Bundesgerichtshof Beschluss, 10. März 2016 - VII ZR 47/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2016 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine zusätzliche Vergütung für Unterbodenarbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens.
- 2
- Mit Bauvertrag von August 2007, dem eine Ausschreibung der Beklagten vorangegangen war, verpflichtete sich die Klägerin zur Durchführung von Erdarbeiten im Rahmen der Herstellung eines Tunnels. Die Parteien streiten der Sache nach darüber, ob die Klägerin für Unterbodenarbeiten eine zusätzliche Vergütung verlangen kann oder ob die Unterbodenarbeiten von dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibung und damit vom Bauvertrag erfasst sind.
- 3
- Die Klägerin hat ursprünglich Zahlung von 411.783,33 € nebst Zinsen begehrt. Nach einem Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin den Zahlungsantrag umgestellt und die Feststellung begehrt, dass für die erbrachten Unterbodenarbeiten eine zusätzliche Vergütung dem Grunde nach geschuldet wird. Diesen Antrag hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt.
- 4
- Mit Beschluss vom 21. August 2012 hat das Berufungsgericht die Klägerin darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, insbesondere habe die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der vor dem Landgericht zuletzt gestellte Feststellungantrag sei unzulässig, da die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht gegeben seien. Daraufhin hat die Klägerin ihren Feststellungsantrag als Hauptantrag aufrechterhalten, hilfsweise einen modifizierten Feststellungsantrag gestellt und hilfs-hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 223.513 € nebst Zinsen zu verurteilen.
- 5
- Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
II.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 7
- Der Hauptfeststellungsantrag sei unzulässig, da er eine bloße Vorfrage und kein Rechtsverhältnis zum Gegenstand habe. Das potentielle Rechtsverhältnis sei die Frage, ob ein der Höhe nach bestimmter Vergütungsanspruch aus einem Vertrag folge. Insoweit stