Tenor

Auf die Revision des beklagten Freistaats wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abgeändert und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufgehoben sowie die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt den Höchstbetrag an Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines Kindes.

2

Der Kläger ist Vater des am 3.3.2008 geborenen E. Für diesen bezog die Ehefrau des Klägers Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat. Der Kläger beantragte Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat. Er gab zunächst an, in dieser Zeit Erholungsurlaub in Anspruch nehmen zu wollen, legte im Nachhinein aber eine Bestätigung über die Inanspruchnahme von Elternzeit in diesem Zeitraum vor. Später stellte er klar, er habe sich nicht direkt in Elternzeit befunden, sondern bezahlten Urlaub aus dem Vorjahr genommen. Die vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen für März und April 2009 ergaben ein monatliches Bruttogehalt von
 Euro.

3

Der beklagte Freistaat lehnte die Bewilligung von Elterngeld wegen ausgeübter Vollzeittätigkeit ab (Bescheid vom 7.7.2009; Widerspruchsbescheid vom 21.9.2009). Im Klageverfahren verurteilte das SG den Beklagten, dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat in Höhe von 1800 Euro monatlich ohne Anrechnung des gezahlten Urlaubsentgelts zu gewähren. Das BSG habe bei Freistellung von der Arbeit bis zum Ablauf einer ausgesprochenen Kündigung angenommen, die tatsächliche Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit während des Bezugszeitraums sei ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen (Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R). Komme es danach auf die faktischen Verhältnisse an, gebe es keinen Grund Erholungsurlaub anders zu behandeln als die Freistellung von der Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Urteil vom 11.12.2012). Auf die Berufung des beklagten Freistaats hat das LSG die Verurteilung des Beklagten auf den Sockelbetrag begrenzt. Der Kläger habe sich nicht in Elternzeit, sondern im Erholungsurlaub befunden. Das BSG habe die Frage des Elterngeldbezugs während eines Erholungsurlaubs bisher ausdrücklich offengelassen. Rein faktisch führe der Erholungsurlaub zwar zur Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit und begründe deshalb einen Elterngeldanspruch dem Grunde nach. Das im Bezugszeitraum gezahlte Urlaubsentgelt sei jedoch als Einnahme im Bezugszeitraum zu berücksichtigen, sodass nur der Sockelbetrag anrechnungsfrei bleibe (Urteil vom 29.1.2014).

4

Hiergegen wenden sich beide Beteiligten mit der Revision. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 3 S 1, § 3 Abs 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Bei faktischer Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit sei das Urlaubsentgelt für den aus dem Vorjahr im Bezugszeitraum stammenden Urlaub kein berücksichtigungsfähiges Einkommen.

5

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang zurückzuweisen

und die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

6

Der beklagte Freistaat beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufzuheben und die Klage abzuweisen

und die Revision des Klägers zurückzuweisen.

7

Der Beklagte rügt ebenfalls eine Verletzung materiellen Rechts (§ 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG). Der Kläger habe im Bezugszeitraum eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt, die eine Inanspruchnahme von Elterngeld ausschließe.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des beklagten Freistaats ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), die Revision des Klägers hingegen unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Revisionen beider Beteiligter sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen (dazu 1.). Die angefochtenen Bescheide sind zu Recht ergangen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld für die von ihm geltend gemachten Partnermonate während seines Erholungsurlaubs (dazu 2.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 3.).

9

1. Die form- und fristgerechten Revisionen (§ 164 SGG) der Beteiligten sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das LSG die Revision nicht allein zu seinen Gunsten wegen der Frage der Gleichstellung von Erholungsurlaub und Erwerbstätigkeit, sondern im Tenor unbeschränkt zugelassen (§ 160 Abs 1 und Abs 2 Nr 1 SGG). Soweit das LSG am Ende der Entscheidungsgründe zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nähere Ausführungen gemacht hat, hat es lediglich den für die Zulassung maßgebenden Grund genannt (vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - RdNr 19). Die unbeschränkte Zulassung ist für den Senat bindend (§ 160 Abs 3 SGG). Die zulässigen Revisionen beider Beteiligter führen zur vollumfänglichen Überprüfung des Klagebegehrens.

10

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines am 3.3.2008 geborenen Sohnes (sog Partnermonate) sind nicht erfüllt. Während der Inanspruchnahme bezahlten Erholungsurlaubs kommt die Gewährung von Elterngeld nicht in Betracht. Das Gesetz trennt klar zwischen der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub (§ 17 BEEG) und der davon zu unterscheidenden Inanspruchnahme von durch Elterngeld flankierter Elternzeit (§ 16 BEEG).

11

a) Der Anspruch des Klägers richtet sich nach § 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.2.2009, BGBl I 160 mWv 12.2.2009). Nach dessen Absatz 1 hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Der persönliche Geltungsbereich erfasst damit sowohl die Personengruppe, die von vornherein keiner solchen Tätigkeit nachgeht (zB Hausfrauen und -männer) als auch die Personengruppe der Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen. Eine Person ist ua nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (Absatz 6). Elterngeld kann in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Es wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Eltern haben insgesamt Anspruch auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn sie sich in der Erziehung abwechseln (§ 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) und für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 S 3 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Das Elterngeld ist danach als lebensmonatliche Leistung ausgestaltet mit der Folge, dass die Anspruchsvoraussetzungen für das Elterngeld untrennbar mit der Bezugszeit Lebensmonat verknüpft sind. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Lebensmonat vorliegen (zu Ausnahmen etwa § 1 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 5 BEEG; § 4 Abs 4 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit des Lebensmonatsprinzips BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18).

12

Die Ehefrau des Klägers erfüllt die Grundvoraussetzungen für den 1. bis 12. Lebensmonat des gemeinsamen Kindes. Ebenso erfüllt der Kläger für die geltend gemachten Partnermonate die Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthalts, des gemeinsamen Haushalts und der selbsttätigen Betreuung und Erziehung in seiner Person. Bei ihm aber fehlt es an dem für die Inanspruchnahme des einkommensabhängigen Elterngeldes und des Sockelbetrags weiteren Erfordernis "der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit" iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG für die Dauer des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes. In dieser Zeit befand sich der Kläger nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im Erholungsurlaub.

13

b) Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im unverändert fortbestehenden Vollzeitarbeitsverhältnis führt nicht dazu, dass iS von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dies steht mit dem Wortlaut der Norm, der Zielsetzung und Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung des besonderen systematischen Gesamtzusammenhangs zur Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) und zum Urlaubsrecht (§§ 1 ff Bundesurlaubsgesetz) im Einklang.

14

aa) Der Wortlaut des Gesetzes knüpft mit dem Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" zunächst an ein tatsächliches Verhalten an. Dieses liegt beim Kläger vor, denn er hat während des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes wegen Erholungsurlaubs nicht gearbeitet. Er ist in dieser Zeit, auch wenn sein Beschäftigungsverhältnis unverändert fortbestand, einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen. Das Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" und das danach maßgebliche Fehlen eines Tätigseins entspricht der in den Materialien zum BEEG zum Ausdruck kommenden Zielrichtung des Elterngeldes: Dieses soll die tatsächliche Verfügbarkeit von Zeit, die zuvor mit Arbeit verbracht wurde, für die Betreuung und Erziehung des Kindes sicherstellen; das Elterngeld beschränkt sich insoweit nicht lediglich auf seine Entgeltersatzfunktion (BT-Drucks 16/1889 S 18, hieran anschließend BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 32). Hiervon ausgehend hatte der Senat seinem Urteil vom 29.8.2012 (B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 36)den Elterngeldbezug in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ermöglicht, hingegen hatte er in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs bzw Sabbaticals (vgl Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen? ZRP 2009, 179) die Antwort auf die Frage, ob die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit den Zugang zum Elterngeld ermöglicht, bisher offengelassen. Der Senat verneint diese Frage in Bezug auf den Erholungsurlaub nunmehr: Während der Zeit bezahlten Urlaubs besteht kein Anspruch auf Elterngeld. Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz nicht Erholungsurlaub zur Verfügung, sondern den davon zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG), welcher vom Arbeitnehmer vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG; dazu unten cc).

15

bb) Erholungsurlaub im laufenden Vollzeitarbeitsverhältnis beendet entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz die bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht. Zwar knüpft der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG an ein tatsächliches Verhalten an, das beim Kläger insoweit vorliegt als er wegen seines Erholungsurlaubs nicht gearbeitet hat. Schon dem allgemeinen Sprachgebrauch nach führt die Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden Erholungsurlaubs (§ 1 BUrlG) aber nicht dazu, dass er seine Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt (vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 1 BEEG RdNr 25; wohl auch Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 1 BEEG RdNr 8). Eine solche Betrachtungsweise ließe sich in Bezug auf die Personengruppe der Erwerbstätigen auch nicht mit dem in § 1 Abs 6 BEEG näher konkretisierten Anliegen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in Einklang bringen, dass eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgegeben wird, um der Erziehung und Betreuung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einzuräumen. Auch wenn das BEEG nicht zwingend voraussetzt, dass "wegen" Erziehung eines Kindes die Arbeitszeit reduziert und dadurch keine oder keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird, so ist doch erkennbar, dass das Elterngeld als Lohnersatzleistung gerade diesen Fall im Auge hat und die erziehungsbedingte Lohneinbuße zumindest teilweise kompensieren soll. Neben allen anderen Zielsetzungen (s oben) soll das Elterngeld gerade jene Eltern aus dem Kreise der Erwerbstätigen unterstützen, die durch die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, was bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und späteren Möglichkeiten der Daseinsvorsorge in eine besondere Lage gebracht werden (BT-Drucks 16/1889 S 18).

16

Das Gesetz setzt danach voraus, dass jede anspruchsberechtigte Person aus dem Kreis der Arbeitnehmer ihre bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgibt oder - wenigstens in den durch § 1 Abs 6 BEEG vorgegebenen Grenzen - rechtsrelevant zugunsten der Betreuung des Kindes reduziert. Bei dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen Betrachtungsweise wird der Betreuung des Kindes kein Vorrang eingeräumt, wenn eine bis dahin ausgeübte Vollzeiterwerbstätigkeit unverändert als Erholungsurlaub fortgesetzt wird. Denn der Erholungsurlaub ergibt sich ohnehin für jeden Arbeitnehmer als unverzichtbarer Bestandteil seines Arbeitsverhältnisses (§ 13 Abs 1 S 1 BUrlG) und rechtsverbindlicher Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz, dass zwar die Arbeitspflicht für die Dauer des Erholungsurlaubs beseitigt wird, an deren Stelle aber das Erholungsbedürfnis vom Gesetz für die Dauer des Urlaubs unwiderleglich vermutet wird (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 2 ff; zum Unionsrecht und den Auswirkungen bei Arbeitsunfähigkeit EuGH NZA 2009, 135 - Schultz-Hoff vgl BAGE 130, 119 = NZA 2009, 538 und BAGE 134, 1 = NZA 2010, 810).

17

cc) Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz Arbeitnehmern nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen den vom Erholungsurlaub zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO) zur Verfügung, und zwar selbst dann, wenn mangels Lohneinbuße allein der Sockelbetrag als allgemeine pauschale Anerkennung der Erziehungsleistung in Betracht kommt. Die Elternzeit entspricht dem früheren Erziehungsurlaub iS des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG). Dieser war ursprünglich als notwendige Ergänzung zu § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG ausgestaltet und stand dem Arbeitnehmer zu, wenn er einen Anspruch auf Erziehungsgeld hatte oder nur deshalb nicht hatte, weil das Einkommen die seinerzeitige Einkommensgrenze überstieg(vgl BT-Drucks 10/3792 S 6, 19). Die spätere Abkoppelung des Erziehungsurlaubs vom Erziehungsgeldanspruch durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes und anderer Vorschriften vom 6.12.1991 (BGBl I 2142) erfolgte nicht aus Gründen fehlender Kohärenz. Vielmehr musste der mit der Neuregelung einhergehenden Verlängerung des Erziehungsurlaubs bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres rechtstechnisch Rechnung getragen werden (BT-Drucks 12/1125 S 8). Dies entspricht bis heute dem gesetzlichen Regelungskonzept.

18

Der Sache nach hat sich auch im Geltungsbereich des BEEG nichts daran geändert, dass die Voraussetzungen für das Elterngeld von Arbeitnehmern nicht durch Erholungsurlaub geschaffen werden, sondern durch Elternzeit, welche bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes genommen werden kann (vgl § 15 Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO; BT-Drucks 16/1889 S 27) und vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO). Während der Elternzeit, die im Unterschied zum Erholungsurlaub zu einer Suspendierung beider Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen allerdings Ansprüche auf Erholungsurlaub (BAG Urteil vom 17.5.2011 - 9 AZR 197/10 - BAGE 138, 58 RdNr 24). Deren in § 17 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geregeltes Verhältnis zur Elternzeit bestätigt, dass beide Ansprüche nicht deckungsgleich oder "austauschbar" sind. Insbesondere kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit nur um ein Zwölftel kürzen und nicht etwa - bei nur kurzzeitiger Inanspruchnahme von Elternzeit - im Verhältnis 1:1 (zur Kürzungsbefugnis vgl zuletzt BAG NZA 2015, 989, zur Veröffentlichung vorgesehen in BAGE). Die gesetzliche Aussage ist danach unmissverständlich: Der Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis steht nicht stellvertretend für eine Elternzeit. Er trägt dem besonderen Anliegen des Gesetzgebers nach einer anspruchsbegründenden Vorrangentscheidung zugunsten der Betreuung und Erziehung des Kindes nicht Rechnung (zum Erziehungsurlaub vgl Sächsisches LSG Urteil vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04; aA Dau juris-SozR 4/2013 Anm 6). Jede andere Betrachtungsweise unterliefe das genannte Anliegen des Gesetzgebers, und zwar auch gerade dann, wenn Vätern in leitenden Positionen die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub aus betriebsorganisatorischen Gründen im Bereich des Arbeitgebers als einzige Möglichkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit erschiene (Revisionsbegründung des Klägers S 6; zur Verfassungsmäßigkeit s unten II 3.). Ob es sich bei diesem Urlaub um (bezahlten) Erholungsurlaub aus dem laufenden Jahr oder um (bezahlten) Resturlaub aus den Vorjahren (vgl § 7 Abs 3 S 2 BUrlG) handelt, spielt demgegenüber für die Beurteilung, ob der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang eingeräumt wird, keine entscheidende Rolle.

19

dd) Für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ist es ohne Bedeutung, dass das für die Dauer eines Erholungsurlaubs zu zahlende Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn zu den zu versteuernden Einkünften iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz gehört(vgl Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 100; Küttner, Personalhandbuch, 22. Aufl 2015, Stichwort Urlaubsentgelt), die der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 S 2 und Abs 7 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) zugrunde zu legen sind (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand 8/2015, BEEG § 1 RdNr 49; anders zum Urlaubsgeld als einmaligem Bezug BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 48 ff). Das kann zwar auch dazu führen, dass Urlaubsentgelt als Einkommen im Zeitraum des Bezugs von Elterngeld iS des § 2 Abs 3 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) berücksichtigungsfähig ist, wenn es durchschnittlich geringer ist als bereits im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) erzieltes Arbeitseinkommen (vgl zur Berechnung des Urlaubsentgelts § 11 BUrlG). Dies ist dann Folge des durch § 1 BEEG eröffneten Geltungsbereichs für Arbeitsverhältnisse mit elterngeldunschädlichen Arbeitszeiten, also etwa Teilzeitarbeitsverhältnissen während der Elternzeit(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 17 BEEG RdNr 10) und nicht umgekehrt - wie die Vorinstanzen meinen - ein valides Kriterium für die Einbeziehung von Vollzeitarbeitsverhältnissen im Modus des Erholungsurlaubs in den Geltungsbereich des § 1 BEEG mit der Folge (mindestens) des Sockelbetrags oder gar des Höchstsatzes.

20

Erst recht ist es für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ohne Relevanz, dass schon nach bisherigem Recht andere Einnahmen nach der Geburt des Kindes, die ihrer Zweckbestimmung nach Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes ganz oder teilweise ersetzen, auf das den Grundvoraussetzungen nach gegebene Elterngeld angerechnet werden, soweit letzteres den Sockelbetrag von 300 Euro monatlich übersteigt(§ 3 Abs 2 S 1 Halbs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Unter den genannten Voraussetzungen ist Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn keine Entgeltersatzleistung, wie etwa Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Renten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 78 f). Der von der Vorinstanz ins Feld geführte konzeptionelle Aspekt des Gesetzes (Urteilsumdruck S 8, 9), dem Arbeitnehmer während des Bezugs von Lohnersatzleistungen im Unterschied zur Vorgängerreglung des BErzGG (§ 2 Abs 2 S 1 BErzGG) wenigstens den Sockelbetrag zu belassen (§ 3 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geht jedenfalls ins Leere, wenn Urlaubsentgelt zuvor als Einkommen im Bezugszeitraum berücksichtigt wurde. Dies stellt nunmehr die Neufassung des § 3 Abs 1 S 1 Nr 5 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878) dadurch klar, dass auf das Elterngeld Einnahmen angerechnet werden, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und a) die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 BEEG (nF) berücksichtigt werden oder b) bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird(BT-Drucks 17/9841 S 27 f).

21

ee) Die Annahme, dass die bisherige Vollzeiterwerbstätigkeit bei Inanspruchnahme von Erholungsurlaub weiter anspruchsausschließend ausgeübt wird, steht im Einklang mit den besonderen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der sog Partnermonate iS des § 4 BEEG.

22

Eltern haben danach insgesamt Anspruch nur auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Sie haben aber Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt. Ein Elternteil kann mindestens für zwei und höchstens für 12 Monate Elterngeld beziehen (§ 4 Abs 2 S 2 und 3, Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl l 61; zur grundsätzlichen Neustrukturierung durch das Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus vgl Gesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Für die Inanspruchnahme der Partnermonate ist es ohne Belang, welcher Elternteil wann und in welchem Umfang innerhalb des 14-monatigen Bezugszeitraums diese spezielle Voraussetzung der Einkommensminderung aus Erwerbstätigkeit erfüllt. In Anbetracht der Minderung des Erwerbseinkommens der Ehefrau in den ersten 12 Lebensmonaten des Sohnes wären die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 2 S 3 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) für den Erwerb der Partnermonate durch den Kläger deshalb auch ohne Einschränkung seines eigenen Erwerbseinkommens gegeben. Das ändert aber nichts daran, dass die Fortsetzung der Vollzeittätigkeit nicht geeignet ist, den Anspruch auf Elterngeld zu begründen. Mit den Partnermonaten sollte vornehmlich ein Anreiz geschaffen werden, nicht einem Elternteil allein die Erwerbsarbeit und dem anderen Teil die Betreuungsarbeit zu übertragen (vgl BT-Drucks 16/1889, S 23; auch Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 4 BEEG RdNr 25; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 9; Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 4 BEEG RdNr 1). Dieses spezielle Anliegen des Gesetzgebers ist legitim (vgl zur Verfassungsmäßigkeit der Partnermonate vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; ferner BSG SozR 4-7837 § 4 Nr 5), beeinflusst aber im Übrigen nicht den nach übergeordneten Merkmalen zu bestimmenden Personenkreis im Geltungsbereich des BEEG. Der spezielle Zweck der Partnermonate wird nicht dadurch unterlaufen, dass ohnehin beide Elternteile berufstätig sind und sich die Betreuungs- und Erziehungsarbeit teilen wollen.

23

3. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen nicht.

24

a) Es verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG, wenn Eltern aufgrund der Regelung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG wegen Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis von einkommensabhängigem Elterngeld als auch Mindestelterngeld(§ 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) ausgeschlossen sind. Unter Berücksichtigung der bereits ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der familienpolitischen Leistung des Elterngeldes unter Einschluss der Partnermonate (hierzu BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 1 RdNr 22, nachgehend BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 42 f; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 5 RdNr 17 mwN)ist die unterschiedliche Behandlung von Elternteilen in Vollzeitarbeitsverhältnissen unter wertender Einbeziehung des Erholungsurlaubs im Vergleich zu Eltern, die eine Erwerbstätigkeit nicht oder nur in den Grenzen des § 1 Abs 6 BEEG ausüben und deshalb anders als der Erholungsurlauber im Vollzeitarbeitsverhältnis grundsätzlich Elterngeld als Sockelbetrag oder einkommensabhängige Leistung beziehen können, hinreichend sachlich gerechtfertigt. Die Differenzierung ist die Folge der legitimen Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen nur zu unterstützen, wenn sie sich bei generalisierender, typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern wollen und kümmern können (zum Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - Juris RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 6). Dementsprechend ist der Gesetzgeber auch frei darin, die Erziehungs- und Betreuungsleistungen im Falle fehlenden Erwerbseinkommens mit Basisbeträgen zu honorieren (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55 f) und im Übrigen das Elterngeld als Lohnersatzleistung nur dann zu gewähren, wenn durch die Erziehungs- und Betreuungsleistung Einkommenseinbußen hinzunehmen sind (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 ff).

25

b) Es liegt auch keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 S 1 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 S 1 GG vor, wenn männliche Erwerbstätige in leitenden Vollzeitpositionen häufiger von der Inanspruchnahme des Elterngeldes ausgeschlossen sind als weibliche Erwerbstätige in entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnissen. Die Schutzbereiche der genannten Grundrechte sind nicht einmal mittelbar betroffen, wenn überwiegend Männer durch ihre höhere Repräsentanz in den vorbezeichneten Tätigkeiten vom Leistungsausschluss dadurch betroffen sind, dass ihnen keine Elternzeit gewährt wird (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/19 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 51 f mwN). Unbeschadet der Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Arbeitgebers im Einzelfall sichert das Gesetz nämlich Gleichbehandlung durch einen einklagbaren Anspruch auf Elternzeit (§ 15 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO).

26

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundessozialgericht Urteil, 15. Dez. 2015 - B 10 EG 3/14 R

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Bundessozialgericht Urteil, 15. Dez. 2015 - B 10 EG 3/14 R zitiert 22 §§.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193


(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160


(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 163


Das Bundessozialgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 170


(1) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundessozialgericht die Revision zurück. Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Gesetzesverletzung, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision eb

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs


(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspu

Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit


Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes


(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkomme

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte


(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.Bei

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 164


(1) Die Revision ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision (§ 160a Absatz 4 Satz 1 oder § 161 Abs. 3 Satz 2) schriftlich einzulegen. Die Revision muß das an

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt


(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Be

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 13 Unabdingbarkeit


(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die A

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 1 Urlaubsanspruch


Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 4 Bezugsdauer, Anspruchsumfang


(1) Elterngeld wird als Basiselterngeld oder als Elterngeld Plus gewährt. Es kann ab dem Tag der Geburt bezogen werden. Basiselterngeld kann bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Elterngeld Plus kann bis zur Vollendung de

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 15 Anspruch auf Elternzeit


(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie1.a)mit ihrem Kind,b)mit einem Kind, für das sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Absatz 3 oder 4 erfüllen, oderc)mit einem Kind, das sie in Vollzeitpflege nach § 33 d

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 3 Anrechnung von anderen Einnahmen


(1) Auf das der berechtigten Person nach § 2 oder nach § 2 in Verbindung mit § 2a zustehende Elterngeld werden folgende Einnahmen angerechnet: 1. Mutterschaftsleistungen a) in Form des Mutterschaftsgeldes nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder n

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 16 Inanspruchnahme der Elternzeit


(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie 1. für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen und2. für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes spät

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 17 Urlaub


(1) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer

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Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 12. April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes M.

2

Die Klägerin übte in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Sohnes eine Vollzeitbeschäftigung als Bankfachwirtin bei der Privatbank D. AG (Arbeitgeber) mit einem monatlichen Bruttogehalt von rund 5000 Euro aus. Am 22.11.2009 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 endete. Für die Zeit vom 4. bis 15.1.2010 wurde Urlaub vereinbart. Vom 18.1. bis 31.3.2010 wurde die Klägerin widerruflich, vom 1.4. bis 31.12.2010 unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Ferner wurde die Zahlung des vollen Gehalts an die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden (31.12.2010) vereinbart. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin nicht.

3

Auf ihren am 9.6.2010 gestellten Leistungsantrag, mit dem die Klägerin Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. bis 14. Lebensmonat des Kindes beanspruchte, bewilligte ihr die beklagte Städteregion mit Bescheid vom 24.6.2010 Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro monatlich. Für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat - also für die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und vom 4.11.2010 bis 3.1.2011 - lehnte die Beklagte die Gewährung von Elterngeld ab, weil die Klägerin insoweit ohne Arbeitsleistung über ihr volles Arbeitseinkommen verfügt habe. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 4.10.2010 zurück.

4

Mit ihrer daraufhin beim Sozialgericht Aachen (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Elterngeld in Höhe des monatlichen Grundbetrages von 300 Euro für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres Sohnes beansprucht. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Freistellung von der Arbeitsleistung habe sie in den streitigen Zeiträumen gemäß § 1 Abs 1 Nr 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt.

5

Das SG hat die Klage - unter Zulassung der Sprungrevision - durch Urteil vom 12.4.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG wonach Anspruch auf Elterngeld habe, wer - neben den erfüllten Voraussetzungen der Nr 1 bis 3 des § 1 Abs 1 BEEG - keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübe, lägen nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr in einem Arbeitsverhältnis gestanden und sei voll erwerbstätig gewesen. Ihr Anstellungsvertrag habe bis zum 31.12.2010 bestanden; sie habe eine monatliche Vergütung von 5089 Euro erhalten. Der Umstand der Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG nicht. Der dort verwendete Begriff "ausübt" habe keine eigenständige Bedeutung, sondern diene lediglich der sprachlichen Einbettung des maßgeblichen Begriffs der Erwerbstätigkeit. Der Gesetzgeber wolle nur solche Personen zum Elterngeld zulassen, die nicht oder nicht voll erwerbstätig seien. Das Gesetz bezwecke, Eltern den Einkommensausfall weitgehend auszugleichen. Erwerbstätigkeit meine allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens einer Arbeitsleistung, lasse die "Erwerbstätigkeit" noch nicht entfallen und führe nicht bereits deshalb zum Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. Gehe ein Elternteil nach der Geburt des Kindes einer den Elterngeldanspruch ausschließenden Beschäftigung nach, so könne er für die Zeit des Urlaubs oder der Krankheit nicht Elterngeld verlangen mit der Begründung, dass er in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit "ausübt". Gleiches gelte für die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs.

7

Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R) berufe, lasse sich daraus für ihren Anspruch auf Elterngeld in der Freistellungsphase nichts herleiten. Das BSG habe sich in dem Urteil mit der Arbeitszeit von Lehrern unter besonderer Berücksichtigung von Stillzeiten, Unterrichtspflichtstunden und dem Zeitaufwand für die Erledigung sonstiger berufstypischer Aufgaben auseinandergesetzt, um entscheiden zu können, ob und wann ein Lehrer die Grenze nicht voller Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 1 Nr 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) unterschreite und dadurch die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Das BSG habe dabei an den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit, wie er sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus der Natur der Sache ergebe, angeknüpft. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit der Klägerin habe hier 40 Stunden pro Woche betragen. Es handele sich nach dem Arbeitsvertrag also um ein Vollzeitarbeitsverhältnis, um eine Vollzeiterwerbstätigkeit. Diese habe nicht nur bis zum 3.1.2010, sondern auch darüber hinaus während des Urlaubs, während der widerruflichen Freistellungsphase und auch während der unwiderruflichen Freistellungsphase bestanden. Daraus folge, dass die Klägerin auch in der Zeit nach der Geburt des Kindes bis zum 31.12.2010 eine (volle) Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, was ihrem hier geltend gemachten Anspruch entgegenstehe.

8

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen und formellen Rechts: Zunächst sei § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG verletzt. Diese Vorschriften stellten auf die tatsächliche Arbeitsleistung ab. Ihre tatsächliche Arbeitszeit habe im streitigen Zeitraum aber null Arbeitsstunden betragen. Erwerbstätigkeit meine eine allgemeine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Die vorrangige sprachliche Auslegung des Begriffes "Ausübung einer Erwerbstätigkeit" im Zusammenhang mit § 1 Abs 6 BEEG verlange nach der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit. Diese sei aber bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr gegeben.

9

Die Gestaltung der unwiderruflichen Freistellung im streitigen Zeitraum könne insoweit nicht mit einem dem Anspruch schädlichen bezahlten Erholungsurlaub innerhalb eines Anstellungsverhältnisses gleichgesetzt werden. Bei einem Urlaub handele es sich um bezahlte Freizeit, die der Wiederherstellung und Erhaltung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers dienen solle. Während des Urlaubs dürfe der Arbeitnehmer deshalb keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Bei der vorliegenden unwiderruflichen Freistellung bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sei dies gerade nicht der Fall. Es werde keine Erwerbstätigkeit mehr für den bisherigen Arbeitgeber ausgeübt. Eine andere Erwerbstätigkeit sei hingegen statthaft. Es fehle an einer Erwerbstätigkeit, wenn das Beschäftigungsverhältnis - wie hier - zwar nicht beendet werde, aber die Hauptpflicht der Arbeitsleistung dauerhaft und bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses ruhe. Aufgrund der unwiderruflichen Freistellung mit Wirkung ab dem 1.4.2010 habe der Arbeitgeber keinen Anspruch mehr darauf gehabt, dass sie eine Erwerbstätigkeit für sein Unternehmen fortsetze.

10

Die unwiderrufliche Freistellung der Klägerin gründe zudem nicht auf ihrem Anstellungsvertrag, sondern originär auf dem Aufhebungsvertrag vom 22.11.2009. Hinzu komme, dass ihr damaliger Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei. Von der Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit könne deshalb nicht ausgegangen werden. Die gegenteilige Auffassung des SG überdehne die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in unzulässiger Weise.

11

Der Auffassung des SG gegenüber stehe auch der Zweck des Anspruches auf Elterngeld, dass nämlich ein Kind selbst betreut und erzogen werde. Allein der Bezug von Einkommen sei für einen Anspruchsausschluss nicht maßgeblich. Durch die Anspruchsvoraussetzung "wer keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt" solle sichergestellt werden, dass der "Pflege und Betreuung des Kindes" Vorrang vor der Erwerbstätigkeit eingeräumt werde. Diese Voraussetzung sichere also vor allem die Einhaltung der in § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG enthaltenen Forderung, das Kind selbst zu betreuen und zu erziehen. Das, was nicht als volle Erwerbstätigkeit zu verstehen sei, beschreibe § 1 Abs 6 BEEG. Hier sei entscheidend, dass sie aufgrund der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine volle Erwerbstätigkeit nicht mehr ausgeübt habe, weil sie sich vollständig der Pflege und Betreuung des Kindes gewidmet habe. Dieser Fall unterscheide sich rechtserheblich von der Konstellation, in der lediglich das tatsächliche Fehlen einer Tätigkeit festzustellen sei wie zB bei Urlaub oder vorrübergehender Arbeitsunfähigkeit.

12

Die Auslegung des SG und der Beklagten sei auch vom Gesetzesauftrag des BEEG nicht gedeckt. Denn durch die Regelung des § 2 Abs 5 BEEG sei klargestellt, dass Elterngeld - bei Vorliegen der Voraussetzungen dem Grunde nach - mindestens in Höhe von 300 Euro monatlich gezahlt werde. Insoweit habe das Elterngeld nicht den Charakter einer Einkommensersatzleistung, sondern trage Züge einer Sozialleistung. Die Fortzahlung ihrer Bezüge stehe dem nicht entgegen, da es hier nicht um eine Anrechnung nach dem BEEG gehe, sondern um den Mindestanspruch nach § 2 Abs 5 BEEG.

13

Neben der zu beanstandenden Auslegung von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG werde weiter gerügt, dass das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen dahingehend getroffen habe, dass ihr Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei.

14

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des SG Aachen vom 12.4.2011 aufzuheben und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010 zu verurteilen, ihr für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes Elterngeld in Höhe von 300 Euro monatlich zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

16

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

17

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 161 SGG statthaft, weil sie vom SG im angefochtenen Urteil zugelassen worden ist. Die Klägerin hat die Sprungrevision auch unter Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen eingelegt und begründet. Die Revisionsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

19

Die Revision ist insoweit begründet, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das SG führt.

20

Der Sachentscheidung des Senats stehen keine Hindernisse entgegen. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 78 SGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden. Gegenstand der Anfechtungsklage ist der Bescheid der Beklagten vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010, soweit darin die Ablehnung der Bewilligung von Elterngeld für den 2. bis 4. und den 6. und 7. Lebensmonat des am 4.6.2010 geborenen Kindes (also die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und 4.11.2010 bis 3.1.2011) geregelt ist. Soweit der Klägerin in demselben Bescheid Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat zugesprochen worden ist, ist er nicht angefochten und damit bindend (§ 77 SGG).

21

Ob die Anfechtungsklage und die zugleich geführte Leistungsklage auf Bewilligung von Elterngeld für die streitigen Zeiträume in Höhe von monatlich 300 Euro begründet ist, kann wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des SG noch nicht abschließend beurteilt werden. Der Anspruch der Klägerin kann jedoch gegeben sein. Er ist entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum unter Fortzahlung ihres Gehalts von der Arbeitsleistung für ihren Arbeitgeber freigestellt war.

22

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die streitigen Lebensmonate ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 Abs 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Änderungen bzw Ergänzungen des § 1 BEEG durch spätere Gesetze insbesondere des Abs 7 durch das Gesetz vom 19.8.2007, BGBl I 1970, des Abs 2 durch das Gesetz vom 5.2.2009, BGBl I 160 sowie des Abs 8 durch das Gesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885, sind hier unbeachtlich).

23

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

1.    

einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2.    

mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

3.    

dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4.    

keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

24

§ 1 Abs 6 BEEG bestimmt ergänzend, dass eine Person nicht voll erwerbstätig ist, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (die weiteren Regelungen des Abs 6 zur Berufsausbildung und Tagespflege sind hier nicht einschlägig).

25

Nach den tatsächlichen Feststellungen des SG hat die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 1 bis 3 BEEG erfüllt. Das SG hat festgestellt, dass die Klägerin seit der Geburt des Sohnes und auch im streitigen Zeitraum mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in A. gelebt und das Kind betreut und erzogen hat. Soweit es den Tatbestand des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG betrifft, hat das SG im Rahmen seiner rechtlichen Erörterungen darauf hingewiesen, dass die Klägerin von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt war. Zudem hat das SG ausgeführt, dass "allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens der Arbeitsleistung" die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG noch nicht erfülle. Damit hat das SG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin im Anspruchszeitraum rein tatsächlich einer Erwerbstätigkeit für ihren Arbeitgeber nicht nachgegangen ist. Ob die Klägerin daneben auch anderweitig keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, muss dagegen noch ermittelt werden.

26

Die rechtliche Würdigung des SG, die Klägerin habe trotz der tatsächlichen Nichtausübung ihrer zuvor für den bisherigen Arbeitgeber verrichteten Tätigkeit als Bankfachwirtin allein wegen des fortbestehenden Anstellungsverhältnisses bei voller Gehaltszahlung iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG eine "volle Erwerbstätigkeit ausgeübt", teilt der erkennende Senat nicht. Die Klägerin hat nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im streitigen Zeitraum für ihren bisherigen Arbeitgeber "keine Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wer aufgrund einer Freistellung von der Arbeitsleistung durch seinen Arbeitgeber einer Arbeit tatsächlich nicht nachgeht, übt iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine Erwerbstätigkeit aus.

27

Schon der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ("keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt") legt nahe, dass das Gesetz ein tatsächliches, aktives Verhalten des Anspruchstellers beschreiben will. Denn nach dem natürlichen Wortverständnis bedeutet das "Ausüben" einer "Tätigkeit" deren tatsächliches Ausführen. Das Wort "ausüben" meint bezogen auf eine Tätigkeit deren Ausführung oder Verrichtung (s Duden Bd 10, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl 2010, 168). Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 1 Abs 6 BEEG. Die dortige Formulierung "wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit … nicht übersteigt" ist im Sinne der tatsächlichen Verrichtung von Arbeit unterhalb der angegebenen zeitlichen Grenze zu verstehen.

28

Zwar erscheint immerhin eine Wortlautinterpretation dahin möglich, dass auch ein Nichtstun als Erwerbstätigkeit, also als eine auf Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolges gerichtete Tätigkeit in selbstständiger oder nichtselbstständiger Form (s BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6), gewertet werden kann. Das gilt insbesondere für selbstständig Erwerbstätige, die je nach Gegenstand und Organisation ihres Unternehmens zeitweise oder ganz ohne eigene Arbeitsleistung ihre Erwerbstätigkeit ausüben können. Dieses Verständnis des Wortlauts des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG lässt sich jedoch nicht mit der (Vor-)Geschichte, dem Bedeutungszusammenhang (Systematik), der Regelungsabsicht und dem Sinn und Zweck des Gesetzes(zu diesen Auslegungsgesichtspunkten vgl allg Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN; BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81) vereinbaren. Die historische, die systematische sowie die teleologische Betrachtung bestätigen eindeutig einen Gesetzesinhalt, der dem natürlichen Wortsinn entspricht.

29

Die Materialien zum BEEG, also die Begründungen des Gesetzentwurfs und der Änderungsvorschläge sowie die Protokolle über die Beratungen des Entwurfs, belegen, dass der anspruchsberechtigte Elternteil die vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben und der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumen muss. Das Elterngeld soll Eltern bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage unterstützen, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung des Kindes widmen (s BR-Drucks 426/06 vom 16.6.2006, Gesetzentwurf der Bundesregierung, S 40; BT-Drucks 16/1889 vom 20.6.2006, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, S 18). Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.9.2006 (BT-Drucks 16/2785) enthält zu § 1 BEEG keine hier relevante Änderung, sodass insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung und Fraktionen der CDU/CSU und SPD maßgebend geblieben ist.

30

Die vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung wird systematisch entscheidend gestützt durch den Umstand, dass in den §§ 15 ff BEEG - arbeitsrechtliche - Regelungen zur Elternzeit für in einem Arbeitsverhältnis stehende Anspruchsberechtigte geschaffen bzw erhalten worden sind, die speziell darauf ausgerichtet sind, das Arbeitsverhältnis gerade nicht zu beenden, sondern dem Arbeitnehmer, der Elternzeit in Anspruch nimmt, dessen Fortsetzung zu gewährleisten. Die Elternzeit lässt den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nämlich unberührt (Sievers in Hambüchen, Elterngeld - Elternzeit - Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 15 RdNr 45 mwN; Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 7). Es wäre ein unlösbarer systematischer Widerspruch, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der Vorschriften über die Elternzeit zu erhalten, im Rahmen der Vorschriften über das Elterngeld aber als Anspruchsvoraussetzung dessen Beendigung zu verlangen. Gerade dies tut das Gesetz auch nicht und unterstreicht damit, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG für selbstständig wie für nichtselbstständig Erwerbstätige so zu verstehen ist, dass es auf das Ausmaß der tatsächlichen Erwerbsaktivität des Elternteils ankommt. Die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne der Nichtverrichtung während des Elterngeldbezugszeitraumes ist ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen.

31

Dagegen führte das vom SG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dazu, dass ein Arbeitnehmer, sofern er nicht Elternzeit in Anspruch nimmt, Anspruch auf Elterngeld nur dann haben kann, wenn er nach der Geburt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis und einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, denn nach dem Verständnis des SG übt ein Arbeitnehmer seine Erwerbstätigkeit auch aus, wenn er tatsächlich nicht arbeitet und nur das Arbeitsverhältnis weiterbesteht.

32

Ein tatsächlich geprägtes Wortverständnis des Begriffs des Ausübens keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit entspricht schließlich auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes. Das SG hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld während der Betreuung des Kindes ausfallendes Erwerbseinkommen - in den gesetzlich festgelegten Grenzen - ersetzen bzw ausgleichen soll. Es soll Familien bei der Sicherung der Lebensgrundlage unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 RdNr 34; s auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 3 und 80 mwN). Indes ist dies nicht der alleinige Zweck des Elterngeldes. Diese Leistung soll daneben auch dafür sorgen, dass sich Eltern der Betreuung und Erziehung des Kindes widmen können, wenn sie auf die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise verzichten. Das jedoch setzt neben der wirtschaftlichen Absicherung in erster Linie das Vorhandensein von Zeit für die Kinderbetreuung voraus, die fehlt, wenn der Elternteil im gleichen Zeitraum seiner Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht. Deshalb hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass Elterngeld nur dann gezahlt wird, wenn der betreffende Elternteil eine Erwerbstätigkeit so weit reduziert, dass genügend Zeit für die Kindesbetreuung verbleibt. Das Gesetz hat in § 1 Abs 6 BEEG die höchstens zu tolerierende wöchentliche Arbeitszeit, in der der Elternteil für diese Betreuung nicht zur Verfügung steht, auf 30 Stunden begrenzt. Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine - den Anspruch auf Elterngeld nach begründende - Betreuung und Erziehung des Kindes typischerweise nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Anspruchsteller einer Erwerbstätigkeit von durchschnittlich mehr als 30 Stunden wöchentlich tatsächlich nachgeht.

33

Wie aus § 2 Abs 5 BEEG, der jedem Elterngeldberechtigten einen Mindestbetrag von 300 Euro monatlich garantiert, ersichtlich ist, kommt dem Elterngeld nur teilweise eine Einkommensersatzfunktion zu. Der sog Basisbetrag stellt eine Anerkennung der Betreuungsleistung durch den Elternteil dar und ist unabhängig von einer Bedürftigkeit zu gewähren (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 57). Er ist damit auch unabhängig von einem Erwerbseinkommen nach der Geburt. Die Funktion des Basisbetrages wird zudem durch § 3 Abs 2 BEEG unterstrichen, der ihn von der Anrechnung auf nach der Geburt bezogene Entgeltersatzleistungen freistellt(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 26).

34

Die vom Senat vertretene Auslegung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG zu der Vorläufervorschrift des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG bestimmte von seinem Inkrafttreten am 1.1.1986 bis zu seinem Außerkrafttreten am 31.12.2008 als Voraussetzung für den Anspruch auf Bundeserziehungsgeld, dass keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dazu hat das BSG in seinem Urteil vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R - SozR 4-7833 § 1 Nr 8) in Bezug auf eine nichtselbstständig tätige Lehrerin unter den Begriff der ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht nur die Arbeitszeit aus deren rechtlich vorbestimmter Unterrichtsverpflichtung gezählt, sondern auch Zeit, die notwendigerweise tatsächlich für die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie die sonstigen berufstypischen Aufgaben anfällt. Obwohl im Rahmen jener Entscheidung keine Veranlassung bestand, den Begriff der Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Auslegung allgemein zu bestimmen, ist das BSG ersichtlich von einem tatsächlich geprägten Verständnis des Begriffs ausgegangen.

35

Durch seine ausschließliche Anknüpfung an die tatsächlichen nachgeburtlichen Lebensverhältnisse lässt § 1 Abs 1 BEEG die vorgeburtlichen Lebensumstände der Eltern unberücksichtigt und behandelt sie hinsichtlich der Anspruchsberechtigung auf Elterngeld gleich. Es unterstreicht damit, dass der wesentliche Grund für die Gewährung von Elterngeld die Betreuung und Erziehung des eigenen Kindes bei ganz oder teilweisem Verzicht auf die eigene Erwerbsarbeit ist (s BR-Drucks 426/06, S 3, 32; BT-Drucks 16/1889, S 2, 15). Für nach der Geburt weiter in einem Arbeitsverhältnis stehende Eltern bedeutet dies, dass gemäß § 1 Abs 1 BEEG auch für sie ein rein tatsächlich geprägter Begriff der - aktiven - Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt.

36

Dadurch dass § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG als Anspruchsvoraussetzung die - volle oder teilweise - tatsächliche Nichtausübung von Erwerbsarbeit verlangt, ermöglicht er den Bezug von Elterngeld in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die gleiche Beurteilung könnte während eines sog Sabbaticals im Sinne eines Langzeiturlaubs, also einer durch Ansparung von Arbeitsentgelt durch vorherigen Verzicht ermöglichten bezahlten Freistellung von der Arbeit (s dazu Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen, ZRP 2009, 179), geboten sein. Denn es liegt fern anzunehmen, der Arbeitnehmer übe während des Langzeiturlaubs (s)eine Erwerbstätigkeit aus. Hiervon geht auch Salaw-Hanslmaier (aaO) aus, denn sie befasst sich ausschließlich mit der Höhe des Anspruchs auf Elterngeld während eines Sabbaticals. Ob auch in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs von der Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist (dagegen Urteil des Sächsischen LSG vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04), bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.

37

Nach alledem ist die Zeit der bezahlten Freistellung der Klägerin von der Arbeit durch ihren Arbeitgeber nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG anzusehen. Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum anderweitig einer Erwerbstätigkeit in einem zeitlich schädlichen Umfang nachgegangen ist und damit eine solche "ausgeübt" hat, ist vom SG nicht festgestellt worden. Entsprechende Ermittlungen sind nunmehr nachzuholen. Da sie der erkennende Senat nicht selbst durchführen kann (§ 163 SGG), ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das SG geboten (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

38

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundessozialgericht die Revision zurück. Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Gesetzesverletzung, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision ebenfalls zurückzuweisen.

(2) Ist die Revision begründet, so hat das Bundessozialgericht in der Sache selbst zu entscheiden. Sofern dies untunlich ist, kann es das angefochtene Urteil mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht zurückverweisen, welches das angefochtene Urteil erlassen hat.

(3) Die Entscheidung über die Revision braucht nicht begründet zu werden, soweit das Bundessozialgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 202 in Verbindung mit § 547 der Zivilprozeßordnung und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(4) Verweist das Bundessozialgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 161 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Landessozialgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Landessozialgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung beim Landessozialgericht anhängig geworden wäre.

(5) Das Gericht, an das die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

(1) Die Revision ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision (§ 160a Absatz 4 Satz 1 oder § 161 Abs. 3 Satz 2) schriftlich einzulegen. Die Revision muß das angefochtene Urteil angeben; eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils soll beigefügt werden, sofern dies nicht schon nach § 160a Abs. 1 Satz 3 geschehen ist. Satz 2 zweiter Halbsatz gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

(1) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit bei seinem oder ihrem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet.

(2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

(3) Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.

(4) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht, kann der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen.

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie

1.
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen und
2.
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes spätestens 13 Wochen
vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Verlangt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Elternzeit nach Satz 1 Nummer 1, muss sie oder er gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist, wird die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes auf den Zeitraum nach Satz 2 angerechnet. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an einen auf die Mutterschutzfrist folgenden Erholungsurlaub, werden die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes und die Zeit des Erholungsurlaubs auf den Zweijahreszeitraum nach Satz 2 angerechnet. Jeder Elternteil kann seine Elternzeit auf drei Zeitabschnitte verteilen; eine Verteilung auf weitere Zeitabschnitte ist nur mit der Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Der Arbeitgeber kann die Inanspruchnahme eines dritten Abschnitts einer Elternzeit innerhalb von acht Wochen nach Zugang des Antrags aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser Abschnitt im Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegen soll. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin die Elternzeit zu bescheinigen. Bei einem Arbeitgeberwechsel ist bei der Anmeldung der Elternzeit auf Verlangen des neuen Arbeitgebers eine Bescheinigung des früheren Arbeitgebers über bereits genommene Elternzeit durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer vorzulegen.

(2) Können Arbeitnehmerinnen aus einem von ihnen nicht zu vertretenden Grund eine sich unmittelbar an die Mutterschutzfrist des § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes anschließende Elternzeit nicht rechtzeitig verlangen, können sie dies innerhalb einer Woche nach Wegfall des Grundes nachholen.

(3) Die Elternzeit kann vorzeitig beendet oder im Rahmen des § 15 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in Fällen besonderer Härte, insbesondere bei Eintritt einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Tod eines Elternteils oder eines Kindes der berechtigten Person oder bei erheblich gefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit, kann der Arbeitgeber unbeschadet von Satz 3 nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen. Die Elternzeit kann zur Inanspruchnahme der Schutzfristen des § 3 des Mutterschutzgesetzes auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden; in diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Beendigung der Elternzeit rechtzeitig mitteilen. Eine Verlängerung der Elternzeit kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel der Anspruchsberechtigten aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.

(4) Stirbt das Kind während der Elternzeit, endet diese spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes.

(5) Eine Änderung in der Anspruchsberechtigung hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Elterngeld wird als Basiselterngeld oder als Elterngeld Plus gewährt. Es kann ab dem Tag der Geburt bezogen werden. Basiselterngeld kann bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Elterngeld Plus kann bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats bezogen werden, solange es ab dem 15. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird. Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 kann Elterngeld ab Aufnahme bei der berechtigten Person längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes bezogen werden.

(2) Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Anspruch endet mit dem Ablauf des Lebensmonats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung entfallen ist. Die Eltern können die jeweiligen Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen.

(3) Die Eltern haben gemeinsam Anspruch auf zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld. Ist das Einkommen aus Erwerbstätigkeit eines Elternteils in zwei Lebensmonaten gemindert, haben die Eltern gemeinsam Anspruch auf zwei weitere Monate Basiselterngeld (Partnermonate). Statt für einen Lebensmonat Basiselterngeld zu beanspruchen, kann die berechtigte Person jeweils zwei Lebensmonate Elterngeld Plus beziehen.

(4) Ein Elternteil hat Anspruch auf höchstens zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b. Ein Elternteil hat nur Anspruch auf Elterngeld, wenn er es mindestens für zwei Lebensmonate bezieht. Lebensmonate des Kindes, in denen einem Elternteil nach § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 anzurechnende Leistungen oder nach § 192 Absatz 5 Satz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes Versicherungsleistungen zustehen, gelten als Monate, für die dieser Elternteil Basiselterngeld nach § 4a Absatz 1 bezieht.

(5) Abweichend von Absatz 3 Satz 1 beträgt der gemeinsame Anspruch der Eltern auf Basiselterngeld für ein Kind, das

1.
mindestens sechs Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 13 Monatsbeträge Basiselterngeld;
2.
mindestens acht Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 14 Monatsbeträge Basiselterngeld;
3.
mindestens zwölf Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 15 Monatsbeträge Basiselterngeld;
4.
mindestens 16 Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 16 Monatsbeträge Basiselterngeld.
Für die Berechnung des Zeitraums zwischen dem voraussichtlichen Tag der Entbindung und dem tatsächlichen Tag der Geburt ist der voraussichtliche Tag der Entbindung maßgeblich, wie er sich aus dem ärztlichen Zeugnis oder dem Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers ergibt.
Im Fall von
1.
Satz 1 Nummer 1
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 13 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 16. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
2.
Satz 1 Nummer 2
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 14 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 16. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 17. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
3.
Satz 1 Nummer 3
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 15 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 17. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 18. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
4.
Satz 1 Nummer 4
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 16 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 18. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 19. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Elterngeld wird als Basiselterngeld oder als Elterngeld Plus gewährt. Es kann ab dem Tag der Geburt bezogen werden. Basiselterngeld kann bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Elterngeld Plus kann bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats bezogen werden, solange es ab dem 15. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird. Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 kann Elterngeld ab Aufnahme bei der berechtigten Person längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes bezogen werden.

(2) Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Anspruch endet mit dem Ablauf des Lebensmonats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung entfallen ist. Die Eltern können die jeweiligen Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen.

(3) Die Eltern haben gemeinsam Anspruch auf zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld. Ist das Einkommen aus Erwerbstätigkeit eines Elternteils in zwei Lebensmonaten gemindert, haben die Eltern gemeinsam Anspruch auf zwei weitere Monate Basiselterngeld (Partnermonate). Statt für einen Lebensmonat Basiselterngeld zu beanspruchen, kann die berechtigte Person jeweils zwei Lebensmonate Elterngeld Plus beziehen.

(4) Ein Elternteil hat Anspruch auf höchstens zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b. Ein Elternteil hat nur Anspruch auf Elterngeld, wenn er es mindestens für zwei Lebensmonate bezieht. Lebensmonate des Kindes, in denen einem Elternteil nach § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 anzurechnende Leistungen oder nach § 192 Absatz 5 Satz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes Versicherungsleistungen zustehen, gelten als Monate, für die dieser Elternteil Basiselterngeld nach § 4a Absatz 1 bezieht.

(5) Abweichend von Absatz 3 Satz 1 beträgt der gemeinsame Anspruch der Eltern auf Basiselterngeld für ein Kind, das

1.
mindestens sechs Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 13 Monatsbeträge Basiselterngeld;
2.
mindestens acht Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 14 Monatsbeträge Basiselterngeld;
3.
mindestens zwölf Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 15 Monatsbeträge Basiselterngeld;
4.
mindestens 16 Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 16 Monatsbeträge Basiselterngeld.
Für die Berechnung des Zeitraums zwischen dem voraussichtlichen Tag der Entbindung und dem tatsächlichen Tag der Geburt ist der voraussichtliche Tag der Entbindung maßgeblich, wie er sich aus dem ärztlichen Zeugnis oder dem Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers ergibt.
Im Fall von
1.
Satz 1 Nummer 1
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 13 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 16. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
2.
Satz 1 Nummer 2
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 14 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 16. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 17. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
3.
Satz 1 Nummer 3
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 15 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 17. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 18. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
4.
Satz 1 Nummer 4
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 16 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 18. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 19. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 24. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers.

2

Der Kläger wurde am 19.6.2007 Vater eines Sohnes und beantragte am 18.9.2007 bei der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg Elterngeld. Dazu legte er eine Bestätigung seines Arbeitgebers über die vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 beantragte Elternzeit vor. Mit Bescheid vom 20.9.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger Elterngeld für den vierten und fünften Lebensmonat seines Sohnes. Für den vierten Lebensmonat (19.9.2007 bis 18.10.2007) errechnete sie einen Elterngeldanspruch in Höhe von 848,65 Euro, für den fünften Lebensmonat (19.10.2007 bis 18.11.2007) in Höhe von 1423,25 Euro. Die Beklagte legte ihrer Berechnung ein im Zeitraum von Juni 2006 bis Mai 2007 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Klägers in Höhe von 1931,13 Euro netto zugrunde, wobei sie das dem Kläger von seinem Arbeitgeber im Juni 2006 ausgezahlte Urlaubsgeld in Höhe von 993 Euro sowie das im November 2006 ausgezahlte Weihnachtsgeld in Höhe eines regelmäßigen festen Bruttomonatsgehaltes von 3236 Euro außer Acht ließ. Für den vierten Lebensmonat des Sohnes berücksichtigte die Beklagte das vom Kläger in der Zeit vom 19.9. bis 30.9.2007 erzielte Einkommen. Schließlich erhöhte sie das danach zustehende Elterngeld wegen eines weiteren unter dreijährigen, im selben Haushalt lebenden Kindes um zehn Prozent.

3

Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Widerspruch und machte geltend: Die Bewilligung für den vierten und fünften Lebensmonat entspreche nicht seinem Antrag. Vielmehr habe er Elterngeld für die beiden Kalendermonate Oktober und November 2007 beantragt. Die davon abweichenden Eintragungen im Vordruck habe die Beklagte gegen seinen Willen vorgenommen. Die Anknüpfung an die Lebensmonate des Kindes sei rechtswidrig und verstoße gegen Art 6 Grundgesetz (GG). § 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm Elterngeld für die Kalendermonate Oktober und November 2007 zu zahlen sei. Ferner seien die Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen ebenfalls in die Berechnung miteinzubeziehen. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.4.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

4

Die hiergegen beim Sozialgericht Hamburg (SG) erhobene Klage ist mit Urteil vom 5.8.2009 abgewiesen worden. Das Landessozialgericht Hamburg (LSG) hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 24.6.2011 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; insbesondere müssten die in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes ausgezahlten Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) unberücksichtigt bleiben. Denn gemäß § 2 Abs 7 S 2 BEEG seien sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht als Einnahmen in die Bemessung des Elterngeldanspruchs einzubeziehen, da sie keinen laufenden Arbeitslohn darstellten. Diese Zahlungen wiesen keinen Bezug zur laufenden Arbeitsleistung und zu einzelnen Lohnabrechnungszeiträumen auf, sondern würden für die Arbeit des Jahres geleistet. Die Nichtberücksichtigung eines dreizehnten und vierzehnten Monatsgehaltes laufe dem Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht zuwider, denn ein vollständiger Ausgleich der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Einkommenseinbußen habe der Gesetzgeber, wie bereits die Begrenzung des Elterngeldanspruchs auf 1800 Euro monatlich zeige, nicht beabsichtigt. Zudem prägten diese Zahlungen die maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende monatliche Arbeitsentgelt.

5

Dass das Elterngeld für Lebensmonate des Kindes gewährt werde, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen über den Anspruch auf Elternzeit sollten ebenso wie die Bestimmungen über den Bezug von Elterngeld die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern. Dazu schaffe das Gesetz einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Verlust des Arbeitsplatzes sowie einen finanziellen Teilausgleich für das entfallende Erwerbseinkommen. Für die Inanspruchnahme von Elternzeit sei keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich. Eine Benachteiligung, insbesondere ein Eingriff in Grundrechte, sei mit den bestehenden Regelungen insoweit nicht verbunden. Die Lebensmonatsregelung knüpfe vielmehr an den einer näheren Begründung nicht bedürfenden besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes an.

6

Da eine "Verschiebung des Bezugszeitraums" nicht in Betracht komme, sei das vom Kläger ab dem 19.9.2007 erwirtschaftete Erwerbseinkommen auf den Elterngeldanspruch anzurechnen. Die von der Beklagten in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vorgenommene Berechnung nach § 2 Abs 3 BEEG sei nicht zu beanstanden.

7

Mit seiner vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger insbesondere geltend:

Die Nichtberücksichtigung des ihm ausgezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldanspruchs sowie die Auszahlung der Leistung nach Lebensmonaten verletze materielles Bundesrecht. Weder das BEEG noch das EStG enthalte eine Definition des Begriffs der sonstigen Bezüge. Er habe arbeitsvertraglich einen Anspruch auf die beiden zusätzlichen Entgeltzahlungen. Die Zahlungen seien im Rahmen des Gesamtjahresgehaltes vereinbart worden, wobei er die Wahl gehabt habe, dieses Gehalt in zwölf oder vierzehn Teilbeträgen ausgezahlt zu bekommen. Beide Zahlungen stellten daher laufenden Arbeitslohn dar und seien bei der Berechnung des Elterngeldanspruchs dementsprechend zu berücksichtigen. Da durch das Elterngeld die wirtschaftliche Existenz während der Kinderbetreuung abgesichert werden solle, müsse tatsächlich vorhandenes, regelmäßig erzieltes Einkommen berücksichtigt werden. Andernfalls erfolge eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die ihr Entgelt anteilig auf zwölf Monatsbeträge verteilt erhielten. Zudem prägten diese Zahlungen auch das Familieneinkommen nachhaltig. Arbeitslohn im Sinne des zu berücksichtigenden Einkommens nach dem BEEG sei daher dann laufender Arbeitslohn, wenn er auf einen bestimmten Zeitraum bezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt werde, wobei es dem Grunde nach ausreiche, wenn bestimmte Einkommensbestandteile periodisch wiederkehrten. Die nunmehrige Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG, wonach die im Lohnsteuerabzugsverfahren als besondere Bezüge behandelten Einnahmen keine Berücksichtigung mehr fänden, zeige, dass die ursprüngliche Fassung die Berücksichtigung zusätzlicher, nicht monatlich gezahlter Entgelte zugelassen habe.

8

Ein striktes Lebensmonatsprinzip bei der Leistungsgewährung verkehre den Zweck des Elterngeldes ins Gegenteil. Denn es stelle einen in den Schutz der Familie eingreifenden Zwang dar, zur Vermeidung erheblicher finanzieller Nachteile die Elternzeit gerade in Lebensmonatsabschnitten in Anspruch nehmen zu müssen. Dadurch werde er in seinen Grundrechten aus Art 6 GG verletzt, wonach der Staat verpflichtet sei, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass es beiden Elternteilen gleichermaßen möglich sei, Familie und Erwerbstätigkeit miteinander zu verknüpfen. Der Gesetzgeber müsse die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass die Eltern dieses Wahlrecht tatsächlich ausüben könnten. § 4 Abs 2 S 1 BEEG regele lediglich die verwaltungstechnische Abwicklung der Auszahlung und stehe einer Bemessung des Elterngeldes nach Kalendermonaten nicht entgegen. Darüber hinaus verletze die gegenteilige Auffassung ihn auch in seinen Grundrechten aus Art 3 und Art 12 iVm Art 2 und Art 1 GG.

9

Schließlich beruhe die Entscheidung des LSG auf Verfahrensmängeln. Zum einen hätte das LSG eine Vorlage zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) veranlassen müssen. Zum anderen sei sein Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden, da die Entscheidungsgründe des LSG erst unmittelbar vor Ablauf der Fünfmonatsfrist abgesetzt worden seien, sodass der Inhalt der Beratung des vollständigen Senats nicht zwingend in die abgefassten Entscheidungsgründe habe mit einfließen können.

10

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Hamburg vom 24.6.2011 und des SG Hamburg vom 5.8.2009 aufzuheben und die Beklagte in Abänderung des Bescheides vom 20.9.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld für die Zeit vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 in ungekürzter Form unter Einbeziehung des im Juni 2006 ausgezahlten Urlaubsgeldes sowie des im November 2006 ausgezahlten dreizehnten Monatsgehalts zu gewähren.

11

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

13

Die Beteiligten haben dem Senat gegenüber unstreitig gestellt, dass beim Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen (1.10. bis 30.11.2007 bzw 19.9. bis 18.11.2007) alle anspruchsberechtigenden Tatsachen nach § 1 BEEG vorlagen. Ferner haben sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist zulässig.

15

Allerdings hat der Kläger die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (vgl § 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12 mwN). Daran fehlt es hier.

16

Mit seiner Behauptung, das zur Überprüfung vorliegende Urteil sei bereits deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen, weil es erst unmittelbar vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung abgefasst worden sei, rügt der Kläger sinngemäß das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 136 Abs 1 Nr 5 und 6 SGG), also das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO(idF der Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5.12.2005, BGBl I 3202). Sein Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Mangel hinreichend darzutun.

17

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Dem steht es gleich, wenn das Urteil erst so spät schriftlich abgesetzt wird, dass Zweifel angebracht erscheinen, ob es dem der Verkündung zugrunde liegenden Beratungsergebnis entspricht (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 134 RdNr 4). Zwar soll gemäß § 134 Abs 2 S 1 SGG(idF durch Art 4 Nr 12 Buchst a Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, BGBl I 837) das Urteil vor Ablauf eines Monats, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt werden, jedoch liegt in der Überschreitung dieser Monatsfrist noch keine Verletzung des § 547 Nr 6 ZPO. Denn es handelt sich nicht um eine zwingende Bestimmung, sondern um eine Sollvorschrift. Ein Verstoß hiergegen ist grundsätzlich unschädlich (Keller, aaO, RdNr 3 f).

18

Nach dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) vom 27.4.1993 (BVerwGE 92, 367 = SozR 3-1750 § 551 Nr 4) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil dann als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Die vom GmSOGB gezogene Fünfmonatsgrenze trägt dem Erfordernis Rechnung, dass die abgefassten Entscheidungsgründe auf der Überzeugung des Gerichts im Zeitpunkt der Entscheidung und Verkündung beruhen müssen (Keller, aaO, § 134 RdNr 4) und konkretisiert die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an das gerichtliche Verfahren in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.3.2001 - 1 BvR 383/00 - NJW 2001, 2161, 2162). Denn mit zunehmendem Abstand zwischen Beratung der Entscheidung und ihrer Begründung wird die Gefahr eines Auseinanderfallens von Beratungsergebnis und Entscheidungsgründen zwangsläufig ständig größer (BVerfG aaO). Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich dieser Grundsatzentscheidung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl Urteil vom 22.9.1993 - 12 RK 39/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 14 f; Urteil vom 3.3.1994 - 1 RK 6/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 7 S 20 f; Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 47/93 - USK 9405 S 20 = juris RdNr 15; Urteil vom 24.3.1994 - 5 RJ 30/91 - juris RdNr 12; Urteil vom 6.3.1996 - 9 RVg 3/94 - juris RdNr 11; Urteil vom 14.9.1994 - 3/1 RK 36/93 - BSGE 75, 74, 75 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 43; Beschluss vom 6.3.2003 - B 11 AL 129/02 B - juris RdNr 14; Urteil vom 20.11.2003 - B 13 RJ 41/03 R - BSGE 91, 283 = SozR 4-1500 § 120 Nr 1, RdNr 4; Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 16).

19

Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, ist das Urteil des LSG kurz vor Ablauf der insoweit maßgeblichen Fünfmonatsfrist abgefasst worden (und auch mit den Unterschriften der Richter zur Geschäftsstelle gelangt). Demnach kann er die Rüge eines Fehlens von Gründen nicht allein auf die zwischen Verkündung und Absetzung des Berufungsurteils verstrichene Zeit stützen.

20

Ausnahmsweise kann auch bei Einhaltung der maßgeblichen Fünfmonatsgrenze ein Verfahrensmangel vorliegen, wenn sich aus den Umständen des Falls ergibt, dass infolge der verzögerten Absetzung der Entscheidungsgründe die zuverlässige Wiedergabe des Beratungsergebnisses nicht mehr gewährleistet ist (Keller, aaO, § 134 RdNr 4). Dafür müssen bei summarischer Überprüfung jedoch konkrete fallbezogene Anhaltspunkte ersichtlich sein, wie etwa die Maßgeblichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme (BSG Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 17).

21

Solche Umstände werden in der klägerischen Revisionsbegründung nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich - entgegen der Ansicht des Klägers - allein daraus, dass die an der Entscheidung beteiligt gewesenen beiden ehrenamtlichen Richter die abgefasste Entscheidung - wie im Berufungsverfahren üblich - nicht zur Kenntnis erhalten haben, keine Verpflichtung zu einer zeitnäheren Abfassung der Entscheidungsgründe herleiten. Anderenfalls wäre die Fünfmonatsfrist bei allen unter Beiziehung ehrenamtlicher Richter getroffenen erst- und zweitinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen praktisch hinfällig.

22

Auch der vom Kläger angenommene Verstoß gegen das sich aus dem GG ergebende Prinzip des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 S 2 GG) ist nicht ausreichend bezeichnet worden. Zwar kann ein solcher Verfahrensmangel auch in der Nichtvorlage der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsnormen im Wege eines konkreten Normenkontrollverfahrens gemäß Art 100 Abs 1 GG an das BVerfG liegen. Eine Verpflichtung des LSG, den Rechtsstreit auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen, ergibt sich jedoch bereits aus dem klägerischen Vortrag nicht.

23

Art 101 Abs 1 S 2 GG garantiert, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Diese Garantie kann verletzt sein, wenn ein Gericht in willkürlicher Weise gegen die sich aus Art 100 Abs 1 GG ergebende Vorlagepflicht verstößt (BVerfG Beschluss vom 16.6.2009 - 1 BvR 2269/07 - juris RdNr 3 mit Verweis auf stRspr). Art 100 Abs 1 S 1 GG verpflichtet die Fachgerichte ua, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn sie von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, überzeugt sind.

24

Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass das LSG von der Verfassungswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsnormen, auf die es für die Entscheidung maßgeblich ankommt, ausgegangen ist. Eine solche Behauptung wäre angesichts der Entscheidungsgründe auch nicht ernstlich aufzustellen gewesen. Denn aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass das Berufungsgericht keine Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Vorschriften des BEEG angenommen hat.

25

Mit seiner Rüge einer Verletzung materiellen Rechts hat der Kläger die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG erfüllt, indem er die seiner Ansicht nach verletzten Rechtsnormen in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des LSG bezeichnet hat.

26

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Für eine abschließende Entscheidung reichen die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht aus.

27

Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Elterngeld wegen seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes richtet sich nach dem am 1.1.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) in Kraft getretenen BEEG.

28

Der Kläger ist dem Grunde nach berechtigt, Elterngeld für seinen am 19.6.2007 geborenen Sohn zu beziehen. Gemäß § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Zwar hat das LSG dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte Leistungsbewilligung und die dem Senat gegenüber abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten geht der Senat jedoch davon aus, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt und daher anspruchsberechtigt ist.

29

Der angefochtene Verwaltungsakt (Bescheid der Beklagten vom 20.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008) ist zunächst insoweit nicht zu beanstanden, als dem Kläger Elterngeld für zwei Lebensmonate seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes gewährt worden ist. Der Kläger kann keine Leistungsbewilligung nach Kalendermonaten beanspruchen.

30

Nach § 4 Abs 1 S 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. § 4 Abs 2 S 1 BEEG bestimmt insoweit konkretisierend: "Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt." Auch wenn der Gesetzgeber die Begriffe Monatsbeträge und Lebensmonate abwechselnd verwendet, sind hinsichtlich der Anspruchsausgestaltung stets die Lebensmonate entscheidend (Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 7; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit 2. Aufl 2010, § 4 BEEG RdNr 1). Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet § 4 BEEG nicht lediglich eine verwaltungstechnische Berechnungsmodalität, sondern gestaltet den Elterngeldanspruch selbst aus. Dabei ist das sog Lebensmonatsprinzip festgelegt worden (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 29; Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und - B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Dazu hat der Senat bereits unter Hinweis auf die auch in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung ausgeführt, dass § 4 Abs 2 S 1 BEEG nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN).

31

Soweit sich der Kläger dadurch in seinen Grundrechten verletzt sieht, dass das Elterngeld als eine an den Lebensmonaten des Kindes orientierte Leistung ausgestaltet worden ist, vermag der Senat ihm nicht zu folgen. Er ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 12 GG vorliegt.

32

Nach Art 6 Abs 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft (Art 6 Abs 2 GG).

33

Zum Umfang des Schutzbereichs von Art 6 Abs 1 GG hat das BVerfG gerade betreffend die Förderung durch das Elterngeld ausgeführt (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - ZFSH/SGB 2011, 337, 338 = juris RdNr 9):

        

"Zwar garantiert Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen und insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl. BVerfGE 99, 216 <231>). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl. BVerfGE 99, 216 <234>). Dabei ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. BVerfGE 99, 165 <178>; 106, 166 <175 f.>). Weit ist der Gestaltungsspielraum auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl. BVerfGE 87, 1 <35 f.>; 103, 242 <260>)."

34

Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Elterngeldanspruchs nach Lebensmonaten des Kindes eingehalten. Aus der allgemeinen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, folgt kein unbegrenzter Anspruch auf Ausweitung und Individualisierung bestehender Förderungsinstrumente. Dabei ist für den Bereich des BEEG auch zu beachten, dass der Gesetzgeber bereits eine beachtliche Förderung der Eigenbetreuung von Kindern durch die Eltern vorgesehen hat (vgl Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 46; BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870). Deshalb können insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine weitergehenden Verpflichtungen des Gesetzgebers angenommen werden (BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

35

Zwar kann die Gewährung von Elterngeld, wie vom Kläger behauptet, durchaus Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten (so bereits BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 8). Mit Rücksicht auf die durch das Elterngeld bezweckte Förderung der erziehungsbedingten Unterbrechung bzw Einschränkung der Erwerbstätigkeit, erweist sich dieser mögliche faktische Einfluss jedoch allenfalls als "Nebenwirkung" der jeweiligen elterlichen Ausübung des freien Wahlrechts, ob und wie die Eltern Elterngeld und Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

36

Das dem Bewilligungsanspruch auf Elterngeld zugrundeliegende Lebensmonatsprinzip ist daher sachlich nicht zu beanstanden und folgerichtig. Denn es trägt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dem besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes Rechnung, wobei die Regelungen zur Elternzeit von dieser Ausgestaltung unberührt bleiben sollten (BT-Drucks 16/1889 S 23). Dieser besondere Betreuungsbedarf entsteht mit der Geburt des Kindes und damit unabhängig vom Beginn eines Kalendermonats. Deshalb ist ein Anknüpfen des Elterngeldanspruchs an die Lebensmonate des Kindes sachgerecht.

37

Das Lebensmonatsprinzip im Elterngeldrecht steht darüber hinaus im Einklang mit den Vorschriften zur Elternzeit. Entsprechend der Entscheidungsfreiheit beim Elterngeld (vgl §§ 4, 5 BEEG) hat der Gesetzgeber durch die Regelungen zur Elternzeit für Eltern ebenfalls freie Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen. Eltern können selbst bestimmen, ob und inwieweit sie die zur Betreuung des Kindes vorgesehene Freistellung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehmen wollen.

38

Der Anspruch auf Elternzeit besteht grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes (§ 15 Abs 2 S 1 BEEG) und kann von den Elternteilen anteilig, allein oder von beiden gemeinsam genommen werden (§ 15 Abs 3 S 1 BEEG). Zur tatsächlichen Umsetzung dieses Anspruchs auf Elternzeit sieht das Gesetz vor, dass ein Ausschluss oder eine Beschränkung durch Vertrag nicht möglich (§ 15 Abs 2 S 6 BEEG)und die Inanspruchnahme lediglich von einer einseitigen Anzeige und Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abhängig ist (§ 16 Abs 1 S 1 BEEG). Einer Zustimmung zur Freistellung seitens des Arbeitgebers bedarf es gerade nicht, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hingewiesen haben. Ferner hat der Gesetzgeber den Eltern einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber während der Elternzeit (§ 15 Abs 6 iVm Abs 7 BEEG) eingeräumt sowie weitgehende Kündigungsschutzvorschriften geschaffen (§§ 18, 19 BEEG).

39

Der vom Kläger eingewandte Umstand, die "moderne Arbeitswelt" verhindere eine Inanspruchnahme der Elternzeit nach Lebensmonaten, führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, vom Lebensmonatsprinzip des Elterngeldes allein deshalb abzuweichen, weil es möglicherweise praktische Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme von Elternzeit nach Lebensmonaten gibt.

40

Die vom Kläger gerügte Verletzung seiner Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) durch das Lebensmonatsprinzip liegt fern. Nach Art 12 Abs 1 S 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art 12 Abs 1 S 2 GG). Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht (Art 12 Abs 2 GG).

41

Dem BEEG kommt keine den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit berührende Tendenz zu. Die sich aus dem BEEG ergebende Förderung einer frei wählbaren Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wirkt sich vollständig berufsneutral aus. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Elterngeld obliegt den Eltern. Ebenso wenig - und darauf hat der Senat bereits hingewiesen (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 45) - wie durch die Gewährung von Elterngeld ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gibt das BEEG vor, ab und ggf zu welchem bestimmten Zeitpunkt die Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern gerade erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (dazu bereits BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24 = juris RdNr 36 mwN; Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - aaO).

42

Danach hat die Beklagte zwar zu Recht eine Bewilligung des Elterngeldes des Klägers nach Lebensmonaten des Kindes vorgenommen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie dabei die richtigen Lebensmonate erfasst hat. Da der Kläger sein Begehren bislang auf eine Leistungsgewährung für Kalendermonate beschränkt hat, ist ihm nunmehr - auch im Hinblick auf Unklarheiten im Antragsformular - Gelegenheit zu geben, sein Anspruchsbegehren hinsichtlich der Bezugsmonate klarzustellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich für den Kläger als günstiger erweisen könnte, nicht für den vierten und fünften, sondern für den fünften und sechsten Lebensmonat seines Sohnes Elterngeld zu beziehen. Das hängt von der Höhe des jeweiligen gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG anrechenbaren Einkommens aus Erwerbstätigkeit ab.

43

Die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Elterngeld lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

44

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers bestimmt § 2 Abs 1 S 1 BEEG, dass Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 BEEG regelt die Leistungshöhe, wenn für die Zeit nach der Geburt des Kindes Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist.

45

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte hier rechtsfehlerfrei die Zeit vom 1.6.2006 bis 31.5.2007 zugrunde gelegt. Da der Sohn des Klägers am 19.6.2007 geboren wurde, entspricht dieser Zeitraum den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes. Die in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG geregelten Abweichungen kommen hier nicht in Betracht.

46

Bei der Ermittlung des für den Bemessungszeitraum zugrunde zu legenden Bemessungseinkommens ist gemäß § 2 Abs 1 S 2 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 des EStG zu unterscheiden.

47

Da der Kläger vor der Geburt seines Sohnes eine versicherungspflichtige Beschäftigung als Einkäufer einer Baumarktkette ausgeübt hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens § 2 Abs 7 BEEG einschlägig. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (vgl § 2 Abs 7 S 3 und 4 BEEG). § 2 Abs 7 S 2 BEEG bestimmt, dass sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG dabei nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.

48

Streitig ist hier, ob die vom Kläger bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen als sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG anzusehen sind. Bereits die Bezugnahme auf § 38a Abs 1 S 3 EStG macht deutlich, dass sich die nähere Bestimmung des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG gebrauchten Begriffs der sonstigen Bezüge am Steuerrecht auszurichten hat(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28).

49

§ 38a Abs 1 S 3 EStG(idF vom 19.10.2002, gültig vom 21.9.2002 bis 31.8.2009) regelt für die Bemessung der Jahreslohnsteuer, dass Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), in dem Kalenderjahr bezogen wird, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Sonstige Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sind demnach Teile des Arbeitslohns, die nicht als laufender Lohn gezahlt werden(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO). Die sonstigen Bezüge stellen somit auch Arbeitslohn dar. Es handelt sich nicht um gegensätzliche Begrifflichkeiten. Entscheidend ist, ob eine Lohnzahlung dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen ist oder nicht (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 38a RdNr 2).

50

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthält § 38a Abs 1 S 2 EStG selbst keine Definition des Arbeitslohnbegriffs. Allerdings ergibt sich aus § 38 Abs 1 S 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" bezeichnet, dass unter dem Begriff des Arbeitslohns Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu verstehen sind, wozu wiederum § 19 EStG nähere Bestimmungen enthält(Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO).

51

Gemäß § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG gehören insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Dabei müssen solche Einkünfte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein, mithin aus dem Dienstverhältnis heraus zufließen (vgl zB BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 RdNr 9 mwN sowie zuletzt BSG Urteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16 mwN und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 20 mwN; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 13).

52

Danach gehören die im Juni bzw November 2006 erfolgten, als Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld deklarierten Zahlungen zum Arbeitslohn des Klägers. Zu prüfen bleibt, ob diese Zahlungen als laufender Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge anzusehen sind. Nach Auffassung des Senats stellen Arbeitsentgeltbeträge im Rahmen des BEEG dann keine sonstigen Bezüge, sondern laufenden Arbeitslohn dar, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb des Bemessungszeitraums handelt, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumbezogen geleistet werden und eine hinreichende Beziehung zu der tatsächlich erbrachten Arbeit haben. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

53

Wann Arbeitslöhne laufend sind oder wann sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG vorliegen, definiert das Gesetz nicht. Es findet sich lediglich eine negative Abgrenzung, wonach jedweder Arbeitslohn, der nicht als laufend geleistet wird, sonstiger Bezug ist (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 5; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 21; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B7). Das Erfordernis einer Abgrenzung der beiden Begriffe ergibt sich nach der Rechtsprechung des BFH bereits aus § 39b EStG und R 30 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst a Lohnsteuer-Richtlinien(vgl BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 RdNr 13).

54

Der Senat ist im Jahre 2009 davon ausgegangen, dass auch höchstrichterlich nicht näher bestimmt ist, was laufender Arbeitslohn ist (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 30 mwN der bis dahin ergangenen Entscheidungen). Die bereits in dieser Entscheidung getroffene Feststellung, dass vor allem einige Entscheidungen des BFH existieren, in denen sich Ausführungen dazu finden, wann kein laufender Arbeitslohn vorliegt, mithin nur eine Negativabgrenzung vorgenommen worden ist, trifft weiterhin zu (vgl beispielhaft: BFH Beschluss vom 15.12.2011 - VI R 26/11 - BFHE 236, 127). Jetzt gibt es auch Entscheidungen des BFH, in denen weitere Konkretisierungen des Begriffs des laufenden Arbeitslohns formuliert werden. So hat der BFH ausgeführt (vgl BFH Urteil vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174, 181 RdNr 12; Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 f RdNr 13): "Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen)". Der laufende Arbeitslohn könne der Höhe nach schwanken, jedoch sei kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug im Falle von einmalig zugewandten Bezügen "wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumszuwendungen, Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt" gegeben (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13). Der sonstige Bezug unterscheide sich vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 15).

55

Das in diesen Entscheidungen hervorgehobene Kriterium des regelmäßigen Bezuges steht nicht allein für sich, sondern wird im EStG stets auf den Kontext des Lohnzahlungszeitraums bezogen (vgl zB § 3b Abs 2 S 1; § 38a Abs 1 S 2 Halbs 1; § 38a Abs 3; § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dementsprechend wird auch von Seiten der steuerrechtlichen Literatur für das Vorliegen eines laufenden Arbeitslohns gefordert, dass es sich um einen zeitraumbezogenen, fortlaufenden, regelmäßig wiederkehrenden Bezug handeln muss (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 4). Maßstab dieser Zeitraumbezogenheit ist insoweit entsprechend der Bemessung der Einkommensteuer das Kalenderjahr, mit der Folge, dass Zahlungen, die lediglich einmal jährlich geleistet werden, steuerrechtlich kein Teil des laufenden Arbeitslohns, sondern vielmehr sonstige Bezüge sind, wobei es unerheblich ist, ob sie jährlich wiederkehrend geleistet werden (Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 17; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B3). Für die erforderliche zeitliche Zuordnung ist bei sonstigen Bezügen steuerrechtlich der tatsächliche Zuflusszeitpunkt maßgeblich, mithin das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Arbeitnehmers über den Arbeitslohn (vgl BFH Urteil vom 3.2.2011 - VI R 66/09 - BFHE 232, 497, 499 RdNr 12, mwN; Heß in Lademann, EStG, Stand 7/2012, § 38a RdNr 16).

56

Demnach kann auch an der bisherigen Auffassung des Senats festgehalten werden, dass bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zugrunde zu legen ist (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22; Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 31). Den insoweit maßgeblichen Zeitraum gibt das BEEG selbst vor, weshalb nicht auf das steuerrechtliche Kalenderjahr zurückzugreifen ist. Entsprechend der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG ist der gesetzlich vorgesehene zwölfmonatige Bemessungszeitraum für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen maßgeblich.

57

Liegen einmalige, anlassbezogene Zahlungen vor, sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen der Fall ist. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und Weihnachtszeit. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden Bemessungszeitraums (so im Ergebnis für das Kalenderjahr auch: BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13).

58

Aufgrund des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG enthaltenen eindeutigen Verweises auf die steuerrechtliche Vorschrift des § 38a Abs 1 S 3 EStG ergibt sich demnach, dass zu den sonstige Bezügen, die bei der Bestimmung des für die Berechnung des Elterngeldanspruchs maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich auch das ausgezahlte Urlaubs- und Weihnachtsgeld gehört(so im Ergebnis auch: LSG Baden-Württemberg Urteil vom 24.10.2011 - L 11 EG 1929/10 - juris RdNr 33 ff; Jung/Wiegand in Wiegand, BEEG, Stand Februar 2011, § 2 RdNr 27 f; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 2 BEEG RdNr 18; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 176 ff: Wersig, jurisPK, Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 2009, § 2 BEEG RdNr 12; Oyda, Probleme bei der Ermittlung des Elterngeldes, NZS 2010, 194, 195).

59

In Ermangelung von Regelungen des BEEG zum Ausgleich von Härtefällen wird teilweise angeregt, jedenfalls solches Arbeitsentgelt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs zu berücksichtigen, auf das ein Anspruch bestanden habe. Da sich der Gesetzgeber für eine individuelle Ermittlung des Elterngeldanspruchs entschieden habe, überzeuge das Argument nicht, mittels eines typisierten und pauschalierten Verweises auf die steuerrechtlichen Regelungen eine leichtere Bearbeitung von Massenverfahren zu ermöglichen (so Eberhardt, Berücksichtigung von Gehaltsnachzahlungen beim Elterngeld, NZS 2011, 575, 577). Auch spreche der Umstand, dass von den Folgen der Ausklammerung bestimmter Lohnbestandteile primär abhängig Beschäftigte betroffen seien, wohingegen bei Selbstständigen stets sämtliche Einnahmen berücksichtigt würden, für eine enge Interpretation des Begriffs der "sonstigen Bezüge" (so Dau, jurisPR-SozR 21/2009, Anm 5 C).

60

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der Senat jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der während der vorgeburtlichen zwölf Kalendermonate erzielten sonstigen Bezüge gebietet.

61

Bereits aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des BEEG ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst gerade das 13. und 14. Monatsgehalt nicht in das Bemessungseinkommen mit einfließen lassen wollte (BT-Drucks 16/1889 S 21; BT-Drucks 16/2785 S 32). Die Bemessung des Elterngeldanspruchs sollte sich nach dem Willen des Gesetzgebers an dem zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung stehenden Einkommen ausrichten (BT-Drucks 16/1889 S 21), um insbesondere auch Reduzierungen des Elterngeldanspruchs durch den Zufluss einmaliger Bezüge in der Zeit nach der Geburt des Kindes zu vermeiden (BT-Drucks 16/2785 S 37).

62

Dieser Wille des Gesetzgebers hat zwischenzeitlich in der zum 1.1.2011 erfolgten Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG durch Art 14 Nr 2 Buchst c bb des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 - HBeglG 2011 - vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) seinen Niederschlag gefunden. Denn der bis dahin geltende Verweis auf § 38a Abs 1 S 3 EStG wurde durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass damit die Auswirkungen der Rechtsprechung des Senats in seinem Urteil vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R) korrigiert werden sollten, mit der Folge, dass künftig sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 und § 39b EStG als Einnahmen bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs unberücksichtigt bleiben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen(vgl BT-Drucks 17/3030 S 48; dazu Dau, Das Elterngeld nach dem Haushaltsbegleitgesetz 2011, SGb 2011, 198, 201).

63

Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes muss allerdings bei mehrmals, dh mindestens zweimal, im Bemessungszeitraum erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich dabei um sonstige Bezüge oder um laufenden Arbeitslohn handelt. So hat der Senat bereits entschieden, dass im Bemessungszeitraum fortlaufend wiederkehrende Einkommensbestandteile, die wegen der in diesem Zeitraum geleisteten Arbeitstätigkeit gezahlt werden, keine sonstigen Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 iVm § 38a Abs 1 S 3 EStG darstellen(vgl Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34), wobei nicht erforderlich ist, dass diese monatlich ausgezahlt werden. Sonstige Bezüge liegen danach nicht vor, wenn mit den Zahlungen ein verbindlich geschuldeter Teil des tatsächlich erwirtschafteten Gesamtarbeitslohnes befriedigt und die Auszahlungen dieser Lohnanteile zwar unterjährig, jedoch nicht monatlich mit dem Grundgehalt erfolgen. Zwar können die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung enthaltenen Bezeichnungen solcher Zahlungen als "Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld" ein Indiz für im Bemessungszeitraum jeweils einmalige, anlassbezogene Zahlungen sein, jedoch ist im Zweifelsfall zu klären, ob sie "Monat für Monat" erwirtschaftet wurden, mithin Teil der Gesamtvergütung der Arbeitsleistung im Zwölfmonatszeitraum sind.

64

Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssen den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen ausdrücklich Teil des Jahresgesamtlohnanspruchs sind und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden können (erstes Kriterium). Je enger die vereinbarten regelmäßigen unterjährigen Zahlungsintervalle beieinander liegen, desto eher kann von einem laufenden Arbeitslohn ausgegangen werden. Ferner müssen Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen (zweites Kriterium). Besteht ein Anspruch auf anteilsmäßig angemessene Auszahlung der unterjährigen Lohntantiemen auch etwa für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis bzw einer Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, spricht dies für die anlassunabhängige Zahlung von weiteren laufenden Arbeitslohnbestandteilen. Ergeben sich solche konkreten "Abfindungsansprüche" arbeitsvertraglich oder aus der bestehenden betrieblichen Übung nicht, ist im Regelfall von einmaligen, anlassbezogenen Zuwendungen auszugehen. Gleiches gilt für Regelungen betreffend die Höhe des Auszahlungsanspruchs bei Eintritt bzw Rückkehr in das Unternehmen nach Ablauf des letzten Fälligkeitszeitpunkts. Bleibt der auf den (Wieder)eintritt folgende Auszahlungsanspruch der Höhe nach vom geleisteten Arbeitszeitraum unberührt, ist dies ein Indiz dafür, dass gerade nicht die bis dahin geleistete Arbeitstätigkeit, sondern ein von ihr unabhängiger Anlass maßgebend für den Zahlungsanspruch ist.

65

Nach Überzeugung des Senats begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich nach diesen Maßgaben im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den Elterngeldanspruch auswirken. Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt.

66

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - SozR 4-7835 Art 1 Nr 1 RdNr 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN).

67

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

68

Dadurch, dass § 2 Abs 7 S 2 BEEG auf § 38a Abs 1 S 3 EStG verweist und damit einmalige Einnahmen aus der Bemessungsgrundlage für den Elterngeldanspruch ausgeschlossen werden, werden Berechtigte je nach Ausgestaltung ihres Arbeitslohns unterschiedlich behandelt. Bei Arbeitnehmern, die ihre Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen bzw ein 13. bzw 14. Monatsgehalt nicht gesondert, sondern als regelmäßigen Anteil ihres Monatsgehalts erhalten, fließen diese Zahlungen ohne Weiteres als Teil des laufenden Arbeitslohns in die Berechnung des Elterngeldanspruchs erhöhend ein. Anders verhält es sich bei Arbeitnehmern, die Urlaubs- und Weihnachtsgeld als einmalige, anlassbezogene Zahlungen erhalten.

69

Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26) ist diese Ungleichbehandlung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs lässt sich hinreichend sachlich rechtfertigen. Beachtlich ist insoweit, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Dasselbe gilt für die vertragliche Ausgestaltung der Entgeltansprüche aus abhängiger Beschäftigung.

70

Gesetzgeberisch formuliertes Ziel der Leistung ist es, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes und eine Unterstützung bei der Sicherung der Lebensgrundlage der Familie zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 2). Die Orientierung der Leistung am individuellen Einkommen soll dazu beitragen, dass es Müttern und Vätern auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen zu sichern (BT-Drucks 16/1889 S 15, 19). Damit ist das Elterngeld, soweit es über den Mindestbetrag von 300 Euro als Entgeltersatzleistung ausgestaltet ist (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG), eine an die unterschiedlichen Lebensumstände der jeweiligen Familie anknüpfende Leistung (BT-Drucks 16/1889 S 19), wobei es jedoch - und das geht aus den Beratungen zum Gesetzentwurf sowie aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung eindeutig hervor - nicht um einen vollständigen Lohnersatz geht (vgl ausführlich dazu Senatsurteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 25 ff und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 29 ff).

71

Gemessen daran ist es jedenfalls nicht willkürlich, einmalige Einnahmen und Entgeltansprüche, die nicht Teil des erwirtschafteten Arbeitslohns sind und lediglich anlassbezogen gewährt werden, von der Bemessung anhand des individuellen Einkommens auszunehmen und die Höhe des Elterngeldes an dem Einkommen zu orientieren, das regelmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Denn der zwölf Kalendermonate umfassende Bemessungszeitraum bildet die familiäre Lebenssituation, in die das Kind geboren wird, für dessen Betreuung die Erwerbstätigkeit reduziert bzw unterbrochen wird, zeitraumaktuell und konkret ab. In diesem Zeitrahmen kann von einem regelmäßigen Einkommenszufluss nur dann im Wortsinne und auch tatsächlich ausgegangen werden, wenn es sich nicht um lediglich einmalig erfolgende, sondern um anlassunabhängige, wiederkehrende und verbindlich geschuldete Lohnzahlungen handelt. Eine Berücksichtigung einmalig zufließender Zahlungen könnte die Höhe des Elterngeldanspruchs letztlich mehr von der Zufälligkeit des Zuflusszeitpunkts als von der vorgeburtlich tatsächlich bestehenden Einkommenssituation abhängig machen.

72

Schließlich ist ebenfalls beachtlich, dass Art und Weise der Zahlungsvereinbarung sowie die Gesamthöhe des laufenden Arbeitslohns Umstände sind, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern in der Regel von den Arbeitsvertragsparteien frei verhandelt werden. Handelt es sich nach deren eindeutigem und nachweisbarem Willen bei den nicht nur einmaligen unterjährigen Zahlungen um verbindliche Teile der Gesamtjahresvergütung, deren Fälligkeit lediglich in mehrmonatigen Intervallen festgelegt wurde und auf deren anteilige Erbringung der Arbeitnehmer auch im Falle des Nichterreichens des Zahlungszeitpunkts einen Anspruch hat, prägen sie die individuelle vorgeburtliche Lebenssituation in gleicher Weise wie das monatliche Grundgehalt. Insofern ist es sachgerecht, dass sie - anders als anlassbezogene Zahlungen - auch in die Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs mit einfließen.

73

Ob die vom Kläger im Bemessungszeitraum bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen nach den vom Senat für richtig gehaltenen Kriterien von der Beklagten zu Recht als sonstige Bezüge eingeordnet worden sind, vermag der erkennende Senat anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Es fehlt an genaueren Feststellungen zur Eigenart und Ausgestaltung der betreffenden Zahlungen. Der Senat kann die erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst durchführen (vgl § 163 SGG). Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

74

Bei der Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung der dem Kläger geleisteten zusätzlichen Zahlungen wird das LSG auch zu prüfen haben, inwieweit im Einzelfall die auf den Verdienstabrechnungen für Juni und November 2006 enthaltenen Hinweise einer arbeitsrechtlichen Anspruchsbegründung entgegenstehen. Dort heißt es:

75

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen zum Urlaub leistet, handelt es sich um einmalige, freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft und führen auch für den Fall der wiederholten Leistung ohne ausdrückliche Wiederholung dieses Freiwilligkeitsvorbehaltes zu keinem Anspruch des/der Arbeitnehmers/in." (Verdienstabrechnung 06.06., Bl 35 der Verwaltungsakte)

76

Bzw. in der Novemberabrechnung:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen leistet, z. B. im Zusammenhang mit Weihnachtsgeld oder Altersvorsorge, handelt es sich um einmalige freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach.." (Verdienstabrechnung 11.06., Bl 40 der Verwaltungsakte)

77

Darüber hinaus wird das LSG die Eigenart der im November 2006 neben den regelmäßigen Zahlungen zugeflossenen Zuwendungen ("AG-Zuschuss zur HPK" und "VWL AG-Zuschuss" sowie "Altersvorsorge AG-An") näher zu ermitteln haben, um darüber befinden zu können, ob diese Zahlungen zutreffend bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs außer Betracht geblieben sind.

78

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Das Bundessozialgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 12. April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes M.

2

Die Klägerin übte in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Sohnes eine Vollzeitbeschäftigung als Bankfachwirtin bei der Privatbank D. AG (Arbeitgeber) mit einem monatlichen Bruttogehalt von rund 5000 Euro aus. Am 22.11.2009 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 endete. Für die Zeit vom 4. bis 15.1.2010 wurde Urlaub vereinbart. Vom 18.1. bis 31.3.2010 wurde die Klägerin widerruflich, vom 1.4. bis 31.12.2010 unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Ferner wurde die Zahlung des vollen Gehalts an die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden (31.12.2010) vereinbart. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin nicht.

3

Auf ihren am 9.6.2010 gestellten Leistungsantrag, mit dem die Klägerin Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. bis 14. Lebensmonat des Kindes beanspruchte, bewilligte ihr die beklagte Städteregion mit Bescheid vom 24.6.2010 Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro monatlich. Für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat - also für die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und vom 4.11.2010 bis 3.1.2011 - lehnte die Beklagte die Gewährung von Elterngeld ab, weil die Klägerin insoweit ohne Arbeitsleistung über ihr volles Arbeitseinkommen verfügt habe. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 4.10.2010 zurück.

4

Mit ihrer daraufhin beim Sozialgericht Aachen (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Elterngeld in Höhe des monatlichen Grundbetrages von 300 Euro für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres Sohnes beansprucht. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Freistellung von der Arbeitsleistung habe sie in den streitigen Zeiträumen gemäß § 1 Abs 1 Nr 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt.

5

Das SG hat die Klage - unter Zulassung der Sprungrevision - durch Urteil vom 12.4.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG wonach Anspruch auf Elterngeld habe, wer - neben den erfüllten Voraussetzungen der Nr 1 bis 3 des § 1 Abs 1 BEEG - keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübe, lägen nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr in einem Arbeitsverhältnis gestanden und sei voll erwerbstätig gewesen. Ihr Anstellungsvertrag habe bis zum 31.12.2010 bestanden; sie habe eine monatliche Vergütung von 5089 Euro erhalten. Der Umstand der Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG nicht. Der dort verwendete Begriff "ausübt" habe keine eigenständige Bedeutung, sondern diene lediglich der sprachlichen Einbettung des maßgeblichen Begriffs der Erwerbstätigkeit. Der Gesetzgeber wolle nur solche Personen zum Elterngeld zulassen, die nicht oder nicht voll erwerbstätig seien. Das Gesetz bezwecke, Eltern den Einkommensausfall weitgehend auszugleichen. Erwerbstätigkeit meine allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens einer Arbeitsleistung, lasse die "Erwerbstätigkeit" noch nicht entfallen und führe nicht bereits deshalb zum Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. Gehe ein Elternteil nach der Geburt des Kindes einer den Elterngeldanspruch ausschließenden Beschäftigung nach, so könne er für die Zeit des Urlaubs oder der Krankheit nicht Elterngeld verlangen mit der Begründung, dass er in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit "ausübt". Gleiches gelte für die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs.

7

Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R) berufe, lasse sich daraus für ihren Anspruch auf Elterngeld in der Freistellungsphase nichts herleiten. Das BSG habe sich in dem Urteil mit der Arbeitszeit von Lehrern unter besonderer Berücksichtigung von Stillzeiten, Unterrichtspflichtstunden und dem Zeitaufwand für die Erledigung sonstiger berufstypischer Aufgaben auseinandergesetzt, um entscheiden zu können, ob und wann ein Lehrer die Grenze nicht voller Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 1 Nr 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) unterschreite und dadurch die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Das BSG habe dabei an den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit, wie er sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus der Natur der Sache ergebe, angeknüpft. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit der Klägerin habe hier 40 Stunden pro Woche betragen. Es handele sich nach dem Arbeitsvertrag also um ein Vollzeitarbeitsverhältnis, um eine Vollzeiterwerbstätigkeit. Diese habe nicht nur bis zum 3.1.2010, sondern auch darüber hinaus während des Urlaubs, während der widerruflichen Freistellungsphase und auch während der unwiderruflichen Freistellungsphase bestanden. Daraus folge, dass die Klägerin auch in der Zeit nach der Geburt des Kindes bis zum 31.12.2010 eine (volle) Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, was ihrem hier geltend gemachten Anspruch entgegenstehe.

8

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen und formellen Rechts: Zunächst sei § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG verletzt. Diese Vorschriften stellten auf die tatsächliche Arbeitsleistung ab. Ihre tatsächliche Arbeitszeit habe im streitigen Zeitraum aber null Arbeitsstunden betragen. Erwerbstätigkeit meine eine allgemeine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Die vorrangige sprachliche Auslegung des Begriffes "Ausübung einer Erwerbstätigkeit" im Zusammenhang mit § 1 Abs 6 BEEG verlange nach der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit. Diese sei aber bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr gegeben.

9

Die Gestaltung der unwiderruflichen Freistellung im streitigen Zeitraum könne insoweit nicht mit einem dem Anspruch schädlichen bezahlten Erholungsurlaub innerhalb eines Anstellungsverhältnisses gleichgesetzt werden. Bei einem Urlaub handele es sich um bezahlte Freizeit, die der Wiederherstellung und Erhaltung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers dienen solle. Während des Urlaubs dürfe der Arbeitnehmer deshalb keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Bei der vorliegenden unwiderruflichen Freistellung bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sei dies gerade nicht der Fall. Es werde keine Erwerbstätigkeit mehr für den bisherigen Arbeitgeber ausgeübt. Eine andere Erwerbstätigkeit sei hingegen statthaft. Es fehle an einer Erwerbstätigkeit, wenn das Beschäftigungsverhältnis - wie hier - zwar nicht beendet werde, aber die Hauptpflicht der Arbeitsleistung dauerhaft und bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses ruhe. Aufgrund der unwiderruflichen Freistellung mit Wirkung ab dem 1.4.2010 habe der Arbeitgeber keinen Anspruch mehr darauf gehabt, dass sie eine Erwerbstätigkeit für sein Unternehmen fortsetze.

10

Die unwiderrufliche Freistellung der Klägerin gründe zudem nicht auf ihrem Anstellungsvertrag, sondern originär auf dem Aufhebungsvertrag vom 22.11.2009. Hinzu komme, dass ihr damaliger Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei. Von der Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit könne deshalb nicht ausgegangen werden. Die gegenteilige Auffassung des SG überdehne die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in unzulässiger Weise.

11

Der Auffassung des SG gegenüber stehe auch der Zweck des Anspruches auf Elterngeld, dass nämlich ein Kind selbst betreut und erzogen werde. Allein der Bezug von Einkommen sei für einen Anspruchsausschluss nicht maßgeblich. Durch die Anspruchsvoraussetzung "wer keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt" solle sichergestellt werden, dass der "Pflege und Betreuung des Kindes" Vorrang vor der Erwerbstätigkeit eingeräumt werde. Diese Voraussetzung sichere also vor allem die Einhaltung der in § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG enthaltenen Forderung, das Kind selbst zu betreuen und zu erziehen. Das, was nicht als volle Erwerbstätigkeit zu verstehen sei, beschreibe § 1 Abs 6 BEEG. Hier sei entscheidend, dass sie aufgrund der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine volle Erwerbstätigkeit nicht mehr ausgeübt habe, weil sie sich vollständig der Pflege und Betreuung des Kindes gewidmet habe. Dieser Fall unterscheide sich rechtserheblich von der Konstellation, in der lediglich das tatsächliche Fehlen einer Tätigkeit festzustellen sei wie zB bei Urlaub oder vorrübergehender Arbeitsunfähigkeit.

12

Die Auslegung des SG und der Beklagten sei auch vom Gesetzesauftrag des BEEG nicht gedeckt. Denn durch die Regelung des § 2 Abs 5 BEEG sei klargestellt, dass Elterngeld - bei Vorliegen der Voraussetzungen dem Grunde nach - mindestens in Höhe von 300 Euro monatlich gezahlt werde. Insoweit habe das Elterngeld nicht den Charakter einer Einkommensersatzleistung, sondern trage Züge einer Sozialleistung. Die Fortzahlung ihrer Bezüge stehe dem nicht entgegen, da es hier nicht um eine Anrechnung nach dem BEEG gehe, sondern um den Mindestanspruch nach § 2 Abs 5 BEEG.

13

Neben der zu beanstandenden Auslegung von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG werde weiter gerügt, dass das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen dahingehend getroffen habe, dass ihr Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei.

14

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des SG Aachen vom 12.4.2011 aufzuheben und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010 zu verurteilen, ihr für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes Elterngeld in Höhe von 300 Euro monatlich zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

16

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

17

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 161 SGG statthaft, weil sie vom SG im angefochtenen Urteil zugelassen worden ist. Die Klägerin hat die Sprungrevision auch unter Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen eingelegt und begründet. Die Revisionsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

19

Die Revision ist insoweit begründet, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das SG führt.

20

Der Sachentscheidung des Senats stehen keine Hindernisse entgegen. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 78 SGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden. Gegenstand der Anfechtungsklage ist der Bescheid der Beklagten vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010, soweit darin die Ablehnung der Bewilligung von Elterngeld für den 2. bis 4. und den 6. und 7. Lebensmonat des am 4.6.2010 geborenen Kindes (also die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und 4.11.2010 bis 3.1.2011) geregelt ist. Soweit der Klägerin in demselben Bescheid Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat zugesprochen worden ist, ist er nicht angefochten und damit bindend (§ 77 SGG).

21

Ob die Anfechtungsklage und die zugleich geführte Leistungsklage auf Bewilligung von Elterngeld für die streitigen Zeiträume in Höhe von monatlich 300 Euro begründet ist, kann wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des SG noch nicht abschließend beurteilt werden. Der Anspruch der Klägerin kann jedoch gegeben sein. Er ist entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum unter Fortzahlung ihres Gehalts von der Arbeitsleistung für ihren Arbeitgeber freigestellt war.

22

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die streitigen Lebensmonate ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 Abs 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Änderungen bzw Ergänzungen des § 1 BEEG durch spätere Gesetze insbesondere des Abs 7 durch das Gesetz vom 19.8.2007, BGBl I 1970, des Abs 2 durch das Gesetz vom 5.2.2009, BGBl I 160 sowie des Abs 8 durch das Gesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885, sind hier unbeachtlich).

23

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

1.    

einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2.    

mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

3.    

dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4.    

keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

24

§ 1 Abs 6 BEEG bestimmt ergänzend, dass eine Person nicht voll erwerbstätig ist, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (die weiteren Regelungen des Abs 6 zur Berufsausbildung und Tagespflege sind hier nicht einschlägig).

25

Nach den tatsächlichen Feststellungen des SG hat die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 1 bis 3 BEEG erfüllt. Das SG hat festgestellt, dass die Klägerin seit der Geburt des Sohnes und auch im streitigen Zeitraum mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in A. gelebt und das Kind betreut und erzogen hat. Soweit es den Tatbestand des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG betrifft, hat das SG im Rahmen seiner rechtlichen Erörterungen darauf hingewiesen, dass die Klägerin von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt war. Zudem hat das SG ausgeführt, dass "allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens der Arbeitsleistung" die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG noch nicht erfülle. Damit hat das SG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin im Anspruchszeitraum rein tatsächlich einer Erwerbstätigkeit für ihren Arbeitgeber nicht nachgegangen ist. Ob die Klägerin daneben auch anderweitig keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, muss dagegen noch ermittelt werden.

26

Die rechtliche Würdigung des SG, die Klägerin habe trotz der tatsächlichen Nichtausübung ihrer zuvor für den bisherigen Arbeitgeber verrichteten Tätigkeit als Bankfachwirtin allein wegen des fortbestehenden Anstellungsverhältnisses bei voller Gehaltszahlung iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG eine "volle Erwerbstätigkeit ausgeübt", teilt der erkennende Senat nicht. Die Klägerin hat nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im streitigen Zeitraum für ihren bisherigen Arbeitgeber "keine Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wer aufgrund einer Freistellung von der Arbeitsleistung durch seinen Arbeitgeber einer Arbeit tatsächlich nicht nachgeht, übt iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine Erwerbstätigkeit aus.

27

Schon der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ("keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt") legt nahe, dass das Gesetz ein tatsächliches, aktives Verhalten des Anspruchstellers beschreiben will. Denn nach dem natürlichen Wortverständnis bedeutet das "Ausüben" einer "Tätigkeit" deren tatsächliches Ausführen. Das Wort "ausüben" meint bezogen auf eine Tätigkeit deren Ausführung oder Verrichtung (s Duden Bd 10, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl 2010, 168). Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 1 Abs 6 BEEG. Die dortige Formulierung "wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit … nicht übersteigt" ist im Sinne der tatsächlichen Verrichtung von Arbeit unterhalb der angegebenen zeitlichen Grenze zu verstehen.

28

Zwar erscheint immerhin eine Wortlautinterpretation dahin möglich, dass auch ein Nichtstun als Erwerbstätigkeit, also als eine auf Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolges gerichtete Tätigkeit in selbstständiger oder nichtselbstständiger Form (s BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6), gewertet werden kann. Das gilt insbesondere für selbstständig Erwerbstätige, die je nach Gegenstand und Organisation ihres Unternehmens zeitweise oder ganz ohne eigene Arbeitsleistung ihre Erwerbstätigkeit ausüben können. Dieses Verständnis des Wortlauts des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG lässt sich jedoch nicht mit der (Vor-)Geschichte, dem Bedeutungszusammenhang (Systematik), der Regelungsabsicht und dem Sinn und Zweck des Gesetzes(zu diesen Auslegungsgesichtspunkten vgl allg Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN; BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81) vereinbaren. Die historische, die systematische sowie die teleologische Betrachtung bestätigen eindeutig einen Gesetzesinhalt, der dem natürlichen Wortsinn entspricht.

29

Die Materialien zum BEEG, also die Begründungen des Gesetzentwurfs und der Änderungsvorschläge sowie die Protokolle über die Beratungen des Entwurfs, belegen, dass der anspruchsberechtigte Elternteil die vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben und der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumen muss. Das Elterngeld soll Eltern bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage unterstützen, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung des Kindes widmen (s BR-Drucks 426/06 vom 16.6.2006, Gesetzentwurf der Bundesregierung, S 40; BT-Drucks 16/1889 vom 20.6.2006, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, S 18). Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.9.2006 (BT-Drucks 16/2785) enthält zu § 1 BEEG keine hier relevante Änderung, sodass insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung und Fraktionen der CDU/CSU und SPD maßgebend geblieben ist.

30

Die vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung wird systematisch entscheidend gestützt durch den Umstand, dass in den §§ 15 ff BEEG - arbeitsrechtliche - Regelungen zur Elternzeit für in einem Arbeitsverhältnis stehende Anspruchsberechtigte geschaffen bzw erhalten worden sind, die speziell darauf ausgerichtet sind, das Arbeitsverhältnis gerade nicht zu beenden, sondern dem Arbeitnehmer, der Elternzeit in Anspruch nimmt, dessen Fortsetzung zu gewährleisten. Die Elternzeit lässt den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nämlich unberührt (Sievers in Hambüchen, Elterngeld - Elternzeit - Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 15 RdNr 45 mwN; Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 7). Es wäre ein unlösbarer systematischer Widerspruch, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der Vorschriften über die Elternzeit zu erhalten, im Rahmen der Vorschriften über das Elterngeld aber als Anspruchsvoraussetzung dessen Beendigung zu verlangen. Gerade dies tut das Gesetz auch nicht und unterstreicht damit, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG für selbstständig wie für nichtselbstständig Erwerbstätige so zu verstehen ist, dass es auf das Ausmaß der tatsächlichen Erwerbsaktivität des Elternteils ankommt. Die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne der Nichtverrichtung während des Elterngeldbezugszeitraumes ist ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen.

31

Dagegen führte das vom SG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dazu, dass ein Arbeitnehmer, sofern er nicht Elternzeit in Anspruch nimmt, Anspruch auf Elterngeld nur dann haben kann, wenn er nach der Geburt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis und einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, denn nach dem Verständnis des SG übt ein Arbeitnehmer seine Erwerbstätigkeit auch aus, wenn er tatsächlich nicht arbeitet und nur das Arbeitsverhältnis weiterbesteht.

32

Ein tatsächlich geprägtes Wortverständnis des Begriffs des Ausübens keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit entspricht schließlich auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes. Das SG hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld während der Betreuung des Kindes ausfallendes Erwerbseinkommen - in den gesetzlich festgelegten Grenzen - ersetzen bzw ausgleichen soll. Es soll Familien bei der Sicherung der Lebensgrundlage unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 RdNr 34; s auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 3 und 80 mwN). Indes ist dies nicht der alleinige Zweck des Elterngeldes. Diese Leistung soll daneben auch dafür sorgen, dass sich Eltern der Betreuung und Erziehung des Kindes widmen können, wenn sie auf die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise verzichten. Das jedoch setzt neben der wirtschaftlichen Absicherung in erster Linie das Vorhandensein von Zeit für die Kinderbetreuung voraus, die fehlt, wenn der Elternteil im gleichen Zeitraum seiner Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht. Deshalb hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass Elterngeld nur dann gezahlt wird, wenn der betreffende Elternteil eine Erwerbstätigkeit so weit reduziert, dass genügend Zeit für die Kindesbetreuung verbleibt. Das Gesetz hat in § 1 Abs 6 BEEG die höchstens zu tolerierende wöchentliche Arbeitszeit, in der der Elternteil für diese Betreuung nicht zur Verfügung steht, auf 30 Stunden begrenzt. Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine - den Anspruch auf Elterngeld nach begründende - Betreuung und Erziehung des Kindes typischerweise nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Anspruchsteller einer Erwerbstätigkeit von durchschnittlich mehr als 30 Stunden wöchentlich tatsächlich nachgeht.

33

Wie aus § 2 Abs 5 BEEG, der jedem Elterngeldberechtigten einen Mindestbetrag von 300 Euro monatlich garantiert, ersichtlich ist, kommt dem Elterngeld nur teilweise eine Einkommensersatzfunktion zu. Der sog Basisbetrag stellt eine Anerkennung der Betreuungsleistung durch den Elternteil dar und ist unabhängig von einer Bedürftigkeit zu gewähren (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 57). Er ist damit auch unabhängig von einem Erwerbseinkommen nach der Geburt. Die Funktion des Basisbetrages wird zudem durch § 3 Abs 2 BEEG unterstrichen, der ihn von der Anrechnung auf nach der Geburt bezogene Entgeltersatzleistungen freistellt(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 26).

34

Die vom Senat vertretene Auslegung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG zu der Vorläufervorschrift des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG bestimmte von seinem Inkrafttreten am 1.1.1986 bis zu seinem Außerkrafttreten am 31.12.2008 als Voraussetzung für den Anspruch auf Bundeserziehungsgeld, dass keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dazu hat das BSG in seinem Urteil vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R - SozR 4-7833 § 1 Nr 8) in Bezug auf eine nichtselbstständig tätige Lehrerin unter den Begriff der ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht nur die Arbeitszeit aus deren rechtlich vorbestimmter Unterrichtsverpflichtung gezählt, sondern auch Zeit, die notwendigerweise tatsächlich für die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie die sonstigen berufstypischen Aufgaben anfällt. Obwohl im Rahmen jener Entscheidung keine Veranlassung bestand, den Begriff der Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Auslegung allgemein zu bestimmen, ist das BSG ersichtlich von einem tatsächlich geprägten Verständnis des Begriffs ausgegangen.

35

Durch seine ausschließliche Anknüpfung an die tatsächlichen nachgeburtlichen Lebensverhältnisse lässt § 1 Abs 1 BEEG die vorgeburtlichen Lebensumstände der Eltern unberücksichtigt und behandelt sie hinsichtlich der Anspruchsberechtigung auf Elterngeld gleich. Es unterstreicht damit, dass der wesentliche Grund für die Gewährung von Elterngeld die Betreuung und Erziehung des eigenen Kindes bei ganz oder teilweisem Verzicht auf die eigene Erwerbsarbeit ist (s BR-Drucks 426/06, S 3, 32; BT-Drucks 16/1889, S 2, 15). Für nach der Geburt weiter in einem Arbeitsverhältnis stehende Eltern bedeutet dies, dass gemäß § 1 Abs 1 BEEG auch für sie ein rein tatsächlich geprägter Begriff der - aktiven - Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt.

36

Dadurch dass § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG als Anspruchsvoraussetzung die - volle oder teilweise - tatsächliche Nichtausübung von Erwerbsarbeit verlangt, ermöglicht er den Bezug von Elterngeld in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die gleiche Beurteilung könnte während eines sog Sabbaticals im Sinne eines Langzeiturlaubs, also einer durch Ansparung von Arbeitsentgelt durch vorherigen Verzicht ermöglichten bezahlten Freistellung von der Arbeit (s dazu Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen, ZRP 2009, 179), geboten sein. Denn es liegt fern anzunehmen, der Arbeitnehmer übe während des Langzeiturlaubs (s)eine Erwerbstätigkeit aus. Hiervon geht auch Salaw-Hanslmaier (aaO) aus, denn sie befasst sich ausschließlich mit der Höhe des Anspruchs auf Elterngeld während eines Sabbaticals. Ob auch in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs von der Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist (dagegen Urteil des Sächsischen LSG vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04), bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.

37

Nach alledem ist die Zeit der bezahlten Freistellung der Klägerin von der Arbeit durch ihren Arbeitgeber nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG anzusehen. Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum anderweitig einer Erwerbstätigkeit in einem zeitlich schädlichen Umfang nachgegangen ist und damit eine solche "ausgeübt" hat, ist vom SG nicht festgestellt worden. Entsprechende Ermittlungen sind nunmehr nachzuholen. Da sie der erkennende Senat nicht selbst durchführen kann (§ 163 SGG), ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das SG geboten (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

38

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie

1.
a)
mit ihrem Kind,
b)
mit einem Kind, für das sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Absatz 3 oder 4 erfüllen, oder
c)
mit einem Kind, das sie in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch aufgenommen haben,
in einem Haushalt leben und
2.
dieses Kind selbst betreuen und erziehen.
Nicht sorgeberechtigte Elternteile und Personen, die nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c Elternzeit nehmen können, bedürfen der Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils.

(1a) Anspruch auf Elternzeit haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch, wenn sie mit ihrem Enkelkind in einem Haushalt leben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen und

1.
ein Elternteil des Kindes minderjährig ist oder
2.
ein Elternteil des Kindes sich in einer Ausbildung befindet, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen wurde und die Arbeitskraft des Elternteils im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt.
Der Anspruch besteht nur für Zeiten, in denen keiner der Elternteile des Kindes selbst Elternzeit beansprucht.

(2) Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes wird für die Elternzeit der Mutter auf die Begrenzung nach den Sätzen 1 und 2 angerechnet. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne der Sätze 1 und 2 überschneiden. Bei einem angenommenen Kind und bei einem Kind in Vollzeit- oder Adoptionspflege kann Elternzeit von insgesamt bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes genommen werden; die Sätze 2 und 4 sind entsprechend anwendbar, soweit sie die zeitliche Aufteilung regeln. Der Anspruch kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(3) Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden. Satz 1 gilt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c entsprechend.

(4) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin darf während der Elternzeit nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats erwerbstätig sein. Eine im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignete Tagespflegeperson darf bis zu fünf Kinder in Tagespflege betreuen, auch wenn die wöchentliche Betreuungszeit 32 Stunden übersteigt. Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder selbstständige Tätigkeit nach Satz 1 bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers. Dieser kann sie nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen.

(5) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann eine Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung beantragen. Der Antrag kann mit der schriftlichen Mitteilung nach Absatz 7 Satz 1 Nummer 5 verbunden werden. Über den Antrag sollen sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin innerhalb von vier Wochen einigen. Lehnt der Arbeitgeber den Antrag ab, so hat er dies dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin innerhalb der Frist nach Satz 3 mit einer Begründung mitzuteilen. Unberührt bleibt das Recht, sowohl die vor der Elternzeit bestehende Teilzeitarbeit unverändert während der Elternzeit fortzusetzen, soweit Absatz 4 beachtet ist, als auch nach der Elternzeit zu der Arbeitszeit zurückzukehren, die vor Beginn der Elternzeit vereinbart war.

(6) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann gegenüber dem Arbeitgeber, soweit eine Einigung nach Absatz 5 nicht möglich ist, unter den Voraussetzungen des Absatzes 7 während der Gesamtdauer der Elternzeit zweimal eine Verringerung seiner oder ihrer Arbeitszeit beanspruchen.

(7) Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gelten folgende Voraussetzungen:

1.
Der Arbeitgeber beschäftigt, unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung, in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
2.
das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen besteht ohne Unterbrechung länger als sechs Monate,
3.
die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit soll für mindestens zwei Monate auf einen Umfang von nicht weniger als 15 und nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats verringert werden,
4.
dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen und
5.
der Anspruch auf Teilzeit wurde dem Arbeitgeber
a)
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes sieben Wochen und
b)
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes 13 Wochen
vor Beginn der Teilzeittätigkeit schriftlich mitgeteilt.
Der Antrag muss den Beginn und den Umfang der verringerten Arbeitszeit enthalten. Die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit soll im Antrag angegeben werden. Falls der Arbeitgeber die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit ablehnt, muss die Ablehnung innerhalb der in Satz 5 genannten Frist und mit schriftlicher Begründung erfolgen. Hat ein Arbeitgeber die Verringerung der Arbeitszeit
1.
in einer Elternzeit zwischen der Geburt und dem vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens vier Wochen nach Zugang des Antrags oder
2.
in einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens acht Wochen nach Zugang des Antrags
schriftlich abgelehnt, gilt die Zustimmung als erteilt und die Verringerung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer über die Verteilung der Arbeitszeit kein Einvernehmen nach Absatz 5 Satz 2 erzielt und hat der Arbeitgeber nicht innerhalb der in Satz 5 genannten Fristen die gewünschte Verteilung schriftlich abgelehnt, gilt die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Soweit der Arbeitgeber den Antrag auf Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit rechtzeitig ablehnt, kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Klage vor dem Gericht für Arbeitssachen erheben.

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie

1.
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen und
2.
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes spätestens 13 Wochen
vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Verlangt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Elternzeit nach Satz 1 Nummer 1, muss sie oder er gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist, wird die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes auf den Zeitraum nach Satz 2 angerechnet. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an einen auf die Mutterschutzfrist folgenden Erholungsurlaub, werden die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes und die Zeit des Erholungsurlaubs auf den Zweijahreszeitraum nach Satz 2 angerechnet. Jeder Elternteil kann seine Elternzeit auf drei Zeitabschnitte verteilen; eine Verteilung auf weitere Zeitabschnitte ist nur mit der Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Der Arbeitgeber kann die Inanspruchnahme eines dritten Abschnitts einer Elternzeit innerhalb von acht Wochen nach Zugang des Antrags aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser Abschnitt im Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegen soll. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin die Elternzeit zu bescheinigen. Bei einem Arbeitgeberwechsel ist bei der Anmeldung der Elternzeit auf Verlangen des neuen Arbeitgebers eine Bescheinigung des früheren Arbeitgebers über bereits genommene Elternzeit durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer vorzulegen.

(2) Können Arbeitnehmerinnen aus einem von ihnen nicht zu vertretenden Grund eine sich unmittelbar an die Mutterschutzfrist des § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes anschließende Elternzeit nicht rechtzeitig verlangen, können sie dies innerhalb einer Woche nach Wegfall des Grundes nachholen.

(3) Die Elternzeit kann vorzeitig beendet oder im Rahmen des § 15 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in Fällen besonderer Härte, insbesondere bei Eintritt einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Tod eines Elternteils oder eines Kindes der berechtigten Person oder bei erheblich gefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit, kann der Arbeitgeber unbeschadet von Satz 3 nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen. Die Elternzeit kann zur Inanspruchnahme der Schutzfristen des § 3 des Mutterschutzgesetzes auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden; in diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Beendigung der Elternzeit rechtzeitig mitteilen. Eine Verlängerung der Elternzeit kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel der Anspruchsberechtigten aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.

(4) Stirbt das Kind während der Elternzeit, endet diese spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes.

(5) Eine Änderung in der Anspruchsberechtigung hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist. Im übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

(2) Für das Baugewerbe oder sonstige Wirtschaftszweige, in denen als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfange üblich sind, kann durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vorschriften über die in Absatz 1 Satz 1 vorgesehene Grenze hinaus abgewichen werden, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Absatz 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(3) Für den Bereich der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 2386) ausgegliederten Gesellschaft und für den Bereich der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost kann von der Vorschrift über das Kalenderjahr als Urlaubsjahr (§ 1) in Tarifverträgen abgewichen werden.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie

1.
a)
mit ihrem Kind,
b)
mit einem Kind, für das sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Absatz 3 oder 4 erfüllen, oder
c)
mit einem Kind, das sie in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch aufgenommen haben,
in einem Haushalt leben und
2.
dieses Kind selbst betreuen und erziehen.
Nicht sorgeberechtigte Elternteile und Personen, die nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c Elternzeit nehmen können, bedürfen der Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils.

(1a) Anspruch auf Elternzeit haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch, wenn sie mit ihrem Enkelkind in einem Haushalt leben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen und

1.
ein Elternteil des Kindes minderjährig ist oder
2.
ein Elternteil des Kindes sich in einer Ausbildung befindet, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen wurde und die Arbeitskraft des Elternteils im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt.
Der Anspruch besteht nur für Zeiten, in denen keiner der Elternteile des Kindes selbst Elternzeit beansprucht.

(2) Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes wird für die Elternzeit der Mutter auf die Begrenzung nach den Sätzen 1 und 2 angerechnet. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne der Sätze 1 und 2 überschneiden. Bei einem angenommenen Kind und bei einem Kind in Vollzeit- oder Adoptionspflege kann Elternzeit von insgesamt bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes genommen werden; die Sätze 2 und 4 sind entsprechend anwendbar, soweit sie die zeitliche Aufteilung regeln. Der Anspruch kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(3) Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden. Satz 1 gilt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c entsprechend.

(4) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin darf während der Elternzeit nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats erwerbstätig sein. Eine im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignete Tagespflegeperson darf bis zu fünf Kinder in Tagespflege betreuen, auch wenn die wöchentliche Betreuungszeit 32 Stunden übersteigt. Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder selbstständige Tätigkeit nach Satz 1 bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers. Dieser kann sie nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen.

(5) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann eine Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung beantragen. Der Antrag kann mit der schriftlichen Mitteilung nach Absatz 7 Satz 1 Nummer 5 verbunden werden. Über den Antrag sollen sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin innerhalb von vier Wochen einigen. Lehnt der Arbeitgeber den Antrag ab, so hat er dies dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin innerhalb der Frist nach Satz 3 mit einer Begründung mitzuteilen. Unberührt bleibt das Recht, sowohl die vor der Elternzeit bestehende Teilzeitarbeit unverändert während der Elternzeit fortzusetzen, soweit Absatz 4 beachtet ist, als auch nach der Elternzeit zu der Arbeitszeit zurückzukehren, die vor Beginn der Elternzeit vereinbart war.

(6) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann gegenüber dem Arbeitgeber, soweit eine Einigung nach Absatz 5 nicht möglich ist, unter den Voraussetzungen des Absatzes 7 während der Gesamtdauer der Elternzeit zweimal eine Verringerung seiner oder ihrer Arbeitszeit beanspruchen.

(7) Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gelten folgende Voraussetzungen:

1.
Der Arbeitgeber beschäftigt, unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung, in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
2.
das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen besteht ohne Unterbrechung länger als sechs Monate,
3.
die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit soll für mindestens zwei Monate auf einen Umfang von nicht weniger als 15 und nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats verringert werden,
4.
dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen und
5.
der Anspruch auf Teilzeit wurde dem Arbeitgeber
a)
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes sieben Wochen und
b)
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes 13 Wochen
vor Beginn der Teilzeittätigkeit schriftlich mitgeteilt.
Der Antrag muss den Beginn und den Umfang der verringerten Arbeitszeit enthalten. Die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit soll im Antrag angegeben werden. Falls der Arbeitgeber die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit ablehnt, muss die Ablehnung innerhalb der in Satz 5 genannten Frist und mit schriftlicher Begründung erfolgen. Hat ein Arbeitgeber die Verringerung der Arbeitszeit
1.
in einer Elternzeit zwischen der Geburt und dem vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens vier Wochen nach Zugang des Antrags oder
2.
in einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens acht Wochen nach Zugang des Antrags
schriftlich abgelehnt, gilt die Zustimmung als erteilt und die Verringerung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer über die Verteilung der Arbeitszeit kein Einvernehmen nach Absatz 5 Satz 2 erzielt und hat der Arbeitgeber nicht innerhalb der in Satz 5 genannten Fristen die gewünschte Verteilung schriftlich abgelehnt, gilt die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Soweit der Arbeitgeber den Antrag auf Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit rechtzeitig ablehnt, kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Klage vor dem Gericht für Arbeitssachen erheben.

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie

1.
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen und
2.
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes spätestens 13 Wochen
vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Verlangt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Elternzeit nach Satz 1 Nummer 1, muss sie oder er gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist, wird die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes auf den Zeitraum nach Satz 2 angerechnet. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an einen auf die Mutterschutzfrist folgenden Erholungsurlaub, werden die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes und die Zeit des Erholungsurlaubs auf den Zweijahreszeitraum nach Satz 2 angerechnet. Jeder Elternteil kann seine Elternzeit auf drei Zeitabschnitte verteilen; eine Verteilung auf weitere Zeitabschnitte ist nur mit der Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Der Arbeitgeber kann die Inanspruchnahme eines dritten Abschnitts einer Elternzeit innerhalb von acht Wochen nach Zugang des Antrags aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser Abschnitt im Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegen soll. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin die Elternzeit zu bescheinigen. Bei einem Arbeitgeberwechsel ist bei der Anmeldung der Elternzeit auf Verlangen des neuen Arbeitgebers eine Bescheinigung des früheren Arbeitgebers über bereits genommene Elternzeit durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer vorzulegen.

(2) Können Arbeitnehmerinnen aus einem von ihnen nicht zu vertretenden Grund eine sich unmittelbar an die Mutterschutzfrist des § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes anschließende Elternzeit nicht rechtzeitig verlangen, können sie dies innerhalb einer Woche nach Wegfall des Grundes nachholen.

(3) Die Elternzeit kann vorzeitig beendet oder im Rahmen des § 15 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in Fällen besonderer Härte, insbesondere bei Eintritt einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Tod eines Elternteils oder eines Kindes der berechtigten Person oder bei erheblich gefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit, kann der Arbeitgeber unbeschadet von Satz 3 nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen. Die Elternzeit kann zur Inanspruchnahme der Schutzfristen des § 3 des Mutterschutzgesetzes auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden; in diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Beendigung der Elternzeit rechtzeitig mitteilen. Eine Verlängerung der Elternzeit kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel der Anspruchsberechtigten aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.

(4) Stirbt das Kind während der Elternzeit, endet diese spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes.

(5) Eine Änderung in der Anspruchsberechtigung hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen.

(1) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit bei seinem oder ihrem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet.

(2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

(3) Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.

(4) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht, kann der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 24. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers.

2

Der Kläger wurde am 19.6.2007 Vater eines Sohnes und beantragte am 18.9.2007 bei der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg Elterngeld. Dazu legte er eine Bestätigung seines Arbeitgebers über die vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 beantragte Elternzeit vor. Mit Bescheid vom 20.9.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger Elterngeld für den vierten und fünften Lebensmonat seines Sohnes. Für den vierten Lebensmonat (19.9.2007 bis 18.10.2007) errechnete sie einen Elterngeldanspruch in Höhe von 848,65 Euro, für den fünften Lebensmonat (19.10.2007 bis 18.11.2007) in Höhe von 1423,25 Euro. Die Beklagte legte ihrer Berechnung ein im Zeitraum von Juni 2006 bis Mai 2007 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Klägers in Höhe von 1931,13 Euro netto zugrunde, wobei sie das dem Kläger von seinem Arbeitgeber im Juni 2006 ausgezahlte Urlaubsgeld in Höhe von 993 Euro sowie das im November 2006 ausgezahlte Weihnachtsgeld in Höhe eines regelmäßigen festen Bruttomonatsgehaltes von 3236 Euro außer Acht ließ. Für den vierten Lebensmonat des Sohnes berücksichtigte die Beklagte das vom Kläger in der Zeit vom 19.9. bis 30.9.2007 erzielte Einkommen. Schließlich erhöhte sie das danach zustehende Elterngeld wegen eines weiteren unter dreijährigen, im selben Haushalt lebenden Kindes um zehn Prozent.

3

Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Widerspruch und machte geltend: Die Bewilligung für den vierten und fünften Lebensmonat entspreche nicht seinem Antrag. Vielmehr habe er Elterngeld für die beiden Kalendermonate Oktober und November 2007 beantragt. Die davon abweichenden Eintragungen im Vordruck habe die Beklagte gegen seinen Willen vorgenommen. Die Anknüpfung an die Lebensmonate des Kindes sei rechtswidrig und verstoße gegen Art 6 Grundgesetz (GG). § 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm Elterngeld für die Kalendermonate Oktober und November 2007 zu zahlen sei. Ferner seien die Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen ebenfalls in die Berechnung miteinzubeziehen. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.4.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

4

Die hiergegen beim Sozialgericht Hamburg (SG) erhobene Klage ist mit Urteil vom 5.8.2009 abgewiesen worden. Das Landessozialgericht Hamburg (LSG) hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 24.6.2011 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; insbesondere müssten die in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes ausgezahlten Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) unberücksichtigt bleiben. Denn gemäß § 2 Abs 7 S 2 BEEG seien sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht als Einnahmen in die Bemessung des Elterngeldanspruchs einzubeziehen, da sie keinen laufenden Arbeitslohn darstellten. Diese Zahlungen wiesen keinen Bezug zur laufenden Arbeitsleistung und zu einzelnen Lohnabrechnungszeiträumen auf, sondern würden für die Arbeit des Jahres geleistet. Die Nichtberücksichtigung eines dreizehnten und vierzehnten Monatsgehaltes laufe dem Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht zuwider, denn ein vollständiger Ausgleich der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Einkommenseinbußen habe der Gesetzgeber, wie bereits die Begrenzung des Elterngeldanspruchs auf 1800 Euro monatlich zeige, nicht beabsichtigt. Zudem prägten diese Zahlungen die maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende monatliche Arbeitsentgelt.

5

Dass das Elterngeld für Lebensmonate des Kindes gewährt werde, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen über den Anspruch auf Elternzeit sollten ebenso wie die Bestimmungen über den Bezug von Elterngeld die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern. Dazu schaffe das Gesetz einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Verlust des Arbeitsplatzes sowie einen finanziellen Teilausgleich für das entfallende Erwerbseinkommen. Für die Inanspruchnahme von Elternzeit sei keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich. Eine Benachteiligung, insbesondere ein Eingriff in Grundrechte, sei mit den bestehenden Regelungen insoweit nicht verbunden. Die Lebensmonatsregelung knüpfe vielmehr an den einer näheren Begründung nicht bedürfenden besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes an.

6

Da eine "Verschiebung des Bezugszeitraums" nicht in Betracht komme, sei das vom Kläger ab dem 19.9.2007 erwirtschaftete Erwerbseinkommen auf den Elterngeldanspruch anzurechnen. Die von der Beklagten in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vorgenommene Berechnung nach § 2 Abs 3 BEEG sei nicht zu beanstanden.

7

Mit seiner vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger insbesondere geltend:

Die Nichtberücksichtigung des ihm ausgezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldanspruchs sowie die Auszahlung der Leistung nach Lebensmonaten verletze materielles Bundesrecht. Weder das BEEG noch das EStG enthalte eine Definition des Begriffs der sonstigen Bezüge. Er habe arbeitsvertraglich einen Anspruch auf die beiden zusätzlichen Entgeltzahlungen. Die Zahlungen seien im Rahmen des Gesamtjahresgehaltes vereinbart worden, wobei er die Wahl gehabt habe, dieses Gehalt in zwölf oder vierzehn Teilbeträgen ausgezahlt zu bekommen. Beide Zahlungen stellten daher laufenden Arbeitslohn dar und seien bei der Berechnung des Elterngeldanspruchs dementsprechend zu berücksichtigen. Da durch das Elterngeld die wirtschaftliche Existenz während der Kinderbetreuung abgesichert werden solle, müsse tatsächlich vorhandenes, regelmäßig erzieltes Einkommen berücksichtigt werden. Andernfalls erfolge eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die ihr Entgelt anteilig auf zwölf Monatsbeträge verteilt erhielten. Zudem prägten diese Zahlungen auch das Familieneinkommen nachhaltig. Arbeitslohn im Sinne des zu berücksichtigenden Einkommens nach dem BEEG sei daher dann laufender Arbeitslohn, wenn er auf einen bestimmten Zeitraum bezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt werde, wobei es dem Grunde nach ausreiche, wenn bestimmte Einkommensbestandteile periodisch wiederkehrten. Die nunmehrige Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG, wonach die im Lohnsteuerabzugsverfahren als besondere Bezüge behandelten Einnahmen keine Berücksichtigung mehr fänden, zeige, dass die ursprüngliche Fassung die Berücksichtigung zusätzlicher, nicht monatlich gezahlter Entgelte zugelassen habe.

8

Ein striktes Lebensmonatsprinzip bei der Leistungsgewährung verkehre den Zweck des Elterngeldes ins Gegenteil. Denn es stelle einen in den Schutz der Familie eingreifenden Zwang dar, zur Vermeidung erheblicher finanzieller Nachteile die Elternzeit gerade in Lebensmonatsabschnitten in Anspruch nehmen zu müssen. Dadurch werde er in seinen Grundrechten aus Art 6 GG verletzt, wonach der Staat verpflichtet sei, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass es beiden Elternteilen gleichermaßen möglich sei, Familie und Erwerbstätigkeit miteinander zu verknüpfen. Der Gesetzgeber müsse die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass die Eltern dieses Wahlrecht tatsächlich ausüben könnten. § 4 Abs 2 S 1 BEEG regele lediglich die verwaltungstechnische Abwicklung der Auszahlung und stehe einer Bemessung des Elterngeldes nach Kalendermonaten nicht entgegen. Darüber hinaus verletze die gegenteilige Auffassung ihn auch in seinen Grundrechten aus Art 3 und Art 12 iVm Art 2 und Art 1 GG.

9

Schließlich beruhe die Entscheidung des LSG auf Verfahrensmängeln. Zum einen hätte das LSG eine Vorlage zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) veranlassen müssen. Zum anderen sei sein Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden, da die Entscheidungsgründe des LSG erst unmittelbar vor Ablauf der Fünfmonatsfrist abgesetzt worden seien, sodass der Inhalt der Beratung des vollständigen Senats nicht zwingend in die abgefassten Entscheidungsgründe habe mit einfließen können.

10

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Hamburg vom 24.6.2011 und des SG Hamburg vom 5.8.2009 aufzuheben und die Beklagte in Abänderung des Bescheides vom 20.9.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld für die Zeit vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 in ungekürzter Form unter Einbeziehung des im Juni 2006 ausgezahlten Urlaubsgeldes sowie des im November 2006 ausgezahlten dreizehnten Monatsgehalts zu gewähren.

11

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

13

Die Beteiligten haben dem Senat gegenüber unstreitig gestellt, dass beim Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen (1.10. bis 30.11.2007 bzw 19.9. bis 18.11.2007) alle anspruchsberechtigenden Tatsachen nach § 1 BEEG vorlagen. Ferner haben sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist zulässig.

15

Allerdings hat der Kläger die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (vgl § 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12 mwN). Daran fehlt es hier.

16

Mit seiner Behauptung, das zur Überprüfung vorliegende Urteil sei bereits deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen, weil es erst unmittelbar vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung abgefasst worden sei, rügt der Kläger sinngemäß das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 136 Abs 1 Nr 5 und 6 SGG), also das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO(idF der Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5.12.2005, BGBl I 3202). Sein Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Mangel hinreichend darzutun.

17

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Dem steht es gleich, wenn das Urteil erst so spät schriftlich abgesetzt wird, dass Zweifel angebracht erscheinen, ob es dem der Verkündung zugrunde liegenden Beratungsergebnis entspricht (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 134 RdNr 4). Zwar soll gemäß § 134 Abs 2 S 1 SGG(idF durch Art 4 Nr 12 Buchst a Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, BGBl I 837) das Urteil vor Ablauf eines Monats, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt werden, jedoch liegt in der Überschreitung dieser Monatsfrist noch keine Verletzung des § 547 Nr 6 ZPO. Denn es handelt sich nicht um eine zwingende Bestimmung, sondern um eine Sollvorschrift. Ein Verstoß hiergegen ist grundsätzlich unschädlich (Keller, aaO, RdNr 3 f).

18

Nach dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) vom 27.4.1993 (BVerwGE 92, 367 = SozR 3-1750 § 551 Nr 4) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil dann als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Die vom GmSOGB gezogene Fünfmonatsgrenze trägt dem Erfordernis Rechnung, dass die abgefassten Entscheidungsgründe auf der Überzeugung des Gerichts im Zeitpunkt der Entscheidung und Verkündung beruhen müssen (Keller, aaO, § 134 RdNr 4) und konkretisiert die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an das gerichtliche Verfahren in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.3.2001 - 1 BvR 383/00 - NJW 2001, 2161, 2162). Denn mit zunehmendem Abstand zwischen Beratung der Entscheidung und ihrer Begründung wird die Gefahr eines Auseinanderfallens von Beratungsergebnis und Entscheidungsgründen zwangsläufig ständig größer (BVerfG aaO). Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich dieser Grundsatzentscheidung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl Urteil vom 22.9.1993 - 12 RK 39/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 14 f; Urteil vom 3.3.1994 - 1 RK 6/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 7 S 20 f; Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 47/93 - USK 9405 S 20 = juris RdNr 15; Urteil vom 24.3.1994 - 5 RJ 30/91 - juris RdNr 12; Urteil vom 6.3.1996 - 9 RVg 3/94 - juris RdNr 11; Urteil vom 14.9.1994 - 3/1 RK 36/93 - BSGE 75, 74, 75 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 43; Beschluss vom 6.3.2003 - B 11 AL 129/02 B - juris RdNr 14; Urteil vom 20.11.2003 - B 13 RJ 41/03 R - BSGE 91, 283 = SozR 4-1500 § 120 Nr 1, RdNr 4; Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 16).

19

Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, ist das Urteil des LSG kurz vor Ablauf der insoweit maßgeblichen Fünfmonatsfrist abgefasst worden (und auch mit den Unterschriften der Richter zur Geschäftsstelle gelangt). Demnach kann er die Rüge eines Fehlens von Gründen nicht allein auf die zwischen Verkündung und Absetzung des Berufungsurteils verstrichene Zeit stützen.

20

Ausnahmsweise kann auch bei Einhaltung der maßgeblichen Fünfmonatsgrenze ein Verfahrensmangel vorliegen, wenn sich aus den Umständen des Falls ergibt, dass infolge der verzögerten Absetzung der Entscheidungsgründe die zuverlässige Wiedergabe des Beratungsergebnisses nicht mehr gewährleistet ist (Keller, aaO, § 134 RdNr 4). Dafür müssen bei summarischer Überprüfung jedoch konkrete fallbezogene Anhaltspunkte ersichtlich sein, wie etwa die Maßgeblichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme (BSG Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 17).

21

Solche Umstände werden in der klägerischen Revisionsbegründung nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich - entgegen der Ansicht des Klägers - allein daraus, dass die an der Entscheidung beteiligt gewesenen beiden ehrenamtlichen Richter die abgefasste Entscheidung - wie im Berufungsverfahren üblich - nicht zur Kenntnis erhalten haben, keine Verpflichtung zu einer zeitnäheren Abfassung der Entscheidungsgründe herleiten. Anderenfalls wäre die Fünfmonatsfrist bei allen unter Beiziehung ehrenamtlicher Richter getroffenen erst- und zweitinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen praktisch hinfällig.

22

Auch der vom Kläger angenommene Verstoß gegen das sich aus dem GG ergebende Prinzip des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 S 2 GG) ist nicht ausreichend bezeichnet worden. Zwar kann ein solcher Verfahrensmangel auch in der Nichtvorlage der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsnormen im Wege eines konkreten Normenkontrollverfahrens gemäß Art 100 Abs 1 GG an das BVerfG liegen. Eine Verpflichtung des LSG, den Rechtsstreit auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen, ergibt sich jedoch bereits aus dem klägerischen Vortrag nicht.

23

Art 101 Abs 1 S 2 GG garantiert, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Diese Garantie kann verletzt sein, wenn ein Gericht in willkürlicher Weise gegen die sich aus Art 100 Abs 1 GG ergebende Vorlagepflicht verstößt (BVerfG Beschluss vom 16.6.2009 - 1 BvR 2269/07 - juris RdNr 3 mit Verweis auf stRspr). Art 100 Abs 1 S 1 GG verpflichtet die Fachgerichte ua, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn sie von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, überzeugt sind.

24

Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass das LSG von der Verfassungswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsnormen, auf die es für die Entscheidung maßgeblich ankommt, ausgegangen ist. Eine solche Behauptung wäre angesichts der Entscheidungsgründe auch nicht ernstlich aufzustellen gewesen. Denn aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass das Berufungsgericht keine Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Vorschriften des BEEG angenommen hat.

25

Mit seiner Rüge einer Verletzung materiellen Rechts hat der Kläger die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG erfüllt, indem er die seiner Ansicht nach verletzten Rechtsnormen in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des LSG bezeichnet hat.

26

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Für eine abschließende Entscheidung reichen die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht aus.

27

Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Elterngeld wegen seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes richtet sich nach dem am 1.1.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) in Kraft getretenen BEEG.

28

Der Kläger ist dem Grunde nach berechtigt, Elterngeld für seinen am 19.6.2007 geborenen Sohn zu beziehen. Gemäß § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Zwar hat das LSG dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte Leistungsbewilligung und die dem Senat gegenüber abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten geht der Senat jedoch davon aus, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt und daher anspruchsberechtigt ist.

29

Der angefochtene Verwaltungsakt (Bescheid der Beklagten vom 20.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008) ist zunächst insoweit nicht zu beanstanden, als dem Kläger Elterngeld für zwei Lebensmonate seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes gewährt worden ist. Der Kläger kann keine Leistungsbewilligung nach Kalendermonaten beanspruchen.

30

Nach § 4 Abs 1 S 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. § 4 Abs 2 S 1 BEEG bestimmt insoweit konkretisierend: "Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt." Auch wenn der Gesetzgeber die Begriffe Monatsbeträge und Lebensmonate abwechselnd verwendet, sind hinsichtlich der Anspruchsausgestaltung stets die Lebensmonate entscheidend (Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 7; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit 2. Aufl 2010, § 4 BEEG RdNr 1). Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet § 4 BEEG nicht lediglich eine verwaltungstechnische Berechnungsmodalität, sondern gestaltet den Elterngeldanspruch selbst aus. Dabei ist das sog Lebensmonatsprinzip festgelegt worden (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 29; Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und - B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Dazu hat der Senat bereits unter Hinweis auf die auch in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung ausgeführt, dass § 4 Abs 2 S 1 BEEG nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN).

31

Soweit sich der Kläger dadurch in seinen Grundrechten verletzt sieht, dass das Elterngeld als eine an den Lebensmonaten des Kindes orientierte Leistung ausgestaltet worden ist, vermag der Senat ihm nicht zu folgen. Er ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 12 GG vorliegt.

32

Nach Art 6 Abs 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft (Art 6 Abs 2 GG).

33

Zum Umfang des Schutzbereichs von Art 6 Abs 1 GG hat das BVerfG gerade betreffend die Förderung durch das Elterngeld ausgeführt (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - ZFSH/SGB 2011, 337, 338 = juris RdNr 9):

        

"Zwar garantiert Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen und insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl. BVerfGE 99, 216 <231>). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl. BVerfGE 99, 216 <234>). Dabei ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. BVerfGE 99, 165 <178>; 106, 166 <175 f.>). Weit ist der Gestaltungsspielraum auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl. BVerfGE 87, 1 <35 f.>; 103, 242 <260>)."

34

Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Elterngeldanspruchs nach Lebensmonaten des Kindes eingehalten. Aus der allgemeinen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, folgt kein unbegrenzter Anspruch auf Ausweitung und Individualisierung bestehender Förderungsinstrumente. Dabei ist für den Bereich des BEEG auch zu beachten, dass der Gesetzgeber bereits eine beachtliche Förderung der Eigenbetreuung von Kindern durch die Eltern vorgesehen hat (vgl Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 46; BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870). Deshalb können insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine weitergehenden Verpflichtungen des Gesetzgebers angenommen werden (BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

35

Zwar kann die Gewährung von Elterngeld, wie vom Kläger behauptet, durchaus Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten (so bereits BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 8). Mit Rücksicht auf die durch das Elterngeld bezweckte Förderung der erziehungsbedingten Unterbrechung bzw Einschränkung der Erwerbstätigkeit, erweist sich dieser mögliche faktische Einfluss jedoch allenfalls als "Nebenwirkung" der jeweiligen elterlichen Ausübung des freien Wahlrechts, ob und wie die Eltern Elterngeld und Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

36

Das dem Bewilligungsanspruch auf Elterngeld zugrundeliegende Lebensmonatsprinzip ist daher sachlich nicht zu beanstanden und folgerichtig. Denn es trägt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dem besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes Rechnung, wobei die Regelungen zur Elternzeit von dieser Ausgestaltung unberührt bleiben sollten (BT-Drucks 16/1889 S 23). Dieser besondere Betreuungsbedarf entsteht mit der Geburt des Kindes und damit unabhängig vom Beginn eines Kalendermonats. Deshalb ist ein Anknüpfen des Elterngeldanspruchs an die Lebensmonate des Kindes sachgerecht.

37

Das Lebensmonatsprinzip im Elterngeldrecht steht darüber hinaus im Einklang mit den Vorschriften zur Elternzeit. Entsprechend der Entscheidungsfreiheit beim Elterngeld (vgl §§ 4, 5 BEEG) hat der Gesetzgeber durch die Regelungen zur Elternzeit für Eltern ebenfalls freie Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen. Eltern können selbst bestimmen, ob und inwieweit sie die zur Betreuung des Kindes vorgesehene Freistellung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehmen wollen.

38

Der Anspruch auf Elternzeit besteht grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes (§ 15 Abs 2 S 1 BEEG) und kann von den Elternteilen anteilig, allein oder von beiden gemeinsam genommen werden (§ 15 Abs 3 S 1 BEEG). Zur tatsächlichen Umsetzung dieses Anspruchs auf Elternzeit sieht das Gesetz vor, dass ein Ausschluss oder eine Beschränkung durch Vertrag nicht möglich (§ 15 Abs 2 S 6 BEEG)und die Inanspruchnahme lediglich von einer einseitigen Anzeige und Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abhängig ist (§ 16 Abs 1 S 1 BEEG). Einer Zustimmung zur Freistellung seitens des Arbeitgebers bedarf es gerade nicht, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hingewiesen haben. Ferner hat der Gesetzgeber den Eltern einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber während der Elternzeit (§ 15 Abs 6 iVm Abs 7 BEEG) eingeräumt sowie weitgehende Kündigungsschutzvorschriften geschaffen (§§ 18, 19 BEEG).

39

Der vom Kläger eingewandte Umstand, die "moderne Arbeitswelt" verhindere eine Inanspruchnahme der Elternzeit nach Lebensmonaten, führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, vom Lebensmonatsprinzip des Elterngeldes allein deshalb abzuweichen, weil es möglicherweise praktische Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme von Elternzeit nach Lebensmonaten gibt.

40

Die vom Kläger gerügte Verletzung seiner Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) durch das Lebensmonatsprinzip liegt fern. Nach Art 12 Abs 1 S 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art 12 Abs 1 S 2 GG). Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht (Art 12 Abs 2 GG).

41

Dem BEEG kommt keine den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit berührende Tendenz zu. Die sich aus dem BEEG ergebende Förderung einer frei wählbaren Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wirkt sich vollständig berufsneutral aus. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Elterngeld obliegt den Eltern. Ebenso wenig - und darauf hat der Senat bereits hingewiesen (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 45) - wie durch die Gewährung von Elterngeld ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gibt das BEEG vor, ab und ggf zu welchem bestimmten Zeitpunkt die Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern gerade erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (dazu bereits BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24 = juris RdNr 36 mwN; Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - aaO).

42

Danach hat die Beklagte zwar zu Recht eine Bewilligung des Elterngeldes des Klägers nach Lebensmonaten des Kindes vorgenommen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie dabei die richtigen Lebensmonate erfasst hat. Da der Kläger sein Begehren bislang auf eine Leistungsgewährung für Kalendermonate beschränkt hat, ist ihm nunmehr - auch im Hinblick auf Unklarheiten im Antragsformular - Gelegenheit zu geben, sein Anspruchsbegehren hinsichtlich der Bezugsmonate klarzustellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich für den Kläger als günstiger erweisen könnte, nicht für den vierten und fünften, sondern für den fünften und sechsten Lebensmonat seines Sohnes Elterngeld zu beziehen. Das hängt von der Höhe des jeweiligen gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG anrechenbaren Einkommens aus Erwerbstätigkeit ab.

43

Die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Elterngeld lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

44

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers bestimmt § 2 Abs 1 S 1 BEEG, dass Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 BEEG regelt die Leistungshöhe, wenn für die Zeit nach der Geburt des Kindes Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist.

45

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte hier rechtsfehlerfrei die Zeit vom 1.6.2006 bis 31.5.2007 zugrunde gelegt. Da der Sohn des Klägers am 19.6.2007 geboren wurde, entspricht dieser Zeitraum den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes. Die in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG geregelten Abweichungen kommen hier nicht in Betracht.

46

Bei der Ermittlung des für den Bemessungszeitraum zugrunde zu legenden Bemessungseinkommens ist gemäß § 2 Abs 1 S 2 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 des EStG zu unterscheiden.

47

Da der Kläger vor der Geburt seines Sohnes eine versicherungspflichtige Beschäftigung als Einkäufer einer Baumarktkette ausgeübt hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens § 2 Abs 7 BEEG einschlägig. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (vgl § 2 Abs 7 S 3 und 4 BEEG). § 2 Abs 7 S 2 BEEG bestimmt, dass sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG dabei nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.

48

Streitig ist hier, ob die vom Kläger bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen als sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG anzusehen sind. Bereits die Bezugnahme auf § 38a Abs 1 S 3 EStG macht deutlich, dass sich die nähere Bestimmung des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG gebrauchten Begriffs der sonstigen Bezüge am Steuerrecht auszurichten hat(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28).

49

§ 38a Abs 1 S 3 EStG(idF vom 19.10.2002, gültig vom 21.9.2002 bis 31.8.2009) regelt für die Bemessung der Jahreslohnsteuer, dass Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), in dem Kalenderjahr bezogen wird, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Sonstige Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sind demnach Teile des Arbeitslohns, die nicht als laufender Lohn gezahlt werden(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO). Die sonstigen Bezüge stellen somit auch Arbeitslohn dar. Es handelt sich nicht um gegensätzliche Begrifflichkeiten. Entscheidend ist, ob eine Lohnzahlung dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen ist oder nicht (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 38a RdNr 2).

50

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthält § 38a Abs 1 S 2 EStG selbst keine Definition des Arbeitslohnbegriffs. Allerdings ergibt sich aus § 38 Abs 1 S 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" bezeichnet, dass unter dem Begriff des Arbeitslohns Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu verstehen sind, wozu wiederum § 19 EStG nähere Bestimmungen enthält(Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO).

51

Gemäß § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG gehören insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Dabei müssen solche Einkünfte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein, mithin aus dem Dienstverhältnis heraus zufließen (vgl zB BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 RdNr 9 mwN sowie zuletzt BSG Urteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16 mwN und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 20 mwN; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 13).

52

Danach gehören die im Juni bzw November 2006 erfolgten, als Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld deklarierten Zahlungen zum Arbeitslohn des Klägers. Zu prüfen bleibt, ob diese Zahlungen als laufender Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge anzusehen sind. Nach Auffassung des Senats stellen Arbeitsentgeltbeträge im Rahmen des BEEG dann keine sonstigen Bezüge, sondern laufenden Arbeitslohn dar, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb des Bemessungszeitraums handelt, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumbezogen geleistet werden und eine hinreichende Beziehung zu der tatsächlich erbrachten Arbeit haben. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

53

Wann Arbeitslöhne laufend sind oder wann sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG vorliegen, definiert das Gesetz nicht. Es findet sich lediglich eine negative Abgrenzung, wonach jedweder Arbeitslohn, der nicht als laufend geleistet wird, sonstiger Bezug ist (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 5; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 21; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B7). Das Erfordernis einer Abgrenzung der beiden Begriffe ergibt sich nach der Rechtsprechung des BFH bereits aus § 39b EStG und R 30 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst a Lohnsteuer-Richtlinien(vgl BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 RdNr 13).

54

Der Senat ist im Jahre 2009 davon ausgegangen, dass auch höchstrichterlich nicht näher bestimmt ist, was laufender Arbeitslohn ist (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 30 mwN der bis dahin ergangenen Entscheidungen). Die bereits in dieser Entscheidung getroffene Feststellung, dass vor allem einige Entscheidungen des BFH existieren, in denen sich Ausführungen dazu finden, wann kein laufender Arbeitslohn vorliegt, mithin nur eine Negativabgrenzung vorgenommen worden ist, trifft weiterhin zu (vgl beispielhaft: BFH Beschluss vom 15.12.2011 - VI R 26/11 - BFHE 236, 127). Jetzt gibt es auch Entscheidungen des BFH, in denen weitere Konkretisierungen des Begriffs des laufenden Arbeitslohns formuliert werden. So hat der BFH ausgeführt (vgl BFH Urteil vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174, 181 RdNr 12; Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 f RdNr 13): "Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen)". Der laufende Arbeitslohn könne der Höhe nach schwanken, jedoch sei kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug im Falle von einmalig zugewandten Bezügen "wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumszuwendungen, Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt" gegeben (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13). Der sonstige Bezug unterscheide sich vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 15).

55

Das in diesen Entscheidungen hervorgehobene Kriterium des regelmäßigen Bezuges steht nicht allein für sich, sondern wird im EStG stets auf den Kontext des Lohnzahlungszeitraums bezogen (vgl zB § 3b Abs 2 S 1; § 38a Abs 1 S 2 Halbs 1; § 38a Abs 3; § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dementsprechend wird auch von Seiten der steuerrechtlichen Literatur für das Vorliegen eines laufenden Arbeitslohns gefordert, dass es sich um einen zeitraumbezogenen, fortlaufenden, regelmäßig wiederkehrenden Bezug handeln muss (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 4). Maßstab dieser Zeitraumbezogenheit ist insoweit entsprechend der Bemessung der Einkommensteuer das Kalenderjahr, mit der Folge, dass Zahlungen, die lediglich einmal jährlich geleistet werden, steuerrechtlich kein Teil des laufenden Arbeitslohns, sondern vielmehr sonstige Bezüge sind, wobei es unerheblich ist, ob sie jährlich wiederkehrend geleistet werden (Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 17; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B3). Für die erforderliche zeitliche Zuordnung ist bei sonstigen Bezügen steuerrechtlich der tatsächliche Zuflusszeitpunkt maßgeblich, mithin das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Arbeitnehmers über den Arbeitslohn (vgl BFH Urteil vom 3.2.2011 - VI R 66/09 - BFHE 232, 497, 499 RdNr 12, mwN; Heß in Lademann, EStG, Stand 7/2012, § 38a RdNr 16).

56

Demnach kann auch an der bisherigen Auffassung des Senats festgehalten werden, dass bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zugrunde zu legen ist (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22; Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 31). Den insoweit maßgeblichen Zeitraum gibt das BEEG selbst vor, weshalb nicht auf das steuerrechtliche Kalenderjahr zurückzugreifen ist. Entsprechend der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG ist der gesetzlich vorgesehene zwölfmonatige Bemessungszeitraum für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen maßgeblich.

57

Liegen einmalige, anlassbezogene Zahlungen vor, sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen der Fall ist. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und Weihnachtszeit. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden Bemessungszeitraums (so im Ergebnis für das Kalenderjahr auch: BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13).

58

Aufgrund des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG enthaltenen eindeutigen Verweises auf die steuerrechtliche Vorschrift des § 38a Abs 1 S 3 EStG ergibt sich demnach, dass zu den sonstige Bezügen, die bei der Bestimmung des für die Berechnung des Elterngeldanspruchs maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich auch das ausgezahlte Urlaubs- und Weihnachtsgeld gehört(so im Ergebnis auch: LSG Baden-Württemberg Urteil vom 24.10.2011 - L 11 EG 1929/10 - juris RdNr 33 ff; Jung/Wiegand in Wiegand, BEEG, Stand Februar 2011, § 2 RdNr 27 f; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 2 BEEG RdNr 18; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 176 ff: Wersig, jurisPK, Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 2009, § 2 BEEG RdNr 12; Oyda, Probleme bei der Ermittlung des Elterngeldes, NZS 2010, 194, 195).

59

In Ermangelung von Regelungen des BEEG zum Ausgleich von Härtefällen wird teilweise angeregt, jedenfalls solches Arbeitsentgelt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs zu berücksichtigen, auf das ein Anspruch bestanden habe. Da sich der Gesetzgeber für eine individuelle Ermittlung des Elterngeldanspruchs entschieden habe, überzeuge das Argument nicht, mittels eines typisierten und pauschalierten Verweises auf die steuerrechtlichen Regelungen eine leichtere Bearbeitung von Massenverfahren zu ermöglichen (so Eberhardt, Berücksichtigung von Gehaltsnachzahlungen beim Elterngeld, NZS 2011, 575, 577). Auch spreche der Umstand, dass von den Folgen der Ausklammerung bestimmter Lohnbestandteile primär abhängig Beschäftigte betroffen seien, wohingegen bei Selbstständigen stets sämtliche Einnahmen berücksichtigt würden, für eine enge Interpretation des Begriffs der "sonstigen Bezüge" (so Dau, jurisPR-SozR 21/2009, Anm 5 C).

60

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der Senat jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der während der vorgeburtlichen zwölf Kalendermonate erzielten sonstigen Bezüge gebietet.

61

Bereits aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des BEEG ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst gerade das 13. und 14. Monatsgehalt nicht in das Bemessungseinkommen mit einfließen lassen wollte (BT-Drucks 16/1889 S 21; BT-Drucks 16/2785 S 32). Die Bemessung des Elterngeldanspruchs sollte sich nach dem Willen des Gesetzgebers an dem zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung stehenden Einkommen ausrichten (BT-Drucks 16/1889 S 21), um insbesondere auch Reduzierungen des Elterngeldanspruchs durch den Zufluss einmaliger Bezüge in der Zeit nach der Geburt des Kindes zu vermeiden (BT-Drucks 16/2785 S 37).

62

Dieser Wille des Gesetzgebers hat zwischenzeitlich in der zum 1.1.2011 erfolgten Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG durch Art 14 Nr 2 Buchst c bb des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 - HBeglG 2011 - vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) seinen Niederschlag gefunden. Denn der bis dahin geltende Verweis auf § 38a Abs 1 S 3 EStG wurde durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass damit die Auswirkungen der Rechtsprechung des Senats in seinem Urteil vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R) korrigiert werden sollten, mit der Folge, dass künftig sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 und § 39b EStG als Einnahmen bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs unberücksichtigt bleiben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen(vgl BT-Drucks 17/3030 S 48; dazu Dau, Das Elterngeld nach dem Haushaltsbegleitgesetz 2011, SGb 2011, 198, 201).

63

Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes muss allerdings bei mehrmals, dh mindestens zweimal, im Bemessungszeitraum erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich dabei um sonstige Bezüge oder um laufenden Arbeitslohn handelt. So hat der Senat bereits entschieden, dass im Bemessungszeitraum fortlaufend wiederkehrende Einkommensbestandteile, die wegen der in diesem Zeitraum geleisteten Arbeitstätigkeit gezahlt werden, keine sonstigen Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 iVm § 38a Abs 1 S 3 EStG darstellen(vgl Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34), wobei nicht erforderlich ist, dass diese monatlich ausgezahlt werden. Sonstige Bezüge liegen danach nicht vor, wenn mit den Zahlungen ein verbindlich geschuldeter Teil des tatsächlich erwirtschafteten Gesamtarbeitslohnes befriedigt und die Auszahlungen dieser Lohnanteile zwar unterjährig, jedoch nicht monatlich mit dem Grundgehalt erfolgen. Zwar können die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung enthaltenen Bezeichnungen solcher Zahlungen als "Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld" ein Indiz für im Bemessungszeitraum jeweils einmalige, anlassbezogene Zahlungen sein, jedoch ist im Zweifelsfall zu klären, ob sie "Monat für Monat" erwirtschaftet wurden, mithin Teil der Gesamtvergütung der Arbeitsleistung im Zwölfmonatszeitraum sind.

64

Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssen den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen ausdrücklich Teil des Jahresgesamtlohnanspruchs sind und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden können (erstes Kriterium). Je enger die vereinbarten regelmäßigen unterjährigen Zahlungsintervalle beieinander liegen, desto eher kann von einem laufenden Arbeitslohn ausgegangen werden. Ferner müssen Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen (zweites Kriterium). Besteht ein Anspruch auf anteilsmäßig angemessene Auszahlung der unterjährigen Lohntantiemen auch etwa für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis bzw einer Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, spricht dies für die anlassunabhängige Zahlung von weiteren laufenden Arbeitslohnbestandteilen. Ergeben sich solche konkreten "Abfindungsansprüche" arbeitsvertraglich oder aus der bestehenden betrieblichen Übung nicht, ist im Regelfall von einmaligen, anlassbezogenen Zuwendungen auszugehen. Gleiches gilt für Regelungen betreffend die Höhe des Auszahlungsanspruchs bei Eintritt bzw Rückkehr in das Unternehmen nach Ablauf des letzten Fälligkeitszeitpunkts. Bleibt der auf den (Wieder)eintritt folgende Auszahlungsanspruch der Höhe nach vom geleisteten Arbeitszeitraum unberührt, ist dies ein Indiz dafür, dass gerade nicht die bis dahin geleistete Arbeitstätigkeit, sondern ein von ihr unabhängiger Anlass maßgebend für den Zahlungsanspruch ist.

65

Nach Überzeugung des Senats begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich nach diesen Maßgaben im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den Elterngeldanspruch auswirken. Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt.

66

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - SozR 4-7835 Art 1 Nr 1 RdNr 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN).

67

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

68

Dadurch, dass § 2 Abs 7 S 2 BEEG auf § 38a Abs 1 S 3 EStG verweist und damit einmalige Einnahmen aus der Bemessungsgrundlage für den Elterngeldanspruch ausgeschlossen werden, werden Berechtigte je nach Ausgestaltung ihres Arbeitslohns unterschiedlich behandelt. Bei Arbeitnehmern, die ihre Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen bzw ein 13. bzw 14. Monatsgehalt nicht gesondert, sondern als regelmäßigen Anteil ihres Monatsgehalts erhalten, fließen diese Zahlungen ohne Weiteres als Teil des laufenden Arbeitslohns in die Berechnung des Elterngeldanspruchs erhöhend ein. Anders verhält es sich bei Arbeitnehmern, die Urlaubs- und Weihnachtsgeld als einmalige, anlassbezogene Zahlungen erhalten.

69

Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26) ist diese Ungleichbehandlung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs lässt sich hinreichend sachlich rechtfertigen. Beachtlich ist insoweit, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Dasselbe gilt für die vertragliche Ausgestaltung der Entgeltansprüche aus abhängiger Beschäftigung.

70

Gesetzgeberisch formuliertes Ziel der Leistung ist es, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes und eine Unterstützung bei der Sicherung der Lebensgrundlage der Familie zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 2). Die Orientierung der Leistung am individuellen Einkommen soll dazu beitragen, dass es Müttern und Vätern auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen zu sichern (BT-Drucks 16/1889 S 15, 19). Damit ist das Elterngeld, soweit es über den Mindestbetrag von 300 Euro als Entgeltersatzleistung ausgestaltet ist (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG), eine an die unterschiedlichen Lebensumstände der jeweiligen Familie anknüpfende Leistung (BT-Drucks 16/1889 S 19), wobei es jedoch - und das geht aus den Beratungen zum Gesetzentwurf sowie aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung eindeutig hervor - nicht um einen vollständigen Lohnersatz geht (vgl ausführlich dazu Senatsurteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 25 ff und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 29 ff).

71

Gemessen daran ist es jedenfalls nicht willkürlich, einmalige Einnahmen und Entgeltansprüche, die nicht Teil des erwirtschafteten Arbeitslohns sind und lediglich anlassbezogen gewährt werden, von der Bemessung anhand des individuellen Einkommens auszunehmen und die Höhe des Elterngeldes an dem Einkommen zu orientieren, das regelmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Denn der zwölf Kalendermonate umfassende Bemessungszeitraum bildet die familiäre Lebenssituation, in die das Kind geboren wird, für dessen Betreuung die Erwerbstätigkeit reduziert bzw unterbrochen wird, zeitraumaktuell und konkret ab. In diesem Zeitrahmen kann von einem regelmäßigen Einkommenszufluss nur dann im Wortsinne und auch tatsächlich ausgegangen werden, wenn es sich nicht um lediglich einmalig erfolgende, sondern um anlassunabhängige, wiederkehrende und verbindlich geschuldete Lohnzahlungen handelt. Eine Berücksichtigung einmalig zufließender Zahlungen könnte die Höhe des Elterngeldanspruchs letztlich mehr von der Zufälligkeit des Zuflusszeitpunkts als von der vorgeburtlich tatsächlich bestehenden Einkommenssituation abhängig machen.

72

Schließlich ist ebenfalls beachtlich, dass Art und Weise der Zahlungsvereinbarung sowie die Gesamthöhe des laufenden Arbeitslohns Umstände sind, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern in der Regel von den Arbeitsvertragsparteien frei verhandelt werden. Handelt es sich nach deren eindeutigem und nachweisbarem Willen bei den nicht nur einmaligen unterjährigen Zahlungen um verbindliche Teile der Gesamtjahresvergütung, deren Fälligkeit lediglich in mehrmonatigen Intervallen festgelegt wurde und auf deren anteilige Erbringung der Arbeitnehmer auch im Falle des Nichterreichens des Zahlungszeitpunkts einen Anspruch hat, prägen sie die individuelle vorgeburtliche Lebenssituation in gleicher Weise wie das monatliche Grundgehalt. Insofern ist es sachgerecht, dass sie - anders als anlassbezogene Zahlungen - auch in die Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs mit einfließen.

73

Ob die vom Kläger im Bemessungszeitraum bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen nach den vom Senat für richtig gehaltenen Kriterien von der Beklagten zu Recht als sonstige Bezüge eingeordnet worden sind, vermag der erkennende Senat anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Es fehlt an genaueren Feststellungen zur Eigenart und Ausgestaltung der betreffenden Zahlungen. Der Senat kann die erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst durchführen (vgl § 163 SGG). Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

74

Bei der Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung der dem Kläger geleisteten zusätzlichen Zahlungen wird das LSG auch zu prüfen haben, inwieweit im Einzelfall die auf den Verdienstabrechnungen für Juni und November 2006 enthaltenen Hinweise einer arbeitsrechtlichen Anspruchsbegründung entgegenstehen. Dort heißt es:

75

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen zum Urlaub leistet, handelt es sich um einmalige, freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft und führen auch für den Fall der wiederholten Leistung ohne ausdrückliche Wiederholung dieses Freiwilligkeitsvorbehaltes zu keinem Anspruch des/der Arbeitnehmers/in." (Verdienstabrechnung 06.06., Bl 35 der Verwaltungsakte)

76

Bzw. in der Novemberabrechnung:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen leistet, z. B. im Zusammenhang mit Weihnachtsgeld oder Altersvorsorge, handelt es sich um einmalige freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach.." (Verdienstabrechnung 11.06., Bl 40 der Verwaltungsakte)

77

Darüber hinaus wird das LSG die Eigenart der im November 2006 neben den regelmäßigen Zahlungen zugeflossenen Zuwendungen ("AG-Zuschuss zur HPK" und "VWL AG-Zuschuss" sowie "Altersvorsorge AG-An") näher zu ermitteln haben, um darüber befinden zu können, ob diese Zahlungen zutreffend bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs außer Betracht geblieben sind.

78

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit bei seinem oder ihrem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet.

(2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

(3) Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.

(4) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht, kann der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Auf das der berechtigten Person nach § 2 oder nach § 2 in Verbindung mit § 2a zustehende Elterngeld werden folgende Einnahmen angerechnet:

1.
Mutterschaftsleistungen
a)
in Form des Mutterschaftsgeldes nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 19 Absatz 2 des Mutterschutzgesetzes oder
b)
in Form des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 20 des Mutterschutzgesetzes, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen,
2.
Dienst- und Anwärterbezüge sowie Zuschüsse, die der berechtigten Person nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit eines Beschäftigungsverbots ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen,
3.
dem Elterngeld vergleichbare Leistungen, auf die eine nach § 1 berechtigte Person außerhalb Deutschlands oder gegenüber einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung Anspruch hat,
4.
Elterngeld, das der berechtigten Person für ein älteres Kind zusteht, sowie
5.
Einnahmen, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und
a)
die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 berücksichtigt werden oder
b)
bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird.
Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen. Für jeden Kalendermonat, in dem Einnahmen nach Satz 1 Nummer 4 oder Nummer 5 im Bemessungszeitraum bezogen worden sind, wird der Anrechnungsbetrag um ein Zwölftel gemindert. Beginnt der Bezug von Einnahmen nach Satz 1 Nummer 5 nach der Geburt des Kindes und berechnen sich die anzurechnenden Einnahmen auf der Grundlage eines Einkommens, das geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum, so ist der Teil des Elterngeldes in Höhe des nach § 2 Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum und dem durchschnittlichen monatlichen Bemessungseinkommen der anzurechnenden Einnahmen von der Anrechnung freigestellt.

(2) Bis zu einem Betrag von 300 Euro ist das Elterngeld von der Anrechnung nach Absatz 1 frei, soweit nicht Einnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 auf das Elterngeld anzurechnen sind. Dieser Betrag erhöht sich bei Mehrlingsgeburten um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind.

(3) Solange kein Antrag auf die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 genannten vergleichbaren Leistungen gestellt wird, ruht der Anspruch auf Elterngeld bis zur möglichen Höhe der vergleichbaren Leistung.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin, insbesondere über die Berücksichtigung von Zeiten des Bezugs von Krankengeld bei der Leistungsbemessung.

2

Nach der Geburt ihres Sohnes L. am 2.1.2007 beantragte die Klägerin die Gewährung von Elterngeld, das ihr vom beklagten Freistaat mit Bescheid vom 5.3.2007 für den Zeitraum vom 2.1.2007 bis 1.1.2008 in Höhe von monatlich 824,60 Euro unter Berücksichtigung ihres in der Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erzielten Entgelts aus nichtselbstständiger Arbeit bewilligt wurde. Wegen der Anrechnung von Mutterschaftsgeld betrug der Auszahlungsbetrag im ersten Monat (2.1. bis 1.2.2007) 0,00 Euro und im zweiten (2.2. bis 1.3.2007) 58,90 Euro. Bei der Leistungsberechnung wurde das von der Klägerin in dem Zeitraum vom 26.3. bis 9.4.2006 wegen einer nicht schwangerschaftsbedingten Erkrankung bezogene Krankengeld in Höhe von insgesamt 671,40 Euro nicht berücksichtigt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23.5.2007 zurück.

3

Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung beim Sozialgericht (SG) München Klage erhoben, die durch Urteil vom 13.11.2007 abgewiesen worden ist. Das SG hat die Berufung gegen diese Entscheidung nicht im Urteil zugelassen; in der Rechtsmittelbelehrung heißt es, dass das Urteil mit der Berufung angefochten werden könne.

4

Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.2.2008 zugestellte Urteil des SG am 10.3.2008 beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) zunächst Berufung eingelegt, diese auf gerichtlichen Hinweis zurückgenommen und am 12.6.2009 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Daraufhin hat das LSG in der mündlichen Verhandlung vom 24.6.2009 die Berufung gegen das Urteil des SG durch Beschluss zugelassen und dieses Rechtsmittel mit Urteil vom selben Tag zurückgewiesen. Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ua ausgeführt:

5

Krankengeld und sonstige Lohnersatzleistungen stellten kein Einkommen iS des § 2 Abs 1 Bundeserziehungsgeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) dar. Denn sie seien nach § 3 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) einkommensteuerfrei und unterlägen nach § 32g Abs 1 Nr 1 Buchst b EStG lediglich dem sog Progressionsvorbehalt. Eine planwidrige Regelungslücke liege hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Krankengeld als Einkommen oder als sog "Hinausschiebenstatbestand" iS des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 2 BEEG ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien(Hinweis auf Ausschussbericht, BT-Drucks 16/2785 S 37 zu Art 1 § 2) nicht vor. Auch seien diese Regelungen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vereinbar.

6

Vergleiche man die Klägerin mit der Gruppe derjenigen Personen, deren Lohneinkommen im Bemessungszeitraum infolge schwangerschaftsbedingter Erkrankung eine Unterbrechung erfahre und die durch den "Hinausschiebenstatbestand" iS des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG privilegiert würden, sei diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Die in § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG geregelten Fälle hätten nämlich einen engen Bezug zum Förderungszweck des Elterngeldes. Gegenüber denjenigen Personen, die an Stelle von Lohnersatzleistungen im Bemessungszeitraum Lohneinkommen erhalten haben, sei die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes bei der Leistungsberechnung ebenfalls gerechtfertigt. Zum einen sei Krankengeld als Lohnersatzeinkommen im Gegensatz zu Arbeitslohn von der Einkommensteuerpflicht freigestellt und zum anderen würden sich Lohneinkommen und Lohnersatzeinkommen auch sonst wesentlich unterscheiden.

7

Der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers erlaube es, die Berechnung der allein steuerfinanzierten Sozialleistung Elterngeld an den steuerrechtlichen Einkommensbegriff anzulehnen. Der Gesetzgeber knüpfe damit an das aufgrund von Erwerbstätigkeit "Verdiente" an und nicht an eine Versicherungsleistung, die einen Ausgleich für - im Falle des Krankengeldes krankheitsbedingt - entgangenes Arbeitsentgelt bezwecke. Das Elterngeld stelle insoweit selbst eine Lohnersatzleistung dar, nicht aber eine "Lohnersatzersatzleistung". Krankengeld und steuerpflichtiger Arbeitslohn seien auch nicht wegen des durch Versicherungsbeiträge erworbenen Anspruchs auf diese Lohnersatzleistung im Rahmen der Elterngeldbemessung gleichzustellen, da Elterngeld als steuerfinanzierte Leistung gerade keinen Sozialversicherungsbezug aufweise. Dem Elterngeld liege keine Beitragszahlung zugrunde, die eine Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf der Leistungsseite erfordere.

8

Der Gesetzgeber habe sich mit dieser Ausgestaltung auch nicht in Widerspruch zu dem im BEEG manifestierten Regelungswillen oder der entwickelten Systematik der Regelungsmaterie gesetzt. Ebenso wenig sei unter Berücksichtigung des Förderzwecks des BEEG eine sachliche Differenzierung nach dem Grund der Einkommenseinbuße geboten, etwa im Hinblick auf die soziale Wertigkeit oder auf Freiwilligkeit bzw Unfreiwilligkeit. Eine solche Unterscheidung liefe auf eine Einzelfallprüfung hinaus, die einer generellen Regelung kaum zugänglich wäre.

9

Schließlich sei Art 6 Abs 1 GG nicht verletzt, da der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, werdende Familien bei der Bemessung von Familienleistungen von Leistungsverschlechterungen aufgrund eines sich realisierenden allgemeinen Lebensrisikos auszunehmen, das alle Bürger treffen könne und keinen unmittelbaren Familien-, Erziehungs- und Schwangerschaftsbezug habe.

10

Mit ihrer vom LSG zugelassenen, beim Bundessozialgericht (BSG) eingelegten Revision macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Nach § 2 BEEG sei nicht ausschließlich auf den Begriff des Erwerbseinkommens im einkommensteuerrechtlichen Sinn abzustellen; insbesondere sei gemäß § 2 Abs 3 BEEG auch die Berücksichtigung von fiktivem Einkommen möglich. Weiterhin werde sie als Bezieherin von durch abgeführte Sozialversicherungsbeiträge erworbenem Krankengeld bei der Bemessung des Elterngelds unter Verletzung des Art 3 Abs 1 GG mit Beziehern beitragsunabhängiger Sozialleistungen, zB nach dem SGB II oder SGB XII, gleich behandelt. Bei der Bemessung des Elterngelds sei eine Ungleichbehandlung von erkrankten und gesunden Elternteilen ebenfalls nicht mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Schließlich seien nach der Geburt des Kindes Erkrankte schlechter gestellt als berechtigte Personen, die Resturlaub in Anspruch nähmen, da dieser Resturlaub bei der Berechnung des Elterngeldes berücksichtigt werde.

11

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2009 und des Sozialgerichts München vom 13. November 2007 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 5. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des in den Monaten März und April 2006 erfolgten Bezuges von Krankengeld zu zahlen.

12

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

13

Er trägt ua vor: Auch unter Berücksichtigung der Rügen der Klägerin sei eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes bei der Bemessung des Elterngeldes nicht ersichtlich. § 2 Abs 3 BEEG enthalte lediglich einen Höchstbetrag für das vor der Geburt anzusetzende Einkommen, ohne dass etwa steuerfreies oder gar fiktives Einkommen bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt werde. Darüber hinaus sei der Einkommensbegriff iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG gemessen an dem Förderzweck des BEEG mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Elterngeld diene dem Ausgleich von Einkommenseinbußen, die der das Kind betreuende Elternteil durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit erleide. Das Anknüpfen an das einkommenssteuerpflichtige Erwerbseinkommen bei der Bemessung des Elterngeldes sei insoweit sachgerecht. Auch der Umstand, dass Krankengeld - anders als zB Sozialhilfeleistungen - eine beitragsabhängige Lohnersatzleistung sei, gebiete bei der Bemessung des Elterngeldes keine Gleichbehandlung dieser Leistung mit (steuerpflichtigem) Erwerbseinkommen. Andere Lohnersatzleistungen - etwa das Arbeitslosengeld oder das Kurzarbeitergeld - würden ebenfalls nicht bei der Bemessung des Elterngeldes angerechnet und insofern gleich behandelt. Auf den Einwand der Klägerin, ein erkrankter Elternteil werde im Vergleich zu einem gesunden schlechter behandelt, sei eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG ebenfalls nicht ersichtlich; das Gesetz differenziere nicht nach dem Gesundheitszustand, sondern ausschließlich nach dem Einkommen des Anspruchsinhabers. Auch die Berücksichtigung von Erwerbseinkommen, das während des Resturlaubs nach der Geburt gezahlt werde, bedinge keine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG; vielmehr könne ein solcher Arbeitsentgeltbezug zu einer Kürzung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG oder auch zu einem Wegfall des Elterngeldes nach § 1 Abs 6 BEEG führen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

15

1. Zwar ist die Statthaftigkeit des angefochtenen Urteils grundsätzlich im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl BSG Urteil vom 30.3.2000 - B 3 KR 19/99 R - BSGE 86, 86, 87 = SozR 3-6855 Art 10d Nr 1 S 2 mwN), der Senat hat hier jedoch nicht darüber zu befinden, ob das LSG die Berufung verfahrensfehlerfrei durch Beschluss vom 24.6.2009 zugelassen hat. Zweifel könnten insoweit bestehen, als das LSG die Berufung gegen das am 11.2.2008 zugestellte erstinstanzliche Urteil, dem wegen des Nichterreichens des nach § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, Satz 2 SGG idF vom 1.4.2008 (BGBl I 444) maßgeblichen Beschwerdewerts von 750 Euro eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung (Berufung) beigefügt gewesen sein dürfte, zugelassen hat, ohne hinsichtlich der erst am 12.6.2009 - also nach Ablauf der Jahresfrist iS des § 66 Abs 2 Satz 1 SGG - eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu entscheiden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 66 RdNr 13b und § 144 RdNr 45a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist indes die im Beschwerdeverfahren getroffene Entscheidung des LSG über die Eröffnung des Berufungsrechtszuges für das Revisionsgericht bindend (vgl BSG Urteil vom 3.6.2004 - B 11 AL 75/03 R - SozR 4-1500 § 144 Nr 1 RdNr 6; BSG Urteil vom 30.3.2000 - B 3 KR 19/99 R - BSGE 86, 86, 87 = SozR 3-6855 Art 10d Nr 1 S 2 f).

16

2. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) verfolgte Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des Bezugs von Krankengeld in der Zeit vom 26.3. bis 9.4.2006. Wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, besteht ein solcher Anspruch nicht.

17

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (vgl § 27 Abs 1 BEEG, Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Ob im Fall der Klägerin sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt sind, vermag der Senat anhand der Tatsachenfeststellungen des SG nicht zu beurteilen. Das ist hier unschädlich, weil die Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld beanspruchen kann.

18

b) Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

19

           

aa) Der nach den gesetzlichen Vorgaben maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 2.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich):

        

Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraumes nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

20

Da die Klägerin ab November 2006 wegen der bevorstehenden Geburt Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben danach die Monate November und Dezember 2006 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt, so dass in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei auf den Zeitraum von November 2005 bis Oktober 2006 abgestellt worden ist. Im Übrigen sind die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht einschlägig. Nach den Feststellungen des LSG litt die Klägerin während des Bezuges von Krankengeld nicht an einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung.

21

Die bei unklarem oder nicht eindeutigem Wortlaut zur Auslegung gesetzlicher Bestimmungen heranzuziehenden Gesichtspunkte des Bedeutungszusammenhanges, der Regelungsabsicht, des Sinnes und Zweckes des Gesetzes, der Gesetzesentwicklung oder des Gebotes einer verfassungskonformen Auslegung - letztere begehrt die Klägerin sinngemäß - sind hier nicht zu erörtern, denn der eindeutige Wortsinn einer gesetzlichen Vorschrift ist die Grenze jeder Auslegung (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN, s Bundesverfassungsgericht , BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung ist nicht möglich.

22

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts auf den Fall der Klägerin lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen. Es fehlt an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes. Der Senat hat bereits zu der Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind ohne Elterngeldbezug entschieden, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände aus § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt sind; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen Krankheit nicht lückenhaft. Vielmehr hat der Gesetzgeber gezielt nur die Fälle einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung begünstigen wollen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

23

bb) Ist danach im vorliegenden Fall bei der Leistungsbemessung auf die Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 abzustellen, wird gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG das insoweit erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt, und zwar nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Damit knüpft das BEEG an den einkommensteuerrechtlichen Einkommensbegriff iS des § 2 EStG an(vgl hierzu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Von den sieben im Grundtatbestand des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten sind nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbstständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbstständiger Arbeit (Nr 4) erheblich.

24

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist das von der Klägerin bezogene Krankengeld unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Es fällt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG.

25

Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28 mwN; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 9. Aufl 2010, § 19 RdNr 13,15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 19 RdNr 16, 17). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein(jüngst BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442 f).

26

Bereits das Merkmal des Gegenleistungscharakters fehlt dem Krankengeld. Rechtsgrund für die Leistungsgewährung ist das Versicherungs- (vgl § 44 Abs 1 SGB V bzw § 47b Abs 1 Satz 1 SGB V) und nicht das Beschäftigungsverhältnis (§ 611 Abs 1 BGB). Es ist eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung, die der beschäftigte Versicherte - ggf nach Ablauf der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber (vgl § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz) - erhält, weil er wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seinen Gegenleistungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber verloren hat (§ 326 Abs 1 Halbs 1, § 275 Abs 1 BGB iVm § 611 Abs 1 BGB). Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass Arbeitnehmeranteile zur Arbeitslosen-, Kranken- und Rentenversicherung zum zu versteuernden Arbeitslohn gehören und damit auch die Verschaffung eines solchen gesetzlichen oder privaten Versicherungsschutzes durch den Arbeitgeber grundsätzlich Arbeitslohn darstellt (BFH Beschluss vom 11.9.2007 - VI B 146/05 - juris RdNr 3; BFH Beschluss vom 29.10.2004 - XI B 170/03 - juris RdNr 3). Demgegenüber sind jedoch die Leistungen aus diesem Versicherungsverhältnis, die nicht lediglich dem Arbeitgeber zustehen, sondern auf einem eigenen Anspruch des Arbeitnehmers beruhen, regelmäßig auch dann kein Arbeitslohn, wenn der Versicherungsschutz im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gewährt wird (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247 - juris RdNr 14). Aus diesem Grund ist Krankengeld kein Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG.

27

Da Krankengeld bereits kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4, § 19 Abs 1 EStG ist, kommt es nicht darauf an, dass diese Sozialleistung gemäß § 3 Nr 1 Buchst a EStG von der Steuer befreit ist. Die in § 3 EStG geregelten Tatbestände der Steuerbefreiung sind nach den gesetzlichen Vorgaben - wie sie das LSG zu Recht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat - bereits bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip gemäß § 2 Abs 1 und Abs 2 EStG zu prüfen(vgl hierzu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 ff mwN). Dies hat zur Folge, dass steuerfreie Beträge steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen und das Krankengeld auch aus diesem Grund der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nicht zugrunde gelegt werden darf.

28

cc) Unter Berücksichtigung der danach maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin mit Bescheid vom 5.3.2007 rechtsfehlerfrei berechnet, indem er auf der Grundlage des von November 2005 bis Oktober 2006 tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts der Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 1230,75 Euro ermittelt und daraus den monatlichen Elterngeldanspruch der Klägerin von 824,60 Euro abgeleitet hat.

29

3. Nach Auffassung des Senats verstoßen die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG nicht gegen das GG.

30

a) Der Senat hält daran fest, dass das BEEG im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art 74 Abs 1 Nr 7 GG wirksam erlassen worden ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 36 ff mwN; Verfassungsbeschwerde anhängig unter 1 BvR 2712/09). Dabei versteht er den in Art 74 Abs 1 Nr 7 GG verwendeten Begriff der öffentlichen Fürsorge in einem weiten Sinne. Das Elterngeld wird davon umfasst, weil es dazu beitragen soll, die Lebensgrundlagen junger Familien zu sichern und diese vor dem Eintritt einer finanziellen Bedarfslage zu bewahren (vgl BSG aaO RdNr 39; siehe allgemein dazu auch Degenhart in Sachs, GG, 5. Aufl 2009, Art 74 RdNr 35 f mwN). Bemerkenswert ist insoweit, dass das BVerfG auch die Regelung in § 90 SGB VIII über die Staffelung von Kindergartenbeiträgen nach dem Familieneinkommen dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG zugeordnet hat(vgl BVerfGE 97, 332, 341 f).

31

Ebenso wenig vermag der Senat dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG eine mangelnde Kompetenz des Bundes zur Einführung steuerfinanzierter Einkommensersatzleistungen zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausgestaltung der Leistung einem weit verstandenen Begriff der öffentlichen Fürsorge entspricht. Das ist beim Elterngeld der Fall. Die Orientierung an Bedarfslagen zeigt sich insbesondere an dem Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG), der Begünstigung von Geringverdienern (§ 2 Abs 2 BEEG) und Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG), dem "Geschwisterbonus" (§ 2 Abs 4 BEEG) sowie der Festlegung eines Höchstbetrages von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG).

32

In den Genuss des Höchstbetrages kommen Bezieher ab einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von rund 2700 Euro. Selbst dieser Betrag ist kein hohes Erwerbseinkommen, sondern wird von vielen Arbeitnehmern der mittleren Bildungsebene - unter Umständen mit steuerpflichtigen Mehrarbeitszuschlägen - erreicht (vgl Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, S 535 über die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste im Jahr 2009 ua in der Leistungsgruppe 3 - Fachkräfte -, siehe S 531). Das Elterngeld fördert damit schwerpunktmäßig Erziehende, die im Bemessungszeitraum kleinere bis mittlere Einkommen erzielt haben. Diese Einschätzung wird erhärtet durch die Zahlen über die Höhe des Elterngeldes von Personen, die in der Zeit von Januar 2007 bis Juni 2008 einen Antrag gestellt haben. Von allen Leistungsbeziehern erhielten 53,4 % ein Elterngeld von 300 bis 500 Euro, 28,4 % von 500 bis unter 1000 Euro, 11,4 % von 1000 bis unter 1500 Euro und 6,8 % von 1500 bis 1800 Euro (siehe Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG sowie über die ggf notwendige Weiterentwicklung, BT-Drucks 16/10770 S 12 Tabelle 3).

33

Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Beurteilung, dass dem Gesetzgebungsrecht des Bundes Art 72 Abs 2 GG nicht entgegensteht (vgl BSG aaO RdNr 40). Für das BEEG ist die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu bejahen.

34

b) § 2 Abs 1 und 7 BEEG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz in Art 3 Abs 1 GG(iVm Art 6 Abs 1, Art 20 Abs 1 GG), soweit danach der Bezug von Krankengeld, das an die Stelle ausgefallenen Arbeitsentgelts getreten ist, bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt wird.

35

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

36

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Darüber hinaus kann im vorliegenden Zusammenhang auch das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) von Bedeutung sein.

37

Der Gesetzgeber war zunächst durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das - wie bei der Klägerin - nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe (aa). Dabei durfte der Bemessungszeitraum grundsätzlich auf 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes beschränkt werden, was zu einer Benachteiligung von Personen führt, die nur für weiter zurückliegende Zeiträume einen lückenlosen Arbeitsentgeltbezug vorweisen können (bb). Speziell ist es gerechtfertigt, dass die Klägerin als Bezieherin von Krankengeld ungünstiger behandelt wird als Berechtigte, die im Bemessungszeitraum durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben oder bei denen in den 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes liegende Arbeitsentgeltausfälle gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleiben (cc). Entsprechendes gilt für die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in der betreffenden Zeit Leistungen zur Existenzsicherung nach dem SGB II oder SGB XII erhalten haben (dd) sowie für die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber Berechtigten, die im Krankheitsfall keine Einkommensverluste erleiden (ee). Schließlich wird die Klägerin - entgegen ihrer Annahme - weder gegenüber dem von § 2 Abs 3 BEEG betroffenen Personenkreis noch gegenüber Berechtigten, die nach der Geburt des Kindes Resturlaub haben, sachwidrig benachteiligt (ff).

38

aa) Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vorgenommen. Während das Erziehungsgeld eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1 BErzGG, § 5 Abs 3 BErzGG)mit pauschaler, begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 bzw 300 Euro)war, ist das Elterngeld über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl BSG Urteile vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19, und vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55; siehe allgemein auch Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 31, 33). Dabei kommt den Basisbeträgen ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (vgl Fuchsloch/Scheiwe, aaO RdNr 43), was durch die Erhöhung um je 300 Euro bei Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG) untermauert wird. Hinsichtlich der darüber hinaus möglichen Leistungshöhe, die sich nach dem vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet (§ 2 Abs 1 BEEG), ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 56 ff).

39

aaa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel.

40

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

41

Gemessen an den vielfältigen Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion verbindet (ua Vermeidung des Aufschiebens der Kinderphase, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern, Vermeidung der Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen, vgl BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f), ist das Differenzierungsziel insbesondere unter Berücksichtigung einer Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (vgl hierzu etwa BVerfG Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 - BVerfGE 99, 216, 234), einer Steigerung der Geburtenrate und einer (teilweisen) Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens legitim. Es sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen.

42

(1) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG (vgl hierzu bereits Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 unter Bezugnahme auf Seiler, NVwZ 2007, 129, 132), auch nicht durch eine Ungleichbehandlung von Alleinverdienerehen gegenüber Doppelverdienerehen, bei denen die Berechtigten durch die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG regelmäßig höhere Leistungsansprüche erzielen(vgl hierzu auch Weilert, DVBl 2010, 164, 166).

43

Art 6 Abs 1 GG schützt jede Ehe und Familie und garantiert zugleich eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob eine Ehefrau sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will; eine Einwirkung des Gesetzgebers dahin, die Ehefrau "ins Haus zurückzuführen", wäre deshalb auch wegen eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 GG verfassungswidrig (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Gleiches gilt, wenn der Ehemann durch eine gesetzliche Regelung in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich einer eigenen Erwerbstätigkeit beeinträchtigt wird, weil oder solange seine Ehefrau erwerbstätig ist. Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Diese Grundsätze gelten insbesondere für die Eingriffsverwaltung, etwa im Steuerrecht (vgl BVerfGE 107, 27, 53 ff). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen großen Gestaltungsspielraum - Art und Maß bestimmt er in politischer Verantwortung. Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst noch zur Bewährung ansteht (vgl Di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

44

Nach Auffassung des Senats hat die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht die Intensität, dass durch die größere Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Alleinverdienerehen in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird(so auch Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; Seiler, NVwZ 2007, 129, 132; Weilert DVBl 2010, 164, 166). Die befristete Förderleistung berührt nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit von Eheleuten hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Finanzielle Anreize - wie jede Form einer umfassenderen Förderung - können zwar stets eine überschießende Einflussnahme mit sich bringen. Das Elterngeld übt jedoch weder einen auch nur mittelbaren Zwang zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus noch nimmt es derart Einfluss auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet es vielen Eltern erst die Alternative, mit geringeren wirtschaftlichen Zwängen eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker aaO).

45

(2) Ein Differenzierungsverbot lässt sich auch nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herleiten. Das Sozialstaatsprinzip enthält einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber (BVerfGE 50, 57, 108), für den Ausgleich sozialer Gegensätze (vgl BVerfGE 22, 180, 204) und für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl BVerfGE 59, 231, 263; 100, 271, 284). Bei der Erfüllung dieser Pflicht kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 18, 257, 273; 29, 221, 235). Das Sozialstaatsprinzip führt daher im Bereich gewährender Staatstätigkeit auch in der Zusammenschau mit dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) regelmäßig nicht zu Beschränkungen des Gesetzgebers. Der Staat darf grundsätzlich Leistungen nicht nur deshalb gewähren, um eine dringende soziale Notlage zu steuern oder eine - mindestens moralische - Verpflichtung der Gemeinschaft zu erfüllen (wie etwa beim Lastenausgleich), sondern auch aus freier Entschließung durch finanzielle Zuwendungen ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Es ist ihm insoweit nur verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfGE 17, 210, 216; BFH Beschluss vom 22.6.2010 - II R 4/09 - juris RdNr 15).

46

Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen (vgl auch Weilert, DVBl 2010, 164, 171). Unter Berücksichtigung der weiteren Ziele des Gesetzgebers (ua Vereinbarkeit von Familie und Beruf, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern) kann hier nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden, selbst wenn das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Besserverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte. Auch insoweit stellt sich das Elterngeld nicht als offensichtlich "unsozial" dar, zumal einem solchen Effekt durch die Beschränkung der Anspruchshöhe und -dauer enge Grenzen gesetzt sind.

47

bbb) Der Gesetzgeber hat für die Bemessung der Elterngeldhöhe mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ein zulässiges Differenzierungskriterium gewählt.

48

Zur Erreichung seines Differenzierungszieles hat der Gesetzgeber das Elterngeld als progressive (durch einen Höchstbetrag) begrenzte Leistung nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 7 BEEG in formaler Anknüpfung an das bis zur Geburt des Kindes erzielte Erwerbseinkommen ausgestaltet(vgl BT-Drucks 16/1889 S 15). Dabei hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens einem steuerrechtlichen Einkommensbegriff den Vorzug gegeben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37; s dazu auch BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 3 RdNr 19 ff).

49

Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl zur Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 26.9.2005 - 1 BvR 1773/03 - SozR 4-4300 § 434c Nr 6 RdNr 18-20; zum BErzGG BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 3/97 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 16 S 93) und zur Verwirklichung der Gesetzesziele den als Referenzgröße maßgeblichen Begriff frei zu wählen. Mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG knüpft er insoweit sachbezogen an das Differenzierungsziel an, gerade Erwerbstätigen die größten Anreize zur Entscheidung für ein Kind zu bieten und höhere Unterstützungsleistungen zukommen zu lassen. Um nach seiner Auffassung die Gesetzesziele am zweckmäßigsten zu erreichen, durfte er auch den Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach sozial- oder steuerrechtlichen Vorgaben ausrichten, wie dies im Gesetzgebungsverfahren geschehen ist (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27). Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass es gemessen an dem Sinn und Zweck des Elterngeldes in seiner Funktion, einen Ausgleich für die Einkommenseinbußen durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Kinderbetreuung in dem ersten Lebensjahr des Kindes zu bieten, grundsätzlich sachgerecht ist, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit auf die Summe der positiven Einkünfte ua aus nicht selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG verweist(vgl Urteil aaO RdNr 39). Auch das BErzGG hatte bereits im Rahmen der Ermittlung der Einkommensgrenzen (§ 5 Abs 3, § 6 Abs 1 Satz 1 BErzGG) auf "die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG" abgestellt.

50

ccc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen der Berechtigten anzuknüpfen, ist nicht nur frei von Willkür. Sie hält nach Auffassung des Senats auch - zunächst nur allgemein betrachtet - einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

51

Zwar kann ein Indiz für einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG in einer Systemwidrigkeit, also einer Verletzung der "vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit", liegen (vgl BVerfGE 34, 103, 115 mwN; stRspr). Ein Systemwechsel, wie ihn der Gesetzgeber beim Übergang vom BErzGG zum BEEG vollzogen hat, bleibt davon jedoch grundsätzlich unberührt. Art 3 Abs 1 GG hindert den Gesetzgeber insoweit nicht, neue Wege zu beschreiten. Auch wenn das Elterngeld zu den steuerfinanzierten Sozialleistungen gehört, die sich ansonsten weitestgehend an der Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren, ist es damit nicht Teil eines feststehenden Systems, das für eine bestimmte, durch ein gesondertes Gesetz vorgesehene Leistung keine andere Ausrichtung, hier im Sinne eines Ersatzes von entfallendem Erwerbseinkommen, zuließe.

52

Das im BEEG vorgesehene Bemessungskriterium ist zur Verwirklichung des Gesetzeszwecks geeignet (vgl dazu allgemein BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 45/92 - BVerfGE 96, 10, 23), mit dem Elterngeld einen Ausgleich für Einkommenseinbußen zu gewähren, die mit der Entscheidung für das Kind, dessen Geburt und Betreuung einhergehen. Je höher das Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes ist, desto eher wird ein Elternteil zur Unterbrechung oder Einschränkung der Berufstätigkeit zwecks Kindererziehung ermutigt, wenn sich das Elterngeld an der bisherigen Einkommenshöhe orientiert.

53

Auch die Erforderlichkeit dieses Bemessungskriteriums ist zu bejahen, da keine gleichermaßen geeigneten Alternativen ersichtlich sind, um das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere wäre eine stärkere Förderung von Personen, die in der Zeit vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Erwerbseinkommen erzielt haben, ohne zusätzliche finanzielle Mittel nicht möglich gewesen.

54

Schließlich ist es auch als angemessen anzusehen, dass für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - das zuvor erzielte Erwerbseinkommen maßgebend ist. Die sich dabei ergebenden Ungleichbehandlungen sind Folge des zulässigen Gesetzeszwecks. Sie spiegeln die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wider.

55

bb) Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG bemisst sich das Elterngeld nach dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das von dem Berechtigten in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielt worden ist. Bei Einkommen aus nicht selbstständiger Arbeit wird von diesem Zeitraum - soweit es den vorliegenden Fall betrifft - nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(der mit Wirkung vom 24.1.2009 angefügte Satz 7 ist hier weder anwendbar noch seinem Inhalt nach einschlägig) abgewichen. Personen, die diese Ausnahmetatbestände nicht erfüllen, können mithin, soweit sie im Bemessungszeitraum - wie zeitweise die Klägerin - kein oder nur ein gekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben, nicht auf weiter in der Vergangenheit zurückliegende Kalendermonate mit (höherem) Erwerbseinkommen zurückgreifen. Diese Benachteiligung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 53 ff).

56

aaa) Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Bemessungszeitraums auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes verfolgt der Gesetzgeber ein zulässiges Differenzierungsziel. Er möchte den vorgesehenen Einkommensersatz auf die aktuellen Verhältnisse vor der Geburt ausrichten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20) und damit - ersichtlich - eine größtmögliche Anreizwirkung in Richtung auf eine Entscheidung für eine Einschränkung der Erwerbstätigkeit zu Gunsten des Kindes und dessen Betreuung erzielen. Dieser Ausrichtung des Elterngeldes steht insbesondere kein verfassungsrechtliches Verbot aus Art 6 Abs 1 GG entgegen.

57

Zwar mag es zutreffen, dass durch einen auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes begrenzten Bemessungszeitraum die Entscheidungsfreiheit der Ehegatten betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe mittelbar etwas stärker beeinflusst werden kann als bei einem weiter gefassten Bemessungszeitraum. Darin liegt jedoch noch kein relevanter Eingriff in den Schutzbereich des Art 6 Abs 1 GG. Das Gesetz legt nur die tatsächlichen Erwerbsverhältnisse der Ehegatten in dem Jahr vor der Geburt des Kindes zugrunde. Weiter zurückliegende Entscheidungen betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe muss er im Rahmen der Elterngeldbemessung ebenso wenig berücksichtigen wie zukünftige Pläne der Ehegatten hinsichtlich der jeweiligen Erwerbstätigkeit.

58

bbb) Der 12-monatige Bemessungszeitraum stellt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium dar. Verfassungsrechtliche Verbote sind insoweit nicht ersichtlich. Die einschlägigen Regelungen des BEEG erscheinen dem erkennenden Senat in Ansehung des gesetzgeberischen Zieles auch als verhältnismäßig.

59

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf 12 Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) ist Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 juris RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Dabei hat der Gesetzgeber - auch in Ansehung des befristeten Bezugszeitraums des Elterngeldes von bis zu 14 Monaten (vgl § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG; zur Möglichkeit einer Verlängerung auf maximal 28 Monate durch Halbierung des Auszahlungsbetrages vgl § 6 Satz 2 BEEG) - einen geeigneten Bemessungszeitraum von 12 Kalendermonaten vor der Geburt gewählt (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG). Das Ende des Bemessungszeitraums knüpft damit an das ausgleichsberechtigende Ereignis an und trägt dem Erfordernis Rechnung, den voraussichtlichen betreuungsbedingten Einkommensausfall des Elternteils einfach und nachvollziehbar zu bestimmen (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35).

60

Die Ausgestaltung des Bemessungszeitraums erscheint auch als erforderliches Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Andere Lösungen hätten entweder mehr finanzielle Mittel bzw einen größeren Verwaltungsaufwand beansprucht oder das verfolgte Ziel wäre verfehlt worden. Insbesondere hätte eine Berücksichtigung weit zurückliegender Erwerbsverhältnisse des Berechtigten die beabsichtigte Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vernachlässigt.

61

Schließlich erachtet der Senat die einschlägige gesetzliche Regelung, soweit es den grundsätzlichen Bemessungszeitraum anbelangt, auch nicht als unangemessen. Die durch die zeitliche Begrenzung des Bemessungszeitraums verursachte Ungleichbehandlung zwischen berechtigten Personen ist sachlich gerechtfertigt. Die voneinander abweichenden Einkommensverhältnisse der Betroffenen im Zeitraum unmittelbar vor der Geburt des Kindes legen in Ansehung der Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes eine entsprechend differenzierte Behandlung nahe.

62

cc) Da das Krankengeld gemäß § 2 Abs 1 und 7 Satz 1 bis 4 BEEG iVm dem Einkommenssteuerrecht nicht als Arbeitsentgelt anzusehen ist, wird die Klägerin bei der Bemessung des Elterngeldes ungünstiger behandelt als Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums kein Krankengeld, sondern durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben. Darüber hinaus bleiben die Kalendermonate mit Krankengeldbezug hier bei der Bestimmung der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden 12 Kalendermonate auch nicht unberücksichtigt, so dass bei der Klägerin, anders als bei Berechtigten, die die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfüllen, nicht auf weiter zurückliegende Kalendermonate zurückgegriffen werden kann, in denen sie wahrscheinlich ein Arbeitsentgelt vorweisen kann. Die darin liegende Benachteiligung verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

63

aaa) Der Gesetzgeber war im Rahmen seiner zulässigen Zielsetzung, einen Ausgleich für den durch Kinderbetreuung verursachten Ausfall von Erwerbseinkommen zu schaffen, von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Krankengeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Krankengeld unterscheidet sich vom Arbeitsentgelt dadurch, dass es gerade ausgefallenes Arbeitsentgelt ersetzen soll. Der Ausschluss von Krankengeld (und anderer Lohnersatzleistungen) bei der Leistungsbemessung stellt insoweit ein geeignetes Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks dar. Diese gesetzliche Maßnahme ist auch als erforderlich anzusehen, weil gleichermaßen geeignete Alternativen nicht erkennbar sind. Eine Einbeziehung von Lohnersatzleistungen in die Bemessung des Elterngeldes würde einen höheren finanziellen Aufwand erfordern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist die Nichtberücksichtigung von Krankengeld bei den für die Leistungshöhe maßgebenden Einkünften als gerechtfertigt anzusehen.

64

Das Elterngeld ist eine familienpolitische Förderleistung eigener Art, mit der - im Gegensatz zu "regulären" kurzfristigen Entgeltersatzleistungen zur Aufrechterhaltung des individuellen Lebensstandards in sozialen Notlagen - vielfältige Ziele verfolgt werden (wegen der "Vermengung" der gesetzgeberischen Zielrichtungen krit Seiler NVwZ 2007, 129, 133). Sicher soll sie auch der Stagnation der Geburtenzahlen in Deutschland entgegenwirken und deswegen Erwerbstätigen einen wirtschaftlichen Anreiz bieten, sich trotz der finanziellen Einbußen, die mit einer Einschränkung der beruflichen Arbeit zwecks Kindererziehung verbunden sind, für ein Kind zu entscheiden. Um dieses Ziel zu erreichen, stellt der Staat eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, mit der diejenigen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko (Krankheit, Wirtschafts- oder Arbeitsmarktlage, Streik etc), so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung umfasst (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Trotz dieser Einschränkung stellt das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion eine (verhaltenssteuernde) Subvention zur Förderung der Kindererziehung dar. Zugleich verfolgt der Gesetzgeber mit dem derart ausgestalteten Elterngeld weitergehende Ziele, ua die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, der gleichberechtigten Kindererziehung von Mann und Frau, der Gewährung eines finanziellen Schonraums für junge Familien bei einer betreuungsbedingten Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit der Elternteile und eine Kompensation der Betreuungskosten für das Kind (BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f).

65

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes unterscheidet sich allerdings wesentlich von kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV, die bei einem schutzwürdigen Wegfall des Arbeitsentgelts (infolge Unfalls, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) den individuellen Lebensstandard des Betroffenen für einen vorübergehenden Zeitraum erhalten sollen. Das den Ausgleich nach dem BEEG begründende Ereignis (Geburt eines Kindes und die erforderliche Betreuung) ist kein Schicksalsschlag, mit dem zwingend der Ausfall von Erwerbseinkommen einhergeht. Aus diesem Grund ist das Elterngeld im Bezugszeitraum auch als subsidiäre Unterstützungsleistung ausgestaltet, auf die gleichzeitig bezogene einkommensersetzende Leistungen angerechnet werden (vgl § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG). Gleichwohl ist das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion eine Ausgleichsleistung; es verbindet die Leistungsgewährung nicht mit der Verwirklichung eines bestimmten Erwerbsrisikos, sondern mit einer typischen - aber hinsichtlich individueller Einkommenseinbußen unterschiedlich ausgeprägten - allgemeinen Bedarfslage (vgl Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 77, 78). Die als Anreiz zur Entscheidung für ein Kind gedachte Förderleistung Elterngeld knüpft in ihrer einkommensersetzenden Funktion insoweit allein an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit an, das die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt hat. Trotz der genannten Unterschiede folgt der Gesetzgeber damit zugleich in gewisser Weise auch der kurzfristigen Entgeltersatzleistungen im Allgemeinen zugrunde liegenden Regel, dass jeder seinen Bedarf (und evtl denjenigen seiner Angehörigen) durch eigene Erwerbstätigkeit zu decken hat und dem Berechtigten bei einem Einkommensausfall aus besonderen Gründen die Erhaltung seines individuellen Einkommensstandards ermöglicht wird (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

66

Selbst bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen wird von der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit (bzw des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts oder -einkommens iS der §§ 14 f SGB IV) nur in Ausnahmefällen abgewichen. So erhalten Bezieher von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld bei Krankheit unter bestimmten Voraussetzungen Krankengeld nach § 47b SGB V, Verletztengeld nach § 47 Abs 2 Satz 1 SGB VII oder Versorgungskrankengeld nach § 16b Abs 5 Buchst c Bundesversorgungsgesetz (BVG). Sinn und Zweck dieser Leistungen ist der Ersatz für eine entgehende Sozialleistung (vgl zu § 47b SGB V: BSG Urteil vom 7.12.2004 - B 1 KR 5/03 R - BSGE 94, 19 = SozR 4-2500 § 44 Nr 3, RdNr 16; BSG Urteil vom 19.9.2002 - B 1 KR 11/02 R - BSGE 90, 72, 77 = SozR 3-2500 § 44 Nr 10 S 34 f; BSG Urteil vom 2.11.2007 - B 1 KR 38/06 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 18). Diese Zielrichtung wird vom Elterngeld ersichtlich nicht verfolgt (ebenso LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 22.2.2010 - L 1 EG 6/08 - juris RdNr 32; ähnlich LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.1.2009 - L 13 EG 48/08 - juris RdNr 3).

67

Nicht nur wegen der besonderen familienpolitischen Zielsetzung des Elterngeldes, sondern auch wegen des weit gefassten Kreises der Berechtigten ist es als sachgerecht anzusehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei Entgeltersatzleistungen wie das Krankengeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen.

68

bbb) Der Gesetzgeber des BEEG musste im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG auch keine allgemeine Ausgleichsmöglichkeit für alle Berechtigten vorsehen, die in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes Arbeitsentgeltausfälle wegen Krankheit hatten. Insbesondere war er nicht gehalten, diesen Personenkreis mit solchen Berechtigten gleichzustellen, die iS von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bzw Mutterschaftsgeld bezogen oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommenseinbußen erlitten haben.

69

Allerdings werden bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 SGB IV zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse Zeiten, die aus besonderen Gründen während des Bemessungszeitraums ohne repräsentatives Erwerbseinkommen sind, nicht in die Bemessung der Leistungshöhe einbezogen. Dies gilt zum einen für Entgeltersatzleistungen, die bei einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis das entgehende Gehalt kompensieren sollen, in Fällen von "Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis" (vgl etwa § 11 Abs 1 Satz 3 BUrlG; § 11 Abs 2 Satz 2 MuSchG; § 200 Abs 2 Satz 3 RVO; § 14 Abs 1 Satz 4 MuSchG) und zum anderen unter bestimmten Voraussetzungen (vgl § 130 Abs 2 SGB III; siehe dazu BT-Drucks 15/1515 S 85) auch für das Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit (§ 117 Abs 1 Nr 1 SGB III). Diese mitunter sehr differenzierten Regelungen verwirklichen das die Sozialversicherung prägende Versicherungsprinzip (vgl hierzu BVerfGE 59, 36, 49 ff; 63, 152, 171), nach dem im Grundsatz eine Äquivalenz von Beitrag und Leistung bestehen muss.

70

Demgegenüber sieht das BEEG eine Privilegierung von Einkommensausfall nur in Ausnahmefällen für Sachverhalte vor, die - nach der hier maßgeblichen Rechtslage - in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006); Einkommensminderungen oder -ausfälle aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken (zB Krankheit, Arbeitslosigkeit, Streik etc) werden grundsätzlich nicht bei der Bemessung der Leistungshöhe berücksichtigt. Einer solchen Ausgestaltung steht Art 3 Abs 1 GG nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber bei der Gewährung steuerfinanzierter Leistungen nicht an das versicherungstypische Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen (vgl jüngst zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) gebunden ist.

71

Durch die eng begrenzten Ausnahmefälle in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG hat der Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Risikoverteilung vorgenommen. Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, werden dem Risikobereich des Berechtigten zugeordnet. Zwar verzichtet der Gesetzgeber damit auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich, er orientiert sich jedoch in noch sachgerechter Weise an dem von ihm verfolgten Ziel eines (teilweisen) Ersatzes von Erwerbseinkommen, das durch die erfolgende Kindesbetreuung entfällt. Die Behebung sozialer Notlagen hat er insoweit anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen (vgl Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

72

ccc) Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ausgestaltung der Bemessungsmethode nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG liegt auch in der Praktikabilität bei der Leistungsgewährung(vgl hierzu allg Heun in Dreier, GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 33). So muss im Bemessungszeitraum nicht nach einem bestehenden, unterbrochenen oder beendetem Beschäftigungsverhältnis oder nach dem Grund der Einkommenseinbußen aus Erwerbstätigkeit unterschieden werden. Die hiermit sonst verbundenen Schwierigkeiten lassen sich zB an dem sehr differenziert ausgestalteten Bemessungsrecht beim Arbeitslosengeld (vgl §§ 129 ff SGB III) unschwer erkennen.

73

Bei dem grundlegenden Systemwechsel ist dem Gesetzgeber zudem zur sachgerechten Überleitung des alten in den neuen Rechtszustand ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem er nach Überprüfung der erzielten Ergebnisse auf Unstimmigkeiten im Einzelfall reagieren kann (vgl BVerfG Urteil vom 13.6.1979 - 1 BvL 27/76 - BVerfGE 51, 257, 268; BVerfGE 49, 192, 210). Ob der Gesetzgeber durch die Anfügung des Satzes 7 an § 2 Abs 7 BEEG zum 24.1.2009 (vgl Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61) einen sachgerechten Schritt getan hat, kann hier offenbleiben.

74

dd) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in dem Bemessungszeitraum an Stelle von Krankengeld Existenz sichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen haben, bei der Bemessung des Elterngeldes verstößt ebenfalls nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Beide Vergleichsgruppen haben nach dem gesetzlichen Differenzierungskriterium insoweit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 BEEG erzielt. Sie werden demnach in dieser Beziehung sachgerechterweise gleich behandelt. Da das Elterngeld keine beitragsfinanzierte Leistung der Sozialversicherung ist, brauchte der Gesetzgeber Personen, die im Bemessungszeitraum beitragsfinanzierte Entgeltersatzleistungen bezogen haben, nicht besser zu stellen als Bezieher von steuerfinanzierten Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende oder der Sozialhilfe.

75

ee) Die Ungleichbehandlung gegenüber Personen, die - zB wegen amtsangemessener Alimentation (Beamte, Richter) - bei länger als sechs Wochen andauernder Erkrankung regelmäßig keine Einbußen an Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 BEEG erleiden, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG.

76

Es besteht kein Anspruch der Klägerin als Angestellte auf Gleichbehandlung zB mit Beamten, die bei einer länger als sechs Wochen andauernden Erkrankung nicht Krankengeld beziehen, sondern weiterhin ihre Dienstbezüge erhalten; die Vergleichsgruppen sind nicht wesentlich gleich, weil sich das gesetzlich geregelte Beamten- und Richterverhältnis von dem durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Angestelltenverhältnis grundlegend unterscheidet (vgl BVerfG Beschluss vom 2.3.2000 - 2 BvR 1508/99 - juris RdNr 5; BVerfGE 52, 303, 345). Entsprechend verhält es sich im Vergleich zu Personen, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages Anspruch auf eine über sechs Wochen hinausgehende Entgeltfortzahlung durch ihren Arbeitgeber haben. Die insoweit im Beamten- oder Arbeitsvertragsrecht begründeten Unterschiede musste der Gesetzgeber des BEEG nicht ausgleichen; vielmehr durfte er bei der Ausgestaltung der Bemessung des Elterngeldes an den tatsächlichen Erwerbseinkommensverhältnissen der Berechtigten im Bemessungszeitraum anknüpfen.

77

ff) Soweit die Klägerin ansonsten Verletzungen von Art 3 Abs 1 GG geltend macht, beruht dies auf Missverständnissen.

78

§ 2 Abs 3 BEEG, auf den sich die Klägerin bezieht, betrifft die Berechnung von Elterngeld bei Berechtigten, die nach der Geburt des Kindes - also während der Bezugszeit - Einkommen aus Erwerbstätigkeit haben. Entgegen der Annahme der Klägerin wird dabei kein fiktives Einkommen berücksichtigt. Bei der Berechnung des Unterschiedsbetrages zwischen dem vor und dem nach der Geburt erzielten Einkommen gilt lediglich für das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen ein Höchstbetrag von 2700 Euro. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, das Elterngeld nur bis zu einem monatlichen Höchstbetrag von 1800 Euro gezahlt wird (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG), der bei einem monatlichen Nettoeinkommen von etwa 2700 Euro erreicht wird. Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG bewirkt damit praktisch eine Anrechnung des nach der Geburt erzielten Einkommens auf das Elterngeld. Inwiefern die Klägerin gegenüber den von dieser Vorschrift betroffenen Berechtigten benachteiligt sein könnte, ist nicht ersichtlich.

79

Ebenso wenig leuchtet die Ansicht der Klägerin ein, dass sich ein Elternteil, der vor der Geburt des Kindes gearbeitet hat und nach der Geburt des Kindes erkrankt, schlechter stehe, als ein Elternteil, der nach der Geburt des Kindes einen Resturlaub hat. Da ein während eines Resturlaubes gezahltes Arbeitsentgelt bzw eine Urlaubsabgeltung (sofern nicht sogar § 1 Abs 6 BEEG eingreift) im Rahmen des § 2 Abs 3 BEEG berücksichtigt wird, während ein nach der Geburt des Kindes bezogenes Krankengeld nach Maßgabe des § 3 Abs 2 BEEG auf das Elterngeld angerechnet wird, ist eine sachwidrige Ungleichbehandlung insoweit nicht erkennbar. Abgesehen davon sind diese Fallgestaltungen mit der Situation der Klägerin nicht vergleichbar, die im Bemessungszeitraum vor der Geburt Krankengeld bezogen hat.

80

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Auf das der berechtigten Person nach § 2 oder nach § 2 in Verbindung mit § 2a zustehende Elterngeld werden folgende Einnahmen angerechnet:

1.
Mutterschaftsleistungen
a)
in Form des Mutterschaftsgeldes nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 19 Absatz 2 des Mutterschutzgesetzes oder
b)
in Form des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 20 des Mutterschutzgesetzes, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen,
2.
Dienst- und Anwärterbezüge sowie Zuschüsse, die der berechtigten Person nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit eines Beschäftigungsverbots ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen,
3.
dem Elterngeld vergleichbare Leistungen, auf die eine nach § 1 berechtigte Person außerhalb Deutschlands oder gegenüber einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung Anspruch hat,
4.
Elterngeld, das der berechtigten Person für ein älteres Kind zusteht, sowie
5.
Einnahmen, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und
a)
die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 berücksichtigt werden oder
b)
bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird.
Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen. Für jeden Kalendermonat, in dem Einnahmen nach Satz 1 Nummer 4 oder Nummer 5 im Bemessungszeitraum bezogen worden sind, wird der Anrechnungsbetrag um ein Zwölftel gemindert. Beginnt der Bezug von Einnahmen nach Satz 1 Nummer 5 nach der Geburt des Kindes und berechnen sich die anzurechnenden Einnahmen auf der Grundlage eines Einkommens, das geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum, so ist der Teil des Elterngeldes in Höhe des nach § 2 Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum und dem durchschnittlichen monatlichen Bemessungseinkommen der anzurechnenden Einnahmen von der Anrechnung freigestellt.

(2) Bis zu einem Betrag von 300 Euro ist das Elterngeld von der Anrechnung nach Absatz 1 frei, soweit nicht Einnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 auf das Elterngeld anzurechnen sind. Dieser Betrag erhöht sich bei Mehrlingsgeburten um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind.

(3) Solange kein Antrag auf die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 genannten vergleichbaren Leistungen gestellt wird, ruht der Anspruch auf Elterngeld bis zur möglichen Höhe der vergleichbaren Leistung.

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

(1) Elterngeld wird als Basiselterngeld oder als Elterngeld Plus gewährt. Es kann ab dem Tag der Geburt bezogen werden. Basiselterngeld kann bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Elterngeld Plus kann bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats bezogen werden, solange es ab dem 15. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird. Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 kann Elterngeld ab Aufnahme bei der berechtigten Person längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes bezogen werden.

(2) Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Anspruch endet mit dem Ablauf des Lebensmonats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung entfallen ist. Die Eltern können die jeweiligen Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen.

(3) Die Eltern haben gemeinsam Anspruch auf zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld. Ist das Einkommen aus Erwerbstätigkeit eines Elternteils in zwei Lebensmonaten gemindert, haben die Eltern gemeinsam Anspruch auf zwei weitere Monate Basiselterngeld (Partnermonate). Statt für einen Lebensmonat Basiselterngeld zu beanspruchen, kann die berechtigte Person jeweils zwei Lebensmonate Elterngeld Plus beziehen.

(4) Ein Elternteil hat Anspruch auf höchstens zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b. Ein Elternteil hat nur Anspruch auf Elterngeld, wenn er es mindestens für zwei Lebensmonate bezieht. Lebensmonate des Kindes, in denen einem Elternteil nach § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 anzurechnende Leistungen oder nach § 192 Absatz 5 Satz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes Versicherungsleistungen zustehen, gelten als Monate, für die dieser Elternteil Basiselterngeld nach § 4a Absatz 1 bezieht.

(5) Abweichend von Absatz 3 Satz 1 beträgt der gemeinsame Anspruch der Eltern auf Basiselterngeld für ein Kind, das

1.
mindestens sechs Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 13 Monatsbeträge Basiselterngeld;
2.
mindestens acht Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 14 Monatsbeträge Basiselterngeld;
3.
mindestens zwölf Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 15 Monatsbeträge Basiselterngeld;
4.
mindestens 16 Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung geboren wurde: 16 Monatsbeträge Basiselterngeld.
Für die Berechnung des Zeitraums zwischen dem voraussichtlichen Tag der Entbindung und dem tatsächlichen Tag der Geburt ist der voraussichtliche Tag der Entbindung maßgeblich, wie er sich aus dem ärztlichen Zeugnis oder dem Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers ergibt.
Im Fall von
1.
Satz 1 Nummer 1
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 13 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 16. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
2.
Satz 1 Nummer 2
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 14 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 16. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 17. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
3.
Satz 1 Nummer 3
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 15 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 17. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 18. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird;
4.
Satz 1 Nummer 4
a)
hat ein Elternteil abweichend von Absatz 4 Satz 1 Anspruch auf höchstens 16 Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b,
b)
kann Basiselterngeld abweichend von Absatz 1 Satz 3 bis zur Vollendung des 18. Lebensmonats des Kindes bezogen werden und
c)
kann Elterngeld Plus abweichend von Absatz 1 Satz 4 bis zur Vollendung des 32. Lebensmonats des Kindes bezogen werden, solange es ab dem 19. Lebensmonat in aufeinander folgenden Lebensmonaten von zumindest einem Elternteil in Anspruch genommen wird.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Bezugsdauer des der Klägerin zustehenden Elterngeldes.

2

Die verheiratete und mit ihrem Ehemann zusammenlebende Klägerin gebar am 5.12.2007 die gemeinsame Tochter J. Sie war davor bis zum 10.10.2007 in abhängiger Beschäftigung erwerbstätig gewesen. Auf den Antrag der Klägerin, der auf Leistungen für den ersten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes gerichtet war, gewährte ihr die beklagte kreisfreie Stadt mit Bescheid vom 22.1.2008 Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate, also bis zum 4.12.2008. Die der Klägerin zustehenden Beträge wurden antragsgemäß in jeweils zwei halben Monatsbeträgen bewilligt (verdoppelter Auszahlungszeitraum). Nach Neufestsetzung der Höhe des Elterngeldes durch Abhilfebescheid vom 18.2.2008 wies die Beklagte den ua auf Elterngeld für zwei weitere Lebensmonate abzielenden Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 18.8.2008 zurück.

3

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Münster (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.4.2009). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Beschluss vom 12.10.2009). Seine Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld für weitere zwei Monate, weil die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Satz 2 und Satz 4 sowie Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) nicht erfüllt seien. Diese gesetzlichen Vorschriften seien nicht verfassungswidrig. Ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG im Vergleich mit Alleinerziehenden sei nicht zu erkennen. Soweit die Klägerin eine verfassungswidrige Benachteiligung von verheiratet zusammenlebenden Eltern gegenüber zusammenlebenden Mitgliedern einer "Patchworkfamilie" oder gegenüber Erziehungs- und Lebensgemeinschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz sehe, sei darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber bei einem Gesetz über Familienleistungen nicht alle denkbaren mannigfaltigen Fallkonstellationen habe regeln können und müssen. Er habe sich auf die erkennbar häufigsten und typischen Konstellationen beschränken dürfen. Er habe davon ausgehen dürfen, dass zusammenlebende - nicht notwendig verheiratete - Eltern ihre gemeinsamen Kinder auch zusammen erzögen und daher bei der Zumessung von vierzehn Elterngeldbezugsmonaten als Einheit betrachtet werden dürfen. Schwer vorstellbar erscheine es, wie der Gesetzgeber den Elterngeldbezug bei Zusammenleben nicht verheirateter Menschen mit Kindern, die nur von einem der Erwachsenen abstammten, sinnvoll und verwaltungspraktikabel hätte ausgestalten können.

4

Ebenso wenig liege eine Verletzung der von Art 6 Abs 1 GG geschützten elterlichen Freiheit vor. Zwar dürften danach Eltern ihr familiäres Zusammenleben nach eigenen Vorstellungen gestalten und insbesondere in autonomer Verantwortung entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang Kinder von einem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung betreut würden. In diese grundgesetzlich geschützte Freiheit greife indes die Regelung über Partnermonate nicht ein. Ob ein oder beide Elternteile ihre Berufstätigkeit unterbrächen, bleibe ihre eigene Entscheidung. Sie würden zu einer bestimmten Gestaltung ihres Familienlebens weder durch ein staatliches Ge- noch ein Verbot gezwungen. Es handele sich lediglich um ein Angebot, dass der Freiheitsberechtigte annehmen oder ausschlagen könne.

5

Mit ihrer - vom BSG zugelassenen - Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Gemäß § 4 Abs 2 und 3 BEEG werde Eltern, die in ehelicher oder familiärer Erziehungsgemeinschaft lebten, der Anspruch auf Elterngeld auf zwölf Monate gekürzt, sodass ein Elternteil niemals vierzehn Monate Elterngeld erhalten könne. Im "systematischen Regelfall" erhielten Elternteile vierzehn Monate lang Elterngeld. Dies benachteilige Ehepaare bewusst und gewollt und damit willkürlich. Zudem sei es offensichtlich und ausdrücklich gesetzgeberischer Zweck, die eheinterne Aufgabenteilung zu beeinflussen, statt sie zu respektieren, wie es Art 6 Abs 1 GG verlange. § 4 Abs 2 und 3 BEEG sei verfassungswidrig, weil insbesondere Eltern, die eine eheliche Lebensgemeinschaft bildeten, gezwungen würden, die mögliche Bezugsdauer von vierzehn Monaten unter sich aufzuteilen, während dies bei anderen Berechtigten (insbesondere Alleinerziehenden) nicht der Fall sei.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des SG Münster vom 20.4.2009 und den Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 12.10.2009 aufzuheben sowie die Bescheide der Beklagten vom 22.1.2008 und 18.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr Elterngeld für zwei weitere Lebensmonate ihres Kindes J. zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend verweist sie darauf, dass § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG lediglich festlege, in welchem Lebenszeitraum des eigenen Kindes die Eltern überhaupt Elterngeld beziehen könnten. Der Umfang des Elterngeldanspruchs werde erst durch § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG festgelegt. Danach hätten die Eltern grundsätzlich einen gemeinsamen Anspruch auf zwölf Monatsbeträge des Elterngeldes. Nach § 4 Abs 2 Satz 3 BEEG hätten sie - nur - ausnahmsweise einen Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn sich in dieser Zeit ihr Erwerbseinkommen mindere. § 4 Abs 3 BEEG bestimme dann, wie sich der Elterngeldanspruch auf die beiden Elternteile verteile. Auch hier stelle das Gesetz zunächst fest, dass jeder Elternteil höchstens zwölf Monate Elterngeld beziehen könne. Ein vierzehnmonatiger Bezug komme ausnahmsweise nach § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG in Betracht, wenn sich das Erwerbseinkommen mindere und bestimmte weitere Voraussetzungen vorlägen. Diese Übersicht der Anspruchsvoraussetzungen verdeutliche, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen könne, durch einen vermeintlich verfassungswidrigen gesetzlichen Ausschluss eines ansonsten grundsätzlich bestehenden gesetzlichen Anspruchs auf vierzehnmonatiges Elterngeld in ihren Rechten verletzt zu sein. Sie begehre vielmehr eine Leistung, die das Gesetz von vornherein an Voraussetzungen geknüpft habe, die sie nicht erfülle.

9

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

11

Zutreffend haben sowohl die beklagte kreisfreie Stadt als auch die Vorinstanzen entschieden, dass der Klägerin kein Anspruch auf Elterngeld für den dreizehnten und vierzehnten Lebensmonat ihrer Tochter zusteht, nachdem ihr bereits für den ersten bis zwölften Lebensmonat Elterngeld bewilligt worden ist.

12

Der Anspruch der Klägerin richtet nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Nach dessen § 1 Abs 1 hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob die Klägerin diese Grundvoraussetzungen für den streitigen Anspruchszeitraum (den dreizehnten und vierzehnten Lebensmonat des Kindes) erfüllt, vermag der Senat anhand der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Das ist hier unschädlich, weil der Klägerin der verfolgte Anspruch schon aus anderen Gründen nicht zusteht. Bei ihr liegen die Voraussetzungen für eine vierzehnmonatige Anspruchsdauer nicht vor.

13

Nach § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Die Dauer des Anspruchs auf Elterngeld richtet sich nach § 4 Abs 2 und 3 BEEG. Gemäß § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG habenEltern insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei - weitere - Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG). Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kannein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. § 4 Abs 3 Satz 3 BEEG gibt einem Elternteil abweichend von Satz 1 Anspruch auf Elterngeld für vierzehn Monate, wenn eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und mit der Betreuung durch den anderen Elternteil eine Gefährdung des Kindeswohls iS des § 1666 Abs 1 und 2 BGB verbunden wäre oder die Betreuung durch den anderen Elternteil unmöglich ist, insbesondere weil er wegen einer schweren Krankheit oder Schwerbehinderung sein Kind nicht betreuen kann; für die Feststellung der Unmöglichkeit der Betreuung bleiben wirtschaftliche Gründe und Gründe einer Verhinderung wegen anderweitiger Tätigkeiten außer Betracht. Nach Satz 4 des § 4 Abs 3 BEEG steht Elterngeld für vierzehn Monate einem Elternteil auch zu, wenn ihm die elterliche Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein zusteht oder er eine einstweilige Anordnung erwirkt hat, mit der ihm die elterliche Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind vorläufig übertragen worden ist, eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und der andere Elternteil weder mit ihm noch mit dem Kind in einer Wohnung lebt.

14

Die besonderen Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 3 Satz 3 oder 4 BEEG sind bei der Klägerin nicht gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob bei ihr eine Minderung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit vorliegt. Jedenfalls fehlt es an den weiteren Anspruchsvoraussetzungen, weil der Betreuung des Kindes durch seinen Vater nach den insoweit nicht angegriffenen und daher nach § 163 SGG für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG Gründe der in § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG genannten Art nicht entgegenstehen. Für die Klägerin gilt danach die Grundregel des § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG, nach der sie für höchstens zwölf Monate Elterngeld beziehen kann.

15

Der Wortlaut des § 4 BEEG, insbesondere dessen Abs 3, ist hinsichtlich der Bezugsdauer des Elterngeldes klar und eindeutig. Der streitige Anspruch lässt sich daher, wovon auch die Klägerin im Ergebnis ausgeht, weder durch Auslegung des Gesetzes noch - mangels Unvollständigkeit des Gesetzes - im Wege einer richterlichen Rechtsfortbildung begründen (zu den Grundsätzen der Auslegung und Rechtsfortbildung s BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R, BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 30, 31).

16

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 4 Abs 2 und 3 BEEG nicht gegen Vorschriften des GG. Es ist mit dem GG vereinbar, dass ein Elternteil allein nur dann Anspruch auf Elterngeld für mehr als zwölf Lebensmonate des Kindes haben kann, wenn der andere Elternteil aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen für eine Betreuung des Kindes nicht zur Verfügung steht. Insbesondere liegt die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung des Art 3 Abs 1 iVm Art 6 Abs 1 GG nicht vor.

17

Art 3 Abs 1 GG, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 56 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f; zuletzt BVerfG -Kammer- Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris, vorgehend BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1 zur Stichtagsregelung des § 27 Abs 1 BEEG). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jaras in Jaras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

18

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252), und umgekehrt. Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Allgemein ergeben sich für den Gesetzgeber umso engere Grenzen, je stärker sich das Gesetz auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann (BVerfGE 106, 166, 176; 111, 176, 184; BVerfG Kammerbeschlüsse vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - und - 1 BvR 1897/08 - juris). Aus der Beeinträchtigung von Grundrechten können sich bei beabsichtigter Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte für den Gesetzgeber Differenzierungsverbote bzw bei Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte Differenzierungsgebote ergeben.

19

Der für die Klägerin geltenden Beschränkung der Anspruchsdauer des Elterngeldes auf zwölf Monate steht ihr Grundrecht aus Art 6 Abs 1 GG nicht entgegen. Dem Gesetzgeber war es nicht verboten, zwei sog Partnermonate vorzusehen, die grundsätzlich nur von dem anderen Elternteil in Anspruch genommen werden können (vgl dazu § 4 Abs 3 BEEG). Er musste nicht unterschiedslos allen Elternteilen die Möglichkeit eröffnen, allein Elterngeld für vierzehn Monate zu beziehen.

20

Art 6 Abs 1 GG, nach dem Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Neben der daraus sich ergebenden staatlichen Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohles getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat daher dafür zu sorgen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf die eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten (BVerfG Beschluss vom 20.4.2011, aaO RdNr 9, unter Hinweis auf BVerfGE 99, 216, 234). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Staat im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit und insbesondere im Bereich der Familienförderung ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (BVerfG, aaO unter Hinweis auf BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f; 87, 1, 35 f; 103, 242, 260).

21

Die Gewährung von Elterngeld mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen (BVerfG Beschlüsse vom 20.4.2011, aaO RdNr 8). Durch die hier in Rede stehende Begrenzung des Elterngeldanspruchs der Klägerin auf zwölf Monate und den Vorbehalt der zwei Partnermonate wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung jedoch nicht in verfassungsrechtlich erheblicher Weise berührt. Entgegen der Ansicht der Klägerin übt der Gesetzgeber mit der in Rede stehenden Regelung über Partnermonate keinen Zwang auf die Eltern aus, das Kind innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate mindestens zwei Monate von dem anderen Elternteil betreuen zu lassen. Art 6 Abs 1 GG ist daher weder in seinem Gewährleistungsgehalt als Freiheitsrecht/Abwehrrecht noch als Schutzpflicht/Benachteiligungsverbot bzw Schutz- und Förderungsgebot (vgl zusammenfassend auch BVerfG Kammerbeschluss vom 10.3.2010 - 1 BvL 11/07 - hinsichtlich der Bemessung der Höhe des Arbeitslosengeldes nach einem fiktiven Arbeitsentgelt während einer Kinderbetreuungszeit) verletzt.

22

Das BSG hat bereits hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Elternzeiten ohne Elterngeldbezug als Aufschubtatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entschieden, dass das BEEG mit seinen Regelungen zum Elterngeld keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern ausübt, sondern lediglich Anreize setzt, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen(BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 mwN). So ist es auch hier. Die gesetzliche Regelung der Partnermonate bewirkt lediglich einen Anreiz dahin, dass auch der andere Elternteil für eine begrenzte Zeit die Betreuung des Kindes übernimmt. Nur in diesem Sinn haben die Bundesregierung und die Fraktionen der CDU/CSU und SPD bei der Vorlage ihrer Gesetzentwürfe im Juni 2006 die Schaffung der sog Partnermonate gesehen und begründet (BR-Drucks 426/06 vom 16.6.2006 S 34, 50 und BT-Drucks 16/1889 vom 20.6.2006 S 16, 23). Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sind weder im Bundesrat (BT-Drucks 16/2454 vom 25.8.2006, S 8) noch im federführenden Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 vom 27.9.2006, S 11) oder in den ausführlichen Plenarberatungen des Deutschen Bundestages (40. Sitzung am 22.6.2006, Plenarprotokoll 16/40 sowie 55. Sitzung am 29.9.2006 Plenarprotokoll 16/55) Bedenken oder Einwände gegen die Einführung der Partnermonatsregelung im Hinblick auf Art 6 Abs 1 GG vorgebracht worden. Der in anderen Bereichen im Laufe der parlamentarischen Beratungen durchaus veränderte Gesetzentwurf ist hinsichtlich der Partnermonate nicht angetastet und in der Entwurfsfassung verabschiedet worden. Die dabei zum Ausdruck gekommenen Erwägungen tragen den Anforderungen des Art 6 Abs 1 GG hinreichend Rechnung.

23

Seiner Schutzpflicht und dem Förderungsgebot kommt der Staat in ausreichender Weise durch die Gewährung und Sicherung der mit der Inanspruchnahme von Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) verbundenen Rechte, insbesondere dem Kündigungsschutz nach § 18 BEEG nach. Wie bei der sich erheblich auf die Höhe des Elterngeldes auswirkenden Nichtberücksichtigung einer Elternzeit ohne Elterngeldbezug für ein älteres Kind gilt auch für die Regelung der sog Partnermonate, dass als wirtschaftlich nachteilig empfundene Auswirkungen auf den Elternteil, der das Kind für vierzehn Monate betreuen will, hinzunehmen sind.

24

§ 4 Abs 3 Satz 1 BEEG verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Maßgebend für die Prüfung einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch den Gesetzesvollzug ist der Vergleich der Personengruppe, der die klagende Person angehört, mit anderen Personen(gruppen), die das Gesetz vermeintlich oder tatsächlich ungleich oder gleich behandelt, also die Bildung sog Vergleichsgruppen. Deren Eingrenzung wird durch die betroffene gesetzliche Regelung bestimmt, hängt also von deren Inhalt ab.

25

Die Klägerin versteht § 4 BEEG in der Weise, dass ihr als in einer (ehelichen) Gemeinschaft mit dem anderen Elternteil lebenden Mutter der Anspruch auf Elterngeld auf zwölf Monate gekürzt werde. Sie bezeichnet es als "systematischen Regelfall", dass allen Elternteilen Anspruch auf Elterngeld für vierzehn Monate gegeben werde, der in ihrem Fall auf zwölf Monate gekürzt werde. Danach wären (ehelich) zusammenlebende Elternteile mit allen anderen Elternteilen zu vergleichen. Eine solche Vergleichsgruppenbildung entspricht nicht der Konzeption des Gesetzes.

26

Nach § 4 BEEG ist es nicht der "systematische Regelfall", dass - allen - Elternteilen Anspruch auf vierzehn Monate Elterngeld eingeräumt ist und dieser Anspruch für miteinander und dem Kind zusammenlebende Elternteile auf zwölf Monate gekürzt wird. Gesetzgeberische Grundregel ist es gemäß § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG vielmehr, dassbeiden Elternteilen - also den "Eltern" (s § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG) - ein Elterngeldanspruch auf höchstens zwölf Monatsbeträge gegeben wird. Nur ausnahmsweise räumt § 4 Abs 2 Satz 3 BEEG den Eltern Anspruch auf "zwei weitere Monatsbeträge" ein, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt. Damit ist der Anspruch von Eltern, bei denen beide Teile vor der Geburt kein zu berücksichtigendes Einkommen hatten, auf zwölf Monate (in Höhe des Mindestbetrages nach § 2 Abs 5 BEEG) begrenzt.

27

Das Gesetz unterscheidet weiter zwischen dem in § 4 Abs 2 BEEG geregelten Anspruch der "Eltern" und den in § 4 Abs 3 BEEG bestimmten Ansprüchen der "Elternteile". Nach dessen Satz 1 kann "ein Elternteil" höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Je nach zeitlicher Länge des Anspruchs der Eltern nach § 4 Abs 2 BEEG bedeutet dies in dem Fall, dass ein Elternteil für zwei Monate Elterngeld bezieht, dass der andere Elternteil Anspruch auf höchstens zehn oder - bei vierzehn-monatigem Anspruch der Eltern - auf höchstens zwölf Monate hat. Will nur ein Elternteil Elterngeld in Anspruch nehmen, ist sein Anspruch auf höchstens zwölf Monate begrenzt.

28

"Abweichend" von § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG gesteht das Gesetz unter den in § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG genannten Voraussetzungen einem Elternteil einen Anspruch auf vierzehn Monatsbeträge Elterngeld zu. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen die Betreuung des Kindes durch den anderen Elternteil "unmöglich" ist oder das Kindeswohl gefährden würde (§ 4 Abs 3 Satz 3 BEEG) oder in denen durch einstweilige oder endgültige gerichtliche Entscheidung dem einen Elternteil die elterliche Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein zusteht und der andere Elternteil weder mit ihm noch mit dem Kind in einer Wohnung lebt (§ 4 Abs 3 Satz 4 BEEG).

29

Nach § 4 Abs 2 und 3 BEEG ist damit - entgegen der Darstellung der Klägerin - keineswegs allen Elternteilen ein Anspruch auf Elterngeld für vierzehn Monate gegeben, der für zusammenlebende Elternteile auf zwölf Monate "gekürzt" würde. Das Gesetz ist vielmehr umgekehrt aufgebaut und gibt allen Eltern (beiden Elternteilen gemeinsam) einen Anspruch auf zwölf Monate und nur im (gesetzlichen) Ausnahmefall einer entsprechenden Einkommensminderung auf vierzehn Monate Elterngeld. Es behandelt damit alle "Eltern" gleich. Diesen Anspruch teilt § 4 Abs 3 BEEG nach den genannten Regeln auf beide Elternteile auf. Der Anspruch beider Elternteile auf zwölf und zwei (Partner-)Monate Elterngeld steht im Übrigen nicht nur - verheiratet oder unverheiratet - zusammenlebenden Eltern zu. Die Regelung umfasst vielmehr auch getrennt lebende Elternteile, die sich einvernehmlich die Betreuung und Erziehung des Kindes innerhalb des Rahmens von vierzehn Monaten teilen, sofern während der jeweiligen Betreuung des Kindes die Grundvoraussetzungen der § 1 Abs 1 und § 4 Abs 2 Satz 3 BEEG erfüllt sind.

