es die besondere familiäre Situation des Klägers somit aus, dass eine andere Person für ihn Kg erhält, greift grundsätzlich auch bei ihm der Gesetzeszweck, elternlosen Kindern zur Vermeidung sozialer Härten Kg für sich selbst zu gewähren.

b) Der Beigeladene erfüllt neben den allgemeinen auch die besonderen Voraussetzungen für die Gewährung von Kg an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer. § 1 Abs 3 BKGG schließt seinen Kg-Anspruch nicht aus.

Der Anspruch des Beigeladenen richtet sich insgesamt nach der Vorschrift des § 1 Abs 3 BKGG in ihrer Fassung vom 13.12.2006. Für die Zeit bis zum 19.12.2006 ergibt sich dies aus § 20 Abs 1 S 1 BKGG. Denn die bis dahin geltende Fassung war für ihn nicht günstiger, sondern verwehrte sogar Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis, die dem Titel des Beigeladenen entspricht, den Kg-Bezug.

Von diesen drei Voraussetzungen erfüllte der Beigeladene im Anspruchszeitraum nur die erste, diejenige eines mindestens dreijährigen geduldeten, gestatteten oder rechtmäßigen Voraufenthalts in Deutschland nach § 1 Abs 3 Nr 3 Buchst a BKGG. Denn bevor ihm die Klägerin 2005 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hat, besaß er seit 1999 eine Aufenthaltsbefugnis und zuvor zunächst eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens sowie anschließend eine Duldung (erste Voraussetzung).

Allerdings berechtigte ihn seine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG, über die er im Zeitraum des geltend gemachten Anspruchs verfügte, anders als von § 1 Abs 3 Nr 2 Halbs 1 BKGG verlangt nicht zur Erwerbstätigkeit (zweite Voraussetzung).

Schließlich war er im Anspruchszeitraum auch nicht erwerbstätig, in Elternzeit oder bezog Geldleistungen nach dem SGB III, vgl § 1 Abs 3 Nr 3 Buchst b BKGG (dritte Voraussetzung), sondern ging zur Schule.

Obwohl der Beigeladene damit zwei der drei vom Gesetz genannten Voraussetzungen verfehlte, kann er Kg beanspruchen. Für minderjährige elternlose Ausländer wie ihn führt die wortgetreue Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, soweit sie die Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit und deren tatsächliche aktuelle oder - entsprechend den Modalitäten des § 1 Abs 3 Nr 3 Buchst b BKGG - kurz zurückliegende Ausübung voraussetzen (zweite und dritte Voraussetzung), zu einer verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung(aa). Die Vorschrift des § 1 Abs 2 iVm Abs 3 BKGG ist deshalb für minderjährige elternlose Ausländer wie den Beigeladenen verfassungskonform einschränkend auszulegen: Von dem Erfordernis der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit sowie ihre (aktuellen bzw kurz zurückliegenden) Ausübung (zweite und dritte Voraussetzung) ist abzusehen(bb). Einem elternlosen bzw unbegleiteten ausländischen Kind darf Kg für sich selbst nicht allein mit der Begründung versagt werden, es sei im Anspruchszeitraum nicht erwerbstätig gewesen. Ein solches Kind kann vielmehr Kg für sich selbst verlangen, wenn es die geforderten drei Jahre Voraufenthalt in Deutschland sowie eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG aufweisen kann, solange es aufgrund seines geringen Alters ohnehin nicht erwerbstätig sein dürfte oder ihn danach sein Schulbesuch an einer Erwerbstätigkeit hindert.

aa) Das BKGG behandelt den Beigeladenen anders als freizügigkeitsberechtigte bzw solche Ausländer, welche die Voraussetzungen des § 1 Abs 3 BKGG vollständig erfüllen, weil es ihm einen Anspruch auf Kg vorenthält. Diese Ungleichbehandlung bewirkt einen zumindest geringen Nachteil des Beigeladenen, der den Schutzbereich von Art 3 Abs 1 GG eröffnet (vgl BVerfGE 71, 39 <50>; Öndül, Der Anspruch von Drittstaatsangehörigen auf Kindergeld, Elterngeld und Unterhaltsvorschuss, 2014, S 103 f).

Ein rechtlicher Nachteil des Beigeladenen kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin wolle auf das für den Beigeladenen erstrittene Kindergeld zugreifen, um damit teilweise die Kosten für seine Heimunterbringung zu decken. Wie die Klägerin zu Recht anführt, vermengt eine solche Betrachtungsweise in unzulässiger Weise die Ebene des Primär- mit Fragen des Erstattungsrechts. Die Rechtsordnung macht das Bestehen und die Durchsetzung eines Leistungsanspruchs auch sonst nicht davon abhängig, ob dem Berechtigten die Leistung im Ergebnis zur freien Verfügung steht oder ob er sie vollständig für bereits bestehende oder - wie hier - absehbare zukünftige Verbindlichkeiten einsetzen muss.

Auch wenn der Beigeladene ohne den Kg-Anspruch im Ergebnis keinen unmittelbaren finanziellen Nachteil erlitten hat, weil die Klägerin ihn unterhalten hat, macht es einen relevanten Unterschied, ob er vollständig auf die von der Klägerin gewährte Kinder- und Jugendhilfe angewiesen ist oder daneben teilweise sozialrechtliches Kg beanspruchen kann. Kg bezweckt einen typisierten Ausgleich für die finanzielle Mehrbelastung durch die Kindererziehung bzw die besonderen Bedürfnisse von Kindern und Heranwachsenden ("Kinder kosten"). Im Fall von alleinstehenden Vollwaisen dient es diesen selbst als Ausgleich für die eigenen Belastungen, die es damit gleichzeitig anerkennt und würdigt (aA für das steuerrechtliche Kindergeld BFH/NV 2011, 1134-1135 = Juris, RdNr 9).

Die beschriebene Ungleichbehandlung des Beigeladenen ist nach den Maßstäben des Art 3 Abs 1 GG, wie sie die Rechtsprechung des BVerfG entwickelt hat, sachlich nicht gerechtfertigt. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Ungleichbehandlung von Ausländern anhand der Art ihres Aufenthaltstitels beim Kg im Jahr 2004 betont, die unterschiedliche Bleibedauer in Deutschland könne zwar eine ungleiche Behandlung rechtfertigen (vgl BVerfGE 111, 160 <174>; 111, 176 <185>). Allerdings könne das Fehlen eines dauerhaften Aufenthalts nicht automatisch jede Differenzierung hinsichtlich der Gewährung von Sozialleistungen legitimieren (BVerfG Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11 - BVerfGE 132, 72-99). Das BVerfG stellt an die Benachteiligung ausländischer Staatsangehöriger strenge Rechtfertigungsanforderungen, soweit die Ungleichbehandlung an Merkmale wie die Staatsangehörigkeit anknüpft, die für die Betroffenen unverfügbar sind (vgl BVerfGE 111, 160 <174>; 111, 176 <185>; BVerfGE 132, 72-99; zu verfassungsrechtlichen Bedenken ausführlich Niedersächsisches Finanzgericht Vorlagebeschluss vom 21.8.2013 - 7 K 114/13 - Juris; vgl EGMR Urteil vom 25.10.2005 - 59140/00 Okpisz/Deutschland - NVwZ 2006, 917).

Es kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber nach diesen Vorgaben den Kg-Anspruch minderjähriger Ausländer für sich selbst in verfassungsmäßig unbedenklicher Weise überhaupt auf Menschen mit einem voraussichtlichen Daueraufenthalt beschränken darf. Jedenfalls sind die vom Gesetzgeber aktuell in § 1 Abs 3 Nr 3 Buchst b BKGG zur Erreichung dieses Ziels gewählten Prognosekriterien evident ungeeignet. Für die insoweit inhaltsgleichen Voraussetzungen einer aktuellen oder kurz zurückliegenden Erwerbstätigkeit für Ansprüche auf Eltern- und Erziehungsgeld hat das BVerfG auf Vorlage des Senats im Fall erwachsener Ausländer bereits entschieden, das Erwerbstätigkeitserfordernis liefere keine geeignete Basis für eine Prognose über die Aufenthaltsdauer (BVerfG Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11 - BVerfGE 132, 72-99). Bei minderjährigen elternlosen Ausländern wie dem Beigeladenen eignet sich das vom Gesetzgeber gewählte Kriterium der Arbeitsmarktintegration angesichts des anzulegenden strengen verfassungsrechtlichen Maßstabs noch weniger als Grundlage der stichhaltigen und nachvollziehbaren (vgl Britz, ZAR 2014, 56, 57 f) Aufenthaltsprognose für den Bezug von Kg als bei erwachsenen Ausländern. In einem Teil des geltend gemachten Anspruchszeitraums, die Zeit von März 2005 bis zum 10.3.2007, durfte der Beigeladene überhaupt nicht erwerbstätig sein. Die Instanzgerichte haben insoweit zutreffend auf § 5 Jugendarbeitsschutzgesetz und das darin enthaltene Verbot einer Erwerbstätigkeit vor Beendigung des 15. Lebensjahres hingewiesen. Dass ein ausländisches Kind oder Jugendlicher im nicht erwerbsfähigen Alter keine bezahlte Erwerbstätigkeit ausüben darf und es schon deshalb nicht tut, erlaubt keine Prognose darüber, wie lange dieses Kind in Deutschland bleiben wird. Insoweit eignet sich das Kriterium der Erwerbstätigkeit schon der Natur der Sache nach nicht, um die Dauer seines voraussichtlichen Aufenthalts vorherzusagen.

Doch auch für den geltend gemachten Anspruchszeitraum nach Vollendung des 15. Lebensjahres bis zur Volljährigkeit eignet sich eine Arbeitsmarktintegration nicht als hinreichend zuverlässiges und systematisch stimmiges Prognosekriterium für die Dauer des Aufenthalts des Beigeladenen und vergleichbarer minderjähriger Ausländer.

Das Kg-Recht geht typisierend von kindbedingten Belastungen bis zum 18. Lebensjahr aus, vgl § 2 Abs 2 S 1 Halbs 1 BKGG. Nach der Vorstellung des Gesetzes kann sich der erwachsene Volljährige frühestens danach selbst unterhalten. Wird er dagegen nach Erreichen der Volljährigkeit weiter für einen Beruf ausgebildet, wartet er auf einen Ausbildungsplatz oder sucht er erfolglos einen Arbeitsplatz, kann der Kg-Anspruch unter bestimmten Voraussetzungen sogar noch länger bestehen, vgl § 2 Abs 2 BKGG. Angesichts dessen ist es systemwidrig, gleichwohl vom Beigeladenen schon vor der im Kg-Recht allgemein festgelegten zeitlichen Anspruchsgrenze der Volljährigkeit zwingend eine Erwerbstätigkeit bzw die Berechtigung dazu als Voraussetzung für seinen Kg-Anspruch zu verlangen.

Anders als beim Elterngeld, das die Vereinbarkeit von Beruf und Familie erleichtern soll (vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 2 RdNr 31 f mwN), besteht zudem beim Anspruch auf sozialrechtliches Kg in der hier vorliegenden Konstellation auch kein nachvollziehbarer sachlicher Zusammenhang zwischen der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit und dem Anspruch auf die Familienleistung. Das Kg soll als Steuervergütung einen Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums des Kindes von der Besteuerung freistellen, vgl § 31 S 1 und 3 EStG, andererseits die Familie fördern und dafür die kindbedingten Belastungen abmildern, die durch die Sorge für Kinder entstehen(vgl § 6 SGB I und BVerfGE 111, 160-176). Bei gering oder gar nicht mit Einkommenssteuer Belasteten dient das Kg in vollem Umfang der Familienförderung (Kanzler, Familienleistungsausgleich, § 31 RdNr 30). In diesem Fall ist das Kg nach dem BKGG eine reine Sozialleistung (vgl Palsherm in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2011, § 25 SGB I RdNr 40 mwN), die keinen sachlichen Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit des Anspruchsinhabers aufweist.

Vor allem aber sind nach der Rechtsprechung des BVerfG neben dem rechtlichen Aufenthaltsstatus für die Frage der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer maßgeblich die tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen (vgl BVerfGE 132, 134, 164 f RdNr 75; 132, 360, 368 f RdNr 25 und 27). Mit Blick auf diese Umstände erschließt sich bereits nicht, warum beispielsweise die Ausübung einer ungelernten Beschäftigung im geringfügigen Umfang die Integrationsaussichten des Beigeladenen im Vergleich zur Fortsetzung seiner Schulausbildung hätten wesentlich erhöhen sollen. Zudem können alleinstehende Kinder und Minderjährige, die aus dem Ausland stammen, anders als erwachsene Ausländer nicht auf eigene Faust wieder in ihr Heimatland zurückkehren bzw ohne dauernde Begleitung dorthin abgeschoben werden, falls sich dort nicht aufnahmebereite Verwandte bzw Dritte oder eine funktionierende Verwaltung um sie kümmern. Speziell für das Heimatland des Beigeladenen, die Demokratische Republik Kongo, hat die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im streitbefangenen Zeitraum auf die besonders gefährliche Situation unbegleiteter Minderjähriger hingewiesen, die regelmäßig aus rechtlichen Gründen einer Abschiebung entgegenstand (vgl Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.10.2010 - 4 A 1008/07.A - Juris).

Es geht darüber hinaus ersichtlich an der Lebenswirklichkeit vorbei, minderjährigen unbegleiteten Ausländern wie dem Beigeladenen allein wegen seiner fehlenden Erwerbstätigkeit oder der Berechtigung dazu eine hinreichende Aussicht auf einen Daueraufenthalt abzusprechen. Sind solche Menschen bereits als Kleinkind nach Deutschland gekommen und haben ihre prägenden Jahre hier verbracht, integrieren sie sich aufgrund ihrer natürlichen kindlichen Anpassungs- und (insbesondere sprachlichen) Lernfähigkeit in der Regel viel schneller als ausländische Erwachsene oder Heranwachsende. Gleichzeitig schwindet ihre Vertrautheit mit den Verhältnissen in ihrem Herkunftsstaat, wenn sie diese überhaupt jemals kennengelernt haben. Eine Integration in Deutschland kann in diesen Fällen bereits im Kindergarten und in der Schule stattfinden. In dem Maße, in dem ihre fortschreitende Verwurzelung in Deutschland solche Ausländer im Laufe der Zeit zu faktischen Inländern macht (vgl BVerwG Urteil vom 29.9.1998 - 1 C 8.96 - InfAuslR 1999, 54), deren (Re)integration in ihrem Herkunftsstaat immer weniger möglich und zumutbar erscheinen lässt, wachsen neben den tatsächlichen Bindungen an das neue Heimatland mit Blick auf Art 8 EMRK die rechtlichen Hürden für eine zwangsweise Zurückführung in ihren Herkunftsstaat. Das hat der Gesetzgeber mit der neu geschaffenen Vorschrift des § 25a Abs 1 AufenthG inzwischen ausdrücklich anerkannt. Nach den zwischen den Beteiligten unstreitigen Angaben der Klägerin liegt ein solcher Status eines faktischen Inländers bereits nach einem 10-jährigen Aufenthalt eines Kindes bzw Jugendlichen in Deutschland nahe, den der Beigeladene bereits vor dem hier streitigen Anspruchszeitraum hinter sich gebracht hatte.

Insgesamt ist daher bei minderjährigen Ausländern wie dem Beigeladenen, die ihre prägenden Jahre in Deutschland zugebracht haben, eine Erwerbstätigkeit kein geeignetes Kriterium, um ihre Aufenthaltsdauer hinreichend zuverlässig vorherzusagen. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob für alleinstehende Ausländer möglicherweise nach Erreichen der Volljährigkeit etwas anderes gilt, weil im Fall des Beigeladenen nur Kg-Ansprüche bis zum Erreichen der Volljährigkeit in Streit stehen.

bb) Trotz seiner erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken brauchte der Senat den Rechtsstreit nicht nach Art 100 Abs 1 S 1 GG auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen, weil sich der geltend gemachte Kg-Anspruch aus einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs 3 Nr 2 BKGG ergibt. Der Wortlaut der Vorschrift bildet nicht in jedem Fall eine unüberwindliche Grenze der Auslegung; sie kann vielmehr den Wortlaut erweitern oder einschränken, um das Ziel des Gesetzgebers und gleichzeitig die Verfassungsmäßigkeit zu wahren. Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet erst dort, wo sie dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspräche (vgl zuletzt BVerfG Beschluss vom 16.12.2014 - 1 BvR 2142/11 - Juris mwN). Einen solchen klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers, minderjährige elternlose Ausländer pauschal vom Kg auszuschließen, vermag der Senat anders als das LSG nicht zu erkennen. Er geht vielmehr mit dem SG davon aus, dass der Gesetzgeber diese kleine, besonders gelagerte Gruppe der elternlosen bzw verwaisten minderjährigen Ausländer schlicht übersehen und deshalb nicht in seinen Regelungsplan aufgenommen hat. Dies lässt Raum für eine einschränkende Auslegung.

Mit der Neuregelung des § 1 Abs 3 BKGG wollte der Gesetzgeber den Vorgaben des BVerfG zur Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Familienleistungen Rechnungtragen (vgl zum Kg BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160-176). Zu diesem Zweck sollten Familienleistungen für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer auf Menschen mit voraussichtlichem Daueraufenthalt in Deutschland beschränkt werden. Ebenso wie die zitierte Verfassungsgerichtsentscheidung betrafen die Erwägungen des Gesetzgebers nur erwachsene Ausländer und deren Ansprüche für ihre Kinder. Dementsprechend sind die Voraussetzungen des § 1 Abs 3 Nr 2 und 3 BKGG auf erwachsene Ausländer zugeschnitten, die Kg für ihre Kinder beantragen, jedoch nicht auf minderjährige Kinder, die einen Kg-Anspruch für sich selbst geltend machen und die gesetzlichen Voraussetzungen, wie gezeigt, zum Teil überhaupt nicht und jedenfalls nicht sinnvoll erfüllen können. Soweit im Gesetzgebungsverfahren minderjährige Ausländer zur Sprache gekommen sind, ging es jeweils um Minderjährige im Familienverband. Insbesondere die vom BFH (Urteil vom 26.8.2010 - III R 47/09 - BFHE 230, 563 = BStBl II 2011, 589) als Argument gegen eine Regelungslücke angeführte Diskussion zwischen Bundesregierung und Bundesrat betraf minderjährige Ausländer mit Aufenthaltstiteln nach dem 6. Abschnitt des AufenthG, der den Familiennachzug regelt. Bei solchen minderjährigen Ausländern im Familienverband ist die Aufenthaltsperspektive aber ersichtlich anders zu beurteilen, als bei elternlosen minderjährigen Ausländern. Insbesondere lässt sich die mutmaßliche Dauer ihres Aufenthalts regelmäßig nicht abschätzen, ohne ihre familiären Bindungen zu ihren Eltern zu berücksichtigen, vgl § 32 ff AufenthG, die Deutschland auch wieder verlassen können. Damit ist die Situation elternloser minderjähriger Ausländer nicht zu vergleichen. Die im Gesetzgebungsverfahren geführte Diskussion um Leistungsberechtigte nach dem Asylbewerberleistungsgesetz drehte sich allein um erwerbstätige Ausländer, war also wiederum ersichtlich allein auf Erwachsene zugeschnitten (vgl BR - Ausschuss für Arbeit und Sozialpolitik, Niederschrift der 751. Ausschusssitzung vom 22.2.2006, S 14).

Waren somit minderjährige elternlose Ausländer von der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und von seinen darauf gestützten Prognosekriterien für einen Daueraufenthalt, die Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit sowie ihre aktuelle oder kurz zurückliegende Ausübung, ausweislich der gesetzlichen Systematik und der Gesetzesmaterialien nicht nachweisbar umfasst, ist es geboten, diese Kriterien auf solche Ausländer wie den Beigeladenen im Wege der verfassungskonformen teleologischen Reduktion nicht anzuwenden. Eine negative Aufenthaltsprognose kann allein wegen des Fehlens einer Erwerbstätigkeit und der Berechtigung dazu nicht gestellt werden. Andere Gründe, die ihren Ausschluss von der Sozialleistung des sozialrechtlichen Kg rechtfertigen könnten, liegen ebenfalls nicht vor. Vielmehr sind gerade solche elternlosen minderjährigen Ausländer, denen ihre Eltern oder Verwandte nicht mehr helfen können, in besonderem Maß auf das Kg für sich selbst angewiesen.

Damit erfüllte der im streitbefangenen Zeitraum minderjährige Beigeladene die besonderen Anspruchsvoraussetzungen für das Kg schon dadurch, dass er sich im Zeitpunkt der Antragstellung elf Jahre geduldet, gestattet und danach rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hatte, § 1 Abs 3 Nr 3 Buchst a BKGG, und seit 1999 im Besitz einer - nach § 26 Abs 4 AufenthG grundsätzlich der Verfestigung zugänglichen - Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Ausländergesetz bzw danach der äquivalenten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG war. Weil sich ausländische Kinder und Jugendliche, die in Deutschland aufwachsen, anders und schneller integrieren als erwachsene Ausländer, reichte dies aus, um das vom Gesetzgeber verlangte Mindestmaß an Dauerhaftigkeit seines Aufenthalts sicherzustellen. Es wäre aus den aufgezeigten Gründen sachwidrig, als weitere Voraussetzung für den Kg-Anspruch des Beigeladenen eine Berechtigung zur Erwerbstätigkeit zu verlangen. Im Übrigen nimmt es der Gesetzgeber inzwischen sogar im Recht des Elterngelds hin, dass allein ein 3-jähriger geduldeter Voraufenthalt und der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, für erwachsene Ausländer einen Elterngeldanspruch begründen. Denn auf die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) im Jahr 2012 hat der Gesetzgeber bei mehreren nachfolgenden Änderungen des BEEG nicht reagiert; stattdessen hat die Bunderegierung zuletzt wieder eine umfassende Neuregelung der Anspruchsberechtigung von Ausländern lediglich angekündigt (vgl BT-Drucks 18/2625 S 1).

Das klagabweisende Berufungsurteil war daher aufzuheben und das zusprechende erstinstanzliche Urteil wieder herzustellen.

Da der Senat dem Hauptantrag der Klägerin in vollem Umfang entsprochen hat, hat sich ihr auf Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gerichteter Hilfsantrag erledigt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG, weil die Klägerin einen Anspruch des kostenprivilegierten Beigeladenen in Prozessstandschaft geltend macht(vgl BSG Urteil vom 22.4.1998 - B 9 VG 6/96 R - Juris RdNr 28).

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mittelbar gegen die Ausgestaltung des Elterngelds als Einkommensersatzleistung.

1. In dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG) wurde das Elterngeld, abgesehen von dem gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus erhöhten Mindestbetrag von 300 €, als Einkommensersatzleistung ausgestaltet. Das Elterngeld wird nach § 2 Abs. 1 BEEG in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 € monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

2. Die 1971 geborene Beschwerdeführerin ist verheiratet und Mutter von fünf Kindern. Sie widmet sich der Kindererziehung. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist erwerbstätig. Der Beschwerdeführerin wurde Elterngeld in Höhe des Mindestbetrags von 300 € monatlich für das im Mai 2007 geborene Kind gewährt. Widerspruch und Klage der Beschwerdeführerin auf die Gewährung von Elterngeld in Höhe des Maximalbetrags von 1.800 € blieben bis zum Bundessozialgericht erfolglos.

3. In ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und 2 GG. Das Elterngeld benachteilige durch seine Ausgestaltung als Entgeltersatzleistung Eltern, die vor der Geburt kein Erwerbseinkommen erwirtschaftet hätten. Betroffen seien insbesondere Eltern, die in einer Mehrkindfamilie ausschließlich die Erziehungsverantwortung übernommen hätten, aber auch Studenten und Arbeitslose. Als steuerfinanzierte Entgeltersatzleistung bilde das Elterngeld einen Fremdkörper im Sozialrecht. Keine andere Sozialleistung gewähre bei einem höheren Einkommen höhere Leistungen ohne einen rechtfertigenden Grund. Die Ziele, die der Gesetzgeber mit der Einführung des Elterngelds verfolgt habe, wie die Schaffung eines finanziellen Schonraums für junge Familien, wögen für Eltern mit geringem Einkommen in keinem Fall geringer als für solche mit höherem Einkommen.

Darüber hinaus sei Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verletzt. Die Gestaltung des Elterngelds diskriminiere Mehrkindfamilien, in denen realistisch nur ein Elternteil berufstätig sein könne, gegenüber Familien, in denen die Eltern ihre Berufstätigkeit nur kurzfristig zugunsten der Familienarbeit unterbrächen. Gegenüber dem Bundeserziehungsgeld, das durch das Elterngeld abgelöst wurde, hätten solche Familien eine Leistungshalbierung hinnehmen müssen. Erhalte ein Elternteil heute bei Inanspruchnahme des Mindestbetrags von 300 € monatlich insgesamt 3.600 €, so konnte ein bezugsberechtigtes Elternteil bei zweijährigem Bezug 7.200 € Bundeserziehungsgeld erhalten. Demgegenüber erhielten Eltern bei Bezug des Höchstbetrags von 1.800 € monatlich insgesamt 21.600 € Elterngeld (25.200 € bei Inanspruchnahme der Partnermonate).

II.

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, da sie unbegründet ist.

1. Die Gestaltung des Elterngelds als steuerfinanzierte Einkommensersatzleistung verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Die Bemessung der Höhe des Elterngelds auf der Grundlage des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens (§ 2 Abs. 1 BEEG) führt zwar zu einer unterschiedlichen Behandlung der Leistungsempfänger je nach der Höhe ihres vor der Geburt erwirtschafteten Erwerbseinkommens, ohne dass der staatlichen Leistung am Einkommen orientierte Sozialversicherungsleistungen der Empfänger vorausgegangen wären. Dass die einkommensabhängige Ausgestaltung des Elterngelds im Vergleich zur nicht als Einkommensersatzleistung ausgestalteten Vorgängerregelung im Bundeserziehungsgeldgesetz einen Systemwechsel bedeutet und möglicherweise in der einfachgesetzlichen Struktur sozialer Leistungen systematisch eine gewisse Sonderstellung einnimmt, bedeutet verfassungsrechtlich für sich genommen jedoch keinen Gleichheitsverstoß (vgl. BVerfGE 81, 156 <207>; 85, 238 <247>).

b) Die mit der einkommensbezogenen Differenzierung der Höhe des Elterngelds einhergehende Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, ohne dass dem Gesetzgeber damit jede Differenzierung verwehrt wäre. Differenzierungen bedürfen allerdings stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 122, 1 <23>; 126, 400 <416> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64 f.). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>) oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 124, 199 <220>). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 65). Umgekehrt kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 99, 165 <178>; 106, 166 <175 f.>). Ob er bei der Ausgestaltung dieses Gestaltungsspielraums die gerechteste und zweckmäßigste Lösung trifft, ist vom Bundesverfassungsgericht nicht zu überprüfen (BVerfGE 38, 154 <166>).

bb) Die an das bisherige Erwerbseinkommen anknüpfende Differenzierung bei der Höhe des Elterngelds unterliegt danach nicht den strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen. Sie knüpft nicht an Persönlichkeitsmerkmale an, die dem Einzelnen nicht verfügbar wären oder sich den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmalen annäherten. Auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheit kann sie sich allerdings mittelbar auswirken (Art. 6 Abs. 1 und 2 GG).

(1) Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie ist allenfalls am Rande in seiner abwehrrechtlichen Dimension betroffen (verneinend Urteil des Bundessozialgerichts vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 17/09 R -, juris, Rn. 63 m.w.N.). Zwar garantiert Art. 6 Abs. 1 und 2 GG die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Ehe- und die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß können Ehepaare nach eigenen Vorstellungen zwischen einer Doppelverdiener- und einer Einverdienerehe wählen und dürfen Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen und insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl. BVerfGE 99, 216 <231>). Solche Entscheidungen sind grundsätzlich durch entsprechende Ausge-staltung des Elterngelds oder ähnlicher Leistungen mittelbar beeinflussbar. Die hier allein zu überprüfende Bemessung des zwölfmonatigen Elterngelds nach dem bisherigen Erwerbseinkommen beeinflusst diese Entscheidungen jedoch allenfalls am Rande. Insbesondere hat die Regelung des § 2 Abs. 1 BEEG keine intensive Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Einverdienerehen. Vielmehr schafft nach der Geburt eines Kindes gerade die Einkommensersatzfunktion des Elterngelds einen tatsächlichen Anreiz, die Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes vorübergehend zu unterbrechen (vgl. BSG, Urteil vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 17/09 R -, juris, Rn. 63).

(2) Hingegen ist Art. 6 Abs. 1 und 2 GG durch die Regelung des § 2 Abs. 1 BEEG in seiner Schutz- und Förderdimension (vgl. BVerfGE 111, 160 <172>) berührt. Grenzen zulässiger Ungleichbehandlung, die dem Gesetzgeber durch den allgemeinen Gleichheitssatz hinsichtlich der Auswirkungen auf die Freiheitsrechte gezogen sind (s.o., aa), ergeben sich auch im Hinblick auf die Verwirklichung des staatlichen Schutz- und Förderungsauftrags des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG (vgl. BVerfGE 111, 176 <184 f.>). Das Elterngeld dient der Familienförderung. Der Gesetzgeber verwirklicht damit den ihm verfassungsrechtlich aufgetragenen Schutz der Familie. Die durch das BEEG gewährte Familienförderung ist für sich betrachtet stärker, wenn der bezugsberechtigte Elternteil zuvor ein höheres Einkommen hatte, als wenn er ein niedrigeres Einkommen hatte. Diese Differenzierung ist angesichts des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Familienförderung rechtfertigungsbedürftig. Allerdings ist in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. BVerfGE 99, 165 <177 f.>; 106, 166 <175 f.>). Weit ist der Gestaltungsspielraum auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl. BVerfGE 87, 1 <35 f.>; 103, 242 <260>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. April 2011 - 1 BvR 1811/08 -, juris, Rn. 9).

cc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngelds an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, beruht auf Sachgründen, die hinreichend gewichtig sind, um die Ungleichbehandlung grundrechtlich zu rechtfertigen.

(1) Mit der Ausgestaltung als Einkommensersatzleistung wollte der Gesetzgeber insbesondere darauf "reagieren, dass Männer und Frauen sich immer später und seltener für Kinder entscheiden". Für viele Männer und Frauen seien "finanzielle Unsicherheit und Brüche in der Berufsbiographie Gründe, ihren Kinderwunsch nicht zu verwirklichen". Die Ausrichtung des Elterngelds auf die Kompensation des Wegfalls individuellen Einkommens soll finanzielle Unsicherheiten verhindern, die eine Hinauszögerung des Kinderwunschs verursache (BTDrucks 16/1889, S. 15).

Zwar kann, worauf die Beschwerdeführerin hinweist, ein Elternteil, der vor der Geburt eines Kindes ein höheres Einkommen erzielt hat, größere Ansparungen zur Vorbereitung auf die Zeit der Kinderbetreuung tätigen als eine Person mit geringerem Einkommen. Auch hat ein Elternteil mit höherem Einkommen bessere Aussichten, nach einer Zeit der Kinderbetreuung wiederum ein höheres Erwerbseinkommen zu erwirtschaften und so Ausgaben für Kinderbetreuung zu finanzieren, die eine weitere Berufstätigkeit und die angemessene Förderung des Kindes ermöglichen. Schwerpunktmäßig fördert das Elterngeld jedoch Erziehende mit kleinen und mittleren Einkommen, wie sie meist am Beginn der Berufstätigkeit erwirtschaftet werden (vgl. auch BSG, Urteil vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 17/09 R -, juris, Rn. 40). Eltern mit geringeren Einkommen erhalten gemäß § 2 Abs. 2 BEEG relativ eine höhere Kompensation des Erwerbsausfalls als Eltern mit hohem Einkommen, weil das Elterngeld auf 1.800 € beschränkt ist. Der Gesetzgeber will verhindern, dass bei Männern und Frauen die Aussicht, nach Studium und Ausbildung mit der Geburt eines Kindes einen erheblichen Teil des gerade erwirtschafteten Einkommens wieder zu verlieren, zu einem Aufschieben des Kinderwunschs führt. Das Elterngeld soll die Entscheidung für eine Verbindung von Beruf und Familie gegenüber einem Verzicht auf Kinder begünstigen und will daher Einkommensunterschiede zwischen kinderlosen Paaren und Paaren mit Kindern abmildern (vgl. BTDrucks 16/1889, S. 14).

Dass der Gesetzgeber bei jüngeren Berufstätigen spezifische Hindernisse für die Familiengründung ausmacht und darum in typisierender Weise gerade hier Anreize für die Familiengründung setzt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar verzichtet der Gesetzgeber mit der gewählten Ausgestaltung des Elterngelds darauf, einen sozialen Ausgleich vorzunehmen. Die Behebung von Notlagen überlässt er anderen Sicherungssystemen (vgl. BSG, Urteil vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 17/09 R -, juris, Rn. 90). Dass bei einer Ausgestaltung des Elterngelds als Kompensationsleistung für geburtsbedingten Einkommensverlust Unterschiede der Förderung zwischen Familien je nach dem vorgeburtlichen Einkommen der Eltern entstehen, ist jedoch verfassungsrechtlich angesichts der gesetzlichen Zielsetzung noch hinzunehmen, zumal die Regelung auch Eltern ohne vorgeburtliches Einkommen nicht gänzlich ohne Förderung lässt.

(2) Die mittelbar angegriffene Regelung ist zudem im Hinblick auf den Verfassungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (stRspr; vgl. BVerfGE 92, 91 <112 f.>). Der Verfassungsauftrag will nicht nur Rechtsnormen beseitigen, die Vor- oder Nachteile an Geschlechtsmerkmale anknüpfen, sondern für die Zukunft die Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen (vgl. BVerfGE 85, 191 <207> m.w.N.). Dies verpflichtet den Gesetzgeber auch dazu, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl. BVerfGE 114, 357 <370 f.>).

Nicht nur mit Einführung der sogenannten Partner- oder Vätermonate (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. August 2011 - 1 BvL 15/11 -, juris), sondern auch mit der Gestaltung des Elterngelds als Einkommensersatz beabsichtigte der Gesetzgeber, die partnerschaftliche Teilhabe beider Eltern an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben zu stärken (BTDrucks 16/1889, S. 1, 2, 14, 15, 16, 19 f.). Während der ersten Zeit der Kinderbetreuung gebe in 95 % der Fällen die Mutter ihre Erwerbstätigkeit auf, während der Vater seine beruflichen Anstrengungen häufig intensiviere, um den entstandenen Einkommensausfall zumindest teilweise kompensieren zu können. Daher nähmen nur 5 % der Väter Elternzeit in Anspruch (BTDrucks 16/1889, S. 14). Um Vätern und Müttern gleichermaßen eine aktive Elternrolle zu erlauben, wolle das Elterngeld die Übernahme der Elternzeit auch durch jenen Elternteil, meist den Vater, ermöglichen, der das höhere Einkommen erziele (BTDrucks 16/1889, S. 20). Daten des Statistischen Bundesamts zeigen, dass sich die Zahl der Väter, die Elternzeit und Elterngeld in Anspruch nehmen, seit der Einführung des Elterngelds zum 3. Quartal 2009 auf 23,9 % erhöht hat. Väter erhalten auch häufig ein höheres Elterngeld als Mütter. So erhielten von Januar 2007 bis Juni 2008 21,7 % der Väter über 1.500 € Elterngeld, während dies nur auf 4,4 % der Mütter zutraf (vgl. BTDrucks 16/10770, S. 12). Insofern ist die Annahme des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des Elterngelds als Einkommensersatzleistung könne auch Väter zur Wahrnehmung von Erziehungsverantwortung ermutigen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Die Beschwerdeführerin wird durch die angegriffene Regelung auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verletzt. Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngelds an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, ist von legitimen Zwecken getragen. Bei der Ausgestaltung der durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG gebotenen Familienförderung kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu, den er mit der hier mittelbar angegriffenen Regelung nicht überschritten hat.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit es die Erstattungspflicht des Klägers betrifft.

Im Übrigen wird auch das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 21. Januar 2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes des Klägers.

Der Kläger ist selbstständiger Fernsehredakteur. Auf seinen Antrag bewilligte ihm das Versorgungsamt Köln mit Bescheid vom 3.9.2007 für den 6. und 12. Lebensmonat seines am 13.4.2007 geborenen Sohnes (13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008) vorläufig Elterngeld in Höhe von monatlich 1800 Euro unter Hinweis auf § 8 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Der Bemessung wurde die vom Kläger vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2006 zugrunde gelegt, die ein Jahresergebnis von 80 668 Euro vor Steuern aufwies. Die Berechnung ist überschrieben mit "Ermittlung des Elterngeldes, sofern nach der Geburt keine Erwerbseinkünfte erzielt werden". Hinweise über eine mögliche Erstattungspflicht enthält der Bescheid nicht.

In den Elterngeldbezugszeiträumen erzielte der Kläger nach der Aufstellung seiner Steuerberaterin Überschüsse (Betriebseinnahmen abzüglich Betriebsausgaben) von insgesamt 11 912,85 Euro, im Wesentlichen für im August 2007 und im Februar 2008 geleistete Arbeiten. Nach Abzug der für 2007 und 2008 festgesetzten Steuervorauszahlungen verblieb ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 2501,05 Euro.

Mit Bescheid vom 8.1.2009 setzte der inzwischen zuständig gewordene beklagte Kreis das Elterngeld für die beiden Bezugsmonate endgültig auf je 300 Euro fest und verlangte eine Erstattung des überzahlten Betrages in Höhe von 3000 Euro (2 x 1800 = 3600 abzüglich 2 x 300 = 600 Euro). Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 12.6.2009 zurück.

Das vom Kläger daraufhin angerufene Sozialgericht Köln (SG) hat den Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 aufgehoben (Urteil vom 21.1.2010). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 12.4.2011). Diese Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet worden:

Der Kläger sei für den 6. und 12. Lebensmonat seines Sohnes dem Grunde nach zum Bezug von Elterngeld berechtigt. Die Voraussetzungen des § 1 BEEG lägen vor. Auch der Höhe nach habe der Kläger für die streitbefangenen Monate Anspruch auf Elterngeld von mehr als 300 Euro monatlich. Die vom Beklagten verfügte Absenkung des Elterngeldbetrages auf den gesetzlichen Mindestbetrag sei daher ebenso rechtswidrig wie die Rückforderung von Elterngeld. Der Berechnung des Elterngeldes des Klägers sei § 2 Abs 1 S 1 und nicht Abs 3 S 1 der Vorschrift zugrunde zu legen, denn der Kläger habe in den Bezugsmonaten kein zu berücksichtigendes Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, obwohl in diesen Zeiträumen Zahlungen von 7044 Euro bzw 2975 Euro auf seinem Konto eingegangen seien. Denn diese Beträge seien ausdrücklich für Aufträge gezahlt worden, die der Kläger in dem Zeitraum vor dem jeweiligen Elterngeldbezug abgeschlossen und abgerechnet habe. Anders als es der Beklagte meine, genügten allein tatsächliche Einnahmen im Bezugszeitraum für vorher erbrachte Leistungen nicht, um das Tatbestandsmerkmal des Erzielens von Einkommen nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG zu erfüllen, wenn der Elterngeldberechtigte - wie hier - im Bezugszeitraum keine Erwerbstätigkeit ausübe. Dies folge aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften.

§ 2 Abs 3 S 1 BEEG betreffe nach seinem Wortlaut Monate nach der Geburt mit Elterngeldbezug, in denen die berechtigte Person ein Einkommen "aus Erwerbstätigkeit" erzielt. Dieser Wortlaut lasse sich unterschiedlich verstehen: Einerseits so, dass es genüge, wenn ein Elterngeldberechtigter in den Monaten nach der Geburt mit Elterngeldbezug Einnahmen erhalte, möge die Erwerbstätigkeit auch bereits vorher ausgeübt worden sein, andererseits so, dass mit dem Ausdruck "Monate nach der Geburt" eine Beschränkung auf die Erzielung von Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit gemeint sei, die nach der Geburt im Bezugszeitraum ausgeübt werde. Für die letztgenannte Auslegung spreche die systematische Betrachtung. § 2 Abs 3 S 1 BEEG ordne zum Zweck der Elterngeldberechnung die Bildung der Differenz zwischen dem in den Monaten nach der Geburt durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit und dem nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigten durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt an. Dieser Gegenüberstellung sei zu entnehmen, dass § 2 Abs 3 S 1 BEEG mit nach der Geburt erzieltem Einkommen spiegelbildlich nur Einkommen aus Erwerbstätigkeit nach der Geburt im Bezugszeitraum des Elterngeldes meine. Entscheidend sei mithin, ob das Einkommen im Bezugszeitraum erarbeitet worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Begriff des "Erzielens" im BEEG im Sinne der sog modifizierten Zuflusstheorie verwendet habe. Nach dieser Rechtsprechung sei das Entgelt abhängig Beschäftigter in dem Monat erzielt worden, für den es gezahlt worden sei, selbst wenn es erst nachträglich in Erfüllung des Arbeitsvertrages ausgezahlt werde. Diese Rechtsprechung müsse jedenfalls auf selbstständig Tätige, wie den Kläger, übertragen werden, bei denen sich das erwirtschaftete Einkommen eindeutig festen Zeiträumen zuordnen lasse.

Demgegenüber sei es nicht entscheidend, dass die Einkommensberechnung bei Selbstständigen auf der Grundlage anderer Vorschriften erfolge als bei abhängig Beschäftigten, nämlich ausgehend von dem nach § 2 Abs 8 S 1 und 2 oder Abs 9 BEEG ermittelten Gewinn. Aus § 2 Abs 8 S 2 BEEG lasse sich nicht auf die allgemeine Geltung des steuerrechtlichen Zuflussprinzips für Selbstständige im Elterngeldrecht schließen, denn das BEEG nehme nicht Bezug auf § 11 Einkommensteuergesetz (EStG), wonach Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres "bezogen" sind, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind.

Das vom BSG für die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips bei abhängig Beschäftigten angeführte Argument, nur so seien Zufallsergebnisse zu vermeiden, treffe ebenfalls auf den Fall des Klägers und vergleichbarer selbstständig tätiger Elterngeldberechtigter zu. Es hänge häufig allein von Zufällen ab, wann ein Auftraggeber für eine in einem bestimmten Monat erbrachte Leistung zahle. Folge man demgegenüber der Auslegung des Beklagten, öffne dies Tür und Tor für Manipulationsmöglichkeiten der Elterngeldberechtigten, die dem Zweck des Elterngeldes gerade zuwider liefen. Die Anwendung des steuerrechtlichen Zuflussprinzips brächte die Gefahr mit sich, dass selbstständig tätige Elterngeldberechtigte während des Elterngeldbezugs im vom Gesetz erlaubten Rahmen von 30 Wochenstunden oder - ohne wirksame Kontrollmöglichkeit der Elterngeldbehörden - sogar darüber hinaus erwerbstätig blieben. Durch Abrede mit dem Auftraggeber könnten sie dabei den Zufluss ihrer Einnahmen aus dieser Tätigkeit gezielt auf die Monate nach Ablauf des Elterngeldbezuges verschieben.

Schließlich gehe der Hinweis des Beklagten fehl, angesichts des hohen Zuflusses an geschuldeten Leistungen in den Bezugsmonaten des Elterngeldes habe ein Bedarf des Klägers nicht mehr bestanden. Das Elterngeld sei nämlich keine bedarfsabhängige Sozialleistung. Der Senat sehe sich demgegenüber durch die inzwischen in Kraft getretene Neuregelung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 in seiner Auffassung bestärkt. Zwar habe der Gesetzgeber darin angeordnet, im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen. Er habe jedoch in Kenntnis der Diskussion um das Zuflussprinzip im Elterngeldrecht davon abgesehen, dieses Prinzip ausdrücklich und ausnahmslos zu verankern. Dafür hätte es einer Regelung bedurft, die auf den Zufluss genau im Bemessungs- bzw Bezugszeitraum und nicht im Kalenderjahr abstelle. In Bezug auf selbstständig Tätige habe der Gesetzgeber im Übrigen gar keine neue Regelung getroffen, sodass es auch nach der gesetzlichen Neuregelung ohnehin bei dem hier zugrunde zu legenden Rechtszustand bleibe.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 BEEG. Durch die in § 2 Abs 8 S 1 und 2 BEEG verwendeten steuerlichen Begriffe "Gewinn" und "Einnahme-Überschuss-Rechnung" stelle das BEEG eine eindeutige Verknüpfung zum Steuerrecht her. Ausdrücklich verlange das Gesetz, dass der Gewinn zu ermitteln sei, "wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt". Dieser Wortlaut lasse sich sinnvollerweise nur in der Weise verstehen, dass auch die zeitliche Zuordnung nach steuerrechtlichen Regeln erfolgen solle, da andernfalls der ausdrückliche Hinweis auf die Anforderung des § 4 Abs 3 EStG entbehrlich gewesen wäre. Einer zusätzlichen Bezugnahme auf die Regeln des Zuflussprinzips des § 11 EStG bedürfe es vor diesem Hintergrund nicht.

Entgegen der Einschätzung des Berufungsgerichts gebe es klare Hinweise auf die Absicht des Gesetzgebers, sich bei der Ermittlung des Einkommens an steuerrechtlichen Vorgaben zu orientieren. Dafür spreche insbesondere der Umstand, dass der im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehene eigenständige elterngeldrechtliche Einkommensbegriff im Laufe des parlamentarischen Verfahrens durch den jetzigen Einkommensbegriff ersetzt worden sei. Vor diesem Hintergrund erscheine auch die Annahme des LSG nicht gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber durch die Auswahl der Regelungsgegenstände im Haushaltsbegleitgesetz 2011 eine Rechtsauslegung stützen wolle, die der gesetzgeberischen Zielsetzung eines möglichst praktikablen Elterngeldvollzugs zuwiderlaufe.

Zutreffend führe das LSG zwar aus, dass es das Ziel des Elterngeldes sei, das Einkommen vor der Geburt zu ersetzen. Eine andere Zielsetzung, die im Gesetzgebungsverfahren deutlich zum Ausdruck gekommen sei, sei allerdings das Bestreben, den Elterngeldvollzug und insbesondere die elterngeldrechtliche Einkommensermittlung möglichst praktikabel zu gestalten. Dazu erscheine eine starke Orientierung am steuerlichen Einkommensbegriff erforderlich. Auch gesetzessystematische Erwägungen sprächen dafür, dass bei der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung die zeitliche Zuordnung von Einnahmen grundsätzlich nach steuerrechtlichen Regeln erfolge. Eine andere Auslegung würde zur Funktionslosigkeit der Regelungen, insbesondere in § 2 Abs 7 S 4 und § 2 Abs 8 S 2 BEEG, über die als maßgeblich zu berücksichtigenden Nachweise führen. Sollte nämlich die zeitliche Zuordnung von Einnahmen im Elterngeldrecht anderen Regeln folgen als im Steuerrecht, so könnten die Angaben aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und aus der Einnahme-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs 3 EStG nicht zur Grundlage der Einkommensermittlung genommen werden, weil ihnen dann keine Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden könnte.

Die vom LSG verfolgte Auslegung sei zudem mit einer Reihe von Folgeproblemen verbunden. Das Gericht vertrete lediglich die Auffassung, dass die steuerlichen Regeln der zeitlichen Zuordnung nicht gelten würden, ohne jedoch spezifisch elterngeldrechtliche Kriterien zu nennen, anhand deren die zeitliche Zuordnung dann zu erfolgen habe. Soweit das LSG seine Rechtsauffassung durch die Rechtsprechung des BSG zum modifizierten Zuflussprinzip bei nichtselbstständiger Arbeit bestätigt sehe, sei diese Schlussfolgerung nicht überzeugend. Es bestünden zwischen Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit Unterschiede von solchem Gewicht, die eine Gleichbehandlung beider Einkommensarten nicht als notwendigerweise passend erscheinen ließen. So seien Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Unterschied zu Einnahmen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit nicht in gleicher Weise eindeutig zeitlich zuzuordnen, da die Vergütung selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht notwendigerweise zeitbezogen erfolge.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 12.4.2011 und das Urteil des SG Köln vom 21.1.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend vertritt er die Auffassung, dass eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs des "Erzielens", wie sie der Beklagte für zutreffend halte, je nachdem, ob es sich um einen abhängig Beschäftigten oder einen selbstständig Tätigen handele, gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstieße. Denn ein sachlicher Grund sei insoweit nicht ersichtlich.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet.

Einer Sachentscheidung durch das Revisionsgericht stehen keine verfahrensrechtlichen Hindernisse entgegen. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Auch die Klage ist zulässig und zwar, wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind, als reine Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 S 1 SGG. Allerdings richtet sie sich nach dem richtig verstandenen Rechtsschutzziel des Klägers nicht - wie die Vorinstanzen angenommen haben - auf die vollständige, sondern nur auf eine teilweise Aufhebung des Bescheides vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009. Dieser Bescheid enthält mehrere Regelungen (s § 31 SGB X),also auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtete Entscheidungen des Beklagten. Erstens nimmt er eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor. Rechtstechnisch handelt es sich dabei um die Aufhebung der mit dem Bescheid vom 3.9.2007 als Nebenbestimmung nach § 32 Abs 1 SGB X verbundenen Erklärung der Vorläufigkeit. Zweitens setzt der Bescheid vom 8.1.2009 das Elterngeld auf 300 Euro monatlich fest und drittens begründet er die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 3000 Euro. Sinnvollerweise anzufechten sind aus der Sicht des Klägers nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides. Würden sie aufgehoben, erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die mit dem Bescheid vom 3.9.2007 bestimmte Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers von monatlich 1800 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

Das Berufungsurteil des LSG kann insgesamt keinen Bestand haben. Soweit das SG den Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 auch insoweit aufgehoben hat, als es den Wegfall der im Bescheid vom 3.9.2007 angeordneten Vorläufigkeit betrifft, hätte das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht vom LSG bestätigt werden dürfen, weil das SG dabei über das richtig verstandene Klagebegehren (vgl § 123 SGG) des Klägers hinausgegangen ist. Ferner ist der angefochtene Verwaltungsakt entgegen der Auffassung der Vorinstanzen rechtmäßig, soweit er den Anspruch des Klägers auf Elterngeld für die beiden Bezugsmonate endgültig auf jeweils 300 Euro festgesetzt hat. Hinsichtlich der des Weiteren erfolgten Rückforderung einer Überzahlung von 3000 Euro kann die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung wegen fehlender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden. In diesem Umfang ist die Sache mithin zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Die Klage ist nicht deshalb begründet, weil der Bescheid vom 8.1.2009 formal rechtswidrig wäre. Soweit vor Erlass dieses Verwaltungsaktes überhaupt eine Anhörung des Klägers erforderlich war (vgl dazu § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X), ist ihr Unterlassen jedenfalls deshalb gemäß § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil sie im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt worden ist(vgl Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 15).

Die Klage ist unbegründet, soweit sich der Kläger gegen die Höhe seines mit Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 festgestellten Elterngeldanspruchs für den sechsten und zwölften Lebensmonat des Kindes wendet. Die Ermächtigung zu einer von dem Bescheid vom 3.9.2007 abweichenden Regelung ergibt sich aus dem gemäß § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesem Bescheid erfolgten Bewilligung. Nach dieser Vorschrift (in der hier einschlägigen Fassung vom 5.12.2006, BGBl I 2748) wird Elterngeld bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens gezahlt, wenn das vor der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht ermittelt werden kann oder nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Am 3.9.2007 war insbesondere noch nicht abzusehen, ob und ggf in welcher Höhe der Kläger in den beiden Bezugsmonaten (13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008) Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen würde.

Der Beklagte hat dem Kläger ohne Rechtsverstoß für die beiden Bezugsmonate (endgültig) Elterngeld in Höhe von jeweils 300 Euro bewilligt. Ein Anspruch des Klägers auf höhere Leistungen besteht nicht.

Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld während der Betreuung seines Sohnes richtet sich nach dem BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der letzte Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (s BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 27 mwN), sodass die Neufassung des Gesetzes den vorliegend zu beurteilenden Anspruch des Klägers nicht erfasst.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die für das Revisionsgericht gemäß § 163 SGG bindend sind, hat der Kläger im sechsten und zwölften Lebensmonat seines Sohnes diese Voraussetzungen erfüllt.

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 (oder 2) maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Die weiter maßgebenden Bestimmungen enthält bei Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG, während für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit die Abs 8 und 9 des § 2 BEEG gelten.

Für die Berechnung des Elterngeldes des Klägers ist § 2 Abs 3 BEEG einschlägig, weil der Kläger in den beiden Bezugsmonaten (sechster und zwölfter Lebensmonat seines Sohnes) Einkommen aus (selbstständiger) Erwerbstätigkeit erzielt hat.

Zutreffend hat das LSG darauf hingewiesen, dass der nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG maßgebliche Begriff des "Erzielens von Einkommen aus Erwerbstätigkeit" allein vom Wortlaut her unterschiedlich verstanden werden kann, und zwar entweder im Sinne eines tatsächlichen Zuflusses des Einkommens (Zuflussprinzip) oder in dem Sinne, dass in dem maßgeblichen Zeitraum auch die Erwerbstätigkeit, mit der das Einkommen erwirtschaftet oder erarbeitet worden ist, ausgeübt worden sein muss (sog modifiziertes Zuflussprinzip).

Für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum vor der Geburt des Kindes hat der erkennende Senat inzwischen mehrfach entschieden, dass ein Einkommen auch dann im Bemessungszeitraum erzielt ist, wenn es in diesem Zeitraum erarbeitet aber erst nach dessen Ablauf in Folge nachträglicher Vertragserfüllung durch den Arbeitgeber ausgezahlt worden ist (BSG Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6; vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Dieses für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit entwickelte modifizierte Zuflussprinzip ist indes nicht auf Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit anzuwenden. Ein solches Einkommen ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es dem Elterngeldberechtigten tatsächlich zugeflossen ist. Hierfür sind folgende Gründe maßgebend:

Gesetzessystematisch betrachtet wird der Begriff des Erzielens von Einkommen in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG) gebraucht. Für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständige Arbeit erhält er in § 2 Abs 8 und 9 BEEG jedoch eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Demgegenüber verweist § 2 Abs 9 S 3 BEEG für die Ermittlung zeitgleich erzielten Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit auf die Regelung des § 2 Abs 7 BEEG, wonach gerade nicht auf den Steuerbescheid zurückzugreifen ist.

Der Senat hat im Rahmen seiner Rechtsprechung zum modifizierten Zuflussprinzip bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit bereits darauf hingewiesen, dass für Einkommen aus selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eigenständige Regelungen geschaffen sind, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen und Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG nicht zulassen(Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011, aaO, RdNr 26).

Auch sonst kann sich das LSG für die von ihm für richtig gehaltene Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips auch auf Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit nicht auf die Rechtsprechung des BSG berufen. Das vom BSG verfolgte Ziel der Vermeidung von Zufallsergebnissen durch Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips hat nur bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Bedeutung. Denn bei abhängig Beschäftigten ist die regelmäßige und zeitnahe Zahlung der Gehälter durch die Arbeitgeber der Regelfall, deren verspätete Zahlung dagegen die Ausnahme. Bei Einkünften aus selbstständiger Arbeit ist das Gegenteil der Fall. Hier ist die unregelmäßige Bezahlung von erbrachten Leistungen die Regel. Darauf hat zB Dau (juris PR-SozR 1/2012 Anm 4) deutlich hingewiesen. Auch sonst bestehen zwischen beiden Einkunftsarten gewichtige Unterschiede. Während bei Arbeitnehmern das vor der Geburt des Kindes laufend erzielte Arbeitsentgelt regelmäßig wegfällt oder sinkt, sobald sie "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit" mehr ausüben, um ihr Kind zu betreuen, sind bei Selbstständigen tatsächliche Erwerbstätigkeit und Einkommensverlust nicht so eng verknüpft. Auch wenn sie ihre Arbeit unterbrechen, werden ihnen zumeist noch Betriebseinnahmen zufließen und weitere Betriebsausgaben entstehen. Diese Gegebenheiten rechtfertigen es, für Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit das modifizierte Zuflussprinzip anzuwenden (BSG Urteile vom 30.9.2010 und 18.8.2011, aaO), für Einkommen aus selbstständiger Arbeit hingegen am strengen Zuflussprinzip des Steuerrechts festzuhalten (vgl Dau, aaO).

Soweit der Kläger meint, die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips sei jedenfalls bei Selbstständigen wie ihm, die zeitbezogene Arbeiten erbringen und abrechnen, geboten, verfängt diese Argumentation nicht. § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine vom Kläger für möglich angesehene Differenzierung innerhalb der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits verstößt nach Auffassung des erkennenden Senats nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Anwendung der modifizierten Zuflusstheorie bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit einerseits und der strengen Zuflusstheorie bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit andererseits werden die betroffenen Personengruppen rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist indes sachlich gerechtfertigt, da insbesondere die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen.

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ergibt sich unter Berücksichtigung des vom Kläger im sechsten und zwölften Lebensmonat seines Sohnes erzielten Einkommens ein Anspruch des Klägers auf Elterngeld lediglich in Höhe des monatlichen Basisbetrages von 300 Euro. Einwände gegen die rechnerische Richtigkeit der vom Beklagten vorgenommenen Bemessung sind vom Kläger nicht vorgebracht worden. Mängel sind auch nicht ersichtlich. Die nach § 2 Abs 3 BEEG vorzunehmende Differenzberechnung ergibt, dass ein zu berücksichtigendes Einkommen des Klägers zwar vorhanden ist, aber zu keinem höheren Zahlbetrag als monatlich 300 Euro führt. Angesichts des Einkommens des Klägers vor der Geburt des Kindes ist davon auszugehen, dass insoweit gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG der monatliche Höchstbetrag von 2700 Euro anzusetzen ist. In den Bezugsmonaten des Elterngeldes hat der Kläger bei Anwendung des insoweit maßgeblichen Zuflussprinzips nach den Tatsachenfeststellungen des LSG jeweils ein zu berücksichtigendes Einkommen von durchschnittlich 2501,05 Euro gehabt. Ausgehend von der verbleibenden Differenz von 198,95 Euro ergibt sich bei einem Leistungssatz von 67 % kein den Elterngeldmindestbetrag von 300 Euro monatlich übersteigender Zahlbetrag.

Die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Feststellung einer Pflicht des Klägers, den überzahlten Elterngeldbetrag von 3000 Euro zu erstatten, vermag der Senat nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht zu bestätigen.

Eine Pflicht zur Erstattung des nach Maßgabe der endgültigen Feststellung überzahlten Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG nicht geregelt. Auf die allgemeinen Erstattungsbestimmungen in § 50 SGB X kann ebenfalls nicht ohne Weiteres zurückgegriffen werden. § 50 Abs 1 SGB X ist nicht einschlägig, weil bei einer endgültigen Leistungsbewilligung der Verwaltungsakt über die vorläufige Zahlung nicht aufzuheben ist; vielmehr erledigt sich dieser damit iS von § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise(vgl Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 8 BEEG RdNr 16; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG, Stand Dezember 2011, § 8 BEEG RdNr 15; allg dazu auch BSGE 96, 119 = SozR 4-2500 § 240 Nr 5, RdNr 12 mwN). Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 50 Abs 2 SGB X gegeben, weil das Elterngeld dem Kläger nicht ohne Verwaltungsakt, sondern aufgrund des Bescheides vom 3.9.2007 vorläufig erbracht worden ist.

Da § 50 Abs 1 SGB X grundsätzlich eine Aufhebungsentscheidung nach § 45 oder § 48 SGB X voraussetzt, während § 50 Abs 2 S 2 SGB X eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmungen anordnet, kann dem Zusammenspiel beider Regelungen entnommen werden, dass einer Leistungsrückforderung - wenn nicht Spezialregelungen etwas anderes vorschreiben - an irgendeiner Stelle des Verfahrens eine Vertrauensschutz- und/oder Ermessensprüfung iS der §§ 45, 48 SGB X voranzugehen hat(vgl Steinwedel in KasselerKomm, Stand Dezember 2011, § 50 SGB X RdNr 8 mwN). In Fällen einer Erledigung der Leistungsbewilligung auf andere Weise kommt daher regelmäßig eine entsprechende Anwendung des § 50 Abs 2 SGB X in Betracht(vgl Steinwedel, aaO).

Obwohl demzufolge an sich auch im Rahmen des § 8 Abs 3 BEEG ein Rückgriff auf § 50 Abs 2 SGB X naheliegen mag(so Buchner/Becker, aaO; Jaritz, aaO, RdNr 16), hält es der erkennende Senat für sachgerecht, hier als Ermächtigungsgrundlage für die Erstattungsforderung des Beklagten in erster Linie § 42 Abs 2 S 2 SGB I zur Lückenfüllung heranzuziehen(zur entsprechenden Anwendung des § 42 SGB I vgl allg BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 2; BSG SozR 3-1300 § 31 Nr 10). Nach § 42 Abs 1 SGB I kann der zuständige Leistungsträger Vorschüsse zahlen, wenn ein Anspruch auf eine Geldleistung dem Grunde nach besteht und zur Feststellung seiner Höhe voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist. Gemäß § 42 Abs 2 S 1 SGB I sind die Vorschüsse auf die zustehende Leistung anzurechnen und nach § 42 Abs 2 S 2 SGB I zu erstatten, wenn die Vorschüsse die zustehende Leistung übersteigen.

Ein unmittelbarer Anwendungsfall dieser Norm liegt hier zwar - formal betrachtet - nicht vor, weil die Zahlung der 3600 Euro an den Kläger nicht gemäß § 42 Abs 1 SGB I als Vorschuss, sondern aufgrund einer vorläufigen Bewilligung nach § 8 Abs 3 BEEG erfolgt ist. Der Sache nach handelt es sich bei der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) jedoch praktisch um einen Vorschuss iS des § 42 SGB I. Beide Zahlungen setzen voraus, dass ein Geldleistungsanspruch dem Grunde nach besteht und eine endgültige Festsetzung der Höhe noch nicht erfolgen kann. Auch die Interessenlage ist in beiden Fällen vergleichbar. Hier wie dort geht es um die Beschleunigung der Leistungsgewährung im Interesse des Berechtigten, was von vornherein mit dem Risiko einer Überzahlung verbunden ist. Ist dem Empfänger einer solchen Leistung klar, dass er zu viel gezahlte Beträge zurückzuerstatten hat, bedarf er - nach der dem § 42 Abs 2 S 2 SGB I zugrunde liegenden Wertung des Gesetzgebers - keines besonderen Schutzes(vgl dazu BSG SozR 1200 § 42 Nr 4 S 17 f; allg auch BSG SozR 3-4100 § 147 Nr 1 S 4).

Dementsprechend kann nach der Rechtsprechung des BSG eine Rückforderung nur dann auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist. Da der Bescheid vom 3.9.2007 keine Hinweise auf eine zwingende Erstattungspflicht enthält, scheidet hier § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht des Klägers aus.

Unter diesen Umständen ist die Erstattungspflicht des Klägers nach § 50 Abs 2 SGB X zu beurteilen, der insoweit (hilfsweise) entsprechend anzuwenden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach § 50 Abs 2 S 2 SGB X die §§ 45 und 48 SGB X entsprechend gelten. Bezogen auf den vorliegenden Fall wird damit auf § 48 SGB X verwiesen. Da das Elterngeld schon mit Bescheid vom 3.9.2007 für den sechsten und zwölften Lebensmonat, also für die Zeiten vom 13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008, in Höhe von monatlich 1800 Euro bewilligt worden war, handelt es sich nämlich bei dem Bezug von Einkommen in diesen Zeiträumen um eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen iS des § 48 Abs 1 S 1 SGB X. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8.1.2009 ist diese Änderung bei der endgültigen Feststellung der Höhe des Elterngeldes rückwirkend berücksichtigt worden. Demnach ist § 48 Abs 1 S 2 SGB X in entsprechender Anwendung einschlägig. Danach "soll" eine auf den Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse bezogene Aufhebung des Ursprungsverwaltungsakts erfolgen, soweit 1. die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, 2. der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, 3. nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, 4. der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.

§ 48 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB X ist nicht einschlägig. Ob die Voraussetzungen der Nr 2 und/oder der Nr 4 vorliegen, lässt sich den Tatsachenfeststellungen des LSG nicht entnehmen. Letztlich kann diese Frage hier offenbleiben, denn jedenfalls sind die Voraussetzungen der Nr 3 erfüllt. Der Kläger hat nach Erlass des Bewilligungsbescheides vom 3.9.2007 Einkommen erzielt, das zur Minderung des Anspruchs auf Elterngeld geführt haben würde.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG und einhelliger Auffassung in der Literatur bedeutet das Wort "soll" in § 48 Abs 1 S 2 SGB X, dass der Leitungsträger in der Regel den Verwaltungsakt rückwirkend aufheben muss, er jedoch in atypischen Fällen nach seinem Ermessen hiervon abweichen kann. Die Frage, ob ein atypischer Fall vorliegt, ist nicht im Rahmen der Ermessensausübung zu klären, sondern im Rechtsstreit von den Gerichten zu entscheiden (Steinwedel in KasselerKomm, Stand Dezember 2011, § 48 SGB X RdNr 36 mwN; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 20). Obwohl der angefochtene Bescheid keine Ausführungen zum Fehlen einer Atypik enthält, ist er deswegen nicht rechtswidrig. In solch einem Fall muss das Gericht zunächst die Prüfung nachholen, ob ein atypischer Fall gegeben ist. Es darf den angefochtenen Bescheid nur dann wegen fehlender Ermessensausübung aufheben, wenn die eigene Prüfung einen atypischen Fall ergibt (Steinwedel, aaO RdNr 38 mwN).

