Das Verfahren wird ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:

Ist § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5. Dezember 2006 (BGBl I 2748) in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I 1970) insoweit mit Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar, als danach Ausländer, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Aufenthaltsgesetz erteilt ist, keinen Anspruch auf Elterngeld haben?

I. Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter N.

Die 1988 geborene Klägerin ist - wie auch ihre Tochter - serbisch-montenegrinische Staatsangehörige. Sie reiste im Jahre 1992 als Minderjährige mit ihren Eltern nach Deutschland ein. Am 9.7.2008 wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) erteilt, die bis zum 31.12.2009 befristet war und die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Seit dem 1.1.2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG.

Den von der Klägerin im Dezember 2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld, weil sie (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG sei.

Klage und Berufung der Klägerin, mit denen sie verfassungsrechtliche Einwände gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erhob, sind ohne Erfolg geblieben(Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 26.3.2010; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2.12.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG nicht anspruchsberechtigt, weil sie nur im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG gewesen sei. Der Senat habe keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung des BEEG, die durch Art 6 Abs 8 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 eingeführt worden sei. § 104a AufenthG treffe eine gesetzliche Altfallregelung für dem Grunde nach ausreisepflichtige, aber langjährig geduldete Ausländer. Eine Aufenthaltsverfestigung sei im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden (vgl BT-Drucks 16/5065 S 202). Vor diesem Hintergrund verstoße § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Grundgesetz (GG). Eine andere Beurteilung lasse sich auch nicht aus dem Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - herleiten. Die Entscheidung des BSG betreffe die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG, wonach ein Anspruch auf Elterngeld für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer an einen eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug anknüpfe.

Mit der - vom LSG zugelassenen Revision - rügt die Klägerin eine Verletzung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG. Diese Norm sei verfassungswidrig. Langjährig in Deutschland lebende Ausländer, deren Aufenthaltstitel nicht verfestigt erschienen bzw bei denen diese Verfestigung aus gesetzlichen Gründen nicht eintreten solle, obwohl nach einer gewissen Dauer absehbar sei, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden könnten, dürften von staatlich gewährten Leistungen der Familienhilfe nicht ausgeschlossen werden. Hinzuweisen sei auch darauf, dass sie im Jahre 1992 mit ihren Eltern als minderjähriger Bürgerkriegsflüchtling aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sich seitdem hier aufgehalten habe und erst ab dem 9.7.2008 eine Aufenthaltserlaubnis erhalten habe, die unter dem 1.1.2010 als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG verlängert worden sei. Jedenfalls sei festzustellen, dass spätestens mit Einführung des AufenthG absehbar gewesen sei, dass sie nicht mehr habe verpflichtet werden können, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Sie sei praktisch "Inländerin nichtdeutscher Staatsangehörigkeit". Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf Art 8 Europäische Menschenrechtskonvention.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2010 und des Sozialgerichts Koblenz vom 26. März 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. März 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10. November 2008 geborenen Tochter zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und erklärt: Er habe gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Ausschluss von Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld sei unbedenklich. Zwar hätten diese Personen gegenüber lediglich geduldeten Personen einen "leicht verbesserten" Aufenthaltsstatus. Es handele sich jedoch um dem Grunde nach ausreisepflichtige, langjährig geduldete Ausländer. Eine Klarstellung dieser Rechtslage sei gerade durch die Einführung des Buchst d in Nr 2 des § 1 Abs 7 BEEG erfolgt.

Die Beteiligten haben vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG zweifelsfrei erfüllt.

II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen. Der Senat sieht sich an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG bestimmte Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer vom Anspruch auf Elterngeld mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist.

Durch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG werden Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG schlechter gestellt als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Innerhalb der Gruppe nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer lassen sich sachwidrige Gleichbehandlungen und Ungleichbehandlungen feststellen. Über die Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG zu entscheiden, ist gemäß Art 100 Abs 1 GG dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorbehalten.

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften.

Das BEEG hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die nahezu übereinstimmende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit(Bundeserziehungsgeldgesetz BGBl 2000 I 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, vgl BGBl 1994 I 180) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErzGG verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, S 6 ff, B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, S 6 ff, B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, S 5 ff).

1. Das Bundeserziehungsgeld (BErzg) wurde durch das BErzGG vom 6.12.1985 (BGBl I 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von Ausländern betrifft.

Das BErzg wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl BSG SozR 7833 § 1 Nr 1; BSG SozR 7833 § 1 Nr 4). Zuletzt stellte das BSG im Rahmen der sog Prognoserechtsprechung darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in Deutschland bleibe (BSGE 65, 261 = SozR 7833 § 1 Nr 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg rechnete das BSG, dass der Anspruchsteller in Deutschland arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 1).

Zur Begründung führte der Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 S 2): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des BErzg, die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 S 74): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in Deutschland bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf denjenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen Entsandte im Sozialsystem des Heimatlandes verankert bleiben, so wie Deutsche, die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf Erziehungsgeld behalten."

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das BVerfG mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen Ausländern BErzg zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Der generelle Ausschluss von Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland.

Der weitere Zweck des BErzg, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom BErzg auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das BVerfG ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in Kraft. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 S 12, 15). Im Übrigen blieben Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen weiterhin von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) wurde ein neues AufenthG geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des AuslG trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst(namentlich durch Art 10 Nr 4 Zuwanderungsgesetz; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber BErzg nur denjenigen Ausländern gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in Deutschland aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 S 122). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in Kraft.

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige BErzg durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit vom 5.12.2006 ; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19).

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 S 15, 16).

In der Begründung zu § 1 Abs 7 BEEG heißt es(BT-Drucks 16/1889 S 19): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des BVerfG folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …".

Durch Art 1 Nr 82 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) wurde mit Wirkung zum 28.8.2007 § 104a in das AufenthG eingefügt. Nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1.7.2007 seit mindestens acht Jahren oder … ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er über ausreichenden Wohnraum sowie hinreichende mündliche Deutschkenntnisse verfügt, die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt sowie nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen - näher beschriebenen - vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde. Nach § 104a Abs 1 Satz 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erteilt, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert. § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG bestimmt, dass die Aufenthaltserlaubnis - nach § 104a AufenthG - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Gemäß § 104a Abs 5 Satz 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt und soll nach Satz 2 unter bestimmten Voraussetzungen als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG verlängert werden. Schließlich kann nach Maßgabe des § 104a Abs 6 AufenthG bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen von Abs 5 abgewichen werden.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 104a AufenthG(BR-Drucks 224/07 S 366, 367 = BT-Drucks 16/5065 S 201, 202) heißt es: "Die Frage einer Altfall- oder Bleiberechtsregelung für ausreisepflichtige Ausländer, die seit Jahren im Bundesgebiet geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind" und deren "Abschiebung nach aller Voraussicht auch in nächster Zeit nicht möglich sein wird, stand seit längerer Zeit zur Diskussion. … Mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a wird dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung getragen. … Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a sind zum großen Teil eng an die des Bleiberechtsbeschlusses der Innenministerkonferenz vom 17.11.2006 angelehnt. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergeben sich aus Abs 1. Die Kriterien sollen diejenigen begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich ... integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben. Erteilt wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1, wenn die Betroffenen ihren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern. … Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a erfüllen, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe. … Eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden."

Durch Art 6 Abs 8 Nr 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union wurde ebenfalls mit Wirkung zum 28.8.2007 § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG Nr 2 um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder"). Dies wurde wie folgt begründet (BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234): "Die Änderung steht in Zusammenhang mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG. Die 'auf Probe' erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ist, wie die anderen in Absatz 7 Nr. 2 genannten Aufenthaltstitel, ein Aufenthaltstitel, der nicht zu einem Daueraufenthalt führt. Die Aufenthaltserlaubnis wird längstens bis zum 31.12.2009 erteilt. Eine Verlängerung dieses Aufenthaltstitels erfolgt nicht. Während des Besitzes dieses Aufenthaltstitels ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen".

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin unter Einhaltung von Formen und Fristen (§ 164 SGG) eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG. Obwohl die Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 29.12.2010) keinen gesondert formulierten Revisionsantrag enthält, ist durch die dortige Formulierung "das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland Pfalz wird hiermit durch Revision angefochten" hinreichend deutlich, dass das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird. Auch das Ziel der Revision wird hinreichend deutlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 164 RdNr 10 bis 10c mwN).

Die Berufung der Klägerin sowie die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, sodass insgesamt die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BSG vorliegen.

2. Auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wäre die Revision unbegründet.

Der Klägerin steht danach für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter, also für die Zeit vom 10.11.2008 bis 9.11.2009, kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des Gesetzes vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

Die Klägerin lebte im streitigen Zeitraum als ledige Alleinerziehende mit ihrer Tochter in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wie es § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 SGB I an(vgl Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 BEEG RdNr 21). Danach ist für den Geltungsbereich des SGB ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in Deutschland maßgeblich. § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 SGB I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 Nr 15a SGB I die Besonderheiten des BEEG zu berücksichtigen.

Wie der Senat bereits ausführlich in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (RdNr 50 ff), B 10 EG 6/08 R (RdNr 50 ff) und B 10 EG 7/08 R (RdNr 48 ff) - und vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - (RdNr 56 f) dargelegt hat, liegt bei Ausländern ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG sowie des § 1 Abs 1 BEEG bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem Senat abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit 1992 in Deutschland und lebte hier in dem hier maßgeblichen Zeitraum mit ihrem Kind. Sie hatte erkennbar ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 BEEG zu prüfen.

b) Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum (10.11.2008 bis 9.11.2009) nicht die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG. Zwar besaß sie eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte (§ 1 Abs 7 Nr 2 BEEG). Es handelte sich jedoch um eine Aufenthaltserlaubnis "nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes"(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG), die dem Erwerb eines Anspruchs auf Elterngeld ausdrücklich entgegensteht ("es sei denn …").

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG müsste der Senat anders entscheiden.

Das BVerfG hat klargestellt, dass es in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 GG verbürgten Grundrechte stützt, für die Entscheidungserheblichkeit ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offenhält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl BVerfG Beschluss vom 31.1.1996 - 2 BvL 39 und 40/93 - BVerfGE 93, 386, 395; vgl hierzu auch Dollinger in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 80 RdNr 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen (BVerfG Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - BVerfGE 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist (BVerfG Beschluss vom 18.7.1984 - 1 BvL 3/81 - BVerfGE 67, 239, 244 = SozR 2200 § 176c Nr 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 BEEG durch das BVerfG bewirken, dass eine Neuregelung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den Tatbestandsmerkmalen der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm und angesichts möglicherweise nur geringer Fallzahlen beschließen sollte, auf § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG ganz zu verzichten, käme für die Klägerin, die in Bezug auf den für die Leistungsgewährung relevanten Zeitraum die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt und ab 9.7.2008 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt hat, ein Anspruch auf Elterngeld in Betracht. Entsprechendes gilt, wenn der Gesetzgeber - als weitere Gestaltungsmöglichkeit - die Rückausnahmevorschrift des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG - unter Beachtung der möglicherweise aufgrund der Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 und 30.9.2010 erfolgenden Maßgaben des BVerfG - auf den Tatbestand nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG erstrecken würde.

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

Der vorlegende Senat hat in mehreren Beschlüssen nach Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG sowie deren weitgehend übereinstimmende Vorläufervorschrift in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung vorgelegt(zur letztgenannten Vorschrift: Beschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5 bis 7/08 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 2 bis 4/10; zur erstgenannten Vorschrift Beschluss vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 3/11). Im Rahmen dieser Vorlagebeschlüsse hat der Senat - auf der Grundlage der Entscheidungen des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 zum BErzg sowie - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 zum Kindergeld) - den vom Gesetzgeber des BErzGG und des BEEG verfolgten und verfassungsrechtlich unbedenklichen Grundsatz herausgestellt, dass BErzg und Elterngeld nur denjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern und Ausländerinnen zukommen sollen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen (s nur BSG Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 81, 84). § 1 Abs 7 BEEG verdeutlicht dieses gesetzgeberische Ziel in seiner Nr 1 und 2 dadurch, dass - jedenfalls grundsätzlich - nur diejenigen nicht freizügigkeitsberechtigten ausländischen Personen einen Anspruch auf Elterngeld haben sollen, die eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem AufenthG unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel, besitzen(vgl § 9 AufenthG) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Der Besitz bestimmter Arten von Aufenthaltserlaubnissen wurde allerdings von Anfang an mittels der Ausnahmeregelung im 2. Halbsatz ("es sei denn") des § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG als nicht ausreichend für den Anspruchserwerb bezeichnet. Dabei handelt es sich um Aufenthaltserlaubnisse nach §§ 16, 17 AufenthG zum Zweck eines Studiums oder zum Zweck betrieblicher Aus- und Weiterbildung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG) und solche nach § 18 Abs 2 AufenthG zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum befristeten Beschäftigung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst b BEEG). Für die weiteren von der Ausschlussregelung erfassten Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG) hat der Gesetzgeber im Wege einer Rückausnahmebestimmung in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a und b BEEG unter den dort genannten, für eine günstige Daueraufenthaltsprognose bedeutsamen Voraussetzungen eine Anspruchsberechtigung vorgesehen.