30

In Ausnahmefällen, in denen aus besonderen Gründen tatsächlich und/oder rechtlich nur ein Elternteil für die Betreuung des Kindes in Betracht kommt, gibt das Gesetz diesem betreuenden Elternteil Anspruch auf vierzehn Monate Elterngeld. Zu den in § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG beschriebenen Elternteilen ("Alleinerziehende") gehören allein mit dem Kind zusammenlebende sowie mit dem Kind in einer sog Patchworkfamilie zusammenlebende Elternteile und auch Elternteile, die mit dem Kind in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft zusammenleben.

31

Nach der geschilderten Systematik des Gesetzes ergeben sich bei der Prüfung einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes zwei Personengruppen, die das Gesetz ungleich behandelt. Auf der einen Seite stehen Elternteile, bei denen auch der jeweils andere Elternteil für eine Betreuung des Kindes zur Verfügung steht, und zwar unabhängig davon, ob die beiden Elternteile ehelich oder nicht ehelich zusammenleben oder getrennt leben und das Kind in seinen ersten vierzehn Lebensmonaten einvernehmlich abwechselnd betreuen können. Diese haben Anspruch auf Elterngeld für zwölf und zwei (Partner)Monate. Auf der anderen Seite stehen Elternteile, die aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen das Kind allein, dh ohne (zeitweise) Mitwirkung des anderen Elternteils, betreuen müssen, und zwar unabhängig davon, ob sie mit dem Kind allein oder mit einer anderen Person in einer ehelichen, nicht ehelichen oder auch gleichgeschlechtlichen Partnerschaft leben. Sie haben Anspruch auf Elterngeld für bis zu vierzehn Monate.

32

Diese Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt. Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber angesichts des den Eltern gemeinsam gegebenen Anspruchs von maximal vierzehn Monaten veranlasst sah, den von § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG erfassten ("alleinerziehenden") Elternteilen eine entsprechende Anspruchsdauer zu gewähren. Andernfalls hätten diese "alleinerziehenden" Elternteile wohl mit Recht eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber zusammen erziehenden Eltern geltend machen können. Ein weiteres "Aufschaukeln" der Anspruchsdauer in dem Sinne, diese nunmehr für Elternteile, die das Kind gemeinsam erziehen können, aber nur von einem Elternteil betreuen lassen wollen, an den vierzehnmonatigen Anspruch von "alleinerziehenden" Elternteilen anzugleichen, war angesichts der dargestellten Grundstruktur des Anspruchs nicht angezeigt. Dies würde einer verfassungsrechtlich nicht gebotenen Abschaffung der sog Partnermonate gleichkommen.

33

Zu der Personengruppe der Elternteile, bei denen der andere Elternteil nicht für die Kinderbetreuung zur Verfügung steht, gehören zwar auch Elternteile, die in einer sog Patchworkfamilie oder einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft leben. Auch mag es zutreffen, dass sich der mit dem Kind nicht blutsverwandte Partner um das Kind kümmern könnte und häufig auch tatsächlich für dessen Betreuung zur Verfügung steht. Der Gesetzgeber war insoweit jedoch nicht verpflichtet, die mit anderen "betreuungsfähigen" Personen in einer Gemeinschaft lebenden Elternteile mit denjenigen Anspruchsberechtigten gleich zu behandeln, die - wie die Klägerin - den anderen Elternteil für die Betreuung des Kindes "zur Seite" haben. Sachgerechter Anknüpfungspunkt für die entsprechende Ungleichbehandlung ist insoweit der Umstand, dass der mit dem Kind nicht verwandte Partner eines Elternteils rechtlich nicht verpflichtet ist, das Kind zu betreuen (s § 1601 BGB). Insofern hätte ihn der Gesetzgeber allenfalls auf freiwilliger Basis im Rahmen des § 4 BEEG berücksichtigen können, wenn er ihm zugleich auch in den Kreis der anspruchsberechtigten Personen aufgenommen hätte. Es sprechen hinreichende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte (nicht zuletzt auch der sich daraus ergebende Verwaltungsaufwand) dafür, dass der Gesetzgeber von einem solchen Schritt Abstand genommen hat.

34

Dass der Bundesgesetzgeber - im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II - die "Patchworkfamilie" im og Sinne als Bedarfsgemeinschaft (s § 7 Abs 3 und Abs 3a SGB II) behandelt und das Einkommen aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft bei der Ermittlung des Hilfebedarfs einzelner Mitglieder etwa auch von Kindern, die mit dem Einkommensbezieher nicht verwandt sind und die ihren eigenen Bedarf nicht aus eigenen Mitteln, zB den Unterhaltsleistungen des anderen Elternteils decken können (s § 11 Abs 1 SGB II), berücksichtigt (§ 9 Abs 2 Satz 2 SGB II idF ab 1.8.2006, s dazu BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 2/08 R - BSGE 102, 76 = SozR 4-4200 § 9 Nr 7; Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - info-also 2010, 185), liegt an der besonderen Situation der Gewährung staatlicher Leistungen bei Bedürftigkeit. Rückschlüsse auf die verfassungsrechtliche Beurteilung des § 4 Abs 3 BEEG können daraus nicht gezogen werden, zumal es hier nicht um Fragen der Bedürftigkeit, sondern um solche der Kindesbetreuung geht.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe

1

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde mittelbar gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG, nach dem der 14-monatige Bezug von Elterngeld durch einen Elternteil grundsätzlich nicht möglich ist (sogenannte Partner- oder Vätermonate).

2

1. Die verheiratete und mit ihrem Ehemann zusammenlebende Beschwerdeführerin gebar am 5. Dezember 2007 die gemeinsame Tochter J. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, ihr für vierzehn Monate Elterngeld zu gewähren, gewährte ihr die Stadt Münster Elterngeld für zwölf Lebensmonate. Widerspruch und Klage blieben bis vor dem Bundessozialgericht erfolglos. In ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG durch § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG.

3

2. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt.

4

Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Ob die mittelbar angegriffene Regelung in Grundrechte der Beschwerdeführerin eingreift (Art. 6 Abs. 1 und 2 GG) kann hier offen bleiben. Die angegriffene Regelung ist jedenfalls durch den dem Gesetzgeber in Art. 3 Abs. 2 GG erteilten Auftrag gerechtfertigt, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern.

5

a) § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG zielte darauf, "die einseitige Zuweisung der Betreuungsarbeit an Frauen mit den diskriminierenden Folgen auf dem Arbeitsmarkt aufzubrechen". Sinn und Zweck der Regelungen zu den "Partnermonaten" sei es, die partnerschaftliche Aufteilung von Erwerbs- und Familienarbeit zu erleichtern. Dieser Zweck könne nur erreicht werden, wenn den bisherigen wirtschaftlichen, persönlichen und rechtlichen Argumenten für eine stärkere Rollenteilung eine klare Regelung an die Seite gestellt werde, die den Argumenten für eine partnerschaftliche Aufteilung mehr Gewicht verleihe (vgl. BTDrucks 16/1889, S. 24).

6

Damit wollte der Gesetzgeber dem Verfassungsauftrag zur Förderung der Gleichberechtigung aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG entsprechen (BTDrucks 16/1889, S. 23). Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG verfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Ziel, tradierte Rollenverteilungen zu überwinden (vgl. BVerfGE 92, 91 <112 f.>; 114, 357 <370 f.>; ebenso bereits zu Art. 3 Abs. 2 GG a.F.: BVerfGE 85, 191 <207>; 87, 1 <42>; 87, 234 <258>). Der Verfassungsauftrag will nicht nur Rechtsnormen beseitigen, die Vor- oder Nachteile an Geschlechtsmerkmale anknüpfen, sondern für die Zukunft die Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen (vgl. BVerfGE 85, 191 <207> m.w.N.). Dies verpflichtet den Gesetzgeber auch dazu, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl. BVerfGE 114, 357 <370 f.>). Die Art und Weise, wie der Staat seine Verpflichtung erfüllt, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken, obliegen der gesetzgeberischen Ausgestaltungsbefugnis (vgl. BVerfGE 109, 64 <90>).

7

b) Die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG ist zur Erreichung dieses Ziels geeignet. Ein vom Gesetzgeber gewähltes Mittel ist im verfassungsrechtlichen Sinn bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (stRspr; vgl. BVerfGE 125, 260 <317 f.> m.w.N.). Demnach wäre die vom Gesetzgeber getroffene Regelung nur dann mangels Eignung verfassungswidrig, wenn sie zur Erreichung des durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG vorgegebenen Ziels, zu einer partnerschaftlicheren Rollenverteilung beizutragen, evident ungeeignet wäre. Dies ist nicht der Fall. Gegen eine evidente Ungeeignetheit des vom Gesetzgeber gewählten Mittels spricht die tatsächliche Entwicklung: Betrug nach Angaben des Statistischen Bundesamtes der Anteil der Kinder, deren Vater Elterngeld bezog, bei den im Jahr 2007 geborenen Kinder noch 15,4 %, so stieg deren Anteil bei Geburten im 3. Quartal 2009 auf 23,9 % an. Diese Daten lassen eine Steigerung der Akzeptanz der Wahrnehmung von Familienverantwortung durch Väter - und damit längerfristig auch die Erreichung des vom Gesetzgeber angestrebten Zwecks - zumindest als möglich erscheinen.

8

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

9

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über mehr Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Der Kläger und dessen Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 2/11 R) sind die Eltern des am 29.3.2007 geborenen M. A. Bis zur Geburt ihres Sohnes waren beide Elternteile als Beamte voll erwerbstätig. Ab dem 1.6.2007, also nach Ablauf der Mutterschutzfrist, reduzierten beide Elternteile den Umfang ihrer beruflichen Tätigkeit um jeweils die Hälfte.

3

Am 7.5.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes. Nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass ein gleichzeitiger Bezug von Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes nicht möglich sei, änderten der Kläger und seine Ehefrau die erste Seite des Antragsformulars ab: Sie bestimmten die Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zur Bezugsberechtigten, der Kläger sollte für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes Elterngeld erhalten.

4

Die Beklagte bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 751,87 Euro monatlich. Seiner Ehefrau wurde Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 687,47 Euro monatlich gewährt; die zu erwartenden Einkommen aus den Teilzeittätigkeiten wurden jeweils angerechnet (Bescheide vom 24.8.2007).

5

Mit dem hiergegen gemeinsam erhobenen Widerspruch vom 28.8.2007 beanstandeten die Eltern sowohl den Bezugszeitraum als auch die Höhe des Elterngeldes. Nach ihren Berechnungen erhielten sie nur halb so viel Elterngeld wie ein Elternpaar, das nacheinander bei völligem Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit für jeweils sechs Monate Elterngeld beziehe. Dies sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie forderten daher eine Neuberechnung des Elterngeldes und zwar - wie von ihnen am 3.5.2007 beantragt - Elterngeld für beide Bezugsberechtigte für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in der festgestellten Höhe.

6

Die Beklagte wies den Widerspruch der beiden Elternteile jeweils gesondert zurück (Widerspruchsbescheide vom 23.4.2008). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Kläger und seine Ehefrau könnten nach den gesetzlichen Bestimmungen nur für insgesamt vierzehn Lebensmonate des Kindes Elterngeld erhalten. Da die Dienstbezüge der Ehefrau während der Mutterschutzfrist in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes fortbezahlt worden seien, seien diese Monate auf den Bezugszeitraum anzurechnen; sie gälten als von der Mutter verbraucht, auch wenn diese für diese Lebensmonate kein Elterngeld beantragt habe. Es könne deshalb nur noch für weitere zwölf Lebensmonate Elterngeld gewährt werden, nämlich - wie beantragt - vom dritten bis achten Lebensmonat an die Ehefrau und vom neunten bis vierzehnten Lebensmonat an den Kläger. Soweit geltend gemacht werde, ihnen sei gegenüber Eltern, die ihre Beschäftigung während der Inanspruchnahme von Elterngeld nacheinander vorübergehend ganz einstellten, ein erheblicher Nachteil entstanden, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Der Gesetzgeber habe die mögliche Inanspruchnahme des Elterngeldes und die Aufteilung der Zeiträume unter den Eltern eindeutig geregelt. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit stünde ihm bei der Festlegung der Bezugszeiträume ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

7

Mit ihren am 23.5.2008 zum Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klagen (S 11 EG 2280/08 und S 11 EG 2281/08) haben der Kläger und seine Ehefrau vor allem weiterhin geltend gemacht, die gesetzliche Konstruktion des Elterngeldes benachteilige sie gegenüber Eltern, die ihr Kind jeweils alleine erzögen und nacheinander Elternzeit und Elterngeld in Anspruch nähmen, in verfassungswidriger Weise.

8

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte nach vorheriger Anhörung des Klägers dessen Anspruch auf Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes endgültig auf 693,37 Euro monatlich festgesetzt und die Erstattung des zu viel gezahlten Betrages von 351 Euro angeordnet (Änderungsbescheid vom 3.4.2009).

9

Das SG hat die Klage, mit der der Kläger begehrt hat, die Beklagte unter Abänderung ihrer Entscheidung zu verurteilen, ihm (auch) Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, abgewiesen (Urteil vom 27.10.2009).

10

Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die Berufung, mit der der Kläger hilfsweise die Gewährung höheren Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes ohne Anrechnung des in diesem Zeitraum erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit begehrt hat, zurückgewiesen (Urteil vom 14.12.2010). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

11

Streitgegenstand sei auch der Änderungsbescheid vom 3.4.2009, denn dieser sei nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klage- und Berufungsverfahrens geworden. Der Kläger sei auch klagebefugt. Die Eltern hätten in ihrem Widerspruch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Abänderung des Antrags nur aufgrund des Hinweises der Beklagten erfolgt sei.

12

Die Beklagte habe das dem Kläger zustehende Elterngeld zutreffend festgesetzt. Dieser habe nach den gesetzlichen Bestimmungen weder einen Anspruch auf höheres Elterngeld noch einen Anspruch für einen längeren Zeitraum. Das vom Kläger (und seiner Ehefrau) mit den Hauptanträgen verfolgte Ziel könne auf dem Boden des geltenden Rechts nicht erreicht werden, denn insgesamt würden bei gleichzeitigem Bezug wegen des doppelten Anspruchsverbrauchs vierundzwanzig Monatsbeträge in Anspruch genommen. Ebenso wenig komme nach der geltenden Gesetzeslage die Gewährung höheren Elterngeldes ohne Anrechnung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit in Betracht. Denn das Elterngeld sei als Individualanspruch mit Einkommensersatzfunktion ausgestaltet.

13

Die Nichtaufnahme einer besonderen Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der sachliche Grund hierfür ergebe sich aus der gesetzlichen Konzeption des Elterngeldes als individueller Anspruch des einzelnen Elternteils ohne Berücksichtigung des Einkommens des anderen Elternteils. Bei einer als Einkommensersatz ausgestalteten Leistung bedürfe die von der Einkommenserzielung des anderen Elternteils unabhängige Gleichbehandlung aller Berechtigten keiner besonderen Rechtfertigung. Insoweit werde auf die zutreffenden Gründe des Urteils des SG Bezug genommen. Erklärtes Ziel des Elterngeldes sei es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen. Durch die Regelung des doppelten Anspruchsverbrauchs werde auch kein durch Art 6 Abs 1 GG verbotener Zwang auf Eltern ausgeübt.

14

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG und Art 6 Abs 1 GG. Dazu trägt er vor: Er (und seine Ehefrau) stünden bei dem von ihnen gewählten Erziehungs- und Arbeitsplatzmodell finanziell schlechter als Ehepaare, die gleichzeitig ihre Erwerbstätigkeit voll einstellten oder zeitlich hintereinander jeweils einzeln ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend voll aufgäben. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keine Rechtfertigung.

15

Gerade der Umstand, dass bei beiden Elternteilen das verbleibende Einkommen jeweils berücksichtigt werde, führe beim jeweils anderen zu einem zumindest mittelbaren Nachteil. Zudem werde bei der hier vorliegenden Konstellation die Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Lebensentwürfen mit Kindern konterkariert. Der von ihm und seiner Ehefrau gewählte Lebensentwurf stelle sich wirtschaftlich deutlich ungünstiger dar als der Lebensentwurf eines Paares, das nacheinander jeweils vollumfänglich in Elternzeit gehe.

16

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Urteile des LSG vom 14.12.2010 und des SG vom 27.10.2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.4.2008 und des Änderungsbescheides vom 3.4.2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den dritten bis achten Lebensmonat seines Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, hilfsweise, ihm Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat seines Kindes ohne Anrechnung seines Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu gewähren.

17

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

18

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Reduzierung des Elterngeldes Folge der Anrechnung von Erwerbseinkommen aufgrund der Teilzeittätigkeit sei. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet gewesen, die vom Kläger gewollte Regelung zu treffen. Diesem stehe insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

19

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

20

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zurückgewiesen.

21

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren auf Elterngeld für einen längeren Zeitraum (auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes) bzw hilfsweise auf höheres Elterngeld (ohne Anrechnung seines im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit) im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter.

22

Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig. Das hiermit verfolgte Begehren (§ 123 SGG) ist unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Klägers und der Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der recht verstandenen Interessenlage des Klägers, dahingehend zu verstehen, dass dieser ein Grundurteil nach § 130 SGG erstrebt, mit dem ihm vom Gericht unter Aufhebung der entgegenstehenden ablehnenden Verwaltungsentscheidung mehr Elterngeld zugesprochen wird, entweder zusätzliche oder höhere Monatsbeträge (zur Zulässigkeit eines Grundurteils, wenn nur über die Höhe gestritten wird: vgl etwa BSG SozR 3-3800 § 1 Nr 20 S 90; BSG SozR 4-4220 § 3 Nr 1 RdNr 5). Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des Elterngeldes hat er hingegen nicht angegriffen.

23

Eine den Klageanspruch betreffende Verwaltungsentscheidung liegt vor. Bereits in ihrem gemeinsamen Antrag vom 7.5.2007 haben der Kläger und seine Ehefrau begehrt, ihnen jeweils Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Nach dem Hinweis der Beklagten und der Änderung auf der ersten Seite des Antragsformulars haben die Eltern jedenfalls hilfsweise das ursprüngliche Begehren aufrechterhalten. Dies ergibt sich vor allem aus dem gemeinsamen Widerspruch vom 28.8.2007. Die Beklagte konnte diesen nach seinem objektiven Erklärungswert und der recht verstandenen Interessenlage der Eltern nur so verstehen, dass sich der Kläger und seine Ehefrau gegen eine ihrer Auffassung nach in den Bescheiden vom 24.8.2007 enthaltene verfassungswidrige Benachteiligung wenden und als Ausgleich dafür die Gewährung von mehr Elterngeld verlangen. Dieses Begehren hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 23.4.2008 unter Hinweis auf das geltende Recht abgelehnt.

24

Gegen diese ablehnenden Entscheidungen haben der Kläger und seine Ehefrau beim SG jeweils gesondert Anfechtungsklage erhoben, kombiniert mit einer Leistungsklage, die zunächst - wie bereits der Widerspruch - auf Gewährung von Elterngeld an beide Elternteile für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes - also beim Kläger auch für den dritten bis achten Lebensmonat - gerichtet war. Ihr Aufhebungsbegehren haben sie dabei - wie schon im Vorverfahren - ausschließlich auf eine gleichheitswidrige Benachteiligung gestützt. Mit ihrem Leistungsbegehren haben sie dementsprechend mehr Elterngeld gefordert, zunächst nur weitere Monatsbeträge, im Berufungsverfahren dann hilfsweise höheres Elterngeld für die von der Bewilligung erfassten Lebensmonate ohne Anrechnung des ab dem 1.6.2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Da sich insoweit der Klagegrund, also der dem Klageantrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt, nicht geändert hat, liegt hierin keine Klageänderung (vgl § 99 Abs 3 SGG).

25

Die Entscheidung der Beklagten, dass dem Kläger für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes kein Elterngeld zustehe, ist durch die während des Klageverfahrens mit Änderungsbescheid vom 3.4.2009 ergangene endgültige Feststellung des Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat in Höhe von 693,37 Euro monatlich bestätigt worden. Diese hat die vorangegangene vorläufige Festsetzung des Elterngeldes (Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23.4.2008) in Höhe von 751,87 Euro monatlich ersetzt (§ 39 Abs 2 SGB X); dieser Verwaltungsakt ist damit gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem SG bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die Anfechtungsklage richtet sich demnach nur noch gegen die ablehnende Verwaltungsentscheidung in dem ersetzenden Verwaltungsakt vom 3.4.2009 (vgl hierzu etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 16).

26

2. Die Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass dieser nach den Bestimmungen des BEEG keinen Anspruch auf mehr Elterngeld hat, weder einen Anspruch auf weitere Monatsbeträge noch einen Anspruch auf höheres monatliches Elterngeld.

27

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Eine Person ist ua dann nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (§ 1 Abs 6 1. Alt BEEG). Ob der Kläger in tatsächlicher Hinsicht diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, hat das LSG in seinem Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Dies ist hier jedoch unschädlich, weil er nach den Bestimmungen des BEEG jedenfalls nicht mehr Elterngeld verlangen kann.

28

b) Der Hauptantrag des Klägers, ihm weitere Monatsbeträge auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zu gewähren, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil nach den Regelungen des BEEG beide Elternteile Anspruch auf maximal vierzehn Monatsbeträge haben, die durch die erfolgten Bewilligungen bereits ausgeschöpft sind.

29

Regelungen zum Bezugszeitraum enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit für zwei Monate oder schränkt sie in relevantem Umfang ein, haben die Eltern demnach insgesamt Anspruch auf vierzehn Monatsbeträge. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die zwölf oder vierzehn Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG idF vom 5.12.2006).

30

Das vom Kläger und seiner Ehefrau mit ihren Hauptanträgen verfolgte Begehren, ihnen insgesamt jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes (also insgesamt 24 Monatsbeträge) Elterngeld zu gewähren, geht über den nach den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen maximal möglichen Bezug von vierzehn Monatsbeträgen hinaus, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Ehefrau des Klägers während des Beschäftigungsverbots in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes nach § 3 Abs 1 Satz 3 BEEG anrechenbare Dienstbezüge erhalten hat. Diese Lebensmonate gelten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG als Bezugszeiten der Ehefrau (vgl hierzu BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R und B 10 EG 12/10 R, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen) mit der Folge, dass der Kläger und seine Ehefrau insgesamt nur weitere zwölf Monatsbeträge Elterngeld beziehen können. Dementsprechend hat die Beklagte den Eltern jeweils sechs Monatsbeträge Elterngeld bewilligt, und zwar so, wie diese es nach entsprechendem Hinweis im Antrag bestimmt haben: der Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat und dem Kläger für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes.

31

c) Der Kläger kann nach den Bestimmungen des BEEG idF vom 5.12.2006 auch nicht verlangen, dass sein im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes aus seiner Teilzeittätigkeit erzieltes Einkommen nicht bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt wird.

32

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 BEEG Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit nach der Geburt - etwa wie hier durch eine Teilzeittätigkeit - beträgt das Elterngeld demnach grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages (vgl dazu Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 21 ff; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 191 ff). Ergibt sich ein Differenzbetrag von unter 300 Euro besteht nach § 2 Abs 5 BEEG Anspruch auf das Mindestelterngeld in Höhe von 300 Euro. Eine Regelung, die es ermöglicht, nach der Geburt des Kindes erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu berücksichtigen, enthält das BEEG nicht.

33

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts lässt sich auch nicht durch Auslegung oder durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen (vgl hierzu etwa BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 22 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 20 f; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Der Wortlaut des BEEG ist insoweit klar und eindeutig und damit auch Grenze jeder Auslegung (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Für einen Analogieschluss fehlt es an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes.

34

Das LSG ist demnach zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger auch mit seinem Hilfsantrag keinen Erfolg hat.

35

3. Wie das LSG ist auch der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG gegen das GG verstoßen. Der Gesetzgeber war insbesondere von Verfassungs wegen nicht gehalten, eine besondere Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen in das BEEG aufzunehmen. Der Senat vermag die insoweit in der Literatur geäußerte verfassungsrechtliche Kritik (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 356 ff, 369 ff; Dau, SGb 2009, 261, 266; dazu auch die im Klageverfahren vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes vom 14.3.2008 zum Referentenentwurf zur Änderung des BEEG, S 3 f) nicht zu teilen. Diese wird auf das in Art 3 Abs 2 GG verankerte Gleichberechtigungsgebot, das von Art 6 Abs 2 GG geschützte Erziehungsrecht der Eltern und den in Art 3 Abs 1 GG geregelten allgemeinen Gleichheitssatz gestützt. Aufgrund der Regelungen des BEEG bestehe ein erheblicher finanzieller Anreiz, ein Kind in Vollzeit durch einen Elternteil erziehen zu lassen. Demgegenüber werde die gleichzeitige Ausübung einer Teilzeittätigkeit durch beide Elternteile zum Zwecke der gemeinsamen Kinderbetreuung wirtschaftlich unattraktiv gemacht. Damit bewirkten die Regelungen des BEEG eine mit Art 3 Abs 2 GG unvereinbare Verfestigung des traditionellen Rollenverständnisses. Die ungleiche Leistungshöhe des Elterngeldes dieser Personengruppen verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 GG, denn sie sei nicht durch gewichtige Gründe gerechtfertigt.

36

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dadurch, dass bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Elterngeldes durch in Teilzeit tätige Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, in jedem Lebensmonat des Kindes nach § 4 Abs 2 BEEG zwei Monatsbeträge verbraucht werden (sog doppelter Anspruchsverbrauch), Verfassungsrecht nicht verletzt. Dies gilt auch für die in § 2 Abs 1 und 3 BEEG geregelte Berücksichtigung von vor und nach der Geburt erzieltem Einkommen.

37

a) Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

38

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Ehe und Familie betreffen, insbesondere den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 und 2 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Allerdings kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f und jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

39

Der erkennende Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen anzuknüpfen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 29 ff; zur Vereinbarkeit der Gestaltung des Elterngeldes als steuerfinanzierte Einkommensersatzleistung mit Art 3 Abs 1 GG jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Ebenso wenig ist es unter dem Gesichtpunkt des Art 3 Abs 1 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das nach der Geburt erzielte Einkommen bei der Höhe des Elterngeldes mindernd berücksichtigt, denn das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus hinaus als Einkommensersatz ausgestaltet.

40

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben.

41

Unterschiedliche Erwerbseinkommen vor und nach der Geburt des Kindes führen demnach zwangsläufig zu unterschiedlicher Höhe des Elterngeldes, je nach der erforderlichen Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens. Die vom Kläger geltend gemachte, mit der einkommensbezogenen Differenzierung der Höhe des Elterngeldes einhergehende Ungleichbehandlung von in Teilzeit tätigen Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, gegenüber Eltern, die nacheinander jeweils unter vorübergehender Aufgabe der bisherigen Vollzeit-Erwerbstätigkeit ihr Kind allein betreuen und erziehen, ist demnach verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass diese Verschiedenbehandlung durch die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz sachlich gerechtfertigt ist.

42

b) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich auch nicht aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 und 2 GG).

43

Art 6 Abs 1 und 2 GG garantiert eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 und 2 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob ein Ehegatte sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Der staatliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst zur Bewährung ansteht (vgl etwa BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 35 unter Bezugnahme auf di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

44

Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nicht die Intensität hat, dass dadurch in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird (vgl etwa BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 62 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 43 f; BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - RdNr 20 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 36, 50; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 33 f, ebenfalls zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Daran hält er nach erneuter Prüfung auch für den vorliegenden Fall fest, in dem es um die unterschiedliche wirtschaftliche Attraktivität von Modellen geht, die die Eltern frei gewählt haben, um mit Hilfe von Elterngeld und Elternzeit Familie und Beruf in Einklang bringen zu können. Dabei sieht er seine Rechtsprechung durch die jüngsten Entscheidungen des BVerfG bestätigt (vgl vor allem BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

45

Die auf maximal vierzehn Monatsbeträge für die ersten vierzehn Lebensmonate des Kindes begrenzte Förderleistung beeinflusst zwar mittelbar die Entscheidung der Eltern, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Sie berührt jedoch nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit der Eltern hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Durch die Gewährung von Elterngeld wird weder ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt, noch wird dadurch auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe derart Einfluss genommen, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker, Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; in diesem Sinne auch jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des BEEG können Eltern frei das Modell wählen, von dem sie meinen, unter Abwägung aller Umstände am besten Familie und Beruf vereinbaren zu können. Die wirtschaftliche Attraktivität eines Modells durch die Zahlung von Elterngeld als Ausgleich für den mit der Kindererziehung verbundenen Einkommensverlust ist hierbei nur ein Gesichtspunkt.

46

Durch die hier einschlägigen Regelungen des § 2 Abs 1 und 3, § 4 Abs 2 BEEG wird Art 6 Abs 1 und 2 GG auch nicht in verfassungswidriger Weise in seiner Schutz- und Förderdimension verletzt. Aus Art 6 Abs 1 GG folgt die allgemeine Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert (vgl jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

47

Die Differenzierung der Förderungshöhe des Elterngeldes nach dem individuellen Einkommensverlust bedarf allerdings der Rechtfertigung. Insoweit liegen jedoch hinreichend gewichtige Gründe vor, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (vgl dazu jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Diese ergeben sich vor allem aus dem Verfassungsauftrag des Art 3 Abs 2 GG. Dessen Satz 2 verpflichtet den Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (vgl BVerGE 92, 91, 112 f). Daraus ergibt sich auch die Pflicht, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl BVerfGE 114, 357, 370 f).

48

Dieser Förderungspflicht ist der Gesetzgeber im Rahmen des BEEG nicht nur mit der Einführung von sog Partner- und Vätermonaten nachgekommen (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11; BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19.8.2011 - 1 BvL 15/11; dazu auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen), sondern auch mit der Gestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz beabsichtigte der Gesetzgeber, die partnerschaftliche Teilhabe beider Eltern an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben zu stärken. Auch dem Elternteil - meist dem Vater - der das höhere Einkommen erzielt, sollte die Übernahme der Betreuung und Erziehung des Kindes ermöglicht werden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/1889, S 1, 2, 14, 15, 16, 19 f). Die Annahme des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatzleistung könne auch Väter zur Wahrnehmung von Erziehungsverantwortung ermutigen, ist durch die tatsächliche Inanspruchnahme des Elterngeldes bestätigt worden, und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/10770, S 12).

49

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligen streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld.

2

Die 1988 geborene Klägerin ist serbisch-montenegrinische Staatsangehörige. Sie reiste 1992 als Minderjährige mit ihren Eltern nach Deutschland ein. Am 9.7.2008 wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) erteilt, die bis zum 31.12.2009 befristet war und die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Die nicht verheiratete Klägerin lebte im ersten Lebensjahr ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter allein und erzog diese. Seit dem 1.1.2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG.

3

Den von der Klägerin im Dezember 2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter lehnte das beklagte Land ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld, weil sie (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 AufenthG sei, welche nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) nicht zum Bezug von Elterngeld berechtige(Bescheid vom 27.1.2009; Widerspruchsbescheid vom 4.3.2009).

4

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.3.2010). Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung ua ausgeführt, § 104a AufenthG treffe eine gesetzliche Altfallregelung für dem Grunde nach ausreisepflichtige, aber langjährig geduldete Ausländer. Eine Aufenthaltsverfestigung sei im Falle einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund verstoße § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 GG(Urteil vom 2.12.2010).

5

Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Verfahren gemäß Art 100 Abs 1 GG ausgesetzt und dem BVerfG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG idF vom 19.8.2007 insoweit mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar ist, als danach Ausländer, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG erteilt ist, keinen Anspruch auf Elterngeld haben(Vorlagebeschluss vom 15.12.2011 - B 10 EG 15/10 R). Das BVerfG hat die Vorlage für unzulässig erklärt. Der Senat habe sich nicht zur tatsächlichen Aufenthaltsperspektive der von § 104a AufenthG Betroffenen geäußert. Ferner habe er sich nicht hinreichend mit der maßgeblichen einfachrechtlichen Ausgangslage auseinandergesetzt (Beschluss vom 4.12.2012 - 1 BvL 4/12 = BVerfGE 132, 360).

6

Die Klägerin rügt im fortgeführten Revisionsverfahren weiterhin die Unvereinbarkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG mit Art 3 Abs 1 GG.

7

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2010 und des Sozialgerichts Koblenz vom 26. März 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. März 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10. November 2008 geborenen Tochter zu gewähren.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

10

Der Senat hat eine Stellungnahme des Bundesministeriums des Inneren (BMI) vom 12.9.2013 zu den tatsächlichen Umständen der Erteilung und Verlängerung von Aufenthaltserlaubnissen "auf Probe" nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG eingeholt und den Beteiligten zur Kenntnis gegeben. Auf den Inhalt der Stellungnahme wird ausdrücklich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin war zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Sache nach geht es der Klägerin um Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter in Höhe von monatlich 300 Euro. Die Klägerin erzielte vor der Geburt ihres Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit, sodass nur der Elterngeld-Sockelbetrag nach § 2 Abs 5 S 1 BEEG in Betracht kam. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld. Sie erfüllte zwar unstreitig die Grundvoraussetzungen für einen Elterngeldanspruch, weil sie nach der Geburt ihrer Tochter im Jahr 2008 ihren Wohnsitz in Deutschland hatte (zu den Wohnsitzanforderungen bei ausländischen Staatsangehörigen vgl Vorlagebeschluss vom 15.12.2011 - B 10 EG 15/10 R - RdNr 46 mwN), ihr Kind betreute, dieses erzog und auch keine Erwerbstätigkeit ausübte (vgl § 1 Abs 1 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Die Klägerin war jedoch als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin nicht anspruchsberechtigt (dazu 1.). Der erkennende Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Vorschrift des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG iVm § 104a Abs 1 S 1 AufenthG über die Nichteinbeziehung von nicht freizügigkeitsberechtigten langjährig geduldeten Ausländern in den Kreis der Elterngeldberechtigten verfassungswidrig und daher dem BVerfG nach Art 100 Abs 1 S 1 GG vorzulegen ist(dazu 2.).

12

1. Die Klägerin erfüllt nicht die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen, unter denen nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen und Ausländer (ausnahmsweise) Anspruch auf Elterngeld haben.

13

a) Prüfungsmaßstab für den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für ihre am 10.11.2008 geborene Tochter ist § 1 Abs 7 BEEG in seiner am 28.8.2007 in Kraft getretenen Fassung des Art 6 Abs 8 Nr 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

14

Nach § 1 Abs 7 BEEG in der genannten Fassung ist ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin nur anspruchsberechtigt, "wenn diese Person

1.    

eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

2.    

eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

        

a)    

nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

        

b)    

nach § 18 Abs 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

        

c)    

nach § 23 Abs 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

        

d)    

nach § 104a des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder

3.    

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und

        

a)    

sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

        

b)    

im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt" (zur Verfassungswidrigkeit der Nr 3 Buchst b vgl Beschluss des BVerfG vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10 ua - BVerfGE 132, 72, der allerdings noch nicht zu einer formellen Korrektur des Gesetzes geführt hat).

15

b) Die Klägerin gehört als serbisch-montenegrinische Staatsangehörige zu den nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern; freizügigkeitsberechtigt sind nur Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, des Europäischen Wirtschaftsraums und kraft Abkommens Schweizerische Staatsangehörige (vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 1 BEEG RdNr 46 f).

16

Die Klägerin besaß im maßgeblichen Zeitraum (Erziehung ihrer Tochter in den ersten zwölf Lebensmonaten) keine Niederlassungserlaubnis iS von § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG. Sie war zwar im streitigen Zeitraum im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die im Grundsatz - wie eine Niederlassungserlaubnis - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (§ 104a Abs 4 S 2 AufenthG), jedoch schließt das BEEG im Anschluss an die vom Zuwanderungsgesetz vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) geprägte Rechtslage im Erziehungsgeldrecht (§ 1 Abs 6 BErzGG idF des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006, BGBl I 2915; zur Entwicklung vgl Vorlagebeschluss des Senats vom 15.12.2011 - B 10 EG 15/10 R - RdNr 13 ff) nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer trotz einer Aufenthaltserlaubnis mit der Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in gesetzlich näher bestimmten Fällen von einer Anspruchsberechtigung wegen Elterngeld aus.

17

Zu den Aufenthaltserlaubnissen, die keine Elterngeldberechtigung vermitteln, gehört gemäß § 1 Abs 7 Nr 2, 2. Halbs BEEG insbesondere auch die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG. Trotz des weitergehenden Wortlauts erfasst § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG allein die auf Probe erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG, nicht hingegen die weiteren Aufenthaltserlaubnisse iS des § 104a AufenthG. Dies ergibt sich aus der aufenthaltsrechtlichen Detailregelung des § 104a AufenthG(vgl BR-Drucks 224/07 S 448 = BT-Drucks 16/5065 S 234; zu § 104a AufenthG eingehend unter II 2b). Die Klägerin erfüllte damit nicht die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für einen Elterngeldbezug während der ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter (10.11.2008 bis 9.11.2009).

18

2. Der erkennende Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG iVm der Altfallregelung des § 104a Abs 1 S 1 AufenthG in seiner hier anwendbaren Fassung wegen eines Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 GG verfassungswidrig ist, sodass der Rechtsstreit nicht erneut auszusetzen war, um die Entscheidung des BVerfG nach Art 100 GG, § 80 BVerfGG einzuholen. Der Senat hat keine verfassungsrechtlich unüberwindbaren Bedenken dagegen, dass nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer nur dann Anspruch auf Elterngeld haben, wenn sie voraussichtlich dauerhaft in Deutschland leben (dazu a). Der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG ist ein geeigneter Anknüpfungspunkt dafür, dass bei nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern eine hinreichend sichere positive Prognose eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts im Inland nicht möglich ist(dazu b). Die Anknüpfung an den Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG führt auch zu keiner unverhältnismäßigen Ungleichbehandlung gegenüber anderen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, die im Besitz von Aufenthaltstiteln sind, die zum Bezug von Elterngeld berechtigen(dazu c).

19

a) Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG sowie über die gegebenenfalls notwendige Weiterentwicklung, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld in erster Linie dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen (vgl zB Urteil des Senats vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 25 und BSGE vorgesehen, RdNr 31). Unabhängig von früherem Einkommen wird Elterngeld nur in Höhe eines Sockelbetrages von 300 Euro gewährt.

20

Das Elterngeld soll nach der Konzeption des § 1 Abs 7 BEEG allerdings nur solchen Eltern gezahlt werden, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden(vgl Begründung des Gesetzentwurfs zu § 1 Abs 7 BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 19); dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie das BVerfG mit Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10 ua - (BVerfGE 132, 72) im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 sowie des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG ausgeführt hat, darf der Gesetzgeber die Gewährung von Erziehungs- und Elterngeld auf diejenigen ausländischen Staatsangehörigen beschränken, die sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten. Hiermit verfolgt der Gesetzgeber den legitimen Zweck, mit diesen Leistungen eine nachhaltige Bevölkerungsentwicklung in Deutschland zu fördern.

21

b) Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a Abs 1 S 1 und 3 AufenthG ist ein geeignetes Beurteilungskriterium dafür, dass es an einer dauerhaften Bleibeperspektive jedenfalls solange fehlt, als es dem Ausländer, der eine solche Aufenthaltserlaubnis besitzt, nicht gelingt, eine ihm rechtlich mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben.

22

Bei welchen Eltern ein voraussichtlicher dauerhafter Aufenthalt im Inland anzunehmen ist, hat das Gesetz in § 1 Abs 7 BEEG konkretisiert, indem die Vorschrift an den Besitz bestimmter ausländerrechtlicher Aufenthaltstitel anknüpft. Von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt im Inland ist danach zunächst auszugehen, wenn ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist (vgl § 9 AufenthG iVm § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG). Die Niederlassungserlaubnis wird als unbefristeter Aufenthaltstitel erteilt. Sie berechtigt kraft Gesetzes zur Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit und kann nur in den durch das AufenthG ausdrücklich zugelassenen Fällen mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs 2 AufenthG vor, besteht ein Rechtsanspruch auf die Niederlassungserlaubnis, die bei einer Gesamtbetrachtung einen besonderen formellen Grad der Verfestigung des Aufenthalts aufgrund fortgeschrittener Integration zum Ausdruck bringt(so Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 9 AufenthG RdNr 4, 5). Ebenso geht das Gesetz im Grundsatz von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt im Inland aus, wenn der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (§ 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG); er nimmt hiervon jedoch im 2. Halbs wieder bestimmte Aufenthaltserlaubnisse aus, bei denen eine positive Bleibeprognose nicht möglich ist.

23

Nicht zum Bezug von Elterngeld berechtigen im Einzelnen folgende Aufenthaltserlaubnisse:

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Aufenthaltserlaubnis für Studium, Sprachkurse oder Schulbesuch (vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG iVm § 16 AufenthG) sowie für sonstige Ausbildungszwecke (vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG iVm § 17 AufenthG),

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Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, die nach der Beschäftigungsverordnung (BeschV) nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden darf (vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst b BEEG iVm § 18 Abs 2 AufenthG) sowie

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Aufenthaltserlaubnis, die von der obersten Landesbehörde nach § 23 Abs 1 AufenthG aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich Ausländern aus bestimmten Staaten oder in sonstiger Weise bestimmten Ausländergruppen wegen eines Krieges in ihrem Heimatland erteilt wird(vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 23 Abs 1 AufenthG),

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Aufenthaltserlaubnis, die einem Ausländer auf Ersuchen einer Härtefallkommission gewährt wird (vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 23a AufenthG; sog Aufenthaltsgewährung in Härtefällen),

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Aufenthaltserlaubnis, die einem Ausländer zum vorübergehenden Schutz erteilt wird (§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 24 AufenthG),

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Aufenthaltserlaubnis, die einem Ausländer nach § 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt wird, also bei einem Abschiebeverbot(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 25 Abs 3 AufenthG), oder wenn bei einem nicht vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer dringende humanitäre oder persönliche oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 25 Abs 4 AufenthG), oder bei einer Aufenthaltserlaubnis, die einem Ausländer erteilt wird, der Opfer einer Straftat nach den §§ 232, 233 oder § 233a StGB wurde, auch wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist(§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 25 Abs 4a AufenthG idF des Gesetzes vom 19.8.2007, BGBl I 1970) oder wenn es sich um einen Ausländer handelt, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, seine Ausreise aber aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (§ 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG iVm § 25 Abs 5 AufenthG).

24

Bei sämtlichen dieser Aufenthaltserlaubnisse kann die Geltungsdauer - anders als bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG(dazu sogleich) - bei Vorliegen der für ihre Erteilung maßgeblichen Voraussetzungen (vgl § 8 Abs 1 AufenthG) bzw unter bei einzelnen Aufenthaltstiteln modifizierten Voraussetzungen verlängert werden (vgl § 16 Abs 1 S 5 AufenthG; § 17 Abs 3 AufenthG; § 39 AufenthG iVm BeschV, § 25 Abs 4 S 2, Abs 4b S 3 AufenthG).

25

Durch Art 1 Nr 82 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) wurde mit Wirkung vom 28.8.2007 ein § 104a in das AufenthG eingefügt und § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG um den Buchst d erweitert, der die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG zum Gegenstand hat. Nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1.7.2007 seit mindestens acht Jahren oder ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er über ausreichenden Wohnraum sowie hinreichende mündliche Deutschkenntnisse verfügt, die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt sowie nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen - näher beschriebenen - vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde. Nach § 104a Abs 1 S 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG erteilt, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert. § 104a Abs 4 S 2 AufenthG bestimmt, dass die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Gemäß § 104a Abs 5 S 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt und soll nach Satz 2 unter bestimmten Voraussetzungen als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG verlängert werden. Schließlich kann nach Maßgabe des § 104a Abs 6 AufenthG bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen von Abs 5 abgewichen werden.

26

Zur Erweiterung des § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG um den Buchst d durch Art 6 Abs 8 Nr 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union ebenfalls mit Wirkung vom 28.8.2007 heißt es in der Gesetzesbegründung (vgl BT-Drucks 16/5065 S 234): "Die Änderung steht im Zusammenhang mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG. Die 'auf Probe' erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ist, wie die anderen in Absatz 7 Nr. 2 genannten Aufenthaltstitel, ein Aufenthaltstitel, der nicht zu einem Daueraufenthalt führt. Die Aufenthaltserlaubnis wird längstens bis zum 31. Dezember 2009 erteilt. Eine Verlängerung dieses Aufenthaltstitels erfolgt nicht. Während des Besitzes dieses Aufenthaltstitels ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 Halbs 3 iVm § 26 Abs 4 AufenthG ausgeschlossen".

27

Bei § 104a AufenthG handelt es sich - wie die Gesetzesüberschrift ausweist - um eine "Altfallregelung", die nur für einen begrenzten Übergangszeitraum (bis 31.12.2009) Rechtsgrundlage für eine befristete Aufenthaltserlaubnis sein konnte. Die Vorschrift ist außerhalb der regulären Aufenthaltstitel (Kapitel 2, §§ 3 ff AufenthG) bei den Übergangs- und Schlussvorschriften des AufenthG (Kapitel 10, §§ 99 ff AufenthG) geregelt. Sie trat am 28.8.2007 in Kraft und nahm die "Bleiberechtsregelung" der Innenministerkonferenz (IMK) vom November 2006 auf, verstetigte und modifizierte diese. § 104a AufenthG bezweckte in großzügiger Absicht die Erteilung von Arbeitserlaubnissen an am 1.7.2007 (Stichtag) langjährig geduldete Ausländer. Ihnen sollte unter den in § 104a AufenthG näher geregelten Voraussetzungen eine Perspektive auf einen dauerhaften Aufenthalt im Inland gegeben werden. Gleichzeitig sollten im Interesse der Vermeidung der Zuwanderung in die Sozialsysteme zunächst bestimmte Ausländer ausgeschlossen bleiben (vgl Röseler/Samel in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 104a AufenthG RdNr 2; Huber, AufenthG, 2010, Vorbem zu §§ 104a und 104b RdNr 2). Die Aufenthaltserlaubnis konnte - wenn ihre Voraussetzungen vorlagen - nur mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt werden. Sie konnte als solche überhaupt nicht verlängert werden und konnte nach § 104a Abs 5 S 2 AufenthG nur dann um weitere zwei Jahre als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG verlängert werden, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers bis zum 31.12.2009 überwiegend eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert war oder der Ausländer mindestens seit 1.4.2009 seinen Lebensunterhalt nicht nur vorübergehend eigenständig sicherte. Die Aufenthaltserlaubnis wurde auf zwei Arten erteilt:

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Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 2 AufenthG iVm § 23 AufenthG erhielt, wer zum Zeitpunkt der Beantragung alle Voraussetzungen einschließlich der eigenen Lebensunterhaltssicherung erfüllte.

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Wer - wie die Klägerin - die Voraussetzungen allein wegen fehlender Lebensunterhaltssicherung nicht erfüllte, erhielt zunächst nur die Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG, die abweichend von § 5 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 AufenthG erteilt wurde.

28

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 104a AufenthG(BR-Drucks 224/07 S 366, 367 = BT-Drucks 16/5065 S 201, 202) heißt es: "Die Frage einer Altfall- oder Bleiberechtsregelung für ausreisepflichtige Ausländer, die seit Jahren im Bundesgebiet geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind" und deren "Abschiebung nach aller Voraussicht auch in nächster Zeit nicht möglich sein wird, stand seit längerer Zeit zur Diskussion. … Mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a wird dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung getragen. … Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a sind zum großen Teil eng an die des Bleiberechtsbeschlusses der IMK vom 17. November 2006 angelehnt. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergeben sich aus Absatz 1. Die Kriterien sollen diejenigen begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich ... integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben. Erteilt wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1, wenn die Betroffenen ihren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern. … Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a erfüllen, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe. … Eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden."

