Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Der Beschwerde der Beklagten zu 5 wird stattgegeben.

Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 2.158.873,10 €

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 5 auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin beauftragte unter Einbeziehung der VOB/B (1996) die Beklagte zu 5 im Jahr 1998 zu einem Pauschalpreis von netto 2.000.030 DM mit der Lieferung und Montage einer Stahl-Glas-Fassade. In dem der Auftragsvergabe zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis heißt es unter Ziffer 5.5.0:

Die Verglasung gehört zur Leistung. Es dürfen nur einwandfreie, plane und unbeschädigte Glaseinheiten eingebaut werden. Die Glasdicken sind gemäß der statischen Erfordernisse und der bauphysikalischen Forderungen zu ermitteln, dürfen aber die in den einzelnen Glastypen beschriebenen Mindestdicken nicht unterschreiten.

2

Die Glasfassade wurde im Abstand von etwa 70 cm vor der bereits vorhandenen Klinkerfassade errichtet und mit einer zweiseitig gelagerten ESG-Verglasung versehen.

3

Im Zeitraum von Oktober 2000 bis Mai 2007 kam es zu insgesamt sechs Brüchen der Fassadenverglasung. Die Klägerin übersandte der Beklagten zu 5 mit Schreiben vom 20. September 2002 eine Mängelanzeige. Die Parteien verständigten sich darauf, die Ursachen der Glasbrüche durch einen Privatsachverständigen überprüfen zu lassen. Dieser erarbeitete Vorschläge, die die Beklagte zu 5 umsetzte. Im Juli 2004 leitete die Klägerin beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren ein.

4

Im Jahr 2010 hat die Klägerin Klage u.a. gegen die Beklagte zu 5 erhoben und beantragt, die Beklagte zu 5 zu verurteilen, an sie 2.158.873,10 € zu zahlen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Werk der Beklagten zu 5 wegen des Einbaus ungeeigneter Glasscheiben mangelhaft sei.

5

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das Werk der Beklagten zu 5 mangelhaft sei.

6

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen hat es die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte zu 5 ihren Klageabweisungsantrag weiter.

II.

7

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 5 auf rechtliches Gehör beruht.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

9

Die von der Beklagten zu 5 errichtete Glasfassade sei insgesamt mangelhaft, da im Zeitraum von 2000 bis 2007 sechs ca. 4 qm große und 140 kg schwere Glasscheiben unter erheblichen Gefahren für Fußgänger gebrochen seien und eine Fremdeinwirkung als Ursache mangels konkreter Anhaltspunkte nicht in Betracht komme. Eine Hausfassade müsse so beschaffen sein, dass von ihr keine unbeherrschbaren Gefahren insbesondere für Leib und Leben von Menschen ausgingen.

10

Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Die Beklagte zu 5 habe nach Entgegennahme der Mängelanzeige im September 2002 am 21. November 2002 sowie am 10. Dezember 2002 im Beisein des Sachverständigen an Ortsbesichtigungen teilgenommen. Entsprechend den Empfehlungen des Gutachters habe die Beklagte zu 5 nach März 2003 mehrere Scheiben mit Kantenbeschädigungen ausgetauscht. Darin sei aus Empfängersicht jedenfalls ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 BGB zu sehen. Darauf, ob die Abnahme bereits am 19. Juni 1998 erfolgt sei, oder ob die Frist der Verjährung ohnehin nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1996) neu zu berechnen gewesen wäre, komme es für die Entscheidung nicht mehr an.

11

Soweit die Beklagte zu 5 - erstmals in der Berufungserwiderung - vorbringe, ihr Geschäftsführer habe beim Ortstermin ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, unterliege dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO einem Novenausschluss und sei damit präkludiert.

12

2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten zu 5 auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Vortrags der Beklagten zu 5, ihr Geschäftsführer habe ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, findet im Prozessrecht keine Stütze (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NZBau 2013, 632 Rn. 10).

13

Den Vortrag der Beklagten zu 5 konnte das Berufungsgericht schon deshalb nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen, weil dieser bereits im Schriftsatz vom 26. Mai 2011 Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrages war. Zudem kam es dem Landgericht auf die Frage der Verjährung nicht an, so dass einer Präklusion neuen Vortrags zur Verjährung § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO entgegenstünde.

14

3. Der Gehörsverstoß ist für die Frage der Begründetheit der Verjährungseinrede entscheidungserheblich.

15

Zwar kann in der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis eines Mängelbeseitigungsanspruchs liegen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das gilt aber nicht, wenn der Unternehmer zum Ausdruck bringt, die Arbeiten nur aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen zu wollen (BGH, Beschluss vom 23. August 2012 - VII ZR 155/10, BauR 2012, 1789 Rn. 11 = NZBau 2012, 697). Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 5 hat ihr Geschäftsführer im Rahmen des Ortstermins am 18. Dezember 2002 dies gegenüber allen Beteiligten, insbesondere den Vertretern der Klägerin, erklärt. Nach den bisherigen Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 5 im weiteren Verlauf der Gespräche von ihrer Erklärung abgerückt sein könnte. Das schriftliche Gutachten des Privatsachverständigen enthält vielmehr den Hinweis, keine konkreten Angaben zu den Ursachen der Scheibenbrüche machen zu können, was die behauptete Kulanzerklärung des Geschäftsführers plausibel erscheinen lässt.

16

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die von der Beklagten zu 5 im März 2003 durchgeführten Arbeiten aus Kulanz erfolgten.

17

4. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da die Klage nicht, wie die die Beklagte zu 5 meint, aus anderen Gründen abweisungsreif ist.

18

a) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 5 die Glasfassade nur mit Mängeln behaftet errichtet hat.

19

aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B (1996) und § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist ein Werk mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Welchen Gebrauch und damit welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

20

bb) Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Mangelhaftigkeit der Glasfassade nicht. Wie die Beschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den von der Beklagten geschuldeten Erfolg abstrakt vorausgesetzt und die gebotene Auslegung des Vertrages unterlassen. Der bloße Umstand, dass Glasscheiben gebrochen sind, sagt nichts darüber aus, welche Vertragspartei dieses Risiko zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 16 ff.).

21

cc) Es kommt vielmehr darauf an, ob die Parteien als Funktion der in Auftrag gegebenen Glasfassade vereinbarten, dass keine Glasbrüche, außer durch Fremdeinwirkungen, auftreten dürfen. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille der Klägerin, für welchen Zweck sie das Bauwerk nutzen wollte und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen musste. Diese Auslegung des Vertrages kann der Senat nicht selbst vornehmen, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den auslegungserheblichen Umständen getroffen hat. Allein die Formulierung in Ziffer 5.5.0 des Leistungsverzeichnisses, zu verwenden seien nur "einwandfreie und unbeschädigte Glaseinheiten", besagt noch nichts darüber, welche Vertragspartei das Risiko von Glasbrüchen zu tragen hat, wenn die Glasscheiben zwar technisch einwandfrei hergestellt und montiert werden, ein Glasbruchrisiko aufgrund verdeckter Nickelsulfideinschlüsse aber verbleibt.

22

Soweit die Beschwerde meint, der Vertrag müsse dahingehend ausgelegt werden, dass ein Bruch der Glasscheiben aufgrund unvermeidbarer Nickelsulfideinschlüsse in den Risikobereich der Klägerin falle, da sich ansonsten die Beklagte zu 5 zu einer objektiv unmöglichen Leistung verpflichtet hätte, ist dieser Schluss nicht zutreffend. Bereits nach altem Schuldrecht führte die Verpflichtung zur Herstellung eines unmöglichen Werks nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F., sondern zur Anwendung des § 635 BGB a.F., wonach der Auftragnehmer zum Schadensersatz verpflichtet war (BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f.). Diese Rechtsfolge folgt nunmehr aus § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).

23

b) Soweit die Beklagte zu 5 darüber hinaus rügt, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung, zum Verschulden und zur Schadensberechnung seien fehlerhaft, führt dies ebenfalls nicht zur Abweisung der Klage.

24

Sollten sich die Parteien darauf verständigt haben, dass die Glasfassade über kein Bruchrisiko außerhalb von Fremdeinwirkungen verfügen durfte, könnte ein technisch unmöglich zu erfüllendes Leistungsversprechen vorliegen, das unabhängig von einer Fristsetzung einen Schadensersatzanspruch begründet. Zudem wäre, soweit es auf ein Verschulden der Beklagten zu 5 nach altem Recht ankäme, der Verschuldensmaßstab ein anderer (vgl. zum neuen Recht § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB). Und schließlich müsste der Klägerin Gelegenheit gegeben werden, den Schaden neu zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).

25

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

26

a) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 5 nicht erklärt hat, ausschließlich aus Kulanz tätig zu werden, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Parteien unter Mitwirkung des Privatsachverständigen eine Anerkenntniswirkung vereinbarten, die ausschließlich die vom Sachverständigen in seinem Gutachten erwähnten möglichen Mangelursachen erfasst.

27

b) Begann die Verjährungsfrist mit der Durchführung der Arbeiten im März 2003 nicht neu, kommt es auf die streitige Frage an, wann die Fassadenarbeiten der Beklagten zu 5 abgenommen wurden. Des Weiteren ist erheblich, ob die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1996) gegeben sind.

28

c) Sollte keine Verjährung eingetreten sein, wird das Berufungsgericht entsprechend den Ausführungen zu 4.a) erneut zu prüfen haben, ob das Werk der Beklagten zu 5 mit Mängeln behaftet hergestellt wurde.

Eick                         Safari Chabestari                         Halfmeier

            Kartzke                                      Jurgeleit

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13 zitiert 11 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit


(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 212 Neubeginn der Verjährung


(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn1.der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder2.eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311a Leistungshindernis bei Vertragsschluss


(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. (2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

bei uns veröffentlicht am 08.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 183/05 Verkündet am: 8. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2014 - VII ZR 203/11

bei uns veröffentlicht am 08.05.2014

Tenor Auf die von der Streithelferin zu 1 für die Beklagte geführte Revision wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufge
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13.

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

bei uns veröffentlicht am 12.11.2015

Tenor Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert und wie folgt neugefasst: I. 1. Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä gerin 64.468,57 € ne

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. März 2016 - VII ZR 47/13

bei uns veröffentlicht am 10.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 47/13 vom 10. März 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4, § 139 Abs. 3 a) Erachtet das Berufungsgericht eine Feststellungsklage entgege

Referenzen

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn

1.
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder
2.
eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.

(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.

(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn

1.
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder
2.
eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.

(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.

(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

15
(1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

Tenor

Auf die von der Streithelferin zu 1 für die Beklagte geführte Revision wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte wegen einer vorgeblich mangelhaft erstellten Glasfassade Mängelrechte geltend.

2

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch Generalunternehmervertrag (GU) vom 7. April 2005, einen gebrauchs- und schlüsselfertigen Bürohauskomplex mit Kraftfahrzeugstellplätzen und Außenanlagen zu errichten. Die Fassade war im Bereich von Stahlbetonstützen, Stahlbetonbrüstungen und der Stahlbetonaufkantung im Dachbereich mit emaillierten, thermisch vorgespannten Glasscheiben zu verkleiden (über 3000 Scheiben auf 5.352 qm). In der Leistungsbeschreibung heißt es dazu unter Ziffer 2.3.1:

"Durch den AN ist nachzuweisen, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben. Alle ESG-Scheiben sind einem fremdüberwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) als ESG-H gemäß Bauregelliste zu unterziehen. Die Durchführung des Heat-Soak-Tests ist über eine Werksbescheinigung zu bestätigen. Die Ofenprotokolle müssen für jede einzelne Scheibe nachvollziehbar sein."

3

Zusätzlich vereinbarten Klägerin und Beklagte unter § 1.8.7 des GU:

"Der Auftragnehmer garantiert die Verwendung ausschließlich fabrikneuer, mängelfreier und einwandfreier Baustoffe und Materialien in der vereinbarten Qualität, auch soweit ihm diese vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, da er zu deren Überprüfung vor Verarbeitung verpflichtet ist."

4

Die Streithelferin zu 3 der Beklagten plante die Glasfassade. Das Glas für die Fassade lieferte die Streithelferin zu 4 der Beklagten. Die Streithelferin zu 1 der Beklagten erstellte die Glasfassade.

5

Die Klägerin nahm das Bürogebäude am 28. September 2006 ab.

6

Am 26. Februar 2007, 18. Mai 2007, 29. Mai 2007, 6. Juli 2008, 31. August 2008 und 10. Juni 2009 gingen Scheiben an verschiedenen Stellen der Fassadenverkleidung zu Bruch, wobei Bruchstücke herabfielen.

7

Vor diesem Hintergrund hält die Klägerin die Glasfassade insgesamt für mangelhaft und hält den Austausch sämtlicher Glasscheiben für erforderlich, um den Mangel zu beseitigen. Sie verlangt die Zahlung eines Mangelbeseitigungskostenvorschusses von 240.000 €, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, über 240.000 € hinausgehende Kosten zu tragen, und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" und der notwendigen Mangelbeseitigung auftreten.

8

Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben. Dagegen wendet sich die Streithelferin zu 1 der Beklagten mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240.000 €, weil die Verglasung der Fassade wegen der gehäuft auftretenden Glasbrüche insgesamt mangelhaft sei. Aufgrund der Untersuchung des Sachverständigen S. sei erwiesen, dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung mindestens sechs Scheiben der Glasfassade infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen geborsten seien. Nickelsulfid-Einschlüsse seien technisch unvermeidbar und führten insbesondere bei thermischer Einwirkung zu Spontanbrüchen. Durch den von den Parteien vereinbarten Heat-Soak-Test könne diese Gefahr nicht ausgeschlossen, sondern nur verringert werden, weil bei dem Test die Scheiben mit Nickelsulfid-Einschlüssen in der Regel zu Bruch gingen. Derart getestetes Glas (ESG-H) weise deswegen ein deutlich geringeres Spontanbruchrisiko auf. Entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen S. sei davon auszugehen, dass nach durchgeführtem Heat-Soak-Test lediglich ein Nickelsulfid-Einschluss bei 20.000 qm Scheibenfläche mit einer Dicke von 8 mm auftrete. Bei der im Streitfall verglasten Fläche von 5.352 qm dürften deswegen rechnerisch nur 0,27 Brüche auftreten. Aufgrund des Umstandes, dass bereits bis zur letzten mündlichen Verhandlung sechs Scheiben aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses gebrochen seien und bei zwei weiteren Scheiben eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, ein Nickelsulfid-Einschluss sei die Bruchursache gewesen, habe sich an der Glasfassade ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht, als das, welches bei ESG-H-Scheiben zu erwarten gewesen wäre. Eine derartig erhebliche Überschreitung der statistischen Bruchhäufigkeit der Scheiben einer Fassade führe bei der gebotenen ganzheitlichen Betrachtung zu der Annahme der Mangelhaftigkeit der gesamten Fassade, weil diese ihre Funktion nicht mehr erfüllen könne. Dieser Feststellung stehe nicht entgegen, dass nicht feststehe und auch nicht ohne Zerstörung der Fassade festgestellt werden könne, ob noch weitere Scheiben brechen werden. Zwar nehme die Bruchwahrscheinlichkeit ab, je länger die Scheiben Temperaturschwankungen ausgesetzt seien. Möglicherweise könnten deshalb mittlerweile alle Scheiben mit Nickelsulfid-Einschluss gebrochen sein. Hierüber ließen sich allerdings nach den Ausführungen des Sachverständigen S. keine verlässlichen Angaben treffen. Da sich aber bereits ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht habe, könne von einer funktionsfähigen Fassade nicht gesprochen werden, was es rechtfertige, eine mit einem solchen Risiko belastete Fassade insgesamt als mangelhaft einzustufen. Vor diesem Hintergrund könne dahingestellt bleiben, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Des Weiteren könne dahinstehen, ob der Klägerin das generelle Restbruchrisiko von ESG-H-Scheiben bekannt gewesen sei. Denn hier seien Scheiben eingesetzt worden, die ein wesentlich höheres Bruchrisiko in sich trügen.

11

Die Beklagte sei daher verpflichtet, die gesamte Glasfassade auszutauschen. Dies führe zur Begründetheit des Vorschussanspruches und der beantragten Feststellung, dass die Beklagte zusätzliche Kosten der Mängelbeseitigung zu tragen hat.

12

Darüber hinaus sei auch der Feststellungsantrag begründet, wonach die Beklagte der Klägerin die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen habe, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" entstehen. Für solche Mangelfolgeschäden hafte die Beklagte verschuldensunabhängig nach Ziffer 1.8.7 des GU.

II.

13

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Mangelhaftigkeit der Fassade angenommen. Eine Beseitigung des Mangels ist aber unmöglich, so dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Rechtsfolgen nicht beanspruchen kann.

14

1. a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

15

b) Soweit das Berufungsgericht als Mangel der Glasfassade ein statistisch deutlich erhöhtes Bruchrisiko der verwendeten ESG-H-Scheiben annimmt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Leistung schon dann mangelhaft ist, wenn mehr Scheiben zerbrechen als der statistischen Wahrscheinlichkeit entspricht. Das kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Parteien die Durchführung eines Heat-Soak-Tests vereinbart haben. Dieser senkt zwar das Bruchrisiko, ändert aber nichts daran, dass sich dieses an einem Gebäude mehr und an einem Gebäude weniger verwirklichen kann. Die bloße Bruchwahrscheinlichkeit sagt deshalb nichts darüber aus, welche Vertragspartei das Risiko zu tragen hat, wenn die Anzahl der tatsächlich zerbrochenen Glasscheiben oberhalb eines statistischen Mittelmaßes liegt.

16

c) Es kommt vielmehr darauf an, welche Funktion des in Auftrag gegebenen Werkes die Parteien nach dem Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bestellers, für welchen Zweck er das Bauwerk nutzen will und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen muss. Diese Auslegung des Generalunternehmervertrages kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien die Verwendung von Glasscheiben vereinbarten, bei denen kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht.

17

aa) Die Parteien haben zur Beschaffenheit der Glasscheiben in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.3.1 Satz 1 vereinbart, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben dürfen. Darin kommt der für die Beklagte erkennbare Wille der Klägerin zum Ausdruck, die erheblichen Gefahren für Leib und Leben von Passanten, die durch berstende und herabfallende Glasscheiben entstehen können, vollständig auszuschließen.

18

bb) Anderes folgt nicht aus Ziffer 2.3.1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung, wonach alle ESG-Scheiben einem fremd überwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) zu unterziehen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Freiheit der Glasscheiben von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht garantieren. Das bedeutet aber nicht, dass damit auch die klar zum Ausdruck gebrachte Funktionstauglichkeit des Bauwerks anders vorausgesetzt oder vereinbart werden sollte. Vielmehr verbleibt die nahe liegende Möglichkeit, dass die Klägerin eine Ausführung wählte, die nicht in der Lage war, die von ihr erkennbar gewünschte Funktion zu erreichen.

19

Birgt die ausgeschriebene Variante ein Risiko, das der Besteller erkennbar nicht übernehmen will, muss der Unternehmer, wenn er dieses Risiko auch nicht tragen will, diesen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats darauf hinweisen und mit ihm vertraglich einen Ausschluss des Risikos vereinbaren (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 413 = NZBau 2000, 74). Das hat der Senat gerade in den Fällen entschieden, in denen es darum ging, ob die vereinbarte Ausführung in der Lage ist, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230). Ist durch die beschriebene Ausführung die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erkennbar gefährdet oder nicht erreichbar, kann der Unternehmer den Besteller nicht im Ungewissen lassen und für den Fall der Risikoverwirklichung die Auffassung vertreten, die Wahl einer bestimmten Ausführungsweise führe dazu, dass die vereinbarte Funktionstauglichkeit eine andere sei als der Besteller sich vorgestellt habe.

20

cc) Auf dieser Grundlage kommt es nicht darauf an, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Zudem ist es für die Feststellung eines Mangels unerheblich, ob in Fachkreisen, und damit den von der Klägerin hinzugezogenen fachkundigen Mitarbeitern oder externen Beratern, das Restrisiko, das trotz eines ordnungsgemäßen Heat-Soak-Tests besteht, bekannt war.

21

d) Ausgehend von der vereinbarten Funktionalität der Fassade, eine Gefährdung durch Nickelsulfid-Einschlüsse vollständig auszuschließen, ist die von der Beklagten erstellte Fassade mangelhaft, da jede der über 3.000 montierten Glasscheiben das Risiko birgt, aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses zu bersten. Zwar ist es möglich, dass keine der noch nicht ausgetauschten Scheiben über einen Nickelsulfid-Einschluss verfügt. Das könnte aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur durch Zerstörung der Glasscheiben festgestellt werden. Es verbleibt deshalb eine Unsicherheit hinsichtlich der Bruchfestigkeit der Fassade, die nach der vereinbarten Funktionalität in den Risikobereich der Beklagten fällt. Der Klägerin kann zudem nicht zugemutet werden abzuwarten, ob noch weitere Scheiben zu Bruch gehen, da ein erhebliches Risiko für Leib und Leben der Passanten besteht, für welches sie verantwortlich ist.

22

2. Aufgrund des festgestellten Mangels stehen der Klägerin die geltend gemachten Mängelrechte aber nicht zu, da die Beseitigung des Mangels unmöglich ist.