Während der erkennende Senat in den genannten Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG normierte Voraussetzung eines mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet als geeignetes Kriterium für die Beurteilung eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts in Deutschland angesehen hat(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 91), hat er die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG enthaltenen Voraussetzungen eines bei der Geburt des Kindes bestehenden Arbeitsmarktbezuges des Ausländers ("erwerbstätig ist", "laufende Geldleistungen … bezieht" oder "Elternzeit in Anspruch nimmt") als nicht geeignete Kriterien beurteilt, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 92 ff).

Anders als Personen mit einer der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgezählten Aufenthaltserlaubnisse hat der Gesetzgeber - zeitgleich mit der Schaffung des § 104a AufenthG - in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift sieht der Senat keine Möglichkeit, sie dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte. Vielmehr hält der Senat den Ausschluss der Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld für einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von Ausländern mit einer Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG im Erziehungsgeldrecht; ebenso BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 42 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf Deutsche (vgl BVerfG Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - BVerfGE 31, 58, 67; BVerfG Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - BVerfGE 62, 323, 329 = SozR 2200 § 1264 Nr 6 S 15). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46). Entsprechendes gilt bei einer sachwidrigen Gleichbehandlung. Derartige gewichtige Gründe sind für den ausnahmslosen Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld nicht ersichtlich.

Aus § 1 Abs 7 BEEG ist zwar durchaus das Bestreben des Gesetzgebers ablesbar, entsprechend den vom BVerfG vorgegebenen bzw als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichneten Grundsätzen ausländischen Staatsangehörigen nur dann Elterngeld zu gewähren, wenn sie sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG diese Kriterien von vornherein nicht erfüllten, ist jedoch schon angesichts der gesetzlichen Ausgestaltung der Voraussetzungen nach § 104a Abs 1 AufenthG nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Hinzu kommen die durch dessen Abs 4 verliehene Befugnis zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit sowie die nach dessen Abs 5 und 6 eröffnete Verlängerung als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG. Unter Berücksichtigung aller erkennbaren Gesichtspunkte hält es der Senat nicht für plausibel, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein keine dem Ausländer oder der Ausländerin günstige Bleibeprognose erlaube(dazu unter a). Jedenfalls ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass den Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG - anders als den Inhabern der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnisse - nicht zumindest im Wege einer Rückausnahme entsprechend dem § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG ein Anspruch auf Elterngeld ermöglicht worden ist(dazu unter b).

a) Indem die Klägerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Zugang zum Elterngeld ausgeschlossen ist, wird sie mit den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a und b BEEG genannten Personen gleich behandelt, die eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 16, 17 oder 18 Abs 2 AufenthG (zum Zwecke des Studiums, einer betrieblichen Aus- oder Weiterbildung oder zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum begrenzten Beschäftigung) besitzen. Gegenüber ausländischen Elternteilen, die eine andere zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis (zB nach § 22 AufenthG aus humanitären Gründen) erteilt bekommen haben und nach § 1 Abs 7 BEEG ohne Weiteres anspruchsberechtigt sind, wird die Klägerin ungleich behandelt. Für diese gesetzlichen Regelungen ist ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

Der Gesetzgeber darf zwar - wie das BVerfG bereits zum BErzg entschieden hat (Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/05 - BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) -die Gewährung von Elterngeld davon abhängig machen, dass der zur Betreuung eines Kindes bereite Elternteil an der Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht gehindert ist. Ebenso ist es als ein legitimes Ziel anzusehen, wenn der Gesetzgeber das Elterngeld nur denjenigen ausländischen Elternteilen zukommen lassen will, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (so auch das BVerfG zum BErzg, aaO, BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 29). Auch wenn der Gesetzgeber diese Ziele bei der Einfügung des Buchst d in § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG verfolgt haben mag, hat er damit kein geeignetes Differenzierungskriterium gewählt, indem er ausschließlich an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG angeknüpft hat (vgl dazu BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234 zu Art 6 Abs 8).

Die Absicht, solche ausländischen Elternteile vom Elterngeld auszuschließen, die in Deutschland keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, konnte durch das Abstellen auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein nicht verwirklicht werden, weil dieser Aufenthaltstitel bereits kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt(vgl § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG). Aber auch das Ziel, die Anspruchsberechtigung für Elterngeld auf Elternteile zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in Deutschland bleiben, lässt sich mit einer Bezugnahme auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG allein nicht erreichen.

Jede Aufenthaltserlaubnis ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. § 7 Abs 2 Satz 1 AufenthG schreibt hierzu besonders vor, dass die Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des beabsichtigten Aufenthaltszwecks(s § 7 Abs 1 Satz 2 AufenthG)"zu befristen ist". Während § 1 Abs 7 BEEG zB bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AufenthG, die im zweiten Halbsatz der Nr 2 (also nach dem "es sei denn") nicht aufgeführt ist, offenbar davon ausgeht, dass deren Inhaber sich trotz der Befristung dauerhaft in Deutschland aufhalten werden, soll nicht nur für Ausländer mit Aufenthaltserlaubnissen nach §§ 16, 17 und 18 Abs 2 AufenthG, sondern auch für Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG die gegenteilige Prognose gelten. Eine derartige Annahme, wie sie der Senat etwa bei einer bloßen aufenthaltsrechtlichen Duldung nachvollzogen hat (Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10), ist jedoch für Aufenthaltserlaubnisse nach § 104a AufenthG nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Denn nach ihrer rechtlichen Tragweite und ihrer Struktur ist diese Vorschrift so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt wird, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland eröffnet ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG bereits nicht zur Ausreise verpflichtet. Gemäß § 50 Abs 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen indes einen Aufenthaltstitel, denn eine Aufenthaltserlaubnis ist allgemein nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. Darüber hinaus bestimmt § 104a Abs 1 Satz 3 Halbs 2 AufenthG ausdrücklich, dass die Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 dieser Vorschrift als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG gilt.

Die Merkmale, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG erfüllt sein müssen, setzen bereits ein gewisses Maß an Integration voraus. So muss sich der bisher geduldete Ausländer am 1.7.2007 grundsätzlich seit mindestens acht Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufhalten. Er muss ferner über ausreichenden Wohnraum verfügen, hinreichende mündliche Deutschkenntnisse besitzen, darf die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich getäuscht haben, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen haben und muss sich im Wesentlichen straffrei geführt haben. Darüber hinaus ist die gemäß § 104a AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der Abs 5 und 6 durchaus einer Verlängerung über den 31.12.2009 hinaus zugänglich. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Härtefallregelungen in § 104a Abs 6 AufenthG von Bedeutung, die sich ua auf Alleinerziehende mit Kindern beziehen. Das zeigt gerade auch der Fall der Klägerin, die ab 1.1.2010 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erhalten hat. Angesichts dieser gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des § 104a AufenthG kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift die Innehabung eines hinreichend verfestigten Aufenthaltsstatus von vornherein ausschließt.

Soweit in den Materialien zur Einführung des § 104a AufenthG als sog Altfallregelung für langjährig geduldete Ausländer zum Ausdruck gebracht wurde, dass es sich um eine "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" handele und eine "Aufenthaltsverfestigung … ausgeschlossen" sei(BR-Drucks 224/07 S 367 = BT-Drucks 16/5065 S 202), rechtfertigt dies schon angesichts der geschilderten Struktur des § 104a AufenthG nicht die Beurteilung, dass die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift nur als "bessere" Duldung anzusehen und der Ausschluss vom Anspruch auf Elterngeld wie bei (nur) geduldeten Ausländern damit gerechtfertigt sei. Zudem sind die Gesetzesmaterialien insoweit in sich widersprüchlich, als darin auch ausgeführt ist, mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG werde dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und "hier integrierten" Ausländer nach einer "dauerhaften Perspektive" in Deutschland Rechnung getragen(BR-Drucks 224/07 S 366). Der Gesetzgeber selbst sieht danach Ausländer, die die Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 AufenthG erfüllen, als "integriert" und die Aufenthaltserlaubnis selbst als "dauerhafte Perspektive" an. Insgesamt lässt sich damit aus dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG nicht schließen, dass der betreffende ausländische Elternteil nicht auf Dauer in Deutschland bleiben wird. Eher das Gegenteil ist der Fall, insbesondere wenn die Voraussetzungen der Härtefallregelung vorliegen.

In dieser Einschätzung sieht sich der Senat durch die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4)bestätigt. Darin hat das BVerfG das im Rahmen des damaligen § 1 Abs 1a BErzGG 1993 gewählte Differenzierungskriterium der Anknüpfung an die Art des Aufenthaltstitels (wobei eine Aufenthaltsbefugnis nicht ausreichte) als nicht geeignet qualifiziert, um diejenigen ausländischen Personen adäquat zu erfassen, die voraussichtlich nicht auf Dauer in Deutschland bleiben. Maßgebend war der Umstand, dass Ausländer mit einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus anderen Rechtsgründen durchaus ein Bleiberecht in Deutschland haben konnten. Wenn allein dieser Gesichtspunkt ausgereicht hat, § 1 Abs 1a BErzGG 1993 als verfassungswidrig anzusehen, muss das Gleiche auch für § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG gelten. Denn ausländischen Elternteilen, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen, kann eine positive Aufenthaltsprognose in Deutschland nicht ohne Weiteres abgesprochen werden.

b) Auch gegenüber den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteilen wird die Klägerin nach Überzeugung des Senats sachwidrig benachteiligt. Dabei handelt es sich um ausländische Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland, nach §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist. Diese sind zwar grundsätzlich auch - wie die Klägerin - von der Anspruchsberechtigung für Elterngeld ausgeschlossen, ihnen kommt jedoch die Rückausnahme in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG zugute.

Es ist nicht erkennbar, dass die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 wegen eines Krieges im Heimatland und nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG eine gegenüber der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG deutlich günstigere Aufenthaltsprognose erlauben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG für die von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteile nur einen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Mindestaufenthalt von drei Jahren voraussetzt, während § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG einen solchen Mindestaufenthalt von grundsätzlich acht Jahren verlangt. Zudem verleihen die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1, § 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG der betroffenen Person nicht unmittelbar die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in abhängiger oder selbstständiger Form(s § 4 Abs 2 AufenthG; vgl HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 22). Über eine solche Berechtigung entscheidet die Ausländerbehörde zugleich mit der Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 20). Demgegenüber sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG schon kraft Gesetzes befugt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Vermerk über diese Berechtigung im Aufenthaltstitel selbst (s § 4 Abs 1 AufenthG) hat nur deklaratorische Bedeutung (HK-AuslR/Hoffmann, aaO, RdNr 22). § 104a Abs 2 Satz 2 AufenthG lässt die selbstständige und nicht selbstständige Tätigkeit uneingeschränkt und ohne Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit zu, und zwar unabhängig davon, ob die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 2 iVm § 23 Abs 1 Satz 1 oder nach § 104a Abs 1 Satz 3 AufenthG erteilt wurde(HK-AuslR/Fränkel, § 104a AufenthG RdNr 26).

Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a AufenthG um ein Merkmal handelt, das jedenfalls für sich allein keine ungünstige Daueraufenthaltsprognose zulässt. Es wäre deshalb sicher unbedenklich gewesen, wenn der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung für das Elterngeld insoweit an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft hätte, wie er sie für den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Personenkreis in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG vorgesehen hat. Dass die gegenwärtige Ausgestaltung des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG nach der Überzeugung des erkennenden Senats gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Wesentlich ist allein der Umstand, dass der Gesetzgeber Personen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG selbst diese Möglichkeit des Erwerbs eines Anspruchs auf Elterngeld verwehrt hat.

Das Unterlassen einer solchen Gleichbehandlung mit den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG betroffenen Personen ist umso unverständlicher, als Elternteile mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG im Kindergeldrecht sogar günstiger behandelt werden als Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG. Dort werden sie nämlich von vornherein nicht von der Anspruchsberechtigung ausgenommen (vgl § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz, § 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz). Auch Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG, die ihren Lebensunterhalt nicht selbst sichern können, steht damit ein Anspruch auf Kindergeld zu. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat insoweit bereits entschieden, dass die dortige Bevorzugung (Ungleichbehandlung) gegenüber Besitzern von Aufenthaltserlaubnissen nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in deren Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG) nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoße. Der Umstand, dass von Sozialleistungen lebende Ausländer, die von der Altfallregelung des § 104a AufenthG profitieren, kindergeldberechtigt seien, führe wegen der Anrechnung des Kindergeldes auf die Sozialleistungen nicht zu einer Benachteiligung von Ausländern mit einem Aufenthaltstitel, der keinen Anspruch auf Kindergeld begründe(BFH Urteil vom 17.6.2010 - III R 72/08 - BFH/NV 2010, 2242). Ob diese Begründung hinreichend trägt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl dazu auch die durch Art 14 Nr 4 Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 mit Wirkung zum 1.1.2011 erfolgte Anfügung des Abs 5 in § 10 BEEG, wonach der monatliche Grundbetrag des Elterngeldes von 300 Euro vollständig auf die Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII anzurechnen ist).

A.

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist die Frage, ob § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe d des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG), der Inhaber eines Aufenthaltstitels nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ausnahmslos von der Gewährung von Elterngeld ausschließt, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.

I.

1. Die vorgelegte Regelung und die dort in Bezug genommene Vorschrift des § 104a AufenthG wurden gleichzeitig als Art. 1 Nr. 82 und als Art. 6 Abs. 8 des Gesetzes vom 19. August 2007 zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (BGBl I S. 1970 <1990 f., 2008>) eingeführt.

Mit der Einführung von § 104a AufenthG reagierte der Gesetzgeber auf die sogenannten Kettenduldungen. Nach §§ 55 f. des früher geltenden Ausländergesetzes (Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet vom 9. Juli 1990, BGBl I S. 1354 <1356 ff.>) konnte die Abschiebung vollziehbar ausreisepflichtiger Personen - das heißt von Personen, die einen gültigen Aufenthaltstitel weder besaßen noch beantragt hatten (§ 42 AuslG) - zeitweise ausgesetzt werden, solange eine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich war oder Abschiebungshindernisse bestanden. Diese Duldung stellte keinen Aufenthaltstitel dar und beendete nicht die Ausreisepflicht. Trotzdem kam es oft zu jahrelang aufeinander folgenden Duldungen. Heute ist die Duldung in § 60a AufenthG geregelt.

Die mit § 104a AufenthG geschaffene sogenannte Altfallregelung sollte "dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung" tragen (vgl. BTDrucks 16/5065, S. 201). Die Vorschrift sah zwei verschiedene Aufenthaltserlaubnisse vor: Nach § 104a Abs. 1 Satz 2 AufenthG konnte eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erhalten, wer den Lebensunterhalt aufgrund eigener Erwerbstätigkeit zu sichern in der Lage war. Wer den eigenen Lebensunterhalt nur anderweitig oder gar nicht sichern konnte, konnte hingegen einen Titel eigener Art nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG erhalten. Die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG war bis zum 31. Dezember 2009 befristet und konnte als solche nicht verlängert werden. In den Gesetzgebungsmaterialien wurde sie als "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" bezeichnet (vgl. BTDrucks 16/5065, S. 202).

Gleichzeitig mit Einführung des § 104a AufenthG wurde § 1 Abs. 7 BEEG um die hier vorgelegte Vorschrift (Nr. 2 Buchstabe d) erweitert, die die Inhaber des neu geschaffenen Aufenthaltstitels von der Elterngeldberechtigung ausnimmt. Beim Bezug von Elterngeld wurden die Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG damit weiterhin wie Geduldete behandelt, die mangels Aufenthaltserlaubnis ebenfalls vom Elterngeld ausgeschlossen sind. Der Ausschluss der Inhaber eines Titels nach § 104a AufenthG von Elterngeldleistungen wurde damit begründet, dass diese Aufenthaltserlaubnis nicht zu einem Daueraufenthalt führe (vgl. BTDrucks 16/5065, S. 234).

2. § 1 Abs. 7 BEEG in der Fassung vom 19. August 2007 lautet:

Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1. eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

2. eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a) nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

b) nach § 18 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zu-stimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

c) nach § 23 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

d) nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder

3. eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und

a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geld-leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.

§ 104a AufenthG hat folgenden Wortlaut:

(1) Einem geduldeten Ausländer soll abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1. Juli 2007 seit mindestens acht Jahren oder, falls er zusammen mit einem oder mehreren minderjährigen ledigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebt, seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er

1. über ausreichenden Wohnraum verfügt,

2. über hinreichende mündliche Deutschkenntnisse im Sinne des Niveaus A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen verfügt,

3. bei Kindern im schulpflichtigen Alter den tatsächlichen Schulbesuch nachweist,

4. die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat,

5. keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt und

6. nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylverfahrensgesetz nur von Ausländern begangen werden können, grundsätzlich außer Betracht bleiben.

Wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert, wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 erteilt. Im Übrigen wird sie nach Satz 1 erteilt; sie gilt als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5; die §§ 9 und 26 Abs. 4 finden keine Anwendung. [...]

[...]

(4) [...] Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.

(5) Die Aufenthaltserlaubnis wird mit einer Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2009 erteilt. Sie soll um weitere zwei Jahre als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 verlängert werden, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers bis zum 31. Dezember 2009 überwiegend eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert war oder wenn der Ausländer mindestens seit dem 1. April 2009 seinen Lebensunterhalt nicht nur vorübergehend eigenständig sichert. Für die Zukunft müssen in beiden Fällen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Lebensunterhalt überwiegend gesichert sein wird. [...] § 81 Abs. 4 findet keine Anwendung.

(6) Bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis kann zur Vermeidung von Härtefällen von Absatz 5 abgewichen werden. Dies gilt bei

1. Auszubildenden in anerkannten Lehrberufen oder in staatlich geförderten Berufsvorbereitungsmaßnahmen,

2. Familien mit Kindern, die nur vorübergehend auf ergänzende Sozialleistungen angewiesen sind,

3. Alleinerziehenden mit Kindern, die vorübergehend auf Sozial-leistungen angewiesen sind, und denen eine Arbeitsaufnahme nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch nicht zumutbar ist,

4. erwerbsunfähigen Personen, deren Lebensunterhalt einschließ-lich einer erforderlichen Betreuung und Pflege in sonstiger Weise ohne Leistungen der öffentlichen Hand dauerhaft gesichert ist, es sei denn, die Leistungen beruhen auf Beitragszahlungen,

5. Personen, die am 31. Dezember 2009 das 65. Lebensjahr voll-endet haben, wenn sie in ihrem Herkunftsland keine Familie, dafür aber im Bundesgebiet Angehörige (Kinder oder Enkel) mit dauerhaftem Aufenthalt bzw. deutscher Staatsangehörigkeit haben und soweit sichergestellt ist, dass für diesen Personenkreis keine Sozialleistungen in Anspruch genommen werden.

3. Der Anwendungsbereich der vorgelegten Vorschrift ist zeitlich und personell beschränkt. Wegen der Befristung der Titel nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG beschränkte sich auch der Anwendungsbereich der vorgelegten Regelung des § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe d BEEG auf den Zeitraum von August 2007 bis Dezember 2009. Personell war der Anwendungsbereich auf Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG begrenzt. Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG waren hingegen zum Bezug von Elterngeld berechtigt, weil sie als Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG die Voraussetzungen des § 1 Abs. 7 Nr. 2 BEEG erfüllen und nicht von den Leistungsausschlüssen nach § 1 Abs. 7 Buchstabe c oder Buchstabe d BEEG erfasst sind.

II.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hatte erfolglos Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer Tochter beantragt.

Die Klägerin war 1992 im Alter von vier Jahren mit ihren Eltern aus Jugoslawien nach Deutschland eingereist und lebt seitdem ununterbrochen hier. Sie erhielt am 9. Juli 2008 erstmals eine Aufenthaltserlaubnis, die nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG erteilt wurde. Die Aufenthaltserlaubnis war bis zum 31. Dezember 2009 befristet (§ 104a Abs. 5 AufenthG) und berechtigte zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (§ 104a Abs. 4 Satz 2 AufenthG). Seit dem 1. Januar 2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG. Am 10. November 2008 brachte die ledige Klägerin ihre Tochter zur Welt, die sie allein erzieht.

Die zuständige Behörde wies den Elterngeldantrag ab, weil die Antragstellerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Elterngeldbezug ausgeschlossen sei. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen, da nach § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe d BEEG kein Anspruch darauf bestehe. Klage und Berufung blieben erfolglos. Das Berufungsgericht ließ jedoch die Revision zu.

Mit ihrer Revision machte die Klägerin geltend, es sei verfassungsrechtlich zweifelhaft, langjährig in Deutschland lebende ausländische Staatsangehörige, bei denen absehbar sei, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden könnten, von Leistungen der Familienhilfe auszuschließen. Spätestens mit Einführung des Aufenthaltsgesetzes sei, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, absehbar gewesen, dass sie nicht mehr verpflichtet werden könne, die Bundesrepublik zu verlassen.

III.

Mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 setzte das Bundessozialgericht das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe d BEEG zur Entscheidung vor. Das Gericht sei von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift, auf die es für die Entscheidung ankomme, überzeugt.

§ 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe d BEEG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vorschrift benachteilige die Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG, ohne dass dies durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sei.

Es sei zwar verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Gesetzgeber das Ziel verfolge, Elterngeld nur ausländischen Eltern zu gewähren, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Es bestehe aber kein plausibler Zusammenhang zwischen dem gesetzgeberischen Ziel, Erziehungsgeld nur Personen mit positiver Bleibeprognose zu gewähren, und dem ausnahmslosen Leistungsausschluss für Inhaber eines Titels nach § 104a AufenthG. Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG könne eine positive Bleibeprognose nicht generell abgesprochen werden. Nach seiner rechtlichen Tragweite und Struktur sei § 104a AufenthG so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt werde, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland eröffnet sei. Die gemäß § 104a AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis sei nach Maßgabe der Absätze 5 und 6 einer Verlängerung über den 31. Dezember 2009 hinaus zugänglich. Dabei seien im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Härtefallregelungen in § 104a Abs. 6 AufenthG von Bedeutung, die unter anderem Alleinerziehende mit Kindern betreffen. Angesichts dieser gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des § 104a AufenthG könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift einen hinreichend verfestigten Aufenthaltsstatus von vornherein ausschließe.

B.

Die Vorlage ist unzulässig. Sie entspricht nicht den Anforderungen an die Begründung einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG und § 80 Abs. 2 BVerfGG.

I.

Dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG genügt ein Vorlagebeschluss nur, wenn die Ausführungen des Gerichts erkennen lassen, dass es sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355 f.>; stRspr). Hierfür muss das vorlegende Gericht in nachvollziehbarer und für das Bundesverfassungsgericht nachprüfbarer Weise darlegen, dass es bei seiner anstehenden Entscheidung auf die Gültigkeit der Norm ankommt und aus welchen Gründen das vorlegende Gericht von der Unvereinbarkeit der Norm mit der Verfassung überzeugt ist (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>; stRspr).

Was die verfassungsrechtliche Beurteilung der zur Prüfung gestellten Norm angeht, muss das vorlegende Gericht von ihrer Verfassungswidrigkeit überzeugt sein und die für diese Überzeugung maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar und erschöpfend darlegen (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 4. Juni 2012 - 2 BvL 9/08 -, juris, Rn. 90; stRspr). Dies betrifft sowohl den Sachverhalt, soweit er für die rechtliche Beurteilung wesentlich ist, als auch die rechtlichen Erwägungen (vgl. BVerfGE 68, 311 <316>; stRspr). Das vorlegende Gericht muss sich insofern eingehend mit der fachrechtlichen Ausgangslage auseinandersetzen (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 4. Juni 2012 - 2 BvL 9/08 -, juris, Rn. 90; stRspr) und ausführlich darlegen, welche Erwägungen seine rechtliche Würdigung tragen; auf diese Weise wird eine funktionsgerechte Aufgabenteilung zwischen dem verfassungsgerichtlichen Verfahren einerseits und dem fachgerichtlichen Verfahren andererseits gewahrt.

II.

Der Vorlagebeschluss genügt den Anforderungen an die Darlegungen zur Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm nicht. Das Bundessozialgericht bejaht einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, ohne sich hinreichend mit der nach seinen eigenen Prämissen maßgeblichen fachrechtlichen Ausgangslage auseinanderzusetzen.

1. Das vorlegende Gericht sieht das mit der vorgelegten Regelung angestrebte Ziel, den Elterngeldanspruch auf Personen zu beschränken, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden, im Anschluss an Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 111, 160 ff.; 111, 176 ff.) als verfassungsrechtlich unbedenklichen Differenzierungsgrund an. Dies steht auch im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, NJW 2012, S. 1711 <1713>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10 u.a. -, juris, Rn. 42).

2. Das Bundessozialgericht hält die vorgelegte Regelung jedoch für verfassungswidrig, weil eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG keinen Rückschluss auf eine negative Bleibeprognose erlaube. Nach ihrer rechtlichen Tragweite und Struktur sei die Vorschrift des § 104a AufenthG vielmehr so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt werde, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland eröffnet sei.

Das Bundessozialgericht legt nicht hinreichend dar, woraus es diese Interpretation von § 104a AufenthG ableitet. Es legt auch nicht dar, dass die Betroffenen aus tatsächlichen Gründen voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleiben werden.

a) Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits früher im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Kindergeld, Erziehungsgeld und Elterngeld die Bleibeperspektiven ausländischer Staatsangehöriger mit befristeten Aufenthaltstiteln zu beurteilen. Dabei hat es zur Bewertung der Aussagekraft des jeweiligen Aufenthaltsstatus sowohl rechtliche als auch tatsächliche Erwägungen herangezogen.

So hat es festgestellt, die nach dem damals geltenden Ausländergesetz erteilte Aufenthaltsbefugnis allein eigne sich nicht als Grundlage einer negativen Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland und damit auch nicht als Abgrenzungskriterium bei der Gewährung von Kinder- und Erziehungsgeld, weil die für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels maßgeblichen Gründe nicht typischerweise von nur vorübergehender Natur seien. Der Wegfall und der Zeitpunkt des Wegfalls des Aufenthaltszwecks seien ungewiss. Diesem Umstand habe auch der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er die Möglichkeit eröffnet habe, die Aufenthaltsbefugnis zu einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis (§ 35 Abs. 1 Satz 1 AuslG) oder zu einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 AuslG) werden zu lassen. Insofern stelle die Aufenthaltsbefugnis eine mögliche Vorstufe zum Daueraufenthalt dar (vgl. BVerfGE 111, 160 <174 f.>; 111, 176 <185>). Auch ausländische Staatsangehörige, die über einen befristeten Aufenthaltstitel verfügen, können demnach im kinder-, erziehungs- und elterngeldrechtlichen Sinne einen verfestigten Aufenthaltsstatus innehaben (vgl. BVerfGE 111, 160 <174>; 111, 176 <185>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10 u.a. -, juris, Rn. 45).

Dabei kann sich eine positive Aufenthaltsprognose auch aus den tatsächlichen Umständen des Aufenthalts ergeben. Das Bundesverfassungsgericht hat zwischenzeitlich ausdrücklich klargestellt, dass bei der Prognose der Aufenthaltsdauer neben der Ausgestaltung des jeweiligen Aufenthaltsstatus auch dessen Einbindung in die tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 10/10 u.a. -, juris, Rn. 101). Eine positive Bleibeprognose ist daher durch einen vorübergehenden Aufenthaltsstatus nicht ausgeschlossen, sofern die tatsächlichen Umstände typischerweise gleichwohl einen Daueraufenthalt erwarten lassen.

b) Zur tatsächlichen Aufenthaltsperspektive der von der vorgelegten Norm Betroffenen hat sich das Bundessozialgericht nicht geäußert. Zwar hat es ohne nähere Erläuterung die "praktische Handhabung" des § 104a AufenthG angesprochen, hat jedoch im Dunkeln gelassen, was es damit meint und welche Schlüsse sich daraus seiner Ansicht nach für die Aufenthaltsperspektive der Betroffenen ziehen lassen. Es hat auch nicht ausgeführt, dass den Betreffenden in tatsächlicher Hinsicht eine aus anderen Gründen dauerhafte Bleibeperspektive erwächst. Vielmehr hat es die Annahme einer dauerhaften Bleibeperspektive allein mit der rechtlichen Ausgestaltung des Aufenthaltsstatus begründet. Daran ist die Vorlage zu messen.

c) Dass die Betroffenen mit der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG einen im elterngeldrechtlichen Sinne verfestigten Aufenthaltsstatus innehaben, hat das Bundessozialgericht nicht näher dargelegt.

aa) Ob die Einschätzung des Bundessozialgerichts zutrifft, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG sei nach rechtlicher Tragweite und Struktur der Norm darauf angelegt, Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift erteilt wird, die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland zu eröffnen, lässt sich anhand der insoweit sehr knapp gehaltenen Ausführungen im Vorlagebeschluss nicht beurteilen. Angesichts seiner allein am rechtlichen Status ansetzenden Beurteilung hätte sich das vorlegende Gericht genauer mit der einfachrechtlichen Ausgestaltung des durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG begründeten Aufenthaltsstatus befassen müssen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die fachrechtlichen Prämissen der verfassungsrechtlichen Beurteilung einer vorgelegten Norm aufzuklären. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die einfachgesetzliche Rechtslage nicht mit einem Blick erfassen lässt, sondern - wie hier - von einem komplexen Ineinandergreifen verschiedener Vorschriften des Fachrechts geprägt ist.

bb) Insbesondere hätte sich das vorlegende Gericht damit befassen müssen, ob es die für den Elterngeldbezug relevante Bleibeprognose beeinflusst, dass § 104a Abs. 1 Satz 3 3. Halbsatz AufenthG die Erteilung der unbefristeten Niederlassungserlaubnis (§ 26 Abs. 4 AufenthG) an Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ausdrücklich ausschließt. Dies unterscheidet die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG von den in § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG genannten - elterngeldrechtlich vorteilhaften - Aufenthaltstiteln, auf deren Grundlage nach § 9 und § 26 Abs. 4 AufenthG eine unbefristete Niederlassungserlaubnis erteilt werden kann. § 104a Abs. 1 Satz 3 3. Halbsatz AufenthG findet in der Vorlage weder ausdrücklich noch sinngemäß Berücksichtigung.

cc) Es fehlt auch an genaueren Darlegungen zur Möglichkeit der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Gerade, weil § 104a Abs. 1 Satz 3 3. Halbsatz AufenthG einen direkten Übergang in eine unbefristete Niederlassungserlaubnis ausschließt, hätte die Regelung der Verlängerungsmöglichkeiten über die mit der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG verbundene rechtliche Aufenthaltsperspektive Aufschluss geben können.

Die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG war bis zum 31. Dezember 2009 befristet und konnte als solche nicht verlängert werden. Auch dies unterscheidet sie von den in § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG genannten Aufenthaltstiteln, die nach § 26 Abs. 1 und 2 AufenthG verlängert werden können. Zwar erwähnt der Vorlagebeschluss § 104a Abs. 5 und 6 AufenthG, wonach eine Verlängerung als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG um zwei Jahre möglich war. Es finden sich jedoch keine näheren Ausführungen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 5 und 6 AufenthG erteilt werden konnte. Auch der für die Dauerperspektive relevanten Frage nach weiteren Verlängerungsmöglichkeiten ist das Bundessozialgericht nicht nachgegangen. Ferner fehlt es an einer Erläuterung der Möglichkeiten, aufgrund der nach § 104a Abs. 5 und 6 AufenthG erteilten Aufenthaltsbefugnis eine unbefristete Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG zu erhalten. Schließlich bleibt unaufgeklärt, welche rechtliche oder tatsächliche Bleibeperspektive Personen haben, die die Voraussetzungen des § 104a Abs. 5 und 6 AufenthG nicht erfüllten und darum nach dem 31. Dezember 2009 möglicherweise wieder in den Status der Duldung (§ 60a AufenthG) zurückgefallen sind.

Das Verfahren wird ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:

Ist § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5. Dezember 2006 (BGBl I 2748) in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I 1970) insoweit mit Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar, als danach Ausländer, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Aufenthaltsgesetz erteilt ist, keinen Anspruch auf Elterngeld haben?

I. Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter N.

Die 1988 geborene Klägerin ist - wie auch ihre Tochter - serbisch-montenegrinische Staatsangehörige. Sie reiste im Jahre 1992 als Minderjährige mit ihren Eltern nach Deutschland ein. Am 9.7.2008 wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) erteilt, die bis zum 31.12.2009 befristet war und die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Seit dem 1.1.2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG.

Den von der Klägerin im Dezember 2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld, weil sie (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG sei.

Klage und Berufung der Klägerin, mit denen sie verfassungsrechtliche Einwände gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erhob, sind ohne Erfolg geblieben(Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 26.3.2010; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2.12.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG nicht anspruchsberechtigt, weil sie nur im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG gewesen sei. Der Senat habe keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung des BEEG, die durch Art 6 Abs 8 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 eingeführt worden sei. § 104a AufenthG treffe eine gesetzliche Altfallregelung für dem Grunde nach ausreisepflichtige, aber langjährig geduldete Ausländer. Eine Aufenthaltsverfestigung sei im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden (vgl BT-Drucks 16/5065 S 202). Vor diesem Hintergrund verstoße § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Grundgesetz (GG). Eine andere Beurteilung lasse sich auch nicht aus dem Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - herleiten. Die Entscheidung des BSG betreffe die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG, wonach ein Anspruch auf Elterngeld für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer an einen eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug anknüpfe.

Mit der - vom LSG zugelassenen Revision - rügt die Klägerin eine Verletzung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG. Diese Norm sei verfassungswidrig. Langjährig in Deutschland lebende Ausländer, deren Aufenthaltstitel nicht verfestigt erschienen bzw bei denen diese Verfestigung aus gesetzlichen Gründen nicht eintreten solle, obwohl nach einer gewissen Dauer absehbar sei, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden könnten, dürften von staatlich gewährten Leistungen der Familienhilfe nicht ausgeschlossen werden. Hinzuweisen sei auch darauf, dass sie im Jahre 1992 mit ihren Eltern als minderjähriger Bürgerkriegsflüchtling aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sich seitdem hier aufgehalten habe und erst ab dem 9.7.2008 eine Aufenthaltserlaubnis erhalten habe, die unter dem 1.1.2010 als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG verlängert worden sei. Jedenfalls sei festzustellen, dass spätestens mit Einführung des AufenthG absehbar gewesen sei, dass sie nicht mehr habe verpflichtet werden können, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Sie sei praktisch "Inländerin nichtdeutscher Staatsangehörigkeit". Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf Art 8 Europäische Menschenrechtskonvention.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2010 und des Sozialgerichts Koblenz vom 26. März 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. März 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10. November 2008 geborenen Tochter zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und erklärt: Er habe gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Ausschluss von Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld sei unbedenklich. Zwar hätten diese Personen gegenüber lediglich geduldeten Personen einen "leicht verbesserten" Aufenthaltsstatus. Es handele sich jedoch um dem Grunde nach ausreisepflichtige, langjährig geduldete Ausländer. Eine Klarstellung dieser Rechtslage sei gerade durch die Einführung des Buchst d in Nr 2 des § 1 Abs 7 BEEG erfolgt.

Die Beteiligten haben vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG zweifelsfrei erfüllt.

II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen. Der Senat sieht sich an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG bestimmte Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer vom Anspruch auf Elterngeld mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist.

Durch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG werden Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG schlechter gestellt als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Innerhalb der Gruppe nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer lassen sich sachwidrige Gleichbehandlungen und Ungleichbehandlungen feststellen. Über die Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG zu entscheiden, ist gemäß Art 100 Abs 1 GG dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorbehalten.