Die Frage, ob hier ein atypischer Fall iS des § 50 Abs 2 iVm § 48 Abs 1 S 2 SGB X vorliegt(s dazu Steinwedel, aaO RdNr 37 mwN) ist im bisherigen Verfahren nicht erörtert worden. Die dafür bedeutsamen Tatsachen können vom Revisionsgericht selbst nicht festgestellt werden (§ 163 SGG). Insoweit muss die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen werden.

Die Kostenentscheidung betreffend das Revisionsverfahren bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. November 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin.

Die Klägerin ist Ärztin und seit 2003 in einem Beamtenverhältnis erwerbstätig. Daneben übte sie die selbstständige Tätigkeit einer Praxisvertreterin für 10 Stunden monatlich aus. Am 6.7.2007 gebar sie ihre Tochter L. In den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (Juli 2006 bis Juni 2007) erhöhte die Klägerin schrittweise ihre Arbeitszeit in der Beamtentätigkeit, was zu einer entsprechenden Steigerung ihres Gehaltes führte. Im Jahr 2006 betrug die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin als Beamtin 24,155 Stunden; im Zeitraum von Juli 2006 bis Juni 2007 lag dieser Wert bei 27,585.

Auf den Antrag der Klägerin bewilligte die beklagte kreisfreie Stadt dieser für den 4. bis 12. Lebensmonat der Tochter (also für die Zeit vom 6.10.2007 bis 5.7.2008) Elterngeld in Höhe von 1319,10 Euro monatlich. Der Bemessung legte sie die Einkünfte der Klägerin im Jahre 2006 zugrunde, wie sie sich hinsichtlich der selbstständigen Arbeit aus der von der Steuerberaterin der Klägerin vorgelegten Anlage zur Anlage GSE zur Einkommensteuererklärung für das Jahr 2005 (4043 Euro) sowie bezüglich der nichtselbstständigen Arbeit aus den Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers der Klägerin (29 174 Euro brutto; 20 165 Euro netto) ergaben (Bescheid vom 24.1.2008). Dem Widerspruch der Klägerin half die Beklagte insoweit ab, als sie ein tatsächlich höheres Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im September 2006 berücksichtigte und dementsprechend den Zahlbetrag ab dem 4. Lebensmonat auf monatlich 1324,08 Euro festsetzte. Zugleich wurde wegen der von der Klägerin angezeigten Aufnahme einer Teilzeittätigkeit ab dem 18.2.2008 das Elterngeld ab dem 8. Lebensmonat unter Anrechnung der Bezüge auf 891,21 Euro festgesetzt (Bescheid vom 4.4.2008). Den mit dem Ziel der Berücksichtigung des in den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt erzielten Erwerbseinkommens aufrechterhaltenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 16.9.2008 zurück.

Nachdem die Klägerin den Steuerbescheid des Finanzamtes B. vom 9.4.2008 für das Jahr 2006 vorgelegt hatte (Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit: 4028 Euro), hat das Sozialgericht Köln (SG) die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 2.6.2009). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 26.11.2010). Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig; die Berechnung des Elterngeldes sei zutreffend gemäß § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erfolgt. Nach der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG bemesse sich das Elterngeld für Bezieher von Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit nach dem in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes erzielten Einkommen. Erziele der Elterngeldberechtigte zusätzlich auch Einkommen aus selbstständiger Arbeit, verweise § 2 Abs 9 S 3 BEEG auf dessen S 1. Nach dieser Vorschrift verschiebe sich beim Bezug von Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit der Bemessungszeitraum von den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit, die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liege, durchgehend in beiden Zeiträumen ausgeübt worden sei. Der so geänderte Bemessungszeitraum gelte unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 3 BEEG auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit, wenn diese ebenfalls in beiden Zeiträumen ausgeübt worden sei.

Die Verschiebung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 BEEG setze voraus, dass zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit erzielt worden sei. Das Wort zusätzlich sei hier im Sinne der Erweiterung und Vermehrung des Bestandes zu verstehen. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung reiche es aus, dass in den relevanten Zeiträumen überhaupt selbstständige und nichtselbstständige Tätigkeiten gleichzeitig ausgeübt worden seien. Ein bestimmtes Rangverhältnis sei nicht erforderlich. Denn die mit § 2 Abs 9 S 1 BEEG beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung durch den ermöglichten Rückgriff auf den Steuerbescheid des Finanzamtes für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum hänge nicht davon ab, in welchem Größenverhältnis die ausgeübte selbstständige Tätigkeit zu den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit stehe. Lediglich bei völlig untergeordneten, wirtschaftlich überhaupt nicht ins Gewicht fallenden Einnahmen (etwa aus einmaligen Veröffentlichungen) möge im Einzelfall etwas anderes gelten.

Eine derart wirtschaftlich völlig untergeordnete Bedeutung hätten die Einnahmen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit nicht. Auch nach der nur leicht gestiegenen Vergütung der Klägerin aus nichtselbstständiger Tätigkeit sei ihre selbstständige Tätigkeit wirtschaftlich von Belang geblieben. Zwar habe die Klägerin den zeitlichen Umfang ihrer nichtselbstständigen Tätigkeit in den letzten 12 Monaten vor der Geburt erhöht, jedoch nicht bis zur Grenze von 20 %, jenseits derer nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht mehr von derselben Tätigkeit iS von § 2 Abs 9 S 1 BEEG auszugehen sei.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das gefundene Ergebnis, insbesondere unter dem Aspekt von Art 3 Abs 1 GG, hege der Senat nicht. Die Erzielung nicht wirtschaftlich völlig bedeutungsloser Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit rechtfertige wegen der damit verbundenen Verwaltungsvereinfachung den Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Typischerweise werde der Rückgriff auf den weiter zurückliegenden Bemessungszeitraum zudem für Elterngeldempfänger regelmäßig günstiger sein, weil Schwangere oftmals in den letzten Monaten vor der Geburt den Umfang ihrer Erwerbstätigkeit einschränken wollten oder - aus gesundheitlichen - Gründen müssten.

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts: Ihr Elterngeld sei aus dem Einkommen der letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt zu berechnen. Die vom LSG zu § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 BEEG vertretene Rechtsauffassung sei unrichtig. Zwar habe der Gesetzgeber in § 2 Abs 9 BEEG festgelegt, dass das zurückliegende gesamte letzte steuerliche Veranlagungsjahr beim durchgängigen Nebeneinander von Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit herangezogen werden könne. Diese Regelung könne jedoch die mit dem Gesetz beabsichtigten Interessen der jeweiligen Anspruchsteller unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips und des Sozialstaatsprinzips nicht ausreichend befriedigen und stehe einer ordnungsgemäßen Gleichbehandlung der Anspruchsinhaber in besonderen Fällen entgegen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.11.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 2.6.2009 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 24.1.2008 in der Gestalt des Abhilfebescheides vom 4.4.2008 sowie des Widerspruchsbescheides vom 16.9.2008 zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus den 12 Monaten vor der Geburt ihres Kindes L. zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist vom LSG zugelassen worden und damit statthaft. Die Klägerin hat bei der Einlegung und Begründung der Revision Formen und Fristen eingehalten. Die Revisionsbegründung erfüllt die Voraussetzungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

Die Revision ist jedoch nicht begründet. Es bestehen allerdings keine Bedenken gegen das vorinstanzliche Verfahren. Insbesondere war die Berufung der Klägerin zulässig. Angesichts des Streitgegenstandes (höheres Elterngeld für 9 Lebensmonate des Kindes) ergibt sich bei überschlägiger Berechnung, dass der Berufungswert von 750 Euro (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG) erreicht ist. Die Klägerin erstrebt die zusätzliche Berücksichtigung von weiteren rund 5000 Euro als (jährliches) Bemessungseinkommen, was pro Monat etwa 417 Euro entspricht. Bei einem Leistungssatz von 67 % errechnet sich ein zusätzlicher monatlicher Zahlbetrag von etwa 279 Euro, multipliziert mit 9 Leistungsmonaten also ein streitiger Betrag von 2511 Euro.

In der Sache hat die Revision der Klägerin keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angefochtenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld durch Zugrundelegung ihres in den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes erzielten Einkommens. Vielmehr hat die Beklagte ihrer Berechnung zutreffend das Einkommen der Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 zugrunde gelegt.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach dem BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt den streitigen Anspruch berührende Vorschriften der §§ 1 und 2 betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der vorliegend streitbefangene Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (s BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 27 mwN), sodass die Neufassung des Gesetzes den hier zu beurteilenden Anspruch der Klägerin nicht erfasst.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Auf die betreffenden Tatsachen kommt es nicht an, da die Klägerin jedenfalls über das ihr bewilligte Elterngeld hinaus keine höheren Leistungen beanspruchen kann.

Die Höhe des Elterngeldanspruches richtet sich nach § 2 BEEG. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für den Fall, dass nach der Geburt des Kindes Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird, enthält § 2 Abs 3 BEEG eine besondere Regelung.

Die für die Ermittlung des Einkommens weiter maßgebenden Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während bei Selbstständigen das zu berücksichtigende Einkommen nach Maßgabe des Abs 8 oder des Abs 9 des § 2 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die 12 Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum).

Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraumes tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Schließlich bestimmt § 2 Abs 9 S 3 Halbs 1 BEEG, dass dann, wenn in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist, Satz 1 dieser Vorschrift (Zugrundelegung des letzten steuerlichen Veranlagungszeitraums) nur anzuwenden ist, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind. In diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach § 2 Abs 7 BEEG das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Abs 9 S 1 zugrunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit(§ 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG).

Gemessen an dieser Rechtsgrundlage sind die von der Klägerin angefochtenen Verwaltungsakte revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist zwischen der Elterngeldbewilligung für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes, die sich nach den allgemeinen Berechnungsbestimmungen (§ 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG)richtet, und derjenigen für den 8. bis 12. Lebensmonat zu unterscheiden, für die wegen des in dieser Zeit erzielten Erwerbseinkommens § 2 Abs 3 BEEG maßgebend ist.

Hinsichtlich des erstgenannten Bezugszeitraumes (4. bis 7. Lebensmonat) hat die Beklagte der Berechnung des Elterngeldes zutreffend das Einkommen der Klägerin aus dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 zugrunde gelegt, denn die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 BEEG sind erfüllt.

Auch wenn das Erwerbseinkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes ganz überwiegend aus nichtselbstständiger Arbeit stammt, ist das Beamtengehalt neben dem Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 9 S 3 BEEG "zusätzlich" erzielt worden.