23

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der vollständige Ausschluss von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht gewährleistet werden. Die vereinbarte Funktionalität ist deshalb nicht erreichbar. Daher liegt ein Fall der dauerhaften objektiven Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Für diese Beurteilung ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200). Der Umstand, dass eine Bruchwahrscheinlichkeit entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nach Ablauf von zehn Jahren praktisch ausgeschlossen ist, steht deshalb der Annahme einer dauerhaften Unmöglichkeit nicht entgegen. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist einem dauernden gleichzustellen, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragspartner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, aaO). Diese Voraussetzungen liegen vor. Da es der Klägerin darauf ankam, Bruchgefahren durch Einschlüsse in den Glasscheiben auszuschließen, um keine Gefahrenquelle für die das Gebäude nutzenden Menschen und Fußgänger zu schaffen, ist es ihr unzumutbar, zehn Jahre zu warten, bis ein solcher Zustand eintritt. Berechtigte Belange der Beklagten, die diesem Abwägungsergebnis entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

24

b) Die Folge der Unmöglichkeit ist das Entfallen des Erfüllungsanspruches und damit ebenso des Nacherfüllungsanspruches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbstvornahmerechts einschließlich des Vorschussanspruches gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97). Die Klägerin kann daher keinen Austausch der Glasscheiben gegen andere verlangen, die auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Heat-Soak-Test einer Bruchgefahr unterlägen und deshalb der vereinbarten Funktionalität nicht genügten. Eine andere Art der Erfüllung bzw. Nacherfüllung, die den Interessen der Parteien gerecht wird, kommt auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht in Betracht.

25

3. Der Klägerin steht aber ein Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu. Da das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen zu einem Schaden im Sinne von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB nicht getroffen hat, ist das Berufungsurteil insgesamt, also auch hinsichtlich des Feststellungsantrags bezüglich der Mangelfolgeschäden, aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

26

a) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu den Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB vorzutragen. Dabei ist zu beachten:

27

aa) Die in § 311a Abs. 2 BGB geregelte Schadensersatzpflicht umfasst auch die Erstattung von Folgeschäden (Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 311a Rn. 40; MünchKommBGB/Ernst, BGB, 6. Aufl., § 311a Rn. 65; Erman/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311a Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51 f.; a.A. Jauernig/Stadler, BGB, 15. Aufl., § 311a Rn. 13; Dötsch, ZGS 2002, 160, 161 f.; Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62, 70). Nach dem mit der Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB einhergehenden Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/6040 S. 166, linke Spalte) tritt § 311a Abs. 2 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlage an die Stelle von § 280 BGB, so dass es für Folgeschäden eines Rückgriffs auf diese Norm nicht bedarf.

28

bb) Damit gilt für alle Schadenspositionen einheitlich der Verschuldensmaßstab des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine Haftung der Beklagten ist deshalb nur ausgeschlossen, wenn sie das verbleibende Risiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht kannte und diese Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Sollte es vor diesem Hintergrund noch auf die Frage ankommen, ob die Beklagte verschuldensunabhängig haftet, gibt die weitere Verhandlung und Entscheidung dem Berufungsgericht Gelegenheit, erneut darüber zu befinden, ob aus § 1.8.7 GU eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten für die vereinbarte Qualität der Glasfassade abgeleitet werden kann. Dabei wird es im Rahmen der Auslegung stärker als bisher den Umstand zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzes wegen Mängeln in § 13.7 GU geregelt sind und ein Verschulden der Beklagten voraussetzen. Eine Ausnahme unter Bezugnahme auf § 1.8.7 GU enthält § 13 GU nicht. Es liegt deshalb fern, § 13.7 GU in einem zentralen Bereich, der Haftung für Mängel der verwendeten Baustoffe und Materialien, nicht anzuwenden. Ein solcher Zusammenhang wäre zudem für die Beklagte, der das Vertragswerk der Klägerin vorgegeben wurde, kaum erkennbar gewesen.

29

b) Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den Beratern der Klägerin sei bekannt gewesen, dass auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Heat-Soak-Test ein Restrisiko verbleibe, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Klägerin ein Mitverschulden (§ 254 BGB) zuzurechnen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 165, linke Spalte; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO, § 311a Rn. 55; MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 311a Rn. 68; Erman/Kindl, BGB, aaO, § 311a Rn. 10).

Kniffka     

        

Kniffka

        

Halfmeier

                 

Frau Richterin am Bundesgerichtshof
Safari Chabestari kann wegen ihres
Urlaubs nicht unterschreiben

                 
        

Kartzke     

        

     Jurgeleit     

        

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Tenor

Auf die von der Streithelferin zu 1 für die Beklagte geführte Revision wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte wegen einer vorgeblich mangelhaft erstellten Glasfassade Mängelrechte geltend.

2

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch Generalunternehmervertrag (GU) vom 7. April 2005, einen gebrauchs- und schlüsselfertigen Bürohauskomplex mit Kraftfahrzeugstellplätzen und Außenanlagen zu errichten. Die Fassade war im Bereich von Stahlbetonstützen, Stahlbetonbrüstungen und der Stahlbetonaufkantung im Dachbereich mit emaillierten, thermisch vorgespannten Glasscheiben zu verkleiden (über 3000 Scheiben auf 5.352 qm). In der Leistungsbeschreibung heißt es dazu unter Ziffer 2.3.1:

"Durch den AN ist nachzuweisen, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben. Alle ESG-Scheiben sind einem fremdüberwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) als ESG-H gemäß Bauregelliste zu unterziehen. Die Durchführung des Heat-Soak-Tests ist über eine Werksbescheinigung zu bestätigen. Die Ofenprotokolle müssen für jede einzelne Scheibe nachvollziehbar sein."

3

Zusätzlich vereinbarten Klägerin und Beklagte unter § 1.8.7 des GU:

"Der Auftragnehmer garantiert die Verwendung ausschließlich fabrikneuer, mängelfreier und einwandfreier Baustoffe und Materialien in der vereinbarten Qualität, auch soweit ihm diese vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, da er zu deren Überprüfung vor Verarbeitung verpflichtet ist."

4

Die Streithelferin zu 3 der Beklagten plante die Glasfassade. Das Glas für die Fassade lieferte die Streithelferin zu 4 der Beklagten. Die Streithelferin zu 1 der Beklagten erstellte die Glasfassade.

5

Die Klägerin nahm das Bürogebäude am 28. September 2006 ab.

6

Am 26. Februar 2007, 18. Mai 2007, 29. Mai 2007, 6. Juli 2008, 31. August 2008 und 10. Juni 2009 gingen Scheiben an verschiedenen Stellen der Fassadenverkleidung zu Bruch, wobei Bruchstücke herabfielen.

7

Vor diesem Hintergrund hält die Klägerin die Glasfassade insgesamt für mangelhaft und hält den Austausch sämtlicher Glasscheiben für erforderlich, um den Mangel zu beseitigen. Sie verlangt die Zahlung eines Mangelbeseitigungskostenvorschusses von 240.000 €, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, über 240.000 € hinausgehende Kosten zu tragen, und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" und der notwendigen Mangelbeseitigung auftreten.

8

Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben. Dagegen wendet sich die Streithelferin zu 1 der Beklagten mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240.000 €, weil die Verglasung der Fassade wegen der gehäuft auftretenden Glasbrüche insgesamt mangelhaft sei. Aufgrund der Untersuchung des Sachverständigen S. sei erwiesen, dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung mindestens sechs Scheiben der Glasfassade infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen geborsten seien. Nickelsulfid-Einschlüsse seien technisch unvermeidbar und führten insbesondere bei thermischer Einwirkung zu Spontanbrüchen. Durch den von den Parteien vereinbarten Heat-Soak-Test könne diese Gefahr nicht ausgeschlossen, sondern nur verringert werden, weil bei dem Test die Scheiben mit Nickelsulfid-Einschlüssen in der Regel zu Bruch gingen. Derart getestetes Glas (ESG-H) weise deswegen ein deutlich geringeres Spontanbruchrisiko auf. Entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen S. sei davon auszugehen, dass nach durchgeführtem Heat-Soak-Test lediglich ein Nickelsulfid-Einschluss bei 20.000 qm Scheibenfläche mit einer Dicke von 8 mm auftrete. Bei der im Streitfall verglasten Fläche von 5.352 qm dürften deswegen rechnerisch nur 0,27 Brüche auftreten. Aufgrund des Umstandes, dass bereits bis zur letzten mündlichen Verhandlung sechs Scheiben aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses gebrochen seien und bei zwei weiteren Scheiben eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, ein Nickelsulfid-Einschluss sei die Bruchursache gewesen, habe sich an der Glasfassade ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht, als das, welches bei ESG-H-Scheiben zu erwarten gewesen wäre. Eine derartig erhebliche Überschreitung der statistischen Bruchhäufigkeit der Scheiben einer Fassade führe bei der gebotenen ganzheitlichen Betrachtung zu der Annahme der Mangelhaftigkeit der gesamten Fassade, weil diese ihre Funktion nicht mehr erfüllen könne. Dieser Feststellung stehe nicht entgegen, dass nicht feststehe und auch nicht ohne Zerstörung der Fassade festgestellt werden könne, ob noch weitere Scheiben brechen werden. Zwar nehme die Bruchwahrscheinlichkeit ab, je länger die Scheiben Temperaturschwankungen ausgesetzt seien. Möglicherweise könnten deshalb mittlerweile alle Scheiben mit Nickelsulfid-Einschluss gebrochen sein. Hierüber ließen sich allerdings nach den Ausführungen des Sachverständigen S. keine verlässlichen Angaben treffen. Da sich aber bereits ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht habe, könne von einer funktionsfähigen Fassade nicht gesprochen werden, was es rechtfertige, eine mit einem solchen Risiko belastete Fassade insgesamt als mangelhaft einzustufen. Vor diesem Hintergrund könne dahingestellt bleiben, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Des Weiteren könne dahinstehen, ob der Klägerin das generelle Restbruchrisiko von ESG-H-Scheiben bekannt gewesen sei. Denn hier seien Scheiben eingesetzt worden, die ein wesentlich höheres Bruchrisiko in sich trügen.

11

Die Beklagte sei daher verpflichtet, die gesamte Glasfassade auszutauschen. Dies führe zur Begründetheit des Vorschussanspruches und der beantragten Feststellung, dass die Beklagte zusätzliche Kosten der Mängelbeseitigung zu tragen hat.

12

Darüber hinaus sei auch der Feststellungsantrag begründet, wonach die Beklagte der Klägerin die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen habe, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" entstehen. Für solche Mangelfolgeschäden hafte die Beklagte verschuldensunabhängig nach Ziffer 1.8.7 des GU.

II.

13

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Mangelhaftigkeit der Fassade angenommen. Eine Beseitigung des Mangels ist aber unmöglich, so dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Rechtsfolgen nicht beanspruchen kann.

14

1. a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

15

b) Soweit das Berufungsgericht als Mangel der Glasfassade ein statistisch deutlich erhöhtes Bruchrisiko der verwendeten ESG-H-Scheiben annimmt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Leistung schon dann mangelhaft ist, wenn mehr Scheiben zerbrechen als der statistischen Wahrscheinlichkeit entspricht. Das kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Parteien die Durchführung eines Heat-Soak-Tests vereinbart haben. Dieser senkt zwar das Bruchrisiko, ändert aber nichts daran, dass sich dieses an einem Gebäude mehr und an einem Gebäude weniger verwirklichen kann. Die bloße Bruchwahrscheinlichkeit sagt deshalb nichts darüber aus, welche Vertragspartei das Risiko zu tragen hat, wenn die Anzahl der tatsächlich zerbrochenen Glasscheiben oberhalb eines statistischen Mittelmaßes liegt.

16

c) Es kommt vielmehr darauf an, welche Funktion des in Auftrag gegebenen Werkes die Parteien nach dem Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bestellers, für welchen Zweck er das Bauwerk nutzen will und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen muss. Diese Auslegung des Generalunternehmervertrages kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien die Verwendung von Glasscheiben vereinbarten, bei denen kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht.

17

aa) Die Parteien haben zur Beschaffenheit der Glasscheiben in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.3.1 Satz 1 vereinbart, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben dürfen. Darin kommt der für die Beklagte erkennbare Wille der Klägerin zum Ausdruck, die erheblichen Gefahren für Leib und Leben von Passanten, die durch berstende und herabfallende Glasscheiben entstehen können, vollständig auszuschließen.

18

bb) Anderes folgt nicht aus Ziffer 2.3.1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung, wonach alle ESG-Scheiben einem fremd überwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) zu unterziehen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Freiheit der Glasscheiben von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht garantieren. Das bedeutet aber nicht, dass damit auch die klar zum Ausdruck gebrachte Funktionstauglichkeit des Bauwerks anders vorausgesetzt oder vereinbart werden sollte. Vielmehr verbleibt die nahe liegende Möglichkeit, dass die Klägerin eine Ausführung wählte, die nicht in der Lage war, die von ihr erkennbar gewünschte Funktion zu erreichen.

19

Birgt die ausgeschriebene Variante ein Risiko, das der Besteller erkennbar nicht übernehmen will, muss der Unternehmer, wenn er dieses Risiko auch nicht tragen will, diesen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats darauf hinweisen und mit ihm vertraglich einen Ausschluss des Risikos vereinbaren (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 413 = NZBau 2000, 74). Das hat der Senat gerade in den Fällen entschieden, in denen es darum ging, ob die vereinbarte Ausführung in der Lage ist, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230). Ist durch die beschriebene Ausführung die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erkennbar gefährdet oder nicht erreichbar, kann der Unternehmer den Besteller nicht im Ungewissen lassen und für den Fall der Risikoverwirklichung die Auffassung vertreten, die Wahl einer bestimmten Ausführungsweise führe dazu, dass die vereinbarte Funktionstauglichkeit eine andere sei als der Besteller sich vorgestellt habe.

20

cc) Auf dieser Grundlage kommt es nicht darauf an, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Zudem ist es für die Feststellung eines Mangels unerheblich, ob in Fachkreisen, und damit den von der Klägerin hinzugezogenen fachkundigen Mitarbeitern oder externen Beratern, das Restrisiko, das trotz eines ordnungsgemäßen Heat-Soak-Tests besteht, bekannt war.

21

d) Ausgehend von der vereinbarten Funktionalität der Fassade, eine Gefährdung durch Nickelsulfid-Einschlüsse vollständig auszuschließen, ist die von der Beklagten erstellte Fassade mangelhaft, da jede der über 3.000 montierten Glasscheiben das Risiko birgt, aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses zu bersten. Zwar ist es möglich, dass keine der noch nicht ausgetauschten Scheiben über einen Nickelsulfid-Einschluss verfügt. Das könnte aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur durch Zerstörung der Glasscheiben festgestellt werden. Es verbleibt deshalb eine Unsicherheit hinsichtlich der Bruchfestigkeit der Fassade, die nach der vereinbarten Funktionalität in den Risikobereich der Beklagten fällt. Der Klägerin kann zudem nicht zugemutet werden abzuwarten, ob noch weitere Scheiben zu Bruch gehen, da ein erhebliches Risiko für Leib und Leben der Passanten besteht, für welches sie verantwortlich ist.

22

2. Aufgrund des festgestellten Mangels stehen der Klägerin die geltend gemachten Mängelrechte aber nicht zu, da die Beseitigung des Mangels unmöglich ist.

23

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der vollständige Ausschluss von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht gewährleistet werden. Die vereinbarte Funktionalität ist deshalb nicht erreichbar. Daher liegt ein Fall der dauerhaften objektiven Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Für diese Beurteilung ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200). Der Umstand, dass eine Bruchwahrscheinlichkeit entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nach Ablauf von zehn Jahren praktisch ausgeschlossen ist, steht deshalb der Annahme einer dauerhaften Unmöglichkeit nicht entgegen. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist einem dauernden gleichzustellen, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragspartner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, aaO). Diese Voraussetzungen liegen vor. Da es der Klägerin darauf ankam, Bruchgefahren durch Einschlüsse in den Glasscheiben auszuschließen, um keine Gefahrenquelle für die das Gebäude nutzenden Menschen und Fußgänger zu schaffen, ist es ihr unzumutbar, zehn Jahre zu warten, bis ein solcher Zustand eintritt. Berechtigte Belange der Beklagten, die diesem Abwägungsergebnis entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

24

b) Die Folge der Unmöglichkeit ist das Entfallen des Erfüllungsanspruches und damit ebenso des Nacherfüllungsanspruches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbstvornahmerechts einschließlich des Vorschussanspruches gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97). Die Klägerin kann daher keinen Austausch der Glasscheiben gegen andere verlangen, die auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Heat-Soak-Test einer Bruchgefahr unterlägen und deshalb der vereinbarten Funktionalität nicht genügten. Eine andere Art der Erfüllung bzw. Nacherfüllung, die den Interessen der Parteien gerecht wird, kommt auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht in Betracht.

25

3. Der Klägerin steht aber ein Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu. Da das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen zu einem Schaden im Sinne von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB nicht getroffen hat, ist das Berufungsurteil insgesamt, also auch hinsichtlich des Feststellungsantrags bezüglich der Mangelfolgeschäden, aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

26

a) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu den Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB vorzutragen. Dabei ist zu beachten:

27

aa) Die in § 311a Abs. 2 BGB geregelte Schadensersatzpflicht umfasst auch die Erstattung von Folgeschäden (Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 311a Rn. 40; MünchKommBGB/Ernst, BGB, 6. Aufl., § 311a Rn. 65; Erman/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311a Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51 f.; a.A. Jauernig/Stadler, BGB, 15. Aufl., § 311a Rn. 13; Dötsch, ZGS 2002, 160, 161 f.; Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62, 70). Nach dem mit der Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB einhergehenden Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/6040 S. 166, linke Spalte) tritt § 311a Abs. 2 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlage an die Stelle von § 280 BGB, so dass es für Folgeschäden eines Rückgriffs auf diese Norm nicht bedarf.

28

bb) Damit gilt für alle Schadenspositionen einheitlich der Verschuldensmaßstab des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine Haftung der Beklagten ist deshalb nur ausgeschlossen, wenn sie das verbleibende Risiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht kannte und diese Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Sollte es vor diesem Hintergrund noch auf die Frage ankommen, ob die Beklagte verschuldensunabhängig haftet, gibt die weitere Verhandlung und Entscheidung dem Berufungsgericht Gelegenheit, erneut darüber zu befinden, ob aus § 1.8.7 GU eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten für die vereinbarte Qualität der Glasfassade abgeleitet werden kann. Dabei wird es im Rahmen der Auslegung stärker als bisher den Umstand zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzes wegen Mängeln in § 13.7 GU geregelt sind und ein Verschulden der Beklagten voraussetzen. Eine Ausnahme unter Bezugnahme auf § 1.8.7 GU enthält § 13 GU nicht. Es liegt deshalb fern, § 13.7 GU in einem zentralen Bereich, der Haftung für Mängel der verwendeten Baustoffe und Materialien, nicht anzuwenden. Ein solcher Zusammenhang wäre zudem für die Beklagte, der das Vertragswerk der Klägerin vorgegeben wurde, kaum erkennbar gewesen.

29

b) Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den Beratern der Klägerin sei bekannt gewesen, dass auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Heat-Soak-Test ein Restrisiko verbleibe, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Klägerin ein Mitverschulden (§ 254 BGB) zuzurechnen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 165, linke Spalte; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO, § 311a Rn. 55; MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 311a Rn. 68; Erman/Kindl, BGB, aaO, § 311a Rn. 10).

Kniffka     

        

Kniffka

        

Halfmeier

                 

Frau Richterin am Bundesgerichtshof
Safari Chabestari kann wegen ihres
Urlaubs nicht unterschreiben

                 
        

Kartzke     

        

     Jurgeleit     

        

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Tenor

Auf die von der Streithelferin zu 1 für die Beklagte geführte Revision wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte wegen einer vorgeblich mangelhaft erstellten Glasfassade Mängelrechte geltend.

2

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch Generalunternehmervertrag (GU) vom 7. April 2005, einen gebrauchs- und schlüsselfertigen Bürohauskomplex mit Kraftfahrzeugstellplätzen und Außenanlagen zu errichten. Die Fassade war im Bereich von Stahlbetonstützen, Stahlbetonbrüstungen und der Stahlbetonaufkantung im Dachbereich mit emaillierten, thermisch vorgespannten Glasscheiben zu verkleiden (über 3000 Scheiben auf 5.352 qm). In der Leistungsbeschreibung heißt es dazu unter Ziffer 2.3.1:

"Durch den AN ist nachzuweisen, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben. Alle ESG-Scheiben sind einem fremdüberwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) als ESG-H gemäß Bauregelliste zu unterziehen. Die Durchführung des Heat-Soak-Tests ist über eine Werksbescheinigung zu bestätigen. Die Ofenprotokolle müssen für jede einzelne Scheibe nachvollziehbar sein."

3

Zusätzlich vereinbarten Klägerin und Beklagte unter § 1.8.7 des GU:

"Der Auftragnehmer garantiert die Verwendung ausschließlich fabrikneuer, mängelfreier und einwandfreier Baustoffe und Materialien in der vereinbarten Qualität, auch soweit ihm diese vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, da er zu deren Überprüfung vor Verarbeitung verpflichtet ist."

4

Die Streithelferin zu 3 der Beklagten plante die Glasfassade. Das Glas für die Fassade lieferte die Streithelferin zu 4 der Beklagten. Die Streithelferin zu 1 der Beklagten erstellte die Glasfassade.

5

Die Klägerin nahm das Bürogebäude am 28. September 2006 ab.

6

Am 26. Februar 2007, 18. Mai 2007, 29. Mai 2007, 6. Juli 2008, 31. August 2008 und 10. Juni 2009 gingen Scheiben an verschiedenen Stellen der Fassadenverkleidung zu Bruch, wobei Bruchstücke herabfielen.

7

Vor diesem Hintergrund hält die Klägerin die Glasfassade insgesamt für mangelhaft und hält den Austausch sämtlicher Glasscheiben für erforderlich, um den Mangel zu beseitigen. Sie verlangt die Zahlung eines Mangelbeseitigungskostenvorschusses von 240.000 €, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, über 240.000 € hinausgehende Kosten zu tragen, und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" und der notwendigen Mangelbeseitigung auftreten.

8

Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben. Dagegen wendet sich die Streithelferin zu 1 der Beklagten mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240.000 €, weil die Verglasung der Fassade wegen der gehäuft auftretenden Glasbrüche insgesamt mangelhaft sei. Aufgrund der Untersuchung des Sachverständigen S. sei erwiesen, dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung mindestens sechs Scheiben der Glasfassade infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen geborsten seien. Nickelsulfid-Einschlüsse seien technisch unvermeidbar und führten insbesondere bei thermischer Einwirkung zu Spontanbrüchen. Durch den von den Parteien vereinbarten Heat-Soak-Test könne diese Gefahr nicht ausgeschlossen, sondern nur verringert werden, weil bei dem Test die Scheiben mit Nickelsulfid-Einschlüssen in der Regel zu Bruch gingen. Derart getestetes Glas (ESG-H) weise deswegen ein deutlich geringeres Spontanbruchrisiko auf. Entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen S. sei davon auszugehen, dass nach durchgeführtem Heat-Soak-Test lediglich ein Nickelsulfid-Einschluss bei 20.000 qm Scheibenfläche mit einer Dicke von 8 mm auftrete. Bei der im Streitfall verglasten Fläche von 5.352 qm dürften deswegen rechnerisch nur 0,27 Brüche auftreten. Aufgrund des Umstandes, dass bereits bis zur letzten mündlichen Verhandlung sechs Scheiben aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses gebrochen seien und bei zwei weiteren Scheiben eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, ein Nickelsulfid-Einschluss sei die Bruchursache gewesen, habe sich an der Glasfassade ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht, als das, welches bei ESG-H-Scheiben zu erwarten gewesen wäre. Eine derartig erhebliche Überschreitung der statistischen Bruchhäufigkeit der Scheiben einer Fassade führe bei der gebotenen ganzheitlichen Betrachtung zu der Annahme der Mangelhaftigkeit der gesamten Fassade, weil diese ihre Funktion nicht mehr erfüllen könne. Dieser Feststellung stehe nicht entgegen, dass nicht feststehe und auch nicht ohne Zerstörung der Fassade festgestellt werden könne, ob noch weitere Scheiben brechen werden. Zwar nehme die Bruchwahrscheinlichkeit ab, je länger die Scheiben Temperaturschwankungen ausgesetzt seien. Möglicherweise könnten deshalb mittlerweile alle Scheiben mit Nickelsulfid-Einschluss gebrochen sein. Hierüber ließen sich allerdings nach den Ausführungen des Sachverständigen S. keine verlässlichen Angaben treffen. Da sich aber bereits ein erheblich höheres Bruchrisiko verwirklicht habe, könne von einer funktionsfähigen Fassade nicht gesprochen werden, was es rechtfertige, eine mit einem solchen Risiko belastete Fassade insgesamt als mangelhaft einzustufen. Vor diesem Hintergrund könne dahingestellt bleiben, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Des Weiteren könne dahinstehen, ob der Klägerin das generelle Restbruchrisiko von ESG-H-Scheiben bekannt gewesen sei. Denn hier seien Scheiben eingesetzt worden, die ein wesentlich höheres Bruchrisiko in sich trügen.

11

Die Beklagte sei daher verpflichtet, die gesamte Glasfassade auszutauschen. Dies führe zur Begründetheit des Vorschussanspruches und der beantragten Feststellung, dass die Beklagte zusätzliche Kosten der Mängelbeseitigung zu tragen hat.

12

Darüber hinaus sei auch der Feststellungsantrag begründet, wonach die Beklagte der Klägerin die Kosten zur Beseitigung von Schäden zu ersetzen habe, die infolge des Mangels "erhöhte Bruchanfälligkeit der Glasfassadenscheiben" entstehen. Für solche Mangelfolgeschäden hafte die Beklagte verschuldensunabhängig nach Ziffer 1.8.7 des GU.

II.

13

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Mangelhaftigkeit der Fassade angenommen. Eine Beseitigung des Mangels ist aber unmöglich, so dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Rechtsfolgen nicht beanspruchen kann.

14

1. a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

15

b) Soweit das Berufungsgericht als Mangel der Glasfassade ein statistisch deutlich erhöhtes Bruchrisiko der verwendeten ESG-H-Scheiben annimmt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Leistung schon dann mangelhaft ist, wenn mehr Scheiben zerbrechen als der statistischen Wahrscheinlichkeit entspricht. Das kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Parteien die Durchführung eines Heat-Soak-Tests vereinbart haben. Dieser senkt zwar das Bruchrisiko, ändert aber nichts daran, dass sich dieses an einem Gebäude mehr und an einem Gebäude weniger verwirklichen kann. Die bloße Bruchwahrscheinlichkeit sagt deshalb nichts darüber aus, welche Vertragspartei das Risiko zu tragen hat, wenn die Anzahl der tatsächlich zerbrochenen Glasscheiben oberhalb eines statistischen Mittelmaßes liegt.

16

c) Es kommt vielmehr darauf an, welche Funktion des in Auftrag gegebenen Werkes die Parteien nach dem Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bestellers, für welchen Zweck er das Bauwerk nutzen will und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen muss. Diese Auslegung des Generalunternehmervertrages kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien die Verwendung von Glasscheiben vereinbarten, bei denen kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht.

17

aa) Die Parteien haben zur Beschaffenheit der Glasscheiben in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.3.1 Satz 1 vereinbart, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse (z.B. Nickelsulfid) haben dürfen. Darin kommt der für die Beklagte erkennbare Wille der Klägerin zum Ausdruck, die erheblichen Gefahren für Leib und Leben von Passanten, die durch berstende und herabfallende Glasscheiben entstehen können, vollständig auszuschließen.

18

bb) Anderes folgt nicht aus Ziffer 2.3.1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung, wonach alle ESG-Scheiben einem fremd überwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) zu unterziehen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Freiheit der Glasscheiben von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht garantieren. Das bedeutet aber nicht, dass damit auch die klar zum Ausdruck gebrachte Funktionstauglichkeit des Bauwerks anders vorausgesetzt oder vereinbart werden sollte. Vielmehr verbleibt die nahe liegende Möglichkeit, dass die Klägerin eine Ausführung wählte, die nicht in der Lage war, die von ihr erkennbar gewünschte Funktion zu erreichen.