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften.

Das BEEG hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die nahezu übereinstimmende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit(Bundeserziehungsgeldgesetz BGBl 2000 I 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, vgl BGBl 1994 I 180) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErzGG verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, S 6 ff, B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, S 6 ff, B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, S 5 ff).

1. Das Bundeserziehungsgeld (BErzg) wurde durch das BErzGG vom 6.12.1985 (BGBl I 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von Ausländern betrifft.

Das BErzg wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl BSG SozR 7833 § 1 Nr 1; BSG SozR 7833 § 1 Nr 4). Zuletzt stellte das BSG im Rahmen der sog Prognoserechtsprechung darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in Deutschland bleibe (BSGE 65, 261 = SozR 7833 § 1 Nr 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg rechnete das BSG, dass der Anspruchsteller in Deutschland arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 1).

Zur Begründung führte der Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 S 2): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des BErzg, die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 S 74): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in Deutschland bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf denjenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen Entsandte im Sozialsystem des Heimatlandes verankert bleiben, so wie Deutsche, die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf Erziehungsgeld behalten."

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das BVerfG mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen Ausländern BErzg zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Der generelle Ausschluss von Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland.

Der weitere Zweck des BErzg, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom BErzg auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das BVerfG ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in Kraft. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 S 12, 15). Im Übrigen blieben Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen weiterhin von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) wurde ein neues AufenthG geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des AuslG trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst(namentlich durch Art 10 Nr 4 Zuwanderungsgesetz; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber BErzg nur denjenigen Ausländern gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in Deutschland aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 S 122). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in Kraft.

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige BErzg durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit vom 5.12.2006 ; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19).

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 S 15, 16).

In der Begründung zu § 1 Abs 7 BEEG heißt es(BT-Drucks 16/1889 S 19): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des BVerfG folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …".

Durch Art 1 Nr 82 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) wurde mit Wirkung zum 28.8.2007 § 104a in das AufenthG eingefügt. Nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1.7.2007 seit mindestens acht Jahren oder … ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er über ausreichenden Wohnraum sowie hinreichende mündliche Deutschkenntnisse verfügt, die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt sowie nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen - näher beschriebenen - vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde. Nach § 104a Abs 1 Satz 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erteilt, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert. § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG bestimmt, dass die Aufenthaltserlaubnis - nach § 104a AufenthG - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Gemäß § 104a Abs 5 Satz 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt und soll nach Satz 2 unter bestimmten Voraussetzungen als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG verlängert werden. Schließlich kann nach Maßgabe des § 104a Abs 6 AufenthG bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen von Abs 5 abgewichen werden.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 104a AufenthG(BR-Drucks 224/07 S 366, 367 = BT-Drucks 16/5065 S 201, 202) heißt es: "Die Frage einer Altfall- oder Bleiberechtsregelung für ausreisepflichtige Ausländer, die seit Jahren im Bundesgebiet geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind" und deren "Abschiebung nach aller Voraussicht auch in nächster Zeit nicht möglich sein wird, stand seit längerer Zeit zur Diskussion. … Mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a wird dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung getragen. … Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a sind zum großen Teil eng an die des Bleiberechtsbeschlusses der Innenministerkonferenz vom 17.11.2006 angelehnt. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergeben sich aus Abs 1. Die Kriterien sollen diejenigen begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich ... integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben. Erteilt wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1, wenn die Betroffenen ihren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern. … Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a erfüllen, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe. … Eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden."

Durch Art 6 Abs 8 Nr 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union wurde ebenfalls mit Wirkung zum 28.8.2007 § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG Nr 2 um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder"). Dies wurde wie folgt begründet (BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234): "Die Änderung steht in Zusammenhang mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG. Die 'auf Probe' erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ist, wie die anderen in Absatz 7 Nr. 2 genannten Aufenthaltstitel, ein Aufenthaltstitel, der nicht zu einem Daueraufenthalt führt. Die Aufenthaltserlaubnis wird längstens bis zum 31.12.2009 erteilt. Eine Verlängerung dieses Aufenthaltstitels erfolgt nicht. Während des Besitzes dieses Aufenthaltstitels ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen".

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin unter Einhaltung von Formen und Fristen (§ 164 SGG) eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG. Obwohl die Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 29.12.2010) keinen gesondert formulierten Revisionsantrag enthält, ist durch die dortige Formulierung "das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland Pfalz wird hiermit durch Revision angefochten" hinreichend deutlich, dass das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird. Auch das Ziel der Revision wird hinreichend deutlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 164 RdNr 10 bis 10c mwN).

Die Berufung der Klägerin sowie die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, sodass insgesamt die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BSG vorliegen.

2. Auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wäre die Revision unbegründet.

Der Klägerin steht danach für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter, also für die Zeit vom 10.11.2008 bis 9.11.2009, kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des Gesetzes vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

Die Klägerin lebte im streitigen Zeitraum als ledige Alleinerziehende mit ihrer Tochter in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wie es § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 SGB I an(vgl Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 BEEG RdNr 21). Danach ist für den Geltungsbereich des SGB ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in Deutschland maßgeblich. § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 SGB I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 Nr 15a SGB I die Besonderheiten des BEEG zu berücksichtigen.

Wie der Senat bereits ausführlich in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (RdNr 50 ff), B 10 EG 6/08 R (RdNr 50 ff) und B 10 EG 7/08 R (RdNr 48 ff) - und vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - (RdNr 56 f) dargelegt hat, liegt bei Ausländern ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG sowie des § 1 Abs 1 BEEG bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem Senat abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit 1992 in Deutschland und lebte hier in dem hier maßgeblichen Zeitraum mit ihrem Kind. Sie hatte erkennbar ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 BEEG zu prüfen.

b) Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum (10.11.2008 bis 9.11.2009) nicht die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG. Zwar besaß sie eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte (§ 1 Abs 7 Nr 2 BEEG). Es handelte sich jedoch um eine Aufenthaltserlaubnis "nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes"(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG), die dem Erwerb eines Anspruchs auf Elterngeld ausdrücklich entgegensteht ("es sei denn …").

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG müsste der Senat anders entscheiden.

Das BVerfG hat klargestellt, dass es in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 GG verbürgten Grundrechte stützt, für die Entscheidungserheblichkeit ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offenhält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl BVerfG Beschluss vom 31.1.1996 - 2 BvL 39 und 40/93 - BVerfGE 93, 386, 395; vgl hierzu auch Dollinger in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 80 RdNr 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen (BVerfG Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - BVerfGE 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist (BVerfG Beschluss vom 18.7.1984 - 1 BvL 3/81 - BVerfGE 67, 239, 244 = SozR 2200 § 176c Nr 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 BEEG durch das BVerfG bewirken, dass eine Neuregelung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den Tatbestandsmerkmalen der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm und angesichts möglicherweise nur geringer Fallzahlen beschließen sollte, auf § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG ganz zu verzichten, käme für die Klägerin, die in Bezug auf den für die Leistungsgewährung relevanten Zeitraum die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt und ab 9.7.2008 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt hat, ein Anspruch auf Elterngeld in Betracht. Entsprechendes gilt, wenn der Gesetzgeber - als weitere Gestaltungsmöglichkeit - die Rückausnahmevorschrift des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG - unter Beachtung der möglicherweise aufgrund der Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 und 30.9.2010 erfolgenden Maßgaben des BVerfG - auf den Tatbestand nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG erstrecken würde.

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

Der vorlegende Senat hat in mehreren Beschlüssen nach Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG sowie deren weitgehend übereinstimmende Vorläufervorschrift in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung vorgelegt(zur letztgenannten Vorschrift: Beschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5 bis 7/08 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 2 bis 4/10; zur erstgenannten Vorschrift Beschluss vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 3/11). Im Rahmen dieser Vorlagebeschlüsse hat der Senat - auf der Grundlage der Entscheidungen des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 zum BErzg sowie - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 zum Kindergeld) - den vom Gesetzgeber des BErzGG und des BEEG verfolgten und verfassungsrechtlich unbedenklichen Grundsatz herausgestellt, dass BErzg und Elterngeld nur denjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern und Ausländerinnen zukommen sollen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen (s nur BSG Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 81, 84). § 1 Abs 7 BEEG verdeutlicht dieses gesetzgeberische Ziel in seiner Nr 1 und 2 dadurch, dass - jedenfalls grundsätzlich - nur diejenigen nicht freizügigkeitsberechtigten ausländischen Personen einen Anspruch auf Elterngeld haben sollen, die eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem AufenthG unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel, besitzen(vgl § 9 AufenthG) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Der Besitz bestimmter Arten von Aufenthaltserlaubnissen wurde allerdings von Anfang an mittels der Ausnahmeregelung im 2. Halbsatz ("es sei denn") des § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG als nicht ausreichend für den Anspruchserwerb bezeichnet. Dabei handelt es sich um Aufenthaltserlaubnisse nach §§ 16, 17 AufenthG zum Zweck eines Studiums oder zum Zweck betrieblicher Aus- und Weiterbildung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG) und solche nach § 18 Abs 2 AufenthG zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum befristeten Beschäftigung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst b BEEG). Für die weiteren von der Ausschlussregelung erfassten Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG) hat der Gesetzgeber im Wege einer Rückausnahmebestimmung in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a und b BEEG unter den dort genannten, für eine günstige Daueraufenthaltsprognose bedeutsamen Voraussetzungen eine Anspruchsberechtigung vorgesehen.

Während der erkennende Senat in den genannten Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG normierte Voraussetzung eines mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet als geeignetes Kriterium für die Beurteilung eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts in Deutschland angesehen hat(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 91), hat er die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG enthaltenen Voraussetzungen eines bei der Geburt des Kindes bestehenden Arbeitsmarktbezuges des Ausländers ("erwerbstätig ist", "laufende Geldleistungen … bezieht" oder "Elternzeit in Anspruch nimmt") als nicht geeignete Kriterien beurteilt, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 92 ff).

Anders als Personen mit einer der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgezählten Aufenthaltserlaubnisse hat der Gesetzgeber - zeitgleich mit der Schaffung des § 104a AufenthG - in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift sieht der Senat keine Möglichkeit, sie dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte. Vielmehr hält der Senat den Ausschluss der Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld für einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von Ausländern mit einer Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG im Erziehungsgeldrecht; ebenso BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 42 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf Deutsche (vgl BVerfG Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - BVerfGE 31, 58, 67; BVerfG Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - BVerfGE 62, 323, 329 = SozR 2200 § 1264 Nr 6 S 15). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46). Entsprechendes gilt bei einer sachwidrigen Gleichbehandlung. Derartige gewichtige Gründe sind für den ausnahmslosen Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld nicht ersichtlich.

Aus § 1 Abs 7 BEEG ist zwar durchaus das Bestreben des Gesetzgebers ablesbar, entsprechend den vom BVerfG vorgegebenen bzw als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichneten Grundsätzen ausländischen Staatsangehörigen nur dann Elterngeld zu gewähren, wenn sie sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG diese Kriterien von vornherein nicht erfüllten, ist jedoch schon angesichts der gesetzlichen Ausgestaltung der Voraussetzungen nach § 104a Abs 1 AufenthG nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Hinzu kommen die durch dessen Abs 4 verliehene Befugnis zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit sowie die nach dessen Abs 5 und 6 eröffnete Verlängerung als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG. Unter Berücksichtigung aller erkennbaren Gesichtspunkte hält es der Senat nicht für plausibel, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein keine dem Ausländer oder der Ausländerin günstige Bleibeprognose erlaube(dazu unter a). Jedenfalls ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass den Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG - anders als den Inhabern der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnisse - nicht zumindest im Wege einer Rückausnahme entsprechend dem § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG ein Anspruch auf Elterngeld ermöglicht worden ist(dazu unter b).

a) Indem die Klägerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Zugang zum Elterngeld ausgeschlossen ist, wird sie mit den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a und b BEEG genannten Personen gleich behandelt, die eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 16, 17 oder 18 Abs 2 AufenthG (zum Zwecke des Studiums, einer betrieblichen Aus- oder Weiterbildung oder zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum begrenzten Beschäftigung) besitzen. Gegenüber ausländischen Elternteilen, die eine andere zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis (zB nach § 22 AufenthG aus humanitären Gründen) erteilt bekommen haben und nach § 1 Abs 7 BEEG ohne Weiteres anspruchsberechtigt sind, wird die Klägerin ungleich behandelt. Für diese gesetzlichen Regelungen ist ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

Der Gesetzgeber darf zwar - wie das BVerfG bereits zum BErzg entschieden hat (Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/05 - BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) -die Gewährung von Elterngeld davon abhängig machen, dass der zur Betreuung eines Kindes bereite Elternteil an der Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht gehindert ist. Ebenso ist es als ein legitimes Ziel anzusehen, wenn der Gesetzgeber das Elterngeld nur denjenigen ausländischen Elternteilen zukommen lassen will, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (so auch das BVerfG zum BErzg, aaO, BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 29). Auch wenn der Gesetzgeber diese Ziele bei der Einfügung des Buchst d in § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG verfolgt haben mag, hat er damit kein geeignetes Differenzierungskriterium gewählt, indem er ausschließlich an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG angeknüpft hat (vgl dazu BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234 zu Art 6 Abs 8).