Wie das LSG geht auch der Senat davon aus, dass dem Begriff der Zusätzlichkeit kein quantitatives Element in dem Sinne innewohnt, dass ein zusätzlich erzieltes Einkommen nur vorliegen kann, wenn es geringer als das zunächst maßgebliche Einkommen ist. Das Wort "zusätzlich" in § 2 Abs 9 S 3 BEEG muss vielmehr vor dem rechtlichen Hintergrund gesehen werden, dass § 2 Abs 9 S 1 BEEG (aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung) allgemein auf das Einkommen aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum abstellt(s BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37), sobald der Elterngeldberechtigte ein positives (s § 2 Abs 1 S 2 BEEG)Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit (s § 2 Abs 9 S 1 BEEG) erzielt hat, und zwar unabhängig von dessen Höhe.

Dieses Verständnis des Wortlauts wird durch eine systematische Betrachtung der Abs 7, 8 und 9 des § 2 BEEG erhärtet. Abs 7 enthält ausschließlich Regelungen zur Bestimmung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Abs 8 und 9 S 1 und 2 regeln die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit. Abs 9 S 3 schließlich bestimmt die Rechtslage bei Zusammentreffen von Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit, wobei er wegen seines Aufbaus und der Bezeichnung der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit als "zusätzliches" Einkommen den Einkünften aus selbstständiger Arbeit den maßgebenden Vorrang einräumt. Dieses Einkommen ist das für die Art und Weise der Einkommensermittlung primär maßgebende. Da im Rahmen des § 2 Abs 9 S 3 BEEG keinerlei Größenvorgaben gemacht werden, ist zwingend davon auszugehen, dass ein "zusätzlich" erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit auch erheblich höher sein kann, als das Einkommen aus selbstständiger Arbeit.

Gegen dieses Auslegungsergebnis lassen sich aus dem Gesetzgebungsverfahren des BEEG keine Argumente gewinnen. Der Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages hat am 27.9.2006 eine Beschlussempfehlung zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes gegeben (BT-Drucks 16/2785) und darin in Abkehr von § 2 Abs 7 des ursprünglichen Gesetzentwurfs eine vollständige Neufassung der Regelungen zum Einkommen und zu dessen Ermittlung in den Abs 1, 3, 7, 8 und 9 des § 2 vorgeschlagen. Zur Begründung hat er ausgeführt (aaO S 37), dass mit den in den Abs 1, 3, 7, 8 und 9 vorgegebenen Änderungen der Wunsch des Bundesrates nach einem am Steuerrecht orientierten Einkommensbegriff ohne Bezugnahme auf die Regelungen des SGB II aufgegriffen werde. In den Erläuterungen des Ausschusses zu den neu angefügten Abs 8 und 9 (BT-Drucks aaO S 38) finden sich bis auf die wörtliche Wiederholung des Entwurfstextes ("zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden") keine Hinweise auf ein spezifisches (enges) Verständnis des Begriffes "zusätzlich".

Greift danach § 2 Abs 9 S 3 BEEG grundsätzlich ein, so sind auch dessen weitere Tatbestandsmerkmale gegeben. Die Klägerin hat ihre selbstständige Tätigkeit und ihre nichtselbstständige Arbeit iS des § 2 Abs 9 S 1 und 3 Halbs 1 BEEG sowohl während des vor der Geburt des Kindes maßgeblichen 12-Monatszeitraums als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums (hier: das Jahr 2006) ausgeübt. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin im 12-Monatszeitraum vor der Geburt in ihrer nichtselbstständigen Tätigkeit eine etwas höhere durchschnittliche monatliche Arbeitszeit gehabt hat.

Der erkennende Senat hat für den Fall von Elterngeldberechtigten, die in den beiden Vergleichszeiträumen ausschließlich selbstständig tätig waren, aber wegen eines unterschiedlichen zeitlichen Umfangs dieser Tätigkeit voneinander abweichende Gewinne erzielt hatten, entschieden (s Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5; Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R - SGb 2011, 210 und - B 10 EG 2/10 R -), dass für die Höhe des Elterngeldes der sich aus dem Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums ergebende durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn aus selbstständiger Arbeit nur dann zugrunde gelegt werden darf, wenn die im maßgeblichen 12-Monatszeitraum vor der Geburt des Kindes und die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte (selbstständige) Erwerbstätigkeit ihrer Art nach übereinstimmt und das Einkommen von derselben Person bei etwa gleichem Zeitaufwand erzielt wird. Die Grenzen einer ansonsten nach Art 3 Abs 1 GG zulässigen Typisierung werden danach eingehalten, wenn der zeitliche Umfang der Erwerbstätigkeit in den in Rede stehenden Bemessungszeiträumen um weniger als 20 % voneinander abweicht.

Bei einer Elterngeldberechtigten wie der Klägerin, die in beiden Vergleichszeiträumen sowohl selbstständig als auch nichtselbstständig tätig war, sind die gleichen Maßstäbe anzulegen. Die Art der ausgeübten Tätigkeit als Beamtin und als Praxisvertreterin ist durchgängig gleich geblieben. Auch hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Tätigkeiten ergeben sich unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BSG (aaO) keine relevanten Abweichungen, die eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG und damit die Zugrundelegung des Einkommens aus dem Jahr 2006 ausschlössen.

Die selbstständige Tätigkeit als Praxisvertreterin hatte sowohl im Jahr 2006 als auch in dem Zeitraum von Juli 2006 bis Juni 2007 denselben zeitlichen Umfang. Die nichtselbstständige Tätigkeit als Beamtin hat die Klägerin zwar im 12-Monatszeitraum vor der Geburt in einem gegenüber dem Jahr 2006 - leicht - erhöhten zeitlichen Umfang ausgeübt. Diese Erhöhung erreicht jedoch die maßgebliche 20 %-Grenze nicht. Wie aus der Zusammenstellung der Arbeitszeiten, die das LSG bindend festgestellt hat (§ 163 SGG), ersichtlich ist, hat die Klägerin ihre Wochenarbeitszeit als Beamtin in der Zeit von Juli 2006 bis Juni 2007 mit durchschnittlich 27,585 Stunden gegenüber den 12 Monaten des Jahres 2006 (durchschnittlich 24,155 Stunden) nur um rund 14,2 % gesteigert.

Im Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 (s § 25 Abs 1 EStG) ist keiner der in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG genannten Tatbestände eingetreten(vgl § 2 Abs 9 S 2 BEEG). Zwar hat das LSG dazu keine Tatsachenfeststellungen getroffen, es ergibt sich jedoch aus den allgemeinen Gegebenheiten des vorliegenden Falles, dass die Klägerin in diesem Zeitraum weder Elterngeld für ein älteres Kind bezogen (Satz 5) noch Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte erhalten (Satz 6 1. Alt) oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung einen vollständigen oder teilweisen Einkommensverlust erlitten hat (Satz 6 2. Alt). Ein Elterngeldbezug war im Jahre 2006 nicht möglich, denn diese Leistung ist gesetzlich erst zum 1.1.2007 eingeführt worden. Aufgrund ihres seit 2003 bestehenden Beamtenstatus konnte die Klägerin Mutterschaftsgeld nach den genannten Gesetzen nicht beziehen. Zudem konnte bei ihr ein krankheitsbedingter Einkommensverlust nicht eintreten, denn Beamte haben im Krankheitsfall zeitlich unbeschränkt Anspruch auf Fortzahlung ihrer Amtsbezüge.

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 2 Abs 9 BEEG in der dargelegten Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37) und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).

§ 2 Abs 9 BEEG benachteiligt Selbstständige mit einer gleichzeitig ausgeübten abhängigen Beschäftigung, die im Veranlagungszeitraum ein niedrigeres Einkommen hatten als im 12-Monatszeitraum vor der Geburt, gegenüber in gleicher Weise erwerbstätigen Personen, die im Veranlagungszeitraum ein höheres Einkommen hatten als im 12-Monatszeitraum vor der Geburt. Diese Rechtsfolge tritt zu Gunsten und zu Lasten der jeweiligen Personengruppe in Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG typischerweise auf. Sofern eine gewisse Schwankungsbreite nicht überschritten wird, beachtet § 2 Abs 9 BEEG indes die Grenzen typisierender Regelungen des Art 3 Abs 1 GG. Dies hat der Senat bereits mehrfach entschieden und dabei anhand der Rechtsprechung des BVerfG die zumutbare Grenze bei einer Abweichung des zeitlichen Umfangs der in beiden Vergleichszeiträumen ausgeübten Erwerbstätigkeiten um weniger als 20 % gezogen (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5; BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R - und - B 10 EG 2/10 R - jeweils juris). Auch nach erneuter Überprüfung im vorliegenden Streitfall hält der Senat an dieser Rechtsprechung fest. Die Klägerin hat im Übrigen auch nur behauptet, dass sie als Selbstständige von § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG ungerechtfertigt benachteiligt werde. Mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat sie sich insoweit nicht auseinandergesetzt.

Bei der Bemessung des Elterngeldes der Klägerin für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes ist die Beklagte nicht von einem zu geringen Erwerbseinkommen im maßgebenden Jahr 2006 ausgegangen. Das Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit ist dem für den Veranlagungszeitraum (2006) ergangenen Steuerbescheid zu entnehmen. Da der diesbezügliche Steuerbescheid des Finanzamts B. vom 9.4.2008 bei Erlass des Bewilligungsbescheides der Beklagten vom 24.1.2008 und des Änderungsbescheides vom 4.4.2008 noch nicht vorlag, hätte die Beklagte das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG an sich nur vorläufig zahlen dürfen. Dieser formale Mangel beschwert indes die Klägerin nicht iS des § 54 Abs 2 SGG, denn das sich aus dem Steuerbescheid vom 9.4.2008 ergebende Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit im Jahre 2006 ist mit 4028 Euro - geringfügig - niedriger als das von der Beklagten mit 4043 Euro zugrunde gelegte Einkommen. Es würde mithin nicht zu einem höheren Anspruch der Klägerin auf Elterngeld führen.

Das Einkommen, das die Klägerin im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt hat, ist von der Beklagten zutreffend anhand der Kriterien des § 2 Abs 7 BEEG bestimmt worden(vgl § 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG). Gegen diese Berechnung hat die Klägerin keine Einwände vorgebracht. Fehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

Wie nach § 2 Abs 1 BEEG geboten, hat die Beklagte das auf diese Weise errechnete monatliche Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit (336,92 Euro) und nichtselbständiger Tätigkeit (1639,32 Euro) zusammengezählt (1976,24 Euro). 67 % dieser Summe sind dementsprechend für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes als monatliches Elterngeld bewilligt worden (Abhilfebescheid vom 4.4.2008).

Auch für den 8. bis 12. Lebensmonat des Kindes ist das Elterngeld der Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens vor (1976,24 Euro) und nach der Geburt (646,08 Euro) rechtsfehlerfrei bemessen worden. Einschlägig ist insoweit § 2 Abs 3 BEEG. Satz 1 dieser Bestimmung sieht vor: Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach § 2 Abs 1 oder 2 BEEG maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Entsprechend dieser Regelung hat die Beklagte den Unterschiedsbetrag zwischen dem Einkommen der Klägerin vor und nach der Geburt (1330,16 Euro) ermittelt und daraus den monatlichen Leistungssatz des Elterngeldes (67 % von 1330,16 Euro = 891,21 Euro) abgeleitet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.