19

Birgt die ausgeschriebene Variante ein Risiko, das der Besteller erkennbar nicht übernehmen will, muss der Unternehmer, wenn er dieses Risiko auch nicht tragen will, diesen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats darauf hinweisen und mit ihm vertraglich einen Ausschluss des Risikos vereinbaren (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 413 = NZBau 2000, 74). Das hat der Senat gerade in den Fällen entschieden, in denen es darum ging, ob die vereinbarte Ausführung in der Lage ist, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230). Ist durch die beschriebene Ausführung die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erkennbar gefährdet oder nicht erreichbar, kann der Unternehmer den Besteller nicht im Ungewissen lassen und für den Fall der Risikoverwirklichung die Auffassung vertreten, die Wahl einer bestimmten Ausführungsweise führe dazu, dass die vereinbarte Funktionstauglichkeit eine andere sei als der Besteller sich vorgestellt habe.

20

cc) Auf dieser Grundlage kommt es nicht darauf an, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Zudem ist es für die Feststellung eines Mangels unerheblich, ob in Fachkreisen, und damit den von der Klägerin hinzugezogenen fachkundigen Mitarbeitern oder externen Beratern, das Restrisiko, das trotz eines ordnungsgemäßen Heat-Soak-Tests besteht, bekannt war.

21

d) Ausgehend von der vereinbarten Funktionalität der Fassade, eine Gefährdung durch Nickelsulfid-Einschlüsse vollständig auszuschließen, ist die von der Beklagten erstellte Fassade mangelhaft, da jede der über 3.000 montierten Glasscheiben das Risiko birgt, aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses zu bersten. Zwar ist es möglich, dass keine der noch nicht ausgetauschten Scheiben über einen Nickelsulfid-Einschluss verfügt. Das könnte aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur durch Zerstörung der Glasscheiben festgestellt werden. Es verbleibt deshalb eine Unsicherheit hinsichtlich der Bruchfestigkeit der Fassade, die nach der vereinbarten Funktionalität in den Risikobereich der Beklagten fällt. Der Klägerin kann zudem nicht zugemutet werden abzuwarten, ob noch weitere Scheiben zu Bruch gehen, da ein erhebliches Risiko für Leib und Leben der Passanten besteht, für welches sie verantwortlich ist.

22

2. Aufgrund des festgestellten Mangels stehen der Klägerin die geltend gemachten Mängelrechte aber nicht zu, da die Beseitigung des Mangels unmöglich ist.

23

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der vollständige Ausschluss von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht gewährleistet werden. Die vereinbarte Funktionalität ist deshalb nicht erreichbar. Daher liegt ein Fall der dauerhaften objektiven Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Für diese Beurteilung ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200). Der Umstand, dass eine Bruchwahrscheinlichkeit entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nach Ablauf von zehn Jahren praktisch ausgeschlossen ist, steht deshalb der Annahme einer dauerhaften Unmöglichkeit nicht entgegen. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist einem dauernden gleichzustellen, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragspartner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 357/80, aaO). Diese Voraussetzungen liegen vor. Da es der Klägerin darauf ankam, Bruchgefahren durch Einschlüsse in den Glasscheiben auszuschließen, um keine Gefahrenquelle für die das Gebäude nutzenden Menschen und Fußgänger zu schaffen, ist es ihr unzumutbar, zehn Jahre zu warten, bis ein solcher Zustand eintritt. Berechtigte Belange der Beklagten, die diesem Abwägungsergebnis entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

24

b) Die Folge der Unmöglichkeit ist das Entfallen des Erfüllungsanspruches und damit ebenso des Nacherfüllungsanspruches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbstvornahmerechts einschließlich des Vorschussanspruches gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97). Die Klägerin kann daher keinen Austausch der Glasscheiben gegen andere verlangen, die auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Heat-Soak-Test einer Bruchgefahr unterlägen und deshalb der vereinbarten Funktionalität nicht genügten. Eine andere Art der Erfüllung bzw. Nacherfüllung, die den Interessen der Parteien gerecht wird, kommt auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht in Betracht.

25

3. Der Klägerin steht aber ein Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu. Da das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen zu einem Schaden im Sinne von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB nicht getroffen hat, ist das Berufungsurteil insgesamt, also auch hinsichtlich des Feststellungsantrags bezüglich der Mangelfolgeschäden, aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

26

a) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu den Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB vorzutragen. Dabei ist zu beachten:

27

aa) Die in § 311a Abs. 2 BGB geregelte Schadensersatzpflicht umfasst auch die Erstattung von Folgeschäden (Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 311a Rn. 40; MünchKommBGB/Ernst, BGB, 6. Aufl., § 311a Rn. 65; Erman/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311a Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51 f.; a.A. Jauernig/Stadler, BGB, 15. Aufl., § 311a Rn. 13; Dötsch, ZGS 2002, 160, 161 f.; Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62, 70). Nach dem mit der Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB einhergehenden Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/6040 S. 166, linke Spalte) tritt § 311a Abs. 2 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlage an die Stelle von § 280 BGB, so dass es für Folgeschäden eines Rückgriffs auf diese Norm nicht bedarf.

28

bb) Damit gilt für alle Schadenspositionen einheitlich der Verschuldensmaßstab des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine Haftung der Beklagten ist deshalb nur ausgeschlossen, wenn sie das verbleibende Risiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht kannte und diese Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Sollte es vor diesem Hintergrund noch auf die Frage ankommen, ob die Beklagte verschuldensunabhängig haftet, gibt die weitere Verhandlung und Entscheidung dem Berufungsgericht Gelegenheit, erneut darüber zu befinden, ob aus § 1.8.7 GU eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten für die vereinbarte Qualität der Glasfassade abgeleitet werden kann. Dabei wird es im Rahmen der Auslegung stärker als bisher den Umstand zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzes wegen Mängeln in § 13.7 GU geregelt sind und ein Verschulden der Beklagten voraussetzen. Eine Ausnahme unter Bezugnahme auf § 1.8.7 GU enthält § 13 GU nicht. Es liegt deshalb fern, § 13.7 GU in einem zentralen Bereich, der Haftung für Mängel der verwendeten Baustoffe und Materialien, nicht anzuwenden. Ein solcher Zusammenhang wäre zudem für die Beklagte, der das Vertragswerk der Klägerin vorgegeben wurde, kaum erkennbar gewesen.

29

b) Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den Beratern der Klägerin sei bekannt gewesen, dass auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Heat-Soak-Test ein Restrisiko verbleibe, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Klägerin ein Mitverschulden (§ 254 BGB) zuzurechnen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 165, linke Spalte; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO, § 311a Rn. 55; MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 311a Rn. 68; Erman/Kindl, BGB, aaO, § 311a Rn. 10).

Kniffka     

        

Kniffka

        

Halfmeier

                 

Frau Richterin am Bundesgerichtshof
Safari Chabestari kann wegen ihres
Urlaubs nicht unterschreiben

                 
        

Kartzke     

        

     Jurgeleit