Die Absicht, solche ausländischen Elternteile vom Elterngeld auszuschließen, die in Deutschland keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, konnte durch das Abstellen auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein nicht verwirklicht werden, weil dieser Aufenthaltstitel bereits kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt(vgl § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG). Aber auch das Ziel, die Anspruchsberechtigung für Elterngeld auf Elternteile zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in Deutschland bleiben, lässt sich mit einer Bezugnahme auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG allein nicht erreichen.

Jede Aufenthaltserlaubnis ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. § 7 Abs 2 Satz 1 AufenthG schreibt hierzu besonders vor, dass die Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des beabsichtigten Aufenthaltszwecks(s § 7 Abs 1 Satz 2 AufenthG)"zu befristen ist". Während § 1 Abs 7 BEEG zB bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AufenthG, die im zweiten Halbsatz der Nr 2 (also nach dem "es sei denn") nicht aufgeführt ist, offenbar davon ausgeht, dass deren Inhaber sich trotz der Befristung dauerhaft in Deutschland aufhalten werden, soll nicht nur für Ausländer mit Aufenthaltserlaubnissen nach §§ 16, 17 und 18 Abs 2 AufenthG, sondern auch für Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG die gegenteilige Prognose gelten. Eine derartige Annahme, wie sie der Senat etwa bei einer bloßen aufenthaltsrechtlichen Duldung nachvollzogen hat (Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10), ist jedoch für Aufenthaltserlaubnisse nach § 104a AufenthG nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Denn nach ihrer rechtlichen Tragweite und ihrer Struktur ist diese Vorschrift so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt wird, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland eröffnet ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG bereits nicht zur Ausreise verpflichtet. Gemäß § 50 Abs 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen indes einen Aufenthaltstitel, denn eine Aufenthaltserlaubnis ist allgemein nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. Darüber hinaus bestimmt § 104a Abs 1 Satz 3 Halbs 2 AufenthG ausdrücklich, dass die Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 dieser Vorschrift als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG gilt.

Die Merkmale, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG erfüllt sein müssen, setzen bereits ein gewisses Maß an Integration voraus. So muss sich der bisher geduldete Ausländer am 1.7.2007 grundsätzlich seit mindestens acht Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufhalten. Er muss ferner über ausreichenden Wohnraum verfügen, hinreichende mündliche Deutschkenntnisse besitzen, darf die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich getäuscht haben, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen haben und muss sich im Wesentlichen straffrei geführt haben. Darüber hinaus ist die gemäß § 104a AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der Abs 5 und 6 durchaus einer Verlängerung über den 31.12.2009 hinaus zugänglich. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Härtefallregelungen in § 104a Abs 6 AufenthG von Bedeutung, die sich ua auf Alleinerziehende mit Kindern beziehen. Das zeigt gerade auch der Fall der Klägerin, die ab 1.1.2010 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erhalten hat. Angesichts dieser gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des § 104a AufenthG kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift die Innehabung eines hinreichend verfestigten Aufenthaltsstatus von vornherein ausschließt.

Soweit in den Materialien zur Einführung des § 104a AufenthG als sog Altfallregelung für langjährig geduldete Ausländer zum Ausdruck gebracht wurde, dass es sich um eine "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" handele und eine "Aufenthaltsverfestigung … ausgeschlossen" sei(BR-Drucks 224/07 S 367 = BT-Drucks 16/5065 S 202), rechtfertigt dies schon angesichts der geschilderten Struktur des § 104a AufenthG nicht die Beurteilung, dass die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift nur als "bessere" Duldung anzusehen und der Ausschluss vom Anspruch auf Elterngeld wie bei (nur) geduldeten Ausländern damit gerechtfertigt sei. Zudem sind die Gesetzesmaterialien insoweit in sich widersprüchlich, als darin auch ausgeführt ist, mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG werde dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und "hier integrierten" Ausländer nach einer "dauerhaften Perspektive" in Deutschland Rechnung getragen(BR-Drucks 224/07 S 366). Der Gesetzgeber selbst sieht danach Ausländer, die die Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 AufenthG erfüllen, als "integriert" und die Aufenthaltserlaubnis selbst als "dauerhafte Perspektive" an. Insgesamt lässt sich damit aus dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG nicht schließen, dass der betreffende ausländische Elternteil nicht auf Dauer in Deutschland bleiben wird. Eher das Gegenteil ist der Fall, insbesondere wenn die Voraussetzungen der Härtefallregelung vorliegen.

In dieser Einschätzung sieht sich der Senat durch die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4)bestätigt. Darin hat das BVerfG das im Rahmen des damaligen § 1 Abs 1a BErzGG 1993 gewählte Differenzierungskriterium der Anknüpfung an die Art des Aufenthaltstitels (wobei eine Aufenthaltsbefugnis nicht ausreichte) als nicht geeignet qualifiziert, um diejenigen ausländischen Personen adäquat zu erfassen, die voraussichtlich nicht auf Dauer in Deutschland bleiben. Maßgebend war der Umstand, dass Ausländer mit einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus anderen Rechtsgründen durchaus ein Bleiberecht in Deutschland haben konnten. Wenn allein dieser Gesichtspunkt ausgereicht hat, § 1 Abs 1a BErzGG 1993 als verfassungswidrig anzusehen, muss das Gleiche auch für § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG gelten. Denn ausländischen Elternteilen, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen, kann eine positive Aufenthaltsprognose in Deutschland nicht ohne Weiteres abgesprochen werden.

b) Auch gegenüber den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteilen wird die Klägerin nach Überzeugung des Senats sachwidrig benachteiligt. Dabei handelt es sich um ausländische Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland, nach §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist. Diese sind zwar grundsätzlich auch - wie die Klägerin - von der Anspruchsberechtigung für Elterngeld ausgeschlossen, ihnen kommt jedoch die Rückausnahme in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG zugute.

Es ist nicht erkennbar, dass die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 wegen eines Krieges im Heimatland und nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG eine gegenüber der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG deutlich günstigere Aufenthaltsprognose erlauben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG für die von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteile nur einen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Mindestaufenthalt von drei Jahren voraussetzt, während § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG einen solchen Mindestaufenthalt von grundsätzlich acht Jahren verlangt. Zudem verleihen die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1, § 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG der betroffenen Person nicht unmittelbar die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in abhängiger oder selbstständiger Form(s § 4 Abs 2 AufenthG; vgl HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 22). Über eine solche Berechtigung entscheidet die Ausländerbehörde zugleich mit der Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 20). Demgegenüber sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG schon kraft Gesetzes befugt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Vermerk über diese Berechtigung im Aufenthaltstitel selbst (s § 4 Abs 1 AufenthG) hat nur deklaratorische Bedeutung (HK-AuslR/Hoffmann, aaO, RdNr 22). § 104a Abs 2 Satz 2 AufenthG lässt die selbstständige und nicht selbstständige Tätigkeit uneingeschränkt und ohne Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit zu, und zwar unabhängig davon, ob die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 2 iVm § 23 Abs 1 Satz 1 oder nach § 104a Abs 1 Satz 3 AufenthG erteilt wurde(HK-AuslR/Fränkel, § 104a AufenthG RdNr 26).

Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a AufenthG um ein Merkmal handelt, das jedenfalls für sich allein keine ungünstige Daueraufenthaltsprognose zulässt. Es wäre deshalb sicher unbedenklich gewesen, wenn der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung für das Elterngeld insoweit an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft hätte, wie er sie für den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Personenkreis in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG vorgesehen hat. Dass die gegenwärtige Ausgestaltung des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG nach der Überzeugung des erkennenden Senats gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Wesentlich ist allein der Umstand, dass der Gesetzgeber Personen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG selbst diese Möglichkeit des Erwerbs eines Anspruchs auf Elterngeld verwehrt hat.

Das Unterlassen einer solchen Gleichbehandlung mit den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG betroffenen Personen ist umso unverständlicher, als Elternteile mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG im Kindergeldrecht sogar günstiger behandelt werden als Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG. Dort werden sie nämlich von vornherein nicht von der Anspruchsberechtigung ausgenommen (vgl § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz, § 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz). Auch Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG, die ihren Lebensunterhalt nicht selbst sichern können, steht damit ein Anspruch auf Kindergeld zu. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat insoweit bereits entschieden, dass die dortige Bevorzugung (Ungleichbehandlung) gegenüber Besitzern von Aufenthaltserlaubnissen nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in deren Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG) nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoße. Der Umstand, dass von Sozialleistungen lebende Ausländer, die von der Altfallregelung des § 104a AufenthG profitieren, kindergeldberechtigt seien, führe wegen der Anrechnung des Kindergeldes auf die Sozialleistungen nicht zu einer Benachteiligung von Ausländern mit einem Aufenthaltstitel, der keinen Anspruch auf Kindergeld begründe(BFH Urteil vom 17.6.2010 - III R 72/08 - BFH/NV 2010, 2242). Ob diese Begründung hinreichend trägt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl dazu auch die durch Art 14 Nr 4 Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 mit Wirkung zum 1.1.2011 erfolgte Anfügung des Abs 5 in § 10 BEEG, wonach der monatliche Grundbetrag des Elterngeldes von 300 Euro vollständig auf die Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII anzurechnen ist).

Das Verfahren wird ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:

Ist § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5. Dezember 2006 (BGBl I 2748) in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I 1970) insoweit mit Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar, als danach Ausländer, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Aufenthaltsgesetz erteilt ist, keinen Anspruch auf Elterngeld haben?

I. Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter N.

Die 1988 geborene Klägerin ist - wie auch ihre Tochter - serbisch-montenegrinische Staatsangehörige. Sie reiste im Jahre 1992 als Minderjährige mit ihren Eltern nach Deutschland ein. Am 9.7.2008 wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) erteilt, die bis zum 31.12.2009 befristet war und die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Seit dem 1.1.2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG.

Den von der Klägerin im Dezember 2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld, weil sie (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG sei.

Klage und Berufung der Klägerin, mit denen sie verfassungsrechtliche Einwände gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erhob, sind ohne Erfolg geblieben(Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 26.3.2010; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2.12.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG nicht anspruchsberechtigt, weil sie nur im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG gewesen sei. Der Senat habe keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung des BEEG, die durch Art 6 Abs 8 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 eingeführt worden sei. § 104a AufenthG treffe eine gesetzliche Altfallregelung für dem Grunde nach ausreisepflichtige, aber langjährig geduldete Ausländer. Eine Aufenthaltsverfestigung sei im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden (vgl BT-Drucks 16/5065 S 202). Vor diesem Hintergrund verstoße § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Grundgesetz (GG). Eine andere Beurteilung lasse sich auch nicht aus dem Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - herleiten. Die Entscheidung des BSG betreffe die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG, wonach ein Anspruch auf Elterngeld für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer an einen eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug anknüpfe.