29

Die Altfallregelung selbst stellte damit den rechtlich durch entsprechende Aufenthaltstitel gesicherten dauerhaften Aufenthalt nur in Aussicht, knüpfte den Eintritt dieser Perspektive aber an ganz konkrete weitere Bedingungen. In zeitlicher Hinsicht wurden die begünstigten Ausländer durch die Befristung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG bis längstens 31.12.2009 unter "Druck gesetzt", für den Eintritt dieser Voraussetzungen (insbesondere eigene Unterhaltssicherung) zu sorgen; mit einer weiteren Verlängerung dieses Aufenthaltstitels konnten sie nicht rechnen. Andererseits waren Ausländer wie die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und hatten mit der nach § 104a Abs 5 S 1 AufenthG bis zum 31.12.2009 zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" für einen mindestens zweijährigen Zeitraum Planungssicherheit zum Einstieg in die Erwerbstätigkeit (Huber in Huber, AufenthG, 2010, § 104a AufenthG RdNr 30). Sie konnten einen zum Elterngeldbezug berechtigenden Aufenthaltstitel erlangen, sobald sie in der Lage waren, ihren Lebensunterhalt selbstständig durch Erwerbstätigkeit zu sichern; für einen solchen Wechsel von der Erlaubnis "auf Probe" in eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG brauchte der Ablauf der Befristung nicht abgewartet zu werden(HK-AuslR/Fränkel, 1. Aufl 2008, § 104a AufenthG RdNr 17 aE mwN; Albrecht in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/Kreuzer, Zuwanderungsrecht, 2. Aufl 2008, § 104a AufenthG RdNr 17). Bei der Beurteilung, ob der Lebensunterhalt überwiegend eigenständig gesichert werden konnte, legte der Gesetzgeber einen niedrigen Maßstab an, machte den Eintritt der Perspektive (dauerhafter Aufenthaltstitel) also nicht von faktisch kaum oder nicht erreichbaren Erfordernissen abhängig: so war die Inanspruchnahme ergänzender Sozialleistungen unschädlich, solange die eigenständig erzielten Einkünfte überwogen. Auch eine zeitweise (aber nicht überwiegende) Arbeitslosigkeit stand einer Verlängerung nicht entgegen. Zudem konnte bei dieser Prüfung von der regulären aufenthaltsrechtlichen Bewertung abgewichen werden, wenn der Verlauf der Erwerbstätigkeit eine positiv fortschreitende Entwicklung aufwies. Dies war zB der Fall, wenn Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen zur Eingliederung in den Arbeitsprozess geführt hatten oder wenn eine Teilzeit- in eine Vollzeitstelle umgewandelt worden war (HK-AuslR/Fränkel, 1. Aufl 2008, § 104a AufenthG RdNr 28). Die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis (§ 26 Abs 4 AufenthG) an Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG war indessen ausdrücklich ausgeschlossen(§ 104a Abs 1 S 3 Halbs 3 AufenthG).

30

Ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG erhielt, musste somit damit rechnen, dass er am 1.1.2010 zur Ausreise verpflichtet war, wenn es ihm nicht gelang, bis dahin durch eigene Erwerbstätigkeit seinen Lebensunterhalt sicherzustellen. Denn gemäß § 50 Abs 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Sobald der Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG nachweisen konnte, dass er seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern konnte, wurde ihm bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG erteilt, welche - abgesehen vom Ausnahmefall einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG gerade "wegen eines Krieges" - den Bezug von Elterngeld nicht mehr ausschloss.

31

Obwohl die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG ihrem Zweck nach den Weg in einen dauerhaften Aufenthalt ebnen sollte, hält es der Senat angesichts dieser klaren gesetzlichen, insbesondere zeitlich überschaubaren (Befristung bis 31.12.2009) Perspektive bei Ausschluss einer Verlängerungsmöglichkeit unter unveränderten Voraussetzungen und des sogar möglichen Rückfalls in eine Duldung (vgl BVerfG Beschluss vom 4.12.2012 - 1 BvL 4/12 - RdNr 33) für ausgeschlossen, im Zeitraum "der Aufenthaltserlaubnis auf Probe", dh von Inkrafttreten des § 104a AufenthG bis maximal zum 31.12.2009 von einer hinreichenden Bleibeprognose auszugehen, solange der Ausländer "nur" im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG war. Jede andere Bewertung der einschlägigen Vorschriften und der hierzu gegebenen Begründungen würde den unmissverständlich artikulierten Willen des Gesetzgebers, beim Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG noch nicht von einem gesicherten Daueraufenthalt des Ausländers im Inland auszugehen, missachten.

32

Der Gesetzgeber musste bei Inkrafttreten des § 104a AufenthG und des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst b BEEG am 28.8.2007 auch nicht davon ausgehen, dass die damals bestehenden tatsächlichen Umstände trotz der zu erteilenden "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" typischerweise gleichwohl einen Daueraufenthalt auch dieser Ausländergruppe erwarten ließen. Ein offener Widerspruch zwischen der rechtlichen Qualität des durch § 104a Abs 1 S 1 AufenthG vermittelten, nur befristeten und damit nicht auf Dauer angelegten Aufenthalts im Inland einerseits und den tatsächlichen Verhältnissen, die einen dauerhaften Inlandsaufenthalt nahelegen könnten, lag bei Inkrafttreten des § 104a AufenthG nicht vor. Jedenfalls ergibt sich weder aus verfügbaren Quellen noch aus der Stellungnahme des BMI vom 12.9.2013, dass sich dem Gesetzgeber bei Inkrafttreten des § 104a AufenthG eine positive Bleibeprognose aufdrängen musste. Ein Widerspruch zwischen der getroffenen gesetzlichen Regelung und den tatsächlichen Umständen ist objektiv nicht feststellbar. Anlass für die Einführung des § 104a AufenthG war vielmehr gerade der Umstand, dass eine Vielzahl von Menschen es trotz langjährigen Aufenthalts in Deutschland und Bleiberechtsregelungen unterhalb der höheren ausländerrechtlichen Hürden gerade nicht geschafft hatten, für sich einen rechtlich gesicherten Aufenthalt zu begründen. Die Chance für einen gesicherten Daueraufenthalt wollte ihnen der Gesetzgeber vielmehr erst mit der Regelung des § 104a AufenthG eröffnen, dies allerdings unter anderem vom Verhalten der Begünstigten abhängig machen.

33

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass der von der Übergangsregelung betroffene Personenkreis langjährig geduldeter Ausländer de facto auch nach Auslaufen der Übergangsregelung größtenteils weiterhin in der Bundesrepublik verblieben sein dürfte. Bis zum 31.12.2009 wurden insgesamt 29 937 Aufenthaltserlaubnisse "auf Probe" nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG erteilt. Insgesamt wurden bis zum 31.12.2009 10 512 Aufenthaltserlaubnisse verlängert (Stellungnahme des BMI vom 12.9.2013 Anl 1 und Anl 2). Um wesentlichen Teilen des betroffenen Personenkreises den Aufenthalt jenseits der bloßen Duldung zu ermöglichen, hat die IMK am 3./4.12.2009 einen weiteren IMK-Bleiberechtsbeschluss gefasst, mit dem die Voraussetzungen abgesenkt wurden und der Verlust der Aufenthaltserlaubnis verhindert werden sollte. Danach wurden Aufenthaltserlaubnisse unter erleichterten Voraussetzungen nach § 23 Abs 1 AufenthG für die Dauer von zwei Jahren bis zum 31.12.2011 erteilt (abgedruckt in InfAuslR 2010, 115). Insgesamt betraf dies 13 835 Fälle (Stellungnahme des BMI vom 12.9.2013 Anl 2). Hieran anschließend wurde auf der IMK vom 8./9.12.2011 Einigkeit erzielt, dass die auf der Grundlage der Bleiberechtsregelung vom 4.12.2009 erteilten Aufenthaltserlaubnisse auf dieser Grundlage verlängert werden könnten (Beschluss vom 8./9.12.2011, ZAR 2012, 44). Eine Gesetzesänderung erfolgte indessen insoweit nicht. Auch wenn sodann bis zum 31.12.2010 weitere Aufenthaltserlaubnisse nach § 104a Abs 5 und 6 AufenthG verlängert wurden und es in den wenigsten Fällen zu Ablehnungen von Verlängerungsanträgen gekommen sein dürfte(Stellungnahme des BMI vom 12.9.2013 Anl 2), belegen die Zahlen, dass der Aufenthaltsstatus nach § 104a AufenthG im Einklang mit seiner rechtlichen Zielsetzung typischerweise keinen Daueraufenthalt auf der Grundlage dieses Aufenthaltstitels erwarten ließ. Denn erst durch etliche zusätzliche Aktivitäten der IMK im weiteren Verlauf und damit einer nach der Gesetzeslage nicht ohne Weiteres zu erwartenden Verwaltungspraxis konnte ein Rückfall wesentlicher Anteile dieses Personenkreises in die Duldung verhindert werden.

34

Die geschilderte aufenthaltsrechtliche Großzügigkeit der Ausländerbehörden gegenüber dem von § 104a Abs 1 S 1 AufenthG begünstigten, ursprünglich nur geduldeten Personenkreis zieht aus Sicht des Senates nicht in Zweifel, dass bei Inkrafttreten der Vorschrift nicht mit einem dauerhaften Aufenthalt dieser Ausländergruppe im Inland gerechnet werde konnte; an dieser Prognose konnten, wenn überhaupt, erst Zweifel aufkommen, als die IMK, ohne gesetzliche Änderungen, Ende 2009 auf der Vollzugsebene erleichterte Bleiberechtsregelungen beschloss. Den gesetzgeberischen Willen, einen "Zuzug in die Sozialsysteme" zu vermeiden, konnten diese Maßnahmen auf Verwaltungsebene nicht aufheben. Jedenfalls darf es dem Staat sozialrechtlich und damit fiskalisch nicht zum Nachteil gereichen, wenn er Ausländer, die er mit sachlich vertretbaren Gründen von Sozialleistungen ausschließen will, ausländerrechtlich nachsichtig und milder behandelt, indem er von der Durchsetzung einer an sich bestehenden oder drohenden Ausreisepflicht absieht, als es das Gesetz nach Wortlaut, Sinn und Zweck vorsieht. Diese "ausländer- und aufenthaltsrechtliche" Wohltat beim Vollzug des Gesetzes kann nicht zwangsläufig dazu führen, dass Ausländern durch die Sozialgerichte soziale Leistungen zuteilwerden, die der Gesetzgeber mit seinen expliziten Regelungen und der dazu erklärten Begründung gerade ausschließen oder zumindest an weitere Integrationsschritte knüpfen wollte.

35

c) Die Anknüpfung an den Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Ungleichbehandlung gegenüber privilegierten nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, die im Besitz solcher Titel sind, die zum Bezug von Elterngeld berechtigen oder berechtigen können. Für die getroffene Differenzierung bestehen Gründe von solchem Gewicht, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen (vgl BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46). Der erkennende Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Ungleichbehandlung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) verstößt.

36

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von Ausländern mit einer Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG im Erziehungsgeldrecht; ebenso BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 42 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf Deutsche (vgl BVerfG Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - BVerfGE 31, 58, 67; BVerfG Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - BVerfGE 62, 323, 329 = SozR 2200 § 1264 Nr 6 S 15). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46). Entsprechendes gilt bei einer sachwidrigen Gleichbehandlung. Strengere Anforderungen an eine an die Zugehörigkeit zu einer Personengruppe anknüpfende Unterscheidung sind nach der Rechtsprechung des BVerfG zu stellen, wenn der Einzelne das Vorliegen des Differenzierungsmerkmals nicht durch eigenes Verhalten beeinflussen kann. Letzteres hat das BVerfG für eine Ausländerin angenommen, deren ausländerrechtlicher Status im Wesentlichen unabhängig von ihrem eigenen Verhalten war (vgl BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 45).

37

bb) Indem die Klägerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG ausnahmslos vom Zugang zum Elterngeld ausgeschlossen ist, wird sie zwar im Verhältnis zu den in § 1 Abs 7 Nr 1 und 2 BEEG genannten Personen mit positiver Bleibeprognose ungleich behandelt. Der Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG ist den elterngeldrechtlich vorteilhaften Titeln mit verfestigtem Aufenthaltsstatus jedoch - wie dargelegt - weder rechtlich vergleichbar noch ließen die tatsächlichen Umstände typischerweise gleichwohl einen Daueraufenthalt erwarten.

38

cc) Eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern mit (zunächst) negativer Bleibeprognose nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland, nach §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist, ergibt sich daraus, dass für diesen Personenkreis eine - vom BVerfG insoweit nicht beanstandete - Rückausnahme nach § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG im Sinne einer Anspruchsberechtigung möglich ist, wenn der Ausländer sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (positive Bleibeprognose nach 3-Jahresaufenthalt). Abgesehen davon, dass eine Rückausnahme für langjährig geduldete Ausländer mit einem Titel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG vergleichbar der Regelung bei Aufenthaltstiteln aus humanitären Gründen sinnentleert wäre, weil der langjährige - mehr als dreijährige - Aufenthalt gerade kennzeichnende Voraussetzung der Aufenthaltserlaubnis auf Probe ist, konnten die Personen, die im Besitz der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Titel waren, unter den oben näher beschriebenen Voraussetzungen zumindest mit einer Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis rechnen. So sind zB die Gründe für eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nicht zwingend vorübergehend und können deshalb, solange sie weiter andauern, zu einer Verfestigung des Aufenthalts führen, wenn der Ausländer die weiteren Voraussetzungen erfüllt.

39

dd) Der Gesetzgeber durfte es im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts einerseits und des Zugangs zu steuerfinanzierten Familienausgleichsleistungen (hier: Elterngeld) die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a Abs 1 S 1 und 3 AufenthG andererseits als ausreichendes Indiz werten, dass es an einer dauerhaften Bleibeperspektive jedenfalls solange fehlt, als es dem Ausländer nicht gelingt, eine ihm rechtlich mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben(dazu oben unter II 2.b). Angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten legitimen Ziels, eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu verhindern, war die Verknüpfung der Bleibeperspektive mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ersichtlich geeignet und verhältnismäßig. Für die Gruppe von Ausländern, der die Klägerin angehörte, war es zudem nicht ausgeschlossen, den ihr zuerkannten Aufenthaltstitel durch das eigene Verhalten zu beeinflussen, denn es hing auch vom persönlichen Einsatz jedes einzelnen Ausländers ab, ob es ihm gelang, durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG und damit letztlich zu einem Anspruch auf Elterngeld zu gelangen. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen hierfür - wie ausgeführt - eher niedrig angesetzt; verzichten wollte er hierauf jedoch für einen dauerhaften Aufenthalt im Inland nicht.

40

Bei Inhabern der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG iVm § 104a Abs 1 S 1 AufenthG genannten Aufenthaltstitel war es ausdrücklich ausgeschlossen, auf deren Grundlage nach § 9 und § 26 Abs 4 AufenthG eine unbefristete Niederlassungserlaubnis zu erteilen(vgl § 104a Abs 1 S 3 AufenthG). Eine solche Verfestigung konnte nur über den Umweg des § 23 Abs 1 AufenthG und damit erst nach der vom Gesetzgeber als ausschlaggebend angesehenen, bei Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG zunächst begriffsnotwendig fehlenden eigenen Sicherung des Lebensunterhalts geschehen; hierin zeigt sich eine rechtlich erheblich "schwächere Ausgestaltung" des durch § 104a Abs 1 S 1 AufenthG vermittelten Aufenthalts- und Bleiberechts im Vergleich etwa auch zu den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgeführten Aufenthaltstiteln mit der Option des Erwerbs einer Elterngeldberechtigung über die Rückausnahme nach § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG. Zwar war auch dort die Sicherung des Lebensunterhalts Voraussetzung für eine weitere Verfestigung des Aufenthaltstitels zu einer Niederlassungserlaubnis, ihr Fehlen allerdings nicht begriffsnotwendig Voraussetzung für die Erteilung und Verlängerung der Titel, insbesondere auch nicht des Titels nach § 25 Abs 5 AufenthG für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer bei rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Ausreise. Inhaber von Aufenthaltstiteln nach § 25 Abs 5 AufenthG waren - im Unterschied zu Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe - nicht allein durch ihren persönlichen Entschluss, sondern durch ein objektiv bestehendes Ausreisehindernis dauerhaft an der Ausreise gehindert. Solange dieses Hindernis fortbestand, drohte ihnen auch bei fehlender Sicherung des Lebensunterhalts kein Verlust ihrer Rechtsstellung.

41

Weiter fand nach § 104a Abs 5 S 5 AufenthG die Fiktionswirkung des § 81 Abs 4 AufenthG beim Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 Nr 1 AufenthG keine Anwendung. Damit wurde verhindert, dass sich Ausländer, welche die Voraussetzungen des § 104a Abs 5 S 2 AufenthG für eine Verlängerung des Aufenthaltstitels um weitere zwei Jahre als "Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 AufenthG" nicht erfüllten, allein durch das Stellen eines Verlängerungsantrages einer Abschiebung entziehen konnten. Damit standen diese Personen am 1.1.2010 ggf aufenthaltsrechtlich sogar schlechter da, als vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, als sie immerhin eine - ihrer Art nach vorübergehende - Duldung (vgl § 60a AufenthG) hatten (vgl dazu Röseler/Samel in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 104a AufenthG RdNr 20). Bei den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten - elterngeldrechtlich vorteilhaften - Aufenthaltstiteln fehlt es an einer entsprechenden, § 81 Abs 4 AufenthG ausschließenden Regelung, sodass sich auch insoweit § 104a Abs 1 S 1 AufenthG als schwächer ausgestaltetes Aufenthalts- und Bleiberecht erweist(vgl insoweit auch die Hinweise in BVerfG Beschluss vom 4.12.2012 - 1 BvL 4/12 - BVerfGE 132, 360 = Juris RdNr 31 bis 33).

42

Gegen die Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG iVm § 104a Abs 1 S 1 AufenthG spricht schließlich, dass § 104a Abs 6 AufenthG eine Reihe von Härtefällen vorsieht, in denen bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von § 104a Abs 5 AufenthG abgewichen werden konnte. Dies gilt nach § 104a Abs 6 Nr 1 AufenthG nicht nur bei Auszubildenden in anerkannten Lehrberufen oder in staatlich geförderten Berufsvorbereitungsmaßnahmen, sondern auch bei Familien mit Kindern, die nur vorübergehend auf ergänzende Sozialleistungen angewiesen waren(Nr 2) oder bei Alleinerziehenden mit Kindern, die vorübergehend auf Sozialleistungen angewiesen waren, und denen eine Arbeitsaufnahme nach § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II nicht zuzumuten war(Nr 3). Insbesondere die zuletzt genannte Vorschrift hätte es der Klägerin möglicherweise frühzeitig erlaubt, nach der Geburt ihrer Tochter die ihr zuvor am 9.7.2008 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG nach dem 31.12.2009 als eine solche nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG und damit als einen Aufenthaltstitel mit Zugang zum Elterngeld zu verlängern; dass zu diesem Zeitpunkt die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes bereits abgelaufen waren, spielt für die insoweit abstrakt und nicht auf die individuellen Verhältnisse gerade der Situation der Klägerin abstellende verfassungsrechtliche Beurteilung der Regelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG iVm § 104a Abs 1 S 1 AufenthG keine Rolle.

43

Mit Blick auf das nur für einen begrenzten Zeitraum vom 28.8.2007 bis 31.12.2009 in Frage stehende Mindestelterngeld (sog Sockel- oder Basisbetrag; § 2 Abs 4 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748) drängt sich hiernach angesichts der Berechtigung des Gesetzgebers zur Generalisierung, Typisierung und Pauschalierung (BVerfG NZS 2012, 462 RdNr 17 mwN) nicht auf, dass der Gesetzgeber weitere - an einzelfallbezogene Prognosen anknüpfende - verwaltungsaufwändige Differenzierungen innerhalb des vorgenannten Personenkreises hätte treffen müssen, wie hier etwa in Bezug auf die Klägerin, die zum 1.1.2010 in den Genuss eines Aufenthaltstitels nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG mit der daraus resultierenden Berechtigung zur Inanspruchnahme von Elterngeld gekommen ist.

44

ee) Insgesamt sieht der Senat daher keine hinreichenden rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte, die es dem Gesetzgeber verwehrt hätten, durch eine Bezugnahme auf den Aufenthaltstitel des § 104a Abs 1 S 1 AufenthG in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst d BEEG den Bezug von Elterngeld für diesen Personenkreis auszuschließen und so eine "dauerhafte Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden"(vgl BT-Drucks 16/5065 S 202). Der Gesetzgeber hat seinen Willen insoweit sowohl im Gesetz selbst als auch in der Begründung des Gesetzentwurfs mehrfach unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Der Senat kann auch nicht erkennen, dass sich der Gesetzgeber damit in einen rechtlichen Widerspruch zur Rechtsposition von Eltern gesetzt hat, die im Besitz anderer Aufenthaltstitel waren. Ebenso wenig hat der Senat hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die tatsächlichen Verhältnisse innerhalb seines weiten gesetzgeberischen Prognosespielraums falsch einschätzte und angesichts der Rechtspraxis Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a Abs 1 S 1 AufenthG ohne Weiteres mit einem faktischen Daueraufenthalt im Inland hätten rechnen dürfen. Entscheidend ist insoweit nicht die eigene Anschauung der Rechtsprechung ex post, sondern die vom Gesetzgeber bei Erlass der Regelung absehbare Entwicklung der Verhältnisse. Der Gesetzgeber ging insoweit bei Schaffung der Übergangsregelung des § 104a Abs 1 S 1 AufenthG von einer Zäsur aus, die es Ausländern unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichen sollte, nach Ablauf der Altfallregelung und nach "erfolgreichem Durchlaufen der Probezeit" einen verfestigten Aufenthaltstitel zu erwerben. Wenn die Innenminister - über den bisherigen Plan hinausgehend - im Dezember 2009 eine Anschlussregelung beschlossen (abgedruckt in InfAuslR 2010, 115), wonach den Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe unter bestimmten Bedingungen bis 31.12.2011 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 S 1 AufenthG erteilt wurde, lässt dies die zuvor getroffene Prognose und Erwartung des Gesetzgebers und erst recht seinen gesetzgeberischen Willen, insoweit keine verfestigte, zum Bezug von Elterngeld berechtigende Position schaffen zu wollen, unberührt.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. März 2014 aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozial-gerichts Mannheim vom 10. März 2010 zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist ein Anspruch auf Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die 1970 geborene Klägerin ist US-amerikanische Staatsangehörige und Mutter der 2006 geborenen M. I. und der 2009 geborenen J. N. Seit 1998 ist die Klägerin mit dem US-amerikanischen Staatsangehörigen J. D. verheiratet, der Mitglied einer in Deutschland stationierten Truppe der NATO-Streitkräfte gewesen ist. Die Eheleute hatten ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland von 2001 bis Ende 2011. Beide Kinder lebten in dieser Zeit im Haushalt der Eheleute in H. und wurden von der Klägerin betreut.

3

Der Ehemann der Klägerin unterlag während der Zeit in der Bundesrepublik Deutschland dem NATO-Truppenstatut (NATOTrStat, engl NATO Status of Forces Agreement - NATO SOFA). Die Klägerin verfügte über eine sog SOFA-Card, die Angehörige erhalten, um dieselben Privilegierungen wie Truppenangehörige zu erhalten, insbesondere von ausländer- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen befreit zu sein. Sie war in der Bundesrepublik Deutschland sozialversichert beschäftigt, privat kranken- und pflege(pflicht)versichert und erhielt von der Familienkasse Kindergeld für beide Kinder.

4

Den Elterngeldantrag der Klägerin lehnte die in Baden-Württemberg für das Elterngeld zuständige Landeskreditbank Baden-Württemberg - Förderbank (Beklagte) ab. Die Klägerin sei weder deutsche Staatsangehörige noch Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, des Europäischen Wirtschaftsraumes oder der Schweiz. Es fehle an einer Niederlassungs- oder Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtige oder berechtigt habe (Bescheid vom 16.11.2009; Widerspruchsbescheid vom 21.12.2009).

5

Das SG hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Die Klägerin sei zwar nicht vom Anwendungsbereich des BEEG ausgenommen, erfülle aber nicht die von § 1 Abs 7 BEEG aufgestellte Voraussetzung eines qualifizierten Aufenthaltstitels(Urteil vom 10.3.2010).

6

Das LSG hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des SG und die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld in gesetzlicher Höhe für die zwölf Lebensmonate ab der Geburt ihrer Tochter J. N. zu gewähren. Der Anspruch auf Elterngeld ergebe sich in analoger Anwendung von § 1 Abs 7 BEEG. Die Klägerin habe während ihres Aufenthalts in Deutschland über eine Rechtsposition verfügt, die teilweise sogar über die Rechtsposition der von § 1 Abs 7 BEEG genannten Personen hinausgehe, weil sie aufgrund des NATOTrStat keinen Aufenthaltstitel und keine Arbeitsgenehmigung benötigt habe. Wie die Gesetzgebungsmaterialien zum BEEG zeigten, habe auch der Gesetzgeber einen Elterngeldanspruch von Ehegatten von NATO-Truppenmitgliedern nach geltendem Recht für möglich gehalten, wenn diese insbesondere durch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung in Deutschland rechtliche Beziehungen zur sozialen Sicherheit und Fürsorge der Bundesrepublik Deutschland hergestellt hätten. Dies sei bei der Klägerin unzweifelhaft der Fall gewesen. Denn sie sei jahrelang sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen, habe einen Wohnsitz und einen völkerrechtlich gesicherten Aufenthaltsstatus besessen und sei vom Erfordernis einer Arbeitsgenehmigung befreit gewesen (Urteil vom 18.3.2014).

7

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, die analoge Rechtsanwendung durch das LSG überschreite die zulässige Grenze der Rechtsfortbildung. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers liege bei Ehegatten von NATO-Truppenmitgliedern naturgemäß kein Daueraufenthalt vor, der zum Bezug von Elterngeld berechtigen könne. Auch die Klägerin sei schließlich wieder in die USA zurückgezogen. Sie gehöre nicht zu der Personengruppe, die laut Gesetzgebungsmaterialien im Fall einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit einen Anspruch auf Elterngeld haben sollten, weil sie weder deutsche noch EU-/EWR-Staatsangehörige sei.

8

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. März 2014 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 10. März 2010 zurückzuweisen.

9

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

10

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat ihrer Tochter J. N. Zwar ist sie nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich des BEEG ausgeschlossen (1.). Sie erfüllt auch einen Teil der Grundvoraussetzungen dieses Gesetzes für den Bezug von Elterngeld (2.). Ihr Elterngeldanspruch scheitert aber am Fehlen eines qualifizierten Aufenthaltstitels, den § 1 Abs 7 BEEG für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer voraussetzt; auf ihn kann auch nicht in analoger Anwendung der Vorschrift verzichtet werden (3.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Anspruchsausschluss bestehen nicht (4.).

12

1. Die Klägerin ist nicht grundsätzlich vom sachlichen Anwendungsbereich des BEEG ausgeschlossen, obwohl sie im Zeitraum des geltend gemachten Anspruchs mit einem Angehörigen einer NATO-Truppe verheiratet war und deshalb besonderen völkervertraglichen Vorschriften unterlag.

13

Art 13 Abs 1 S 1 NATOTrStatZA (Zusatzabkommen zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten ausländischen Truppen vom 3.8.1959 - BGBl II 1961, 1218), der nach § 30 Abs 2 SGB I anwendbar ist, schließt einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld nicht aus. Nach dieser Kollisionsregel sind im Bundesgebiet geltende Bestimmungen über soziale Sicherheit und Fürsorge auf Mitglieder der NATO-Truppen und ihre Angehörigen in Deutschland ausnahmsweise dann nicht anzuwenden, wenn und solange sie nur Beziehungen zum Entsendestaat oder untereinander haben (vgl im Einzelnen BSG SozR 4-6180 Art 13 Nr 1). Dagegen findet der Erste Abschnitt des BEEG über das Elterngeld auf Angehörige von NATO-Truppenmitgliedern wie die Klägerin Anwendung, wenn diese vor der Geburt des betreuten Kindes durch Erwerbstätigkeit Einkommen außerhalb des Bereichs der NATO-Truppen erzielt und dadurch rechtliche Beziehungen zur deutschen Sozialversicherung begründet haben. Das war bei der Klägerin der Fall. Nach den Feststellungen des LSG war sie in Deutschland bis zur Geburt ihrer Tochter jahrelang sozialversichert beschäftigt. Allein daraus, dass das BEEG damit auf die Klägerin anwendbar ist, folgt jedoch noch kein Anspruch auf Elterngeld. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der grundsätzliche Anwendungsausschluss des BEEG aus Art 13 Abs 1 S 1 NATOTrStatZA für NATO-Truppenmitglieder und ihre Angehörigen nur in speziellen Konstellationen durchbrochen. Dies ermöglicht es überhaupt erst, die Bestimmungen des BEEG auf Eltern, die unter das NATOTrStat fallen, anzuwenden. Zu einem Elterngeldanspruch führt diese Anwendung der BEEG-Vorschriften aber nur dann, wenn die Betroffenen - über die genannten rechtlichen Beziehungen zur deutschen Sozialversicherung hinaus - auch alle weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen insbesondere aus § 1 BEEG erfüllen. Dies ist nicht der Fall.

14

2. Von den erforderlichen Grundvoraussetzungen für die Gewährung des Elterngelds erfüllt die Klägerin nur den Teil, der sich aus § 1 Abs 1 BEEG ergibt.

15

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG lebte die Klägerin mit ihrer Tochter in einem Haushalt (Nr 2), betreute und erzog diese selbst (Nr 3) und übte keine Erwerbstätigkeit aus (Nr 4).

16

Die Klägerin hatte nach den Feststellungen des LSG zudem seit 2001 ihren Wohnsitz iS von § 30 Abs 1 SGB I und damit auch iS von § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG in Deutschland. Ohnehin genügt für das Vorliegen eines Wohnsitzes im Rahmen des BEEG für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer wie die Klägerin bereits ein reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt aus, also ein erkennbarer Wille, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen (vgl zuletzt BSG Vorlagebeschluss vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - Juris).

17

3. Der Anspruch der Klägerin scheitert jedoch an den aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG, die in ihrem Fall nicht vorliegen.

18

a) Die Klägerin gehört nicht zu den Ausländern, die auf der Grundlage des europäischen Gemeinschaftsrechts freizügigkeitsberechtigt sind und die § 1 Abs 7 BEEG deshalb nach dem Prinzip der Inländergleichbehandlung beim Bezug von Elterngeld vollständig mit deutschen Staatsbürgern gleichgestellt sind(vgl Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 43).

19

b) Ebenso wenig besaß die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum einen derjenigen Aufenthaltstitel, die nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer nach § 1 Abs 7 Nr 1 und 2 BEEG zum Bezug von Elterngeld berechtigen können. Die Klägerin war nach Art 6 Abs 1 NATOTrStatZA vom Erfordernis der Erteilung eines Aufenthaltstitels befreit und hat deshalb einen solchen Titel weder beantragt noch erhalten. Es kommt nicht darauf an, ob sie trotz der genannten Befreiung Anspruch auf einen Aufenthaltstitel gehabt hätte, der sie zum Bezug von Elterngeld hätte berechtigen können. Denn § 1 Abs 7 Nr 1 und 2 BEEG setzt den tatsächlichen Besitz des anspruchsbegründenden Aufenthaltstitels im Anspruchszeitraum voraus. Ein eventueller materiell-rechtlicher Anspruch auf die Erteilung eines solchen Titels allein reicht dagegen nicht aus, weil die Entscheidung darüber nicht zu den Aufgaben der Elterngeldbehörden gehört, sondern Sache der Ausländerbehörden bleiben muss (vgl BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1-10 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2).

20

c) Schließlich lässt sich eine Anspruchsberechtigung der Klägerin auch nicht, wie das LSG gemeint hat, mit einer analogen Anwendung von § 1 Abs 7 Nr 1 und 2 BEEG begründen. Es fehlt an der dafür erforderlichen wesentlichen Ähnlichkeit des geregelten mit dem nicht geregelten Sachverhalt und bereits deshalb an einer planwidrigen Regelungslücke (vgl zu den Voraussetzungen einer Analogie allg BSG Urteil vom 4.5.1999 - B 4 RA 55/98 R - SozR 3-2600 § 34 Nr 1 unter Hinweis auf BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4 f und Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl 2013, § 23 RdNr 822, 823 ff). Denn im Hinblick auf die vom Gesetzgeber gewählten maßgeblichen Kriterien für den Elterngeldanspruch nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und damit nach dem Wertungsplan des Gesetzgebers ist der Aufenthaltsstatus der Klägerin nicht hinreichend mit demjenigen von Inhabern von Aufenthaltstiteln vergleichbar, die nach § 1 Abs 7 BEEG zum Bezug von Elterngeld berechtigt sein können.

21

Das BEEG schließt auch außerhalb des Bereichs der europarechtlichen Freizügigkeitsregelungen, die eine Inländergleichbehandlung erzwingen, Ausländer nicht grundsätzlich vom Elterngeldbezug aus. Das Gesetz knüpft das Recht auf Elterngeld für solche Ausländer allerdings in einer speziellen Ausprägung des allgemeinen Territorialitätsprinzips an zusätzliche Voraussetzungen, und zwar an die Prognose eines rechtlich gesicherten Daueraufenthalts in Deutschland. Diese Verknüpfung ist verfassungsrechtlich grundsätzlich - vorbehaltlich einer verfassungskonformen Ausgestaltung im Einzelnen (vgl BVerfGE 132, 72-99) - unbedenklich. Elterngeld beziehen können demnach gemäß § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG zum einen Ausländer, die über den unbefristeten Titel der Niederlassungserlaubnis verfügen. Bei ihnen geht der Gesetzgeber allein wegen dieses unbefristeten Aufenthaltstitels und der damit von Gesetzes wegen verbundenen Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit von einem dauerhaften Aufenthalt aus (vgl den Entwurf des Elterngeldgesetzes BT-Drucks 16/2454 S 12 sowie zur vergleichbaren Vorläuferregelung im Bundeserziehungsgeldgesetz den Entwurf eines Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss, BT-Drucks 16/1368 S 8). Bei Ausländern, die (noch) nicht im Besitz einer Niederlassungserlaubnis sind, sondern nur einen befristeten Aufenthaltstitel innehaben, bedarf es dagegen nach der gesetzgeberischen Vorstellung noch eines weiteren Indizes, das die Prognose eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts in Deutschland plausibel erscheinen lässt. Ein solches Indiz sieht der Gesetzgeber vor allem in der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw bereits in dem Umstand, dass diese erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (vgl BT-Drucks aaO). Auch Inhaber einer nur befristeten Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit können daher nach § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG einen Elterngeldanspruch erwerben, wenn ihr Aufenthaltstitel nicht von vornherein erwarten lässt, dass mit ihm kein Daueraufenthalt verbunden ist(vgl § 1 Abs 7 Nr 2a bis d BEEG sowie Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 51).

22

Vor dem Hintergrund dieser gesetzlichen Systematik und der zugrundeliegenden Wertungsgesichtspunkte ist das LSG zu Unrecht davon ausgegangen, die Klägerin habe während ihres Aufenthalts in Deutschland über eine Rechtsposition verfügt, die derjenigen des in § 1 Abs 7 BEEG genannten Personenkreises nicht nur entsprochen habe, sondern teilweise sogar darüber hinaus gegangen sei. Vielmehr steht der Aufenthaltsstatus der Klägerin im streitigen Anspruchszeitraum zu der von § 1 Abs 7 BEEG für einen Elterngeldanspruch vorausgesetzten ausländerrechtlichen Rechtsposition nicht in einem Verhältnis eines mehr oder weniger, sondern stellt etwas vollkommen anderes dar.

23

Nach Art III Abs 1 S 2 des NATOTrStat sind Mitglieder der Truppe, eines zivilen Gefolges und deren Angehörige den Bestimmungen des Aufnahmestaates zur Registrierung und Kontrolle von Ausländern nicht unterworfen. Art 6 NATOTrStatZA befreit die genannten Personen zudem von den deutschen Vorschriften auf dem Gebiet der Ausländerpolizei, also von der Einhaltung sämtlicher ausländer- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. Diese Bestimmungen des Völkervertragsrechts dienen allerdings nicht dem individuellen Interesse der begünstigten Ausländer, sondern allein der Abgrenzung der Gebietshoheit der Bundesrepublik von der Personalhoheit des Entsendestaats (vgl Scheidler, Truppenstationierung und Staatenimmunität, NZWerhrr 2007, 116, 121). Denn die Anwesenheit von Truppen eines NATO-Staates in einem anderen NATO-Staat auf der Grundlage des NATOTrStat wurzelt in der autonomen Rechtsordnung des Entsendestaats und vor allem in seiner militärischen Organisationsgewalt; sie ist streng akzessorisch zum zugrundeliegenden militärischen Auftrag in dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des Nordatlantikvertrags (vgl Art 1 Abs 1a NATOTrStat). Die auf dieser Grundlage geschaffene Aufenthaltsposition von NATO-Truppenmitgliedern und genauso diejenige ihrer Angehörigen lässt die deutsche Rechtsordnung, die sich damit durch völkerrechtliche Verträge einverstanden erklärt hat, weitgehend unberührt. Nach Art 7 NATOTrStatZA bleiben daher Zeiten, die eine Person als Mitglied einer Truppe, eines zivilen Gefolges oder als Angehöriger im Bundesgebiet zugebracht hat, bei der Anwendung im Bundesgebiet geltender Bestimmungen über Aufenthalt und Niederlassung soweit sie sich auf Rückschaffung, Ausweisung oder die Verlängerung von Aufenthaltserlaubnissen beziehen, unberücksichtigt. Mitglieder von NATO-Truppen und ihre Angehörigen erwerben zudem, wie Art III Abs 1 S 2 NATOTrStat ausdrücklich bestimmt, unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts kein individuelles Recht auf ständigen Aufenthalt oder Wohnsitz im Aufnahmestaat.

24

Anders als ein rechtmäßiger Aufenthalt auf der Grundlage ausländerrechtlicher Bestimmungen (vgl § 9 Abs 2 Nr 1 Aufenthaltsgesetz) kann daher auch ein langjähriger Aufenthalt nach den Bestimmungen des NATOTrStat nicht aus sich heraus zu einem dauerhaften individuellen Aufenthaltsrecht nach deutschem Recht erstarken. Der Aufenthalt eines NATO-Truppenmitglieds auf der Grundlage des NATOTrStat ist nach der Natur der Sache regelmäßig durch den zugrunde liegenden militärischen Auftrag bedingt und befristet; nichts Anderes gilt für eine abgeleitete Aufenthaltsposition seiner Angehörigen. Solche Aufenthaltspositionen können deshalb keine den Aufenthaltstiteln in § 1 Abs 7 BEEG vergleichbare, auf Dauer angelegte individuelle Rechtsposition begründen, von der aber der Gesetzgeber den Bezug von Elterngeld bei nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern abhängig machen will(vgl Dau, jurisPR-SozR 17/2009 Anm 6 Buchst D unter Hinweis auf Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 6.6.2002 - 3 K 5708/00 - Juris zum Kindergeld).

25

Nichts anderes ergibt sich aus dem vom LSG und von der Klägerin hervorgehobenen Umstand, dass sie nach Art 6 NATOTrStatZA iVm § 9 Nr 13 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer, Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV)- für ihre Beschäftigung in Deutschland keine Arbeitsgenehmigung benötigte und langjährig in Deutschland sozialversicherungspflichtig tätig war. Denn das vom Gesetzgeber als Prognosekriterium für einen dauernden, rechtlich gesicherten Aufenthalt nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer in Deutschland aufgestellte Erfordernis einer Erwerbstätigkeit bzw der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit erfüllt seine Funktion nur im Kontext der deutschen ausländerrechtlichen Regelungen. So setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem AufenthG regelmäßig voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist, § 5 Abs 1 Nr 1 AufenthG. Damit eine befristete Aufenthaltserlaubnis langfristig zu einer unbefristeten Niederlassungserlaubnis erstarken kann, muss ein Ausländer darüber hinaus regelmäßig 60 Monate Pflichtbeiträge oder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung geleistet oder vergleichbare Vorsorgeaufwendungen getätigt haben (vgl § 9 Abs 2 Nr 3 AufenthG). Nur auf dem Boden dieser gesetzlichen Systematik vermag die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw die Berechtigung dazu die Prognose eines dauerhaften, rechtlich gesicherten Aufenthalts solcher nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer in Deutschland zu stützen, die anders als die Klägerin dem Regime der deutschen ausländerrechtlichen Vorschriften unterworfen sind. Dagegen ändert auch eine langjährige sozialversicherungspflichtige Tätigkeit von nicht freizügigkeitsberechtigten ausländischen Angehörigen von NATO-Truppenmit-gliedern nichts an deren durch den militärischen Auftrag bedingten und befristeten, allein im Interesse des Entsendestaats begründeten Aufenthaltsstatus. Sie erlaubt daher nicht den Schluss auf eine bestimmte, längere Dauer des Verbleibs in Deutschland.

26

Daher erscheint es auch konsequent, wenn die von den Instanzgerichten und den Beteiligten thematisierten Gesetzesmaterialien allein den möglichen Elterngeldanspruch von Ehegatten von NATO-Truppenmitgliedern mit deutscher und EU/EWR-Staatsangehörigkeit hervorheben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 12). Denn solche Angehörige verfügen unabhängig vom NATOTrStat von vornherein über eine rechtlich gesicherte Aufenthaltsposition aus eigenem Recht in Deutschland. Andererseits weisen die Materialien nachvollziehbar darauf hin, dass ansonsten ein dauerhafter Aufenthalt von NATO-Truppenmitgliedern und ihren ausländischen Angehörigen in Deutschland nicht zu erwarten und deshalb für sie ein Elterngeldanspruch nach der gesetzlichen Systematik nicht geboten ist.

27

Der Senat sieht sich mit seiner Entscheidung nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Kindergeldrecht, die in bestimmten Konstellationen einen Verzicht auf das dem Elterngeld parallele gesetzliche Erfordernis des Aufenthaltstitels in analoger Anwendung von § 62 Einkommensteuergesetz befürwortet(vgl BFH Urteile vom 8.8.2013 - III R 22/12 - BFHE 242, 344 sowie vom 25.7.2007 - III R 55/02 - BFHE 218, 356 = BStBl II 2008, 758). Die vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fälle betrafen Ausländer, die zwar wie die Klägerin von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit waren, bei denen aber, anders als bei der Klägerin, zusätzlich besondere Umstände für einen dauernden Verbleib in Deutschland sprachen. Dies betraf zum einen eine bereits vor der Eheschließung mit einem NATO-Truppenmitglied erworbene gesicherte ausländerrechtliche Position (vgl BFH Urteil vom 8.8.2013 - III R 22/12 - BFHE 242, 344), zum anderen die spezielle Situation von ständig in Deutschland ansässigem, nicht befristet beschäftigtem ausländischem Botschaftspersonal (vgl BFH Urteil vom 25.7.2007 - III R 55/02 - BFHE 218, 356 = BStBl II 2008, 758).

28

Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin in Deutschland einkommensteuerpflichtig war und für sie zudem Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, folgt ebenfalls kein Anspruch auf Elterngeld. Elterngeld kann nicht als Gegenleistung für die vom Berechtigten zuvor auf sein Erwerbseinkommen entrichteten Steuern angesehen werden (Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, Vorbem zu §§ 1 bis 14 BEEG, RdNr 14; vgl allgemein § 3 Abs 1 AO sowie Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl 2010, § 3 RdNr 15). Das Elterngeld ist auch keine beitragsfinanzierte Sozialleistung, auf die Beschäftigte durch Entrichtung von Beiträgen nach dem Äquivalenzprinzip Ansprüche erwerben könnten.

29

4. Der Ausschluss der Klägerin und vergleichbarer Ausländer vom Elterngeld verstößt nach dem Vorgesagten auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in der hier ausschlaggebenden Ausprägung als Willkürverbot iVm Art 6 GG (vgl zu diesem Maßstab, BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 10 EG 9/13 R - RdNr 28 ff zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16). Für die Ungleichbehandlung der Klägerin im Verhältnis zu Inhabern der in § 1 Abs 7 BEEG genannten Aufenthaltstitel gibt es vielmehr hinreichend gewichtige Gründe.

30

Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann die unterschiedliche Bleibedauer von Ausländern in Deutschland eine ungleiche Behandlung bei der Elterngeldgewährung rechtfertigen. Danach stellt es einen legitimen Zweck dar, Elterngeld nur solchen Eltern zu gewähren, die voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleiben, soweit der Gesetzgeber mit dem Elterngeld eine nachhaltige Bevölkerungsentwicklung in Deutschland fördern will. Dieses Ziel würde bei der Gewährung an Personen, die das Bundesgebiet bald wieder verlassen, verfehlt (vgl BVerfG Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11 - BVerfGE 132, 72-99).

31

Nach Einschätzung des Senats ist die Anknüpfung an den rechtlichen Aufenthaltsstatus nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer auch ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel, um den genannten legitimen Zweck zu erreichen (vgl BSG Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70-84 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10). Wie ausgeführt, rechtfertigt der Aufenthaltsstatus auf der Grundlage des NATOTrStat selbst in Verbindung mit einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nicht den Schluss auf einen hinreichend rechtlich gesicherten dauerhaften Verbleib in Deutschland, sondern spricht in aller Regel dagegen. Dies unterscheidet die Klägerin wesentlich von freizügigkeitsberechtigten Ausländern sowie von Inhabern eines der in § 1 Abs 7 BEEG genannten, zum Bezug von Elterngeld genannten Aufenthaltstitel, die typischerweise die Prognose eines rechtlich gesicherten Daueraufenthalts in Deutschland stützen. Es stellt die Eignung des Prognosekriteriums Aufenthaltsstatus nicht infrage, dass die darauf gestützte Prognose in Einzelfällen wie bei der Klägerin, die rund 10 Jahre in Deutschland geblieben ist, nicht stets sofort eintritt. Jedenfalls ist inzwischen, darauf haben das LSG und die Beklagte zu Recht hingewiesen, die Klägerin zudem wieder in ihre Heimat zurückgekehrt.

32

Der Ausschluss der Klägerin vom Elterngeld erweist sich auch nicht als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Einerseits kommt dem Gesetzgeber bei der Gewährung steuerfinanzierter Sozialleistungen wie dem Elterngeld - auch bei zusätzlicher Berücksichtigung des Grundrechts aus Art 6 Abs 1 GG - ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris RdNr 29), andererseits lässt die demographische Entwicklung in Deutschland die gezielte Förderung von Eltern, die mit ihren Kindern dauerhaft in Deutschland bleiben, besonders dringlich erscheinen.

33

Da die Klägerin somit bereits die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Elterngeld nicht vollständig erfüllt, hat das SG ihre Klage auf Elterngeld zu Recht abgewiesen. Das anderslautende Urteil des LSG war daher aufzuheben, die Berufung zurückzuweisen und damit das sozialgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

34

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin, insbesondere über die Berücksichtigung von Zeiten des Bezugs von Krankengeld bei der Leistungsbemessung.

2

Nach der Geburt ihres Sohnes L. am 2.1.2007 beantragte die Klägerin die Gewährung von Elterngeld, das ihr vom beklagten Freistaat mit Bescheid vom 5.3.2007 für den Zeitraum vom 2.1.2007 bis 1.1.2008 in Höhe von monatlich 824,60 Euro unter Berücksichtigung ihres in der Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erzielten Entgelts aus nichtselbstständiger Arbeit bewilligt wurde. Wegen der Anrechnung von Mutterschaftsgeld betrug der Auszahlungsbetrag im ersten Monat (2.1. bis 1.2.2007) 0,00 Euro und im zweiten (2.2. bis 1.3.2007) 58,90 Euro. Bei der Leistungsberechnung wurde das von der Klägerin in dem Zeitraum vom 26.3. bis 9.4.2006 wegen einer nicht schwangerschaftsbedingten Erkrankung bezogene Krankengeld in Höhe von insgesamt 671,40 Euro nicht berücksichtigt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23.5.2007 zurück.

3

Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung beim Sozialgericht (SG) München Klage erhoben, die durch Urteil vom 13.11.2007 abgewiesen worden ist. Das SG hat die Berufung gegen diese Entscheidung nicht im Urteil zugelassen; in der Rechtsmittelbelehrung heißt es, dass das Urteil mit der Berufung angefochten werden könne.

4

Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.2.2008 zugestellte Urteil des SG am 10.3.2008 beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) zunächst Berufung eingelegt, diese auf gerichtlichen Hinweis zurückgenommen und am 12.6.2009 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Daraufhin hat das LSG in der mündlichen Verhandlung vom 24.6.2009 die Berufung gegen das Urteil des SG durch Beschluss zugelassen und dieses Rechtsmittel mit Urteil vom selben Tag zurückgewiesen. Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ua ausgeführt:

5

Krankengeld und sonstige Lohnersatzleistungen stellten kein Einkommen iS des § 2 Abs 1 Bundeserziehungsgeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) dar. Denn sie seien nach § 3 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) einkommensteuerfrei und unterlägen nach § 32g Abs 1 Nr 1 Buchst b EStG lediglich dem sog Progressionsvorbehalt. Eine planwidrige Regelungslücke liege hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Krankengeld als Einkommen oder als sog "Hinausschiebenstatbestand" iS des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 2 BEEG ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien(Hinweis auf Ausschussbericht, BT-Drucks 16/2785 S 37 zu Art 1 § 2) nicht vor. Auch seien diese Regelungen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vereinbar.

6

Vergleiche man die Klägerin mit der Gruppe derjenigen Personen, deren Lohneinkommen im Bemessungszeitraum infolge schwangerschaftsbedingter Erkrankung eine Unterbrechung erfahre und die durch den "Hinausschiebenstatbestand" iS des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG privilegiert würden, sei diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Die in § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG geregelten Fälle hätten nämlich einen engen Bezug zum Förderungszweck des Elterngeldes. Gegenüber denjenigen Personen, die an Stelle von Lohnersatzleistungen im Bemessungszeitraum Lohneinkommen erhalten haben, sei die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes bei der Leistungsberechnung ebenfalls gerechtfertigt. Zum einen sei Krankengeld als Lohnersatzeinkommen im Gegensatz zu Arbeitslohn von der Einkommensteuerpflicht freigestellt und zum anderen würden sich Lohneinkommen und Lohnersatzeinkommen auch sonst wesentlich unterscheiden.

7

Der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers erlaube es, die Berechnung der allein steuerfinanzierten Sozialleistung Elterngeld an den steuerrechtlichen Einkommensbegriff anzulehnen. Der Gesetzgeber knüpfe damit an das aufgrund von Erwerbstätigkeit "Verdiente" an und nicht an eine Versicherungsleistung, die einen Ausgleich für - im Falle des Krankengeldes krankheitsbedingt - entgangenes Arbeitsentgelt bezwecke. Das Elterngeld stelle insoweit selbst eine Lohnersatzleistung dar, nicht aber eine "Lohnersatzersatzleistung". Krankengeld und steuerpflichtiger Arbeitslohn seien auch nicht wegen des durch Versicherungsbeiträge erworbenen Anspruchs auf diese Lohnersatzleistung im Rahmen der Elterngeldbemessung gleichzustellen, da Elterngeld als steuerfinanzierte Leistung gerade keinen Sozialversicherungsbezug aufweise. Dem Elterngeld liege keine Beitragszahlung zugrunde, die eine Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf der Leistungsseite erfordere.

8

Der Gesetzgeber habe sich mit dieser Ausgestaltung auch nicht in Widerspruch zu dem im BEEG manifestierten Regelungswillen oder der entwickelten Systematik der Regelungsmaterie gesetzt. Ebenso wenig sei unter Berücksichtigung des Förderzwecks des BEEG eine sachliche Differenzierung nach dem Grund der Einkommenseinbuße geboten, etwa im Hinblick auf die soziale Wertigkeit oder auf Freiwilligkeit bzw Unfreiwilligkeit. Eine solche Unterscheidung liefe auf eine Einzelfallprüfung hinaus, die einer generellen Regelung kaum zugänglich wäre.

9

Schließlich sei Art 6 Abs 1 GG nicht verletzt, da der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, werdende Familien bei der Bemessung von Familienleistungen von Leistungsverschlechterungen aufgrund eines sich realisierenden allgemeinen Lebensrisikos auszunehmen, das alle Bürger treffen könne und keinen unmittelbaren Familien-, Erziehungs- und Schwangerschaftsbezug habe.

10

Mit ihrer vom LSG zugelassenen, beim Bundessozialgericht (BSG) eingelegten Revision macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Nach § 2 BEEG sei nicht ausschließlich auf den Begriff des Erwerbseinkommens im einkommensteuerrechtlichen Sinn abzustellen; insbesondere sei gemäß § 2 Abs 3 BEEG auch die Berücksichtigung von fiktivem Einkommen möglich. Weiterhin werde sie als Bezieherin von durch abgeführte Sozialversicherungsbeiträge erworbenem Krankengeld bei der Bemessung des Elterngelds unter Verletzung des Art 3 Abs 1 GG mit Beziehern beitragsunabhängiger Sozialleistungen, zB nach dem SGB II oder SGB XII, gleich behandelt. Bei der Bemessung des Elterngelds sei eine Ungleichbehandlung von erkrankten und gesunden Elternteilen ebenfalls nicht mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Schließlich seien nach der Geburt des Kindes Erkrankte schlechter gestellt als berechtigte Personen, die Resturlaub in Anspruch nähmen, da dieser Resturlaub bei der Berechnung des Elterngeldes berücksichtigt werde.

11

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2009 und des Sozialgerichts München vom 13. November 2007 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 5. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des in den Monaten März und April 2006 erfolgten Bezuges von Krankengeld zu zahlen.

12

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

13

Er trägt ua vor: Auch unter Berücksichtigung der Rügen der Klägerin sei eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes bei der Bemessung des Elterngeldes nicht ersichtlich. § 2 Abs 3 BEEG enthalte lediglich einen Höchstbetrag für das vor der Geburt anzusetzende Einkommen, ohne dass etwa steuerfreies oder gar fiktives Einkommen bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt werde. Darüber hinaus sei der Einkommensbegriff iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG gemessen an dem Förderzweck des BEEG mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Elterngeld diene dem Ausgleich von Einkommenseinbußen, die der das Kind betreuende Elternteil durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit erleide. Das Anknüpfen an das einkommenssteuerpflichtige Erwerbseinkommen bei der Bemessung des Elterngeldes sei insoweit sachgerecht. Auch der Umstand, dass Krankengeld - anders als zB Sozialhilfeleistungen - eine beitragsabhängige Lohnersatzleistung sei, gebiete bei der Bemessung des Elterngeldes keine Gleichbehandlung dieser Leistung mit (steuerpflichtigem) Erwerbseinkommen. Andere Lohnersatzleistungen - etwa das Arbeitslosengeld oder das Kurzarbeitergeld - würden ebenfalls nicht bei der Bemessung des Elterngeldes angerechnet und insofern gleich behandelt. Auf den Einwand der Klägerin, ein erkrankter Elternteil werde im Vergleich zu einem gesunden schlechter behandelt, sei eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG ebenfalls nicht ersichtlich; das Gesetz differenziere nicht nach dem Gesundheitszustand, sondern ausschließlich nach dem Einkommen des Anspruchsinhabers. Auch die Berücksichtigung von Erwerbseinkommen, das während des Resturlaubs nach der Geburt gezahlt werde, bedinge keine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG; vielmehr könne ein solcher Arbeitsentgeltbezug zu einer Kürzung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG oder auch zu einem Wegfall des Elterngeldes nach § 1 Abs 6 BEEG führen.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

15

1. Zwar ist die Statthaftigkeit des angefochtenen Urteils grundsätzlich im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl BSG Urteil vom 30.3.2000 - B 3 KR 19/99 R - BSGE 86, 86, 87 = SozR 3-6855 Art 10d Nr 1 S 2 mwN), der Senat hat hier jedoch nicht darüber zu befinden, ob das LSG die Berufung verfahrensfehlerfrei durch Beschluss vom 24.6.2009 zugelassen hat. Zweifel könnten insoweit bestehen, als das LSG die Berufung gegen das am 11.2.2008 zugestellte erstinstanzliche Urteil, dem wegen des Nichterreichens des nach § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, Satz 2 SGG idF vom 1.4.2008 (BGBl I 444) maßgeblichen Beschwerdewerts von 750 Euro eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung (Berufung) beigefügt gewesen sein dürfte, zugelassen hat, ohne hinsichtlich der erst am 12.6.2009 - also nach Ablauf der Jahresfrist iS des § 66 Abs 2 Satz 1 SGG - eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu entscheiden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 66 RdNr 13b und § 144 RdNr 45a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist indes die im Beschwerdeverfahren getroffene Entscheidung des LSG über die Eröffnung des Berufungsrechtszuges für das Revisionsgericht bindend (vgl BSG Urteil vom 3.6.2004 - B 11 AL 75/03 R - SozR 4-1500 § 144 Nr 1 RdNr 6; BSG Urteil vom 30.3.2000 - B 3 KR 19/99 R - BSGE 86, 86, 87 = SozR 3-6855 Art 10d Nr 1 S 2 f).

16

2. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) verfolgte Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des Bezugs von Krankengeld in der Zeit vom 26.3. bis 9.4.2006. Wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, besteht ein solcher Anspruch nicht.

17

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (vgl § 27 Abs 1 BEEG, Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Ob im Fall der Klägerin sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt sind, vermag der Senat anhand der Tatsachenfeststellungen des SG nicht zu beurteilen. Das ist hier unschädlich, weil die Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld beanspruchen kann.

18

b) Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

19

           

aa) Der nach den gesetzlichen Vorgaben maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 2.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Anfügung des Satzes 7 durch Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61, erfolgte mit Wirkung vom 24.1.2009 und ist deshalb hier unbeachtlich):

        

Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraumes nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

20

Da die Klägerin ab November 2006 wegen der bevorstehenden Geburt Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben danach die Monate November und Dezember 2006 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt, so dass in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei auf den Zeitraum von November 2005 bis Oktober 2006 abgestellt worden ist. Im Übrigen sind die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht einschlägig. Nach den Feststellungen des LSG litt die Klägerin während des Bezuges von Krankengeld nicht an einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung.

21

Die bei unklarem oder nicht eindeutigem Wortlaut zur Auslegung gesetzlicher Bestimmungen heranzuziehenden Gesichtspunkte des Bedeutungszusammenhanges, der Regelungsabsicht, des Sinnes und Zweckes des Gesetzes, der Gesetzesentwicklung oder des Gebotes einer verfassungskonformen Auslegung - letztere begehrt die Klägerin sinngemäß - sind hier nicht zu erörtern, denn der eindeutige Wortsinn einer gesetzlichen Vorschrift ist die Grenze jeder Auslegung (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN, s Bundesverfassungsgericht , BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung ist nicht möglich.

22

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts auf den Fall der Klägerin lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen. Es fehlt an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes. Der Senat hat bereits zu der Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind ohne Elterngeldbezug entschieden, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände aus § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt sind; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen Krankheit nicht lückenhaft. Vielmehr hat der Gesetzgeber gezielt nur die Fälle einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung begünstigen wollen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

23

bb) Ist danach im vorliegenden Fall bei der Leistungsbemessung auf die Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 abzustellen, wird gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG das insoweit erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt, und zwar nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Damit knüpft das BEEG an den einkommensteuerrechtlichen Einkommensbegriff iS des § 2 EStG an(vgl hierzu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Von den sieben im Grundtatbestand des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten sind nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbstständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbstständiger Arbeit (Nr 4) erheblich.

24

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist das von der Klägerin bezogene Krankengeld unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Es fällt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG.

25

Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28 mwN; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 9. Aufl 2010, § 19 RdNr 13,15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 19 RdNr 16, 17). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein(jüngst BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442 f).

26

Bereits das Merkmal des Gegenleistungscharakters fehlt dem Krankengeld. Rechtsgrund für die Leistungsgewährung ist das Versicherungs- (vgl § 44 Abs 1 SGB V bzw § 47b Abs 1 Satz 1 SGB V) und nicht das Beschäftigungsverhältnis (§ 611 Abs 1 BGB). Es ist eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung, die der beschäftigte Versicherte - ggf nach Ablauf der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber (vgl § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz) - erhält, weil er wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seinen Gegenleistungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber verloren hat (§ 326 Abs 1 Halbs 1, § 275 Abs 1 BGB iVm § 611 Abs 1 BGB). Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass Arbeitnehmeranteile zur Arbeitslosen-, Kranken- und Rentenversicherung zum zu versteuernden Arbeitslohn gehören und damit auch die Verschaffung eines solchen gesetzlichen oder privaten Versicherungsschutzes durch den Arbeitgeber grundsätzlich Arbeitslohn darstellt (BFH Beschluss vom 11.9.2007 - VI B 146/05 - juris RdNr 3; BFH Beschluss vom 29.10.2004 - XI B 170/03 - juris RdNr 3). Demgegenüber sind jedoch die Leistungen aus diesem Versicherungsverhältnis, die nicht lediglich dem Arbeitgeber zustehen, sondern auf einem eigenen Anspruch des Arbeitnehmers beruhen, regelmäßig auch dann kein Arbeitslohn, wenn der Versicherungsschutz im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gewährt wird (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247 - juris RdNr 14). Aus diesem Grund ist Krankengeld kein Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG.

27

Da Krankengeld bereits kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4, § 19 Abs 1 EStG ist, kommt es nicht darauf an, dass diese Sozialleistung gemäß § 3 Nr 1 Buchst a EStG von der Steuer befreit ist. Die in § 3 EStG geregelten Tatbestände der Steuerbefreiung sind nach den gesetzlichen Vorgaben - wie sie das LSG zu Recht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat - bereits bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip gemäß § 2 Abs 1 und Abs 2 EStG zu prüfen(vgl hierzu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 ff mwN). Dies hat zur Folge, dass steuerfreie Beträge steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen und das Krankengeld auch aus diesem Grund der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nicht zugrunde gelegt werden darf.

28

cc) Unter Berücksichtigung der danach maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin mit Bescheid vom 5.3.2007 rechtsfehlerfrei berechnet, indem er auf der Grundlage des von November 2005 bis Oktober 2006 tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts der Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 1230,75 Euro ermittelt und daraus den monatlichen Elterngeldanspruch der Klägerin von 824,60 Euro abgeleitet hat.

29

3. Nach Auffassung des Senats verstoßen die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG nicht gegen das GG.

30

a) Der Senat hält daran fest, dass das BEEG im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art 74 Abs 1 Nr 7 GG wirksam erlassen worden ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 36 ff mwN; Verfassungsbeschwerde anhängig unter 1 BvR 2712/09). Dabei versteht er den in Art 74 Abs 1 Nr 7 GG verwendeten Begriff der öffentlichen Fürsorge in einem weiten Sinne. Das Elterngeld wird davon umfasst, weil es dazu beitragen soll, die Lebensgrundlagen junger Familien zu sichern und diese vor dem Eintritt einer finanziellen Bedarfslage zu bewahren (vgl BSG aaO RdNr 39; siehe allgemein dazu auch Degenhart in Sachs, GG, 5. Aufl 2009, Art 74 RdNr 35 f mwN). Bemerkenswert ist insoweit, dass das BVerfG auch die Regelung in § 90 SGB VIII über die Staffelung von Kindergartenbeiträgen nach dem Familieneinkommen dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG zugeordnet hat(vgl BVerfGE 97, 332, 341 f).

31

Ebenso wenig vermag der Senat dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG eine mangelnde Kompetenz des Bundes zur Einführung steuerfinanzierter Einkommensersatzleistungen zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausgestaltung der Leistung einem weit verstandenen Begriff der öffentlichen Fürsorge entspricht. Das ist beim Elterngeld der Fall. Die Orientierung an Bedarfslagen zeigt sich insbesondere an dem Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG), der Begünstigung von Geringverdienern (§ 2 Abs 2 BEEG) und Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG), dem "Geschwisterbonus" (§ 2 Abs 4 BEEG) sowie der Festlegung eines Höchstbetrages von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG).

32

In den Genuss des Höchstbetrages kommen Bezieher ab einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von rund 2700 Euro. Selbst dieser Betrag ist kein hohes Erwerbseinkommen, sondern wird von vielen Arbeitnehmern der mittleren Bildungsebene - unter Umständen mit steuerpflichtigen Mehrarbeitszuschlägen - erreicht (vgl Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, S 535 über die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste im Jahr 2009 ua in der Leistungsgruppe 3 - Fachkräfte -, siehe S 531). Das Elterngeld fördert damit schwerpunktmäßig Erziehende, die im Bemessungszeitraum kleinere bis mittlere Einkommen erzielt haben. Diese Einschätzung wird erhärtet durch die Zahlen über die Höhe des Elterngeldes von Personen, die in der Zeit von Januar 2007 bis Juni 2008 einen Antrag gestellt haben. Von allen Leistungsbeziehern erhielten 53,4 % ein Elterngeld von 300 bis 500 Euro, 28,4 % von 500 bis unter 1000 Euro, 11,4 % von 1000 bis unter 1500 Euro und 6,8 % von 1500 bis 1800 Euro (siehe Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG sowie über die ggf notwendige Weiterentwicklung, BT-Drucks 16/10770 S 12 Tabelle 3).

33

Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Beurteilung, dass dem Gesetzgebungsrecht des Bundes Art 72 Abs 2 GG nicht entgegensteht (vgl BSG aaO RdNr 40). Für das BEEG ist die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu bejahen.

34

b) § 2 Abs 1 und 7 BEEG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz in Art 3 Abs 1 GG(iVm Art 6 Abs 1, Art 20 Abs 1 GG), soweit danach der Bezug von Krankengeld, das an die Stelle ausgefallenen Arbeitsentgelts getreten ist, bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt wird.

35

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

36

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Darüber hinaus kann im vorliegenden Zusammenhang auch das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) von Bedeutung sein.

37

Der Gesetzgeber war zunächst durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das - wie bei der Klägerin - nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe (aa). Dabei durfte der Bemessungszeitraum grundsätzlich auf 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes beschränkt werden, was zu einer Benachteiligung von Personen führt, die nur für weiter zurückliegende Zeiträume einen lückenlosen Arbeitsentgeltbezug vorweisen können (bb). Speziell ist es gerechtfertigt, dass die Klägerin als Bezieherin von Krankengeld ungünstiger behandelt wird als Berechtigte, die im Bemessungszeitraum durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben oder bei denen in den 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes liegende Arbeitsentgeltausfälle gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleiben (cc). Entsprechendes gilt für die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in der betreffenden Zeit Leistungen zur Existenzsicherung nach dem SGB II oder SGB XII erhalten haben (dd) sowie für die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber Berechtigten, die im Krankheitsfall keine Einkommensverluste erleiden (ee). Schließlich wird die Klägerin - entgegen ihrer Annahme - weder gegenüber dem von § 2 Abs 3 BEEG betroffenen Personenkreis noch gegenüber Berechtigten, die nach der Geburt des Kindes Resturlaub haben, sachwidrig benachteiligt (ff).

38

aa) Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vorgenommen. Während das Erziehungsgeld eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1 BErzGG, § 5 Abs 3 BErzGG)mit pauschaler, begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 bzw 300 Euro)war, ist das Elterngeld über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl BSG Urteile vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19, und vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55; siehe allgemein auch Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 31, 33). Dabei kommt den Basisbeträgen ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (vgl Fuchsloch/Scheiwe, aaO RdNr 43), was durch die Erhöhung um je 300 Euro bei Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG) untermauert wird. Hinsichtlich der darüber hinaus möglichen Leistungshöhe, die sich nach dem vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet (§ 2 Abs 1 BEEG), ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 56 ff).

39

aaa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel.

40

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

41

Gemessen an den vielfältigen Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion verbindet (ua Vermeidung des Aufschiebens der Kinderphase, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern, Vermeidung der Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen, vgl BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f), ist das Differenzierungsziel insbesondere unter Berücksichtigung einer Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (vgl hierzu etwa BVerfG Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 - BVerfGE 99, 216, 234), einer Steigerung der Geburtenrate und einer (teilweisen) Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens legitim. Es sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen.

42

(1) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG (vgl hierzu bereits Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 unter Bezugnahme auf Seiler, NVwZ 2007, 129, 132), auch nicht durch eine Ungleichbehandlung von Alleinverdienerehen gegenüber Doppelverdienerehen, bei denen die Berechtigten durch die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG regelmäßig höhere Leistungsansprüche erzielen(vgl hierzu auch Weilert, DVBl 2010, 164, 166).

43

Art 6 Abs 1 GG schützt jede Ehe und Familie und garantiert zugleich eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob eine Ehefrau sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will; eine Einwirkung des Gesetzgebers dahin, die Ehefrau "ins Haus zurückzuführen", wäre deshalb auch wegen eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 GG verfassungswidrig (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Gleiches gilt, wenn der Ehemann durch eine gesetzliche Regelung in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich einer eigenen Erwerbstätigkeit beeinträchtigt wird, weil oder solange seine Ehefrau erwerbstätig ist. Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Diese Grundsätze gelten insbesondere für die Eingriffsverwaltung, etwa im Steuerrecht (vgl BVerfGE 107, 27, 53 ff). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen großen Gestaltungsspielraum - Art und Maß bestimmt er in politischer Verantwortung. Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst noch zur Bewährung ansteht (vgl Di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

44

Nach Auffassung des Senats hat die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht die Intensität, dass durch die größere Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Alleinverdienerehen in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird(so auch Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; Seiler, NVwZ 2007, 129, 132; Weilert DVBl 2010, 164, 166). Die befristete Förderleistung berührt nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit von Eheleuten hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Finanzielle Anreize - wie jede Form einer umfassenderen Förderung - können zwar stets eine überschießende Einflussnahme mit sich bringen. Das Elterngeld übt jedoch weder einen auch nur mittelbaren Zwang zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus noch nimmt es derart Einfluss auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet es vielen Eltern erst die Alternative, mit geringeren wirtschaftlichen Zwängen eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker aaO).

45

(2) Ein Differenzierungsverbot lässt sich auch nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herleiten. Das Sozialstaatsprinzip enthält einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber (BVerfGE 50, 57, 108), für den Ausgleich sozialer Gegensätze (vgl BVerfGE 22, 180, 204) und für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl BVerfGE 59, 231, 263; 100, 271, 284). Bei der Erfüllung dieser Pflicht kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 18, 257, 273; 29, 221, 235). Das Sozialstaatsprinzip führt daher im Bereich gewährender Staatstätigkeit auch in der Zusammenschau mit dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) regelmäßig nicht zu Beschränkungen des Gesetzgebers. Der Staat darf grundsätzlich Leistungen nicht nur deshalb gewähren, um eine dringende soziale Notlage zu steuern oder eine - mindestens moralische - Verpflichtung der Gemeinschaft zu erfüllen (wie etwa beim Lastenausgleich), sondern auch aus freier Entschließung durch finanzielle Zuwendungen ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Es ist ihm insoweit nur verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfGE 17, 210, 216; BFH Beschluss vom 22.6.2010 - II R 4/09 - juris RdNr 15).

46

Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen (vgl auch Weilert, DVBl 2010, 164, 171). Unter Berücksichtigung der weiteren Ziele des Gesetzgebers (ua Vereinbarkeit von Familie und Beruf, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern) kann hier nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden, selbst wenn das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Besserverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte. Auch insoweit stellt sich das Elterngeld nicht als offensichtlich "unsozial" dar, zumal einem solchen Effekt durch die Beschränkung der Anspruchshöhe und -dauer enge Grenzen gesetzt sind.

47

bbb) Der Gesetzgeber hat für die Bemessung der Elterngeldhöhe mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ein zulässiges Differenzierungskriterium gewählt.

48

Zur Erreichung seines Differenzierungszieles hat der Gesetzgeber das Elterngeld als progressive (durch einen Höchstbetrag) begrenzte Leistung nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 7 BEEG in formaler Anknüpfung an das bis zur Geburt des Kindes erzielte Erwerbseinkommen ausgestaltet(vgl BT-Drucks 16/1889 S 15). Dabei hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens einem steuerrechtlichen Einkommensbegriff den Vorzug gegeben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37; s dazu auch BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 3 RdNr 19 ff).

49

Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl zur Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 26.9.2005 - 1 BvR 1773/03 - SozR 4-4300 § 434c Nr 6 RdNr 18-20; zum BErzGG BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 3/97 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 16 S 93) und zur Verwirklichung der Gesetzesziele den als Referenzgröße maßgeblichen Begriff frei zu wählen. Mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG knüpft er insoweit sachbezogen an das Differenzierungsziel an, gerade Erwerbstätigen die größten Anreize zur Entscheidung für ein Kind zu bieten und höhere Unterstützungsleistungen zukommen zu lassen. Um nach seiner Auffassung die Gesetzesziele am zweckmäßigsten zu erreichen, durfte er auch den Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach sozial- oder steuerrechtlichen Vorgaben ausrichten, wie dies im Gesetzgebungsverfahren geschehen ist (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27). Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass es gemessen an dem Sinn und Zweck des Elterngeldes in seiner Funktion, einen Ausgleich für die Einkommenseinbußen durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Kinderbetreuung in dem ersten Lebensjahr des Kindes zu bieten, grundsätzlich sachgerecht ist, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit auf die Summe der positiven Einkünfte ua aus nicht selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG verweist(vgl Urteil aaO RdNr 39). Auch das BErzGG hatte bereits im Rahmen der Ermittlung der Einkommensgrenzen (§ 5 Abs 3, § 6 Abs 1 Satz 1 BErzGG) auf "die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG" abgestellt.

50

ccc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen der Berechtigten anzuknüpfen, ist nicht nur frei von Willkür. Sie hält nach Auffassung des Senats auch - zunächst nur allgemein betrachtet - einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

51

Zwar kann ein Indiz für einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG in einer Systemwidrigkeit, also einer Verletzung der "vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit", liegen (vgl BVerfGE 34, 103, 115 mwN; stRspr). Ein Systemwechsel, wie ihn der Gesetzgeber beim Übergang vom BErzGG zum BEEG vollzogen hat, bleibt davon jedoch grundsätzlich unberührt. Art 3 Abs 1 GG hindert den Gesetzgeber insoweit nicht, neue Wege zu beschreiten. Auch wenn das Elterngeld zu den steuerfinanzierten Sozialleistungen gehört, die sich ansonsten weitestgehend an der Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren, ist es damit nicht Teil eines feststehenden Systems, das für eine bestimmte, durch ein gesondertes Gesetz vorgesehene Leistung keine andere Ausrichtung, hier im Sinne eines Ersatzes von entfallendem Erwerbseinkommen, zuließe.

52

Das im BEEG vorgesehene Bemessungskriterium ist zur Verwirklichung des Gesetzeszwecks geeignet (vgl dazu allgemein BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 45/92 - BVerfGE 96, 10, 23), mit dem Elterngeld einen Ausgleich für Einkommenseinbußen zu gewähren, die mit der Entscheidung für das Kind, dessen Geburt und Betreuung einhergehen. Je höher das Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes ist, desto eher wird ein Elternteil zur Unterbrechung oder Einschränkung der Berufstätigkeit zwecks Kindererziehung ermutigt, wenn sich das Elterngeld an der bisherigen Einkommenshöhe orientiert.

53

Auch die Erforderlichkeit dieses Bemessungskriteriums ist zu bejahen, da keine gleichermaßen geeigneten Alternativen ersichtlich sind, um das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere wäre eine stärkere Förderung von Personen, die in der Zeit vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Erwerbseinkommen erzielt haben, ohne zusätzliche finanzielle Mittel nicht möglich gewesen.

54

Schließlich ist es auch als angemessen anzusehen, dass für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - das zuvor erzielte Erwerbseinkommen maßgebend ist. Die sich dabei ergebenden Ungleichbehandlungen sind Folge des zulässigen Gesetzeszwecks. Sie spiegeln die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wider.

55

bb) Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG bemisst sich das Elterngeld nach dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das von dem Berechtigten in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielt worden ist. Bei Einkommen aus nicht selbstständiger Arbeit wird von diesem Zeitraum - soweit es den vorliegenden Fall betrifft - nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(der mit Wirkung vom 24.1.2009 angefügte Satz 7 ist hier weder anwendbar noch seinem Inhalt nach einschlägig) abgewichen. Personen, die diese Ausnahmetatbestände nicht erfüllen, können mithin, soweit sie im Bemessungszeitraum - wie zeitweise die Klägerin - kein oder nur ein gekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben, nicht auf weiter in der Vergangenheit zurückliegende Kalendermonate mit (höherem) Erwerbseinkommen zurückgreifen. Diese Benachteiligung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 53 ff).

56

aaa) Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Bemessungszeitraums auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes verfolgt der Gesetzgeber ein zulässiges Differenzierungsziel. Er möchte den vorgesehenen Einkommensersatz auf die aktuellen Verhältnisse vor der Geburt ausrichten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20) und damit - ersichtlich - eine größtmögliche Anreizwirkung in Richtung auf eine Entscheidung für eine Einschränkung der Erwerbstätigkeit zu Gunsten des Kindes und dessen Betreuung erzielen. Dieser Ausrichtung des Elterngeldes steht insbesondere kein verfassungsrechtliches Verbot aus Art 6 Abs 1 GG entgegen.

57

Zwar mag es zutreffen, dass durch einen auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes begrenzten Bemessungszeitraum die Entscheidungsfreiheit der Ehegatten betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe mittelbar etwas stärker beeinflusst werden kann als bei einem weiter gefassten Bemessungszeitraum. Darin liegt jedoch noch kein relevanter Eingriff in den Schutzbereich des Art 6 Abs 1 GG. Das Gesetz legt nur die tatsächlichen Erwerbsverhältnisse der Ehegatten in dem Jahr vor der Geburt des Kindes zugrunde. Weiter zurückliegende Entscheidungen betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe muss er im Rahmen der Elterngeldbemessung ebenso wenig berücksichtigen wie zukünftige Pläne der Ehegatten hinsichtlich der jeweiligen Erwerbstätigkeit.

58

bbb) Der 12-monatige Bemessungszeitraum stellt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium dar. Verfassungsrechtliche Verbote sind insoweit nicht ersichtlich. Die einschlägigen Regelungen des BEEG erscheinen dem erkennenden Senat in Ansehung des gesetzgeberischen Zieles auch als verhältnismäßig.

59

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf 12 Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) ist Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 juris RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Dabei hat der Gesetzgeber - auch in Ansehung des befristeten Bezugszeitraums des Elterngeldes von bis zu 14 Monaten (vgl § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG; zur Möglichkeit einer Verlängerung auf maximal 28 Monate durch Halbierung des Auszahlungsbetrages vgl § 6 Satz 2 BEEG) - einen geeigneten Bemessungszeitraum von 12 Kalendermonaten vor der Geburt gewählt (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG). Das Ende des Bemessungszeitraums knüpft damit an das ausgleichsberechtigende Ereignis an und trägt dem Erfordernis Rechnung, den voraussichtlichen betreuungsbedingten Einkommensausfall des Elternteils einfach und nachvollziehbar zu bestimmen (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35).

60

Die Ausgestaltung des Bemessungszeitraums erscheint auch als erforderliches Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Andere Lösungen hätten entweder mehr finanzielle Mittel bzw einen größeren Verwaltungsaufwand beansprucht oder das verfolgte Ziel wäre verfehlt worden. Insbesondere hätte eine Berücksichtigung weit zurückliegender Erwerbsverhältnisse des Berechtigten die beabsichtigte Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vernachlässigt.

61

Schließlich erachtet der Senat die einschlägige gesetzliche Regelung, soweit es den grundsätzlichen Bemessungszeitraum anbelangt, auch nicht als unangemessen. Die durch die zeitliche Begrenzung des Bemessungszeitraums verursachte Ungleichbehandlung zwischen berechtigten Personen ist sachlich gerechtfertigt. Die voneinander abweichenden Einkommensverhältnisse der Betroffenen im Zeitraum unmittelbar vor der Geburt des Kindes legen in Ansehung der Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes eine entsprechend differenzierte Behandlung nahe.

62

cc) Da das Krankengeld gemäß § 2 Abs 1 und 7 Satz 1 bis 4 BEEG iVm dem Einkommenssteuerrecht nicht als Arbeitsentgelt anzusehen ist, wird die Klägerin bei der Bemessung des Elterngeldes ungünstiger behandelt als Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums kein Krankengeld, sondern durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben. Darüber hinaus bleiben die Kalendermonate mit Krankengeldbezug hier bei der Bestimmung der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden 12 Kalendermonate auch nicht unberücksichtigt, so dass bei der Klägerin, anders als bei Berechtigten, die die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfüllen, nicht auf weiter zurückliegende Kalendermonate zurückgegriffen werden kann, in denen sie wahrscheinlich ein Arbeitsentgelt vorweisen kann. Die darin liegende Benachteiligung verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

63

aaa) Der Gesetzgeber war im Rahmen seiner zulässigen Zielsetzung, einen Ausgleich für den durch Kinderbetreuung verursachten Ausfall von Erwerbseinkommen zu schaffen, von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Krankengeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Krankengeld unterscheidet sich vom Arbeitsentgelt dadurch, dass es gerade ausgefallenes Arbeitsentgelt ersetzen soll. Der Ausschluss von Krankengeld (und anderer Lohnersatzleistungen) bei der Leistungsbemessung stellt insoweit ein geeignetes Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks dar. Diese gesetzliche Maßnahme ist auch als erforderlich anzusehen, weil gleichermaßen geeignete Alternativen nicht erkennbar sind. Eine Einbeziehung von Lohnersatzleistungen in die Bemessung des Elterngeldes würde einen höheren finanziellen Aufwand erfordern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist die Nichtberücksichtigung von Krankengeld bei den für die Leistungshöhe maßgebenden Einkünften als gerechtfertigt anzusehen.

64

Das Elterngeld ist eine familienpolitische Förderleistung eigener Art, mit der - im Gegensatz zu "regulären" kurzfristigen Entgeltersatzleistungen zur Aufrechterhaltung des individuellen Lebensstandards in sozialen Notlagen - vielfältige Ziele verfolgt werden (wegen der "Vermengung" der gesetzgeberischen Zielrichtungen krit Seiler NVwZ 2007, 129, 133). Sicher soll sie auch der Stagnation der Geburtenzahlen in Deutschland entgegenwirken und deswegen Erwerbstätigen einen wirtschaftlichen Anreiz bieten, sich trotz der finanziellen Einbußen, die mit einer Einschränkung der beruflichen Arbeit zwecks Kindererziehung verbunden sind, für ein Kind zu entscheiden. Um dieses Ziel zu erreichen, stellt der Staat eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, mit der diejenigen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko (Krankheit, Wirtschafts- oder Arbeitsmarktlage, Streik etc), so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung umfasst (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Trotz dieser Einschränkung stellt das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion eine (verhaltenssteuernde) Subvention zur Förderung der Kindererziehung dar. Zugleich verfolgt der Gesetzgeber mit dem derart ausgestalteten Elterngeld weitergehende Ziele, ua die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, der gleichberechtigten Kindererziehung von Mann und Frau, der Gewährung eines finanziellen Schonraums für junge Familien bei einer betreuungsbedingten Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit der Elternteile und eine Kompensation der Betreuungskosten für das Kind (BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f).

65

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes unterscheidet sich allerdings wesentlich von kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV, die bei einem schutzwürdigen Wegfall des Arbeitsentgelts (infolge Unfalls, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) den individuellen Lebensstandard des Betroffenen für einen vorübergehenden Zeitraum erhalten sollen. Das den Ausgleich nach dem BEEG begründende Ereignis (Geburt eines Kindes und die erforderliche Betreuung) ist kein Schicksalsschlag, mit dem zwingend der Ausfall von Erwerbseinkommen einhergeht. Aus diesem Grund ist das Elterngeld im Bezugszeitraum auch als subsidiäre Unterstützungsleistung ausgestaltet, auf die gleichzeitig bezogene einkommensersetzende Leistungen angerechnet werden (vgl § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG). Gleichwohl ist das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion eine Ausgleichsleistung; es verbindet die Leistungsgewährung nicht mit der Verwirklichung eines bestimmten Erwerbsrisikos, sondern mit einer typischen - aber hinsichtlich individueller Einkommenseinbußen unterschiedlich ausgeprägten - allgemeinen Bedarfslage (vgl Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 77, 78). Die als Anreiz zur Entscheidung für ein Kind gedachte Förderleistung Elterngeld knüpft in ihrer einkommensersetzenden Funktion insoweit allein an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit an, das die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt hat. Trotz der genannten Unterschiede folgt der Gesetzgeber damit zugleich in gewisser Weise auch der kurzfristigen Entgeltersatzleistungen im Allgemeinen zugrunde liegenden Regel, dass jeder seinen Bedarf (und evtl denjenigen seiner Angehörigen) durch eigene Erwerbstätigkeit zu decken hat und dem Berechtigten bei einem Einkommensausfall aus besonderen Gründen die Erhaltung seines individuellen Einkommensstandards ermöglicht wird (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

66

Selbst bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen wird von der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit (bzw des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts oder -einkommens iS der §§ 14 f SGB IV) nur in Ausnahmefällen abgewichen. So erhalten Bezieher von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld bei Krankheit unter bestimmten Voraussetzungen Krankengeld nach § 47b SGB V, Verletztengeld nach § 47 Abs 2 Satz 1 SGB VII oder Versorgungskrankengeld nach § 16b Abs 5 Buchst c Bundesversorgungsgesetz (BVG). Sinn und Zweck dieser Leistungen ist der Ersatz für eine entgehende Sozialleistung (vgl zu § 47b SGB V: BSG Urteil vom 7.12.2004 - B 1 KR 5/03 R - BSGE 94, 19 = SozR 4-2500 § 44 Nr 3, RdNr 16; BSG Urteil vom 19.9.2002 - B 1 KR 11/02 R - BSGE 90, 72, 77 = SozR 3-2500 § 44 Nr 10 S 34 f; BSG Urteil vom 2.11.2007 - B 1 KR 38/06 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 18). Diese Zielrichtung wird vom Elterngeld ersichtlich nicht verfolgt (ebenso LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 22.2.2010 - L 1 EG 6/08 - juris RdNr 32; ähnlich LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.1.2009 - L 13 EG 48/08 - juris RdNr 3).

67

Nicht nur wegen der besonderen familienpolitischen Zielsetzung des Elterngeldes, sondern auch wegen des weit gefassten Kreises der Berechtigten ist es als sachgerecht anzusehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei Entgeltersatzleistungen wie das Krankengeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen.

68

bbb) Der Gesetzgeber des BEEG musste im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG auch keine allgemeine Ausgleichsmöglichkeit für alle Berechtigten vorsehen, die in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes Arbeitsentgeltausfälle wegen Krankheit hatten. Insbesondere war er nicht gehalten, diesen Personenkreis mit solchen Berechtigten gleichzustellen, die iS von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bzw Mutterschaftsgeld bezogen oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommenseinbußen erlitten haben.

69

Allerdings werden bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 SGB IV zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse Zeiten, die aus besonderen Gründen während des Bemessungszeitraums ohne repräsentatives Erwerbseinkommen sind, nicht in die Bemessung der Leistungshöhe einbezogen. Dies gilt zum einen für Entgeltersatzleistungen, die bei einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis das entgehende Gehalt kompensieren sollen, in Fällen von "Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis" (vgl etwa § 11 Abs 1 Satz 3 BUrlG; § 11 Abs 2 Satz 2 MuSchG; § 200 Abs 2 Satz 3 RVO; § 14 Abs 1 Satz 4 MuSchG) und zum anderen unter bestimmten Voraussetzungen (vgl § 130 Abs 2 SGB III; siehe dazu BT-Drucks 15/1515 S 85) auch für das Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit (§ 117 Abs 1 Nr 1 SGB III). Diese mitunter sehr differenzierten Regelungen verwirklichen das die Sozialversicherung prägende Versicherungsprinzip (vgl hierzu BVerfGE 59, 36, 49 ff; 63, 152, 171), nach dem im Grundsatz eine Äquivalenz von Beitrag und Leistung bestehen muss.

70

Demgegenüber sieht das BEEG eine Privilegierung von Einkommensausfall nur in Ausnahmefällen für Sachverhalte vor, die - nach der hier maßgeblichen Rechtslage - in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006); Einkommensminderungen oder -ausfälle aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken (zB Krankheit, Arbeitslosigkeit, Streik etc) werden grundsätzlich nicht bei der Bemessung der Leistungshöhe berücksichtigt. Einer solchen Ausgestaltung steht Art 3 Abs 1 GG nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber bei der Gewährung steuerfinanzierter Leistungen nicht an das versicherungstypische Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen (vgl jüngst zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) gebunden ist.

71

Durch die eng begrenzten Ausnahmefälle in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG hat der Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Risikoverteilung vorgenommen. Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, werden dem Risikobereich des Berechtigten zugeordnet. Zwar verzichtet der Gesetzgeber damit auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich, er orientiert sich jedoch in noch sachgerechter Weise an dem von ihm verfolgten Ziel eines (teilweisen) Ersatzes von Erwerbseinkommen, das durch die erfolgende Kindesbetreuung entfällt. Die Behebung sozialer Notlagen hat er insoweit anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen (vgl Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

72

ccc) Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ausgestaltung der Bemessungsmethode nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG liegt auch in der Praktikabilität bei der Leistungsgewährung(vgl hierzu allg Heun in Dreier, GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 33). So muss im Bemessungszeitraum nicht nach einem bestehenden, unterbrochenen oder beendetem Beschäftigungsverhältnis oder nach dem Grund der Einkommenseinbußen aus Erwerbstätigkeit unterschieden werden. Die hiermit sonst verbundenen Schwierigkeiten lassen sich zB an dem sehr differenziert ausgestalteten Bemessungsrecht beim Arbeitslosengeld (vgl §§ 129 ff SGB III) unschwer erkennen.

73

Bei dem grundlegenden Systemwechsel ist dem Gesetzgeber zudem zur sachgerechten Überleitung des alten in den neuen Rechtszustand ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem er nach Überprüfung der erzielten Ergebnisse auf Unstimmigkeiten im Einzelfall reagieren kann (vgl BVerfG Urteil vom 13.6.1979 - 1 BvL 27/76 - BVerfGE 51, 257, 268; BVerfGE 49, 192, 210). Ob der Gesetzgeber durch die Anfügung des Satzes 7 an § 2 Abs 7 BEEG zum 24.1.2009 (vgl Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61) einen sachgerechten Schritt getan hat, kann hier offenbleiben.

74

dd) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in dem Bemessungszeitraum an Stelle von Krankengeld Existenz sichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen haben, bei der Bemessung des Elterngeldes verstößt ebenfalls nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Beide Vergleichsgruppen haben nach dem gesetzlichen Differenzierungskriterium insoweit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 BEEG erzielt. Sie werden demnach in dieser Beziehung sachgerechterweise gleich behandelt. Da das Elterngeld keine beitragsfinanzierte Leistung der Sozialversicherung ist, brauchte der Gesetzgeber Personen, die im Bemessungszeitraum beitragsfinanzierte Entgeltersatzleistungen bezogen haben, nicht besser zu stellen als Bezieher von steuerfinanzierten Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende oder der Sozialhilfe.

75

ee) Die Ungleichbehandlung gegenüber Personen, die - zB wegen amtsangemessener Alimentation (Beamte, Richter) - bei länger als sechs Wochen andauernder Erkrankung regelmäßig keine Einbußen an Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 BEEG erleiden, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG.

76

Es besteht kein Anspruch der Klägerin als Angestellte auf Gleichbehandlung zB mit Beamten, die bei einer länger als sechs Wochen andauernden Erkrankung nicht Krankengeld beziehen, sondern weiterhin ihre Dienstbezüge erhalten; die Vergleichsgruppen sind nicht wesentlich gleich, weil sich das gesetzlich geregelte Beamten- und Richterverhältnis von dem durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Angestelltenverhältnis grundlegend unterscheidet (vgl BVerfG Beschluss vom 2.3.2000 - 2 BvR 1508/99 - juris RdNr 5; BVerfGE 52, 303, 345). Entsprechend verhält es sich im Vergleich zu Personen, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages Anspruch auf eine über sechs Wochen hinausgehende Entgeltfortzahlung durch ihren Arbeitgeber haben. Die insoweit im Beamten- oder Arbeitsvertragsrecht begründeten Unterschiede musste der Gesetzgeber des BEEG nicht ausgleichen; vielmehr durfte er bei der Ausgestaltung der Bemessung des Elterngeldes an den tatsächlichen Erwerbseinkommensverhältnissen der Berechtigten im Bemessungszeitraum anknüpfen.

77

ff) Soweit die Klägerin ansonsten Verletzungen von Art 3 Abs 1 GG geltend macht, beruht dies auf Missverständnissen.

78

§ 2 Abs 3 BEEG, auf den sich die Klägerin bezieht, betrifft die Berechnung von Elterngeld bei Berechtigten, die nach der Geburt des Kindes - also während der Bezugszeit - Einkommen aus Erwerbstätigkeit haben. Entgegen der Annahme der Klägerin wird dabei kein fiktives Einkommen berücksichtigt. Bei der Berechnung des Unterschiedsbetrages zwischen dem vor und dem nach der Geburt erzielten Einkommen gilt lediglich für das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen ein Höchstbetrag von 2700 Euro. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, das Elterngeld nur bis zu einem monatlichen Höchstbetrag von 1800 Euro gezahlt wird (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG), der bei einem monatlichen Nettoeinkommen von etwa 2700 Euro erreicht wird. Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG bewirkt damit praktisch eine Anrechnung des nach der Geburt erzielten Einkommens auf das Elterngeld. Inwiefern die Klägerin gegenüber den von dieser Vorschrift betroffenen Berechtigten benachteiligt sein könnte, ist nicht ersichtlich.

79

Ebenso wenig leuchtet die Ansicht der Klägerin ein, dass sich ein Elternteil, der vor der Geburt des Kindes gearbeitet hat und nach der Geburt des Kindes erkrankt, schlechter stehe, als ein Elternteil, der nach der Geburt des Kindes einen Resturlaub hat. Da ein während eines Resturlaubes gezahltes Arbeitsentgelt bzw eine Urlaubsabgeltung (sofern nicht sogar § 1 Abs 6 BEEG eingreift) im Rahmen des § 2 Abs 3 BEEG berücksichtigt wird, während ein nach der Geburt des Kindes bezogenes Krankengeld nach Maßgabe des § 3 Abs 2 BEEG auf das Elterngeld angerechnet wird, ist eine sachwidrige Ungleichbehandlung insoweit nicht erkennbar. Abgesehen davon sind diese Fallgestaltungen mit der Situation der Klägerin nicht vergleichbar, die im Bemessungszeitraum vor der Geburt Krankengeld bezogen hat.

80

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie

1.
a)
mit ihrem Kind,
b)
mit einem Kind, für das sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Absatz 3 oder 4 erfüllen, oder
c)
mit einem Kind, das sie in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch aufgenommen haben,
in einem Haushalt leben und
2.
dieses Kind selbst betreuen und erziehen.
Nicht sorgeberechtigte Elternteile und Personen, die nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c Elternzeit nehmen können, bedürfen der Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils.

(1a) Anspruch auf Elternzeit haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch, wenn sie mit ihrem Enkelkind in einem Haushalt leben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen und

1.
ein Elternteil des Kindes minderjährig ist oder
2.
ein Elternteil des Kindes sich in einer Ausbildung befindet, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen wurde und die Arbeitskraft des Elternteils im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt.
Der Anspruch besteht nur für Zeiten, in denen keiner der Elternteile des Kindes selbst Elternzeit beansprucht.

(2) Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 und 3 des Mutterschutzgesetzes wird für die Elternzeit der Mutter auf die Begrenzung nach den Sätzen 1 und 2 angerechnet. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne der Sätze 1 und 2 überschneiden. Bei einem angenommenen Kind und bei einem Kind in Vollzeit- oder Adoptionspflege kann Elternzeit von insgesamt bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes genommen werden; die Sätze 2 und 4 sind entsprechend anwendbar, soweit sie die zeitliche Aufteilung regeln. Der Anspruch kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(3) Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden. Satz 1 gilt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c entsprechend.

(4) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin darf während der Elternzeit nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats erwerbstätig sein. Eine im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignete Tagespflegeperson darf bis zu fünf Kinder in Tagespflege betreuen, auch wenn die wöchentliche Betreuungszeit 32 Stunden übersteigt. Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder selbstständige Tätigkeit nach Satz 1 bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers. Dieser kann sie nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen.

(5) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann eine Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung beantragen. Der Antrag kann mit der schriftlichen Mitteilung nach Absatz 7 Satz 1 Nummer 5 verbunden werden. Über den Antrag sollen sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin innerhalb von vier Wochen einigen. Lehnt der Arbeitgeber den Antrag ab, so hat er dies dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin innerhalb der Frist nach Satz 3 mit einer Begründung mitzuteilen. Unberührt bleibt das Recht, sowohl die vor der Elternzeit bestehende Teilzeitarbeit unverändert während der Elternzeit fortzusetzen, soweit Absatz 4 beachtet ist, als auch nach der Elternzeit zu der Arbeitszeit zurückzukehren, die vor Beginn der Elternzeit vereinbart war.

(6) Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann gegenüber dem Arbeitgeber, soweit eine Einigung nach Absatz 5 nicht möglich ist, unter den Voraussetzungen des Absatzes 7 während der Gesamtdauer der Elternzeit zweimal eine Verringerung seiner oder ihrer Arbeitszeit beanspruchen.

(7) Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gelten folgende Voraussetzungen:

1.
Der Arbeitgeber beschäftigt, unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung, in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
2.
das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen besteht ohne Unterbrechung länger als sechs Monate,
3.
die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit soll für mindestens zwei Monate auf einen Umfang von nicht weniger als 15 und nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats verringert werden,
4.
dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen und
5.
der Anspruch auf Teilzeit wurde dem Arbeitgeber
a)
für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes sieben Wochen und
b)
für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes 13 Wochen
vor Beginn der Teilzeittätigkeit schriftlich mitgeteilt.
Der Antrag muss den Beginn und den Umfang der verringerten Arbeitszeit enthalten. Die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit soll im Antrag angegeben werden. Falls der Arbeitgeber die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit ablehnt, muss die Ablehnung innerhalb der in Satz 5 genannten Frist und mit schriftlicher Begründung erfolgen. Hat ein Arbeitgeber die Verringerung der Arbeitszeit
1.
in einer Elternzeit zwischen der Geburt und dem vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens vier Wochen nach Zugang des Antrags oder
2.
in einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes nicht spätestens acht Wochen nach Zugang des Antrags
schriftlich abgelehnt, gilt die Zustimmung als erteilt und die Verringerung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer über die Verteilung der Arbeitszeit kein Einvernehmen nach Absatz 5 Satz 2 erzielt und hat der Arbeitgeber nicht innerhalb der in Satz 5 genannten Fristen die gewünschte Verteilung schriftlich abgelehnt, gilt die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt. Soweit der Arbeitgeber den Antrag auf Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit rechtzeitig ablehnt, kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Klage vor dem Gericht für Arbeitssachen erheben.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.