Mit der - vom LSG zugelassenen Revision - rügt die Klägerin eine Verletzung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG. Diese Norm sei verfassungswidrig. Langjährig in Deutschland lebende Ausländer, deren Aufenthaltstitel nicht verfestigt erschienen bzw bei denen diese Verfestigung aus gesetzlichen Gründen nicht eintreten solle, obwohl nach einer gewissen Dauer absehbar sei, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden könnten, dürften von staatlich gewährten Leistungen der Familienhilfe nicht ausgeschlossen werden. Hinzuweisen sei auch darauf, dass sie im Jahre 1992 mit ihren Eltern als minderjähriger Bürgerkriegsflüchtling aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sich seitdem hier aufgehalten habe und erst ab dem 9.7.2008 eine Aufenthaltserlaubnis erhalten habe, die unter dem 1.1.2010 als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG verlängert worden sei. Jedenfalls sei festzustellen, dass spätestens mit Einführung des AufenthG absehbar gewesen sei, dass sie nicht mehr habe verpflichtet werden können, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Sie sei praktisch "Inländerin nichtdeutscher Staatsangehörigkeit". Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf Art 8 Europäische Menschenrechtskonvention.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2010 und des Sozialgerichts Koblenz vom 26. März 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. März 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10. November 2008 geborenen Tochter zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und erklärt: Er habe gegen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Ausschluss von Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld sei unbedenklich. Zwar hätten diese Personen gegenüber lediglich geduldeten Personen einen "leicht verbesserten" Aufenthaltsstatus. Es handele sich jedoch um dem Grunde nach ausreisepflichtige, langjährig geduldete Ausländer. Eine Klarstellung dieser Rechtslage sei gerade durch die Einführung des Buchst d in Nr 2 des § 1 Abs 7 BEEG erfolgt.

Die Beteiligten haben vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG zweifelsfrei erfüllt.

II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen. Der Senat sieht sich an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG bestimmte Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer vom Anspruch auf Elterngeld mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist.

Durch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG werden Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG schlechter gestellt als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Innerhalb der Gruppe nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer lassen sich sachwidrige Gleichbehandlungen und Ungleichbehandlungen feststellen. Über die Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG zu entscheiden, ist gemäß Art 100 Abs 1 GG dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorbehalten.

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften.

Das BEEG hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die nahezu übereinstimmende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit(Bundeserziehungsgeldgesetz BGBl 2000 I 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, vgl BGBl 1994 I 180) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErzGG verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, S 6 ff, B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, S 6 ff, B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, S 5 ff).

1. Das Bundeserziehungsgeld (BErzg) wurde durch das BErzGG vom 6.12.1985 (BGBl I 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von Ausländern betrifft.

Das BErzg wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl BSG SozR 7833 § 1 Nr 1; BSG SozR 7833 § 1 Nr 4). Zuletzt stellte das BSG im Rahmen der sog Prognoserechtsprechung darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in Deutschland bleibe (BSGE 65, 261 = SozR 7833 § 1 Nr 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg rechnete das BSG, dass der Anspruchsteller in Deutschland arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 1).

Zur Begründung führte der Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 S 2): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des BErzg, die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 S 74): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in Deutschland bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf denjenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen Entsandte im Sozialsystem des Heimatlandes verankert bleiben, so wie Deutsche, die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf Erziehungsgeld behalten."

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das BVerfG mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen Ausländern BErzg zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Der generelle Ausschluss von Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland.

Der weitere Zweck des BErzg, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom BErzg auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das BVerfG ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in Kraft. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 S 12, 15). Im Übrigen blieben Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen weiterhin von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) wurde ein neues AufenthG geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des AuslG trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst(namentlich durch Art 10 Nr 4 Zuwanderungsgesetz; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber BErzg nur denjenigen Ausländern gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in Deutschland aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 S 122). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in Kraft.

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige BErzg durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit vom 5.12.2006 ; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19).

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 S 15, 16).

In der Begründung zu § 1 Abs 7 BEEG heißt es(BT-Drucks 16/1889 S 19): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des BVerfG folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …".

Durch Art 1 Nr 82 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) wurde mit Wirkung zum 28.8.2007 § 104a in das AufenthG eingefügt. Nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1.7.2007 seit mindestens acht Jahren oder … ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er über ausreichenden Wohnraum sowie hinreichende mündliche Deutschkenntnisse verfügt, die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt sowie nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen - näher beschriebenen - vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde. Nach § 104a Abs 1 Satz 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erteilt, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert. § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG bestimmt, dass die Aufenthaltserlaubnis - nach § 104a AufenthG - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Gemäß § 104a Abs 5 Satz 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt und soll nach Satz 2 unter bestimmten Voraussetzungen als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG verlängert werden. Schließlich kann nach Maßgabe des § 104a Abs 6 AufenthG bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen von Abs 5 abgewichen werden.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 104a AufenthG(BR-Drucks 224/07 S 366, 367 = BT-Drucks 16/5065 S 201, 202) heißt es: "Die Frage einer Altfall- oder Bleiberechtsregelung für ausreisepflichtige Ausländer, die seit Jahren im Bundesgebiet geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind" und deren "Abschiebung nach aller Voraussicht auch in nächster Zeit nicht möglich sein wird, stand seit längerer Zeit zur Diskussion. … Mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a wird dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung getragen. … Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a sind zum großen Teil eng an die des Bleiberechtsbeschlusses der Innenministerkonferenz vom 17.11.2006 angelehnt. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergeben sich aus Abs 1. Die Kriterien sollen diejenigen begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich ... integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben. Erteilt wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1, wenn die Betroffenen ihren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern. … Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a erfüllen, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe. … Eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden."

Durch Art 6 Abs 8 Nr 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union wurde ebenfalls mit Wirkung zum 28.8.2007 § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG Nr 2 um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder"). Dies wurde wie folgt begründet (BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234): "Die Änderung steht in Zusammenhang mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG. Die 'auf Probe' erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ist, wie die anderen in Absatz 7 Nr. 2 genannten Aufenthaltstitel, ein Aufenthaltstitel, der nicht zu einem Daueraufenthalt führt. Die Aufenthaltserlaubnis wird längstens bis zum 31.12.2009 erteilt. Eine Verlängerung dieses Aufenthaltstitels erfolgt nicht. Während des Besitzes dieses Aufenthaltstitels ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen".

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin unter Einhaltung von Formen und Fristen (§ 164 SGG) eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG. Obwohl die Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 29.12.2010) keinen gesondert formulierten Revisionsantrag enthält, ist durch die dortige Formulierung "das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland Pfalz wird hiermit durch Revision angefochten" hinreichend deutlich, dass das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird. Auch das Ziel der Revision wird hinreichend deutlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 164 RdNr 10 bis 10c mwN).

Die Berufung der Klägerin sowie die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.3.2009 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, sodass insgesamt die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BSG vorliegen.

2. Auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wäre die Revision unbegründet.

Der Klägerin steht danach für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter, also für die Zeit vom 10.11.2008 bis 9.11.2009, kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des Gesetzes vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

Die Klägerin lebte im streitigen Zeitraum als ledige Alleinerziehende mit ihrer Tochter in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wie es § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 SGB I an(vgl Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 BEEG RdNr 21). Danach ist für den Geltungsbereich des SGB ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in Deutschland maßgeblich. § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 SGB I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 Nr 15a SGB I die Besonderheiten des BEEG zu berücksichtigen.

Wie der Senat bereits ausführlich in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (RdNr 50 ff), B 10 EG 6/08 R (RdNr 50 ff) und B 10 EG 7/08 R (RdNr 48 ff) - und vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - (RdNr 56 f) dargelegt hat, liegt bei Ausländern ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG sowie des § 1 Abs 1 BEEG bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem Senat abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit 1992 in Deutschland und lebte hier in dem hier maßgeblichen Zeitraum mit ihrem Kind. Sie hatte erkennbar ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 BEEG zu prüfen.

b) Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum (10.11.2008 bis 9.11.2009) nicht die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG. Zwar besaß sie eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte (§ 1 Abs 7 Nr 2 BEEG). Es handelte sich jedoch um eine Aufenthaltserlaubnis "nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes"(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG), die dem Erwerb eines Anspruchs auf Elterngeld ausdrücklich entgegensteht ("es sei denn …").

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG müsste der Senat anders entscheiden.

Das BVerfG hat klargestellt, dass es in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 GG verbürgten Grundrechte stützt, für die Entscheidungserheblichkeit ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offenhält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl BVerfG Beschluss vom 31.1.1996 - 2 BvL 39 und 40/93 - BVerfGE 93, 386, 395; vgl hierzu auch Dollinger in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 80 RdNr 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen (BVerfG Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - BVerfGE 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist (BVerfG Beschluss vom 18.7.1984 - 1 BvL 3/81 - BVerfGE 67, 239, 244 = SozR 2200 § 176c Nr 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 BEEG durch das BVerfG bewirken, dass eine Neuregelung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den Tatbestandsmerkmalen der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm und angesichts möglicherweise nur geringer Fallzahlen beschließen sollte, auf § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG ganz zu verzichten, käme für die Klägerin, die in Bezug auf den für die Leistungsgewährung relevanten Zeitraum die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt und ab 9.7.2008 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt hat, ein Anspruch auf Elterngeld in Betracht. Entsprechendes gilt, wenn der Gesetzgeber - als weitere Gestaltungsmöglichkeit - die Rückausnahmevorschrift des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG - unter Beachtung der möglicherweise aufgrund der Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 und 30.9.2010 erfolgenden Maßgaben des BVerfG - auf den Tatbestand nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG erstrecken würde.

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

Der vorlegende Senat hat in mehreren Beschlüssen nach Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG sowie deren weitgehend übereinstimmende Vorläufervorschrift in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung vorgelegt(zur letztgenannten Vorschrift: Beschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5 bis 7/08 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 2 bis 4/10; zur erstgenannten Vorschrift Beschluss vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - beim BVerfG anhängig unter 1 BvL 3/11). Im Rahmen dieser Vorlagebeschlüsse hat der Senat - auf der Grundlage der Entscheidungen des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 zum BErzg sowie - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 zum Kindergeld) - den vom Gesetzgeber des BErzGG und des BEEG verfolgten und verfassungsrechtlich unbedenklichen Grundsatz herausgestellt, dass BErzg und Elterngeld nur denjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern und Ausländerinnen zukommen sollen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen (s nur BSG Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 81, 84). § 1 Abs 7 BEEG verdeutlicht dieses gesetzgeberische Ziel in seiner Nr 1 und 2 dadurch, dass - jedenfalls grundsätzlich - nur diejenigen nicht freizügigkeitsberechtigten ausländischen Personen einen Anspruch auf Elterngeld haben sollen, die eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem AufenthG unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel, besitzen(vgl § 9 AufenthG) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Der Besitz bestimmter Arten von Aufenthaltserlaubnissen wurde allerdings von Anfang an mittels der Ausnahmeregelung im 2. Halbsatz ("es sei denn") des § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG als nicht ausreichend für den Anspruchserwerb bezeichnet. Dabei handelt es sich um Aufenthaltserlaubnisse nach §§ 16, 17 AufenthG zum Zweck eines Studiums oder zum Zweck betrieblicher Aus- und Weiterbildung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG) und solche nach § 18 Abs 2 AufenthG zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum befristeten Beschäftigung(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst b BEEG). Für die weiteren von der Ausschlussregelung erfassten Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG) hat der Gesetzgeber im Wege einer Rückausnahmebestimmung in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a und b BEEG unter den dort genannten, für eine günstige Daueraufenthaltsprognose bedeutsamen Voraussetzungen eine Anspruchsberechtigung vorgesehen.

Während der erkennende Senat in den genannten Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG normierte Voraussetzung eines mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet als geeignetes Kriterium für die Beurteilung eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts in Deutschland angesehen hat(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 91), hat er die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG enthaltenen Voraussetzungen eines bei der Geburt des Kindes bestehenden Arbeitsmarktbezuges des Ausländers ("erwerbstätig ist", "laufende Geldleistungen … bezieht" oder "Elternzeit in Anspruch nimmt") als nicht geeignete Kriterien beurteilt, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen(Beschluss vom 30.9.2010, aaO, RdNr 92 ff).

Anders als Personen mit einer der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgezählten Aufenthaltserlaubnisse hat der Gesetzgeber - zeitgleich mit der Schaffung des § 104a AufenthG - in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift sieht der Senat keine Möglichkeit, sie dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte. Vielmehr hält der Senat den Ausschluss der Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld für einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von Ausländern mit einer Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG im Erziehungsgeldrecht; ebenso BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4 bis 6/97 - BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 42 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf Deutsche (vgl BVerfG Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - BVerfGE 31, 58, 67; BVerfG Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - BVerfGE 62, 323, 329 = SozR 2200 § 1264 Nr 6 S 15). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46). Entsprechendes gilt bei einer sachwidrigen Gleichbehandlung. Derartige gewichtige Gründe sind für den ausnahmslosen Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG vom Anspruch auf Elterngeld nicht ersichtlich.

Aus § 1 Abs 7 BEEG ist zwar durchaus das Bestreben des Gesetzgebers ablesbar, entsprechend den vom BVerfG vorgegebenen bzw als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichneten Grundsätzen ausländischen Staatsangehörigen nur dann Elterngeld zu gewähren, wenn sie sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG diese Kriterien von vornherein nicht erfüllten, ist jedoch schon angesichts der gesetzlichen Ausgestaltung der Voraussetzungen nach § 104a Abs 1 AufenthG nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Hinzu kommen die durch dessen Abs 4 verliehene Befugnis zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit sowie die nach dessen Abs 5 und 6 eröffnete Verlängerung als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG. Unter Berücksichtigung aller erkennbaren Gesichtspunkte hält es der Senat nicht für plausibel, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein keine dem Ausländer oder der Ausländerin günstige Bleibeprognose erlaube(dazu unter a). Jedenfalls ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass den Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG - anders als den Inhabern der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnisse - nicht zumindest im Wege einer Rückausnahme entsprechend dem § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG ein Anspruch auf Elterngeld ermöglicht worden ist(dazu unter b).

a) Indem die Klägerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausnahmslos vom Zugang zum Elterngeld ausgeschlossen ist, wird sie mit den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a und b BEEG genannten Personen gleich behandelt, die eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 16, 17 oder 18 Abs 2 AufenthG (zum Zwecke des Studiums, einer betrieblichen Aus- oder Weiterbildung oder zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum begrenzten Beschäftigung) besitzen. Gegenüber ausländischen Elternteilen, die eine andere zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis (zB nach § 22 AufenthG aus humanitären Gründen) erteilt bekommen haben und nach § 1 Abs 7 BEEG ohne Weiteres anspruchsberechtigt sind, wird die Klägerin ungleich behandelt. Für diese gesetzlichen Regelungen ist ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

Der Gesetzgeber darf zwar - wie das BVerfG bereits zum BErzg entschieden hat (Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/05 - BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) -die Gewährung von Elterngeld davon abhängig machen, dass der zur Betreuung eines Kindes bereite Elternteil an der Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht gehindert ist. Ebenso ist es als ein legitimes Ziel anzusehen, wenn der Gesetzgeber das Elterngeld nur denjenigen ausländischen Elternteilen zukommen lassen will, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (so auch das BVerfG zum BErzg, aaO, BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 29). Auch wenn der Gesetzgeber diese Ziele bei der Einfügung des Buchst d in § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG verfolgt haben mag, hat er damit kein geeignetes Differenzierungskriterium gewählt, indem er ausschließlich an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG angeknüpft hat (vgl dazu BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234 zu Art 6 Abs 8).

Die Absicht, solche ausländischen Elternteile vom Elterngeld auszuschließen, die in Deutschland keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, konnte durch das Abstellen auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG von vornherein nicht verwirklicht werden, weil dieser Aufenthaltstitel bereits kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt(vgl § 104a Abs 4 Satz 2 AufenthG). Aber auch das Ziel, die Anspruchsberechtigung für Elterngeld auf Elternteile zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in Deutschland bleiben, lässt sich mit einer Bezugnahme auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG allein nicht erreichen.

Jede Aufenthaltserlaubnis ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. § 7 Abs 2 Satz 1 AufenthG schreibt hierzu besonders vor, dass die Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des beabsichtigten Aufenthaltszwecks(s § 7 Abs 1 Satz 2 AufenthG)"zu befristen ist". Während § 1 Abs 7 BEEG zB bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AufenthG, die im zweiten Halbsatz der Nr 2 (also nach dem "es sei denn") nicht aufgeführt ist, offenbar davon ausgeht, dass deren Inhaber sich trotz der Befristung dauerhaft in Deutschland aufhalten werden, soll nicht nur für Ausländer mit Aufenthaltserlaubnissen nach §§ 16, 17 und 18 Abs 2 AufenthG, sondern auch für Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG die gegenteilige Prognose gelten. Eine derartige Annahme, wie sie der Senat etwa bei einer bloßen aufenthaltsrechtlichen Duldung nachvollzogen hat (Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10), ist jedoch für Aufenthaltserlaubnisse nach § 104a AufenthG nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Denn nach ihrer rechtlichen Tragweite und ihrer Struktur ist diese Vorschrift so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt wird, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in Deutschland eröffnet ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG bereits nicht zur Ausreise verpflichtet. Gemäß § 50 Abs 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen indes einen Aufenthaltstitel, denn eine Aufenthaltserlaubnis ist allgemein nach § 7 Abs 1 Satz 1 AufenthG ein befristeter Aufenthaltstitel. Darüber hinaus bestimmt § 104a Abs 1 Satz 3 Halbs 2 AufenthG ausdrücklich, dass die Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 dieser Vorschrift als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG gilt.

Die Merkmale, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG erfüllt sein müssen, setzen bereits ein gewisses Maß an Integration voraus. So muss sich der bisher geduldete Ausländer am 1.7.2007 grundsätzlich seit mindestens acht Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufhalten. Er muss ferner über ausreichenden Wohnraum verfügen, hinreichende mündliche Deutschkenntnisse besitzen, darf die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich getäuscht haben, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen haben und muss sich im Wesentlichen straffrei geführt haben. Darüber hinaus ist die gemäß § 104a AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der Abs 5 und 6 durchaus einer Verlängerung über den 31.12.2009 hinaus zugänglich. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Härtefallregelungen in § 104a Abs 6 AufenthG von Bedeutung, die sich ua auf Alleinerziehende mit Kindern beziehen. Das zeigt gerade auch der Fall der Klägerin, die ab 1.1.2010 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG erhalten hat. Angesichts dieser gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des § 104a AufenthG kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift die Innehabung eines hinreichend verfestigten Aufenthaltsstatus von vornherein ausschließt.

Soweit in den Materialien zur Einführung des § 104a AufenthG als sog Altfallregelung für langjährig geduldete Ausländer zum Ausdruck gebracht wurde, dass es sich um eine "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" handele und eine "Aufenthaltsverfestigung … ausgeschlossen" sei(BR-Drucks 224/07 S 367 = BT-Drucks 16/5065 S 202), rechtfertigt dies schon angesichts der geschilderten Struktur des § 104a AufenthG nicht die Beurteilung, dass die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift nur als "bessere" Duldung anzusehen und der Ausschluss vom Anspruch auf Elterngeld wie bei (nur) geduldeten Ausländern damit gerechtfertigt sei. Zudem sind die Gesetzesmaterialien insoweit in sich widersprüchlich, als darin auch ausgeführt ist, mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG werde dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und "hier integrierten" Ausländer nach einer "dauerhaften Perspektive" in Deutschland Rechnung getragen(BR-Drucks 224/07 S 366). Der Gesetzgeber selbst sieht danach Ausländer, die die Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 AufenthG erfüllen, als "integriert" und die Aufenthaltserlaubnis selbst als "dauerhafte Perspektive" an. Insgesamt lässt sich damit aus dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG nicht schließen, dass der betreffende ausländische Elternteil nicht auf Dauer in Deutschland bleiben wird. Eher das Gegenteil ist der Fall, insbesondere wenn die Voraussetzungen der Härtefallregelung vorliegen.

In dieser Einschätzung sieht sich der Senat durch die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4)bestätigt. Darin hat das BVerfG das im Rahmen des damaligen § 1 Abs 1a BErzGG 1993 gewählte Differenzierungskriterium der Anknüpfung an die Art des Aufenthaltstitels (wobei eine Aufenthaltsbefugnis nicht ausreichte) als nicht geeignet qualifiziert, um diejenigen ausländischen Personen adäquat zu erfassen, die voraussichtlich nicht auf Dauer in Deutschland bleiben. Maßgebend war der Umstand, dass Ausländer mit einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus anderen Rechtsgründen durchaus ein Bleiberecht in Deutschland haben konnten. Wenn allein dieser Gesichtspunkt ausgereicht hat, § 1 Abs 1a BErzGG 1993 als verfassungswidrig anzusehen, muss das Gleiche auch für § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG gelten. Denn ausländischen Elternteilen, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen, kann eine positive Aufenthaltsprognose in Deutschland nicht ohne Weiteres abgesprochen werden.

b) Auch gegenüber den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteilen wird die Klägerin nach Überzeugung des Senats sachwidrig benachteiligt. Dabei handelt es sich um ausländische Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland, nach §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist. Diese sind zwar grundsätzlich auch - wie die Klägerin - von der Anspruchsberechtigung für Elterngeld ausgeschlossen, ihnen kommt jedoch die Rückausnahme in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG zugute.

Es ist nicht erkennbar, dass die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1 wegen eines Krieges im Heimatland und nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG eine gegenüber der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG deutlich günstigere Aufenthaltsprognose erlauben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG für die von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Elternteile nur einen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Mindestaufenthalt von drei Jahren voraussetzt, während § 104a Abs 1 Satz 1 AufenthG einen solchen Mindestaufenthalt von grundsätzlich acht Jahren verlangt. Zudem verleihen die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs 1, § 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG der betroffenen Person nicht unmittelbar die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in abhängiger oder selbstständiger Form(s § 4 Abs 2 AufenthG; vgl HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 22). Über eine solche Berechtigung entscheidet die Ausländerbehörde zugleich mit der Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (HK-AuslR/Hoffmann, § 4 AufenthG RdNr 20). Demgegenüber sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG schon kraft Gesetzes befugt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Vermerk über diese Berechtigung im Aufenthaltstitel selbst (s § 4 Abs 1 AufenthG) hat nur deklaratorische Bedeutung (HK-AuslR/Hoffmann, aaO, RdNr 22). § 104a Abs 2 Satz 2 AufenthG lässt die selbstständige und nicht selbstständige Tätigkeit uneingeschränkt und ohne Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit zu, und zwar unabhängig davon, ob die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 2 iVm § 23 Abs 1 Satz 1 oder nach § 104a Abs 1 Satz 3 AufenthG erteilt wurde(HK-AuslR/Fränkel, § 104a AufenthG RdNr 26).

Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a AufenthG um ein Merkmal handelt, das jedenfalls für sich allein keine ungünstige Daueraufenthaltsprognose zulässt. Es wäre deshalb sicher unbedenklich gewesen, wenn der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung für das Elterngeld insoweit an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft hätte, wie er sie für den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Personenkreis in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG vorgesehen hat. Dass die gegenwärtige Ausgestaltung des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG nach der Überzeugung des erkennenden Senats gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Wesentlich ist allein der Umstand, dass der Gesetzgeber Personen mit Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG selbst diese Möglichkeit des Erwerbs eines Anspruchs auf Elterngeld verwehrt hat.

Das Unterlassen einer solchen Gleichbehandlung mit den von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG betroffenen Personen ist umso unverständlicher, als Elternteile mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG im Kindergeldrecht sogar günstiger behandelt werden als Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG. Dort werden sie nämlich von vornherein nicht von der Anspruchsberechtigung ausgenommen (vgl § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz, § 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz). Auch Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG, die ihren Lebensunterhalt nicht selbst sichern können, steht damit ein Anspruch auf Kindergeld zu. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat insoweit bereits entschieden, dass die dortige Bevorzugung (Ungleichbehandlung) gegenüber Besitzern von Aufenthaltserlaubnissen nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in deren Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG(§ 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG) nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoße. Der Umstand, dass von Sozialleistungen lebende Ausländer, die von der Altfallregelung des § 104a AufenthG profitieren, kindergeldberechtigt seien, führe wegen der Anrechnung des Kindergeldes auf die Sozialleistungen nicht zu einer Benachteiligung von Ausländern mit einem Aufenthaltstitel, der keinen Anspruch auf Kindergeld begründe(BFH Urteil vom 17.6.2010 - III R 72/08 - BFH/NV 2010, 2242). Ob diese Begründung hinreichend trägt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl dazu auch die durch Art 14 Nr 4 Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 mit Wirkung zum 1.1.2011 erfolgte Anfügung des Abs 5 in § 10 BEEG, wonach der monatliche Grundbetrag des Elterngeldes von 300 Euro vollständig auf die Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII anzurechnen ist).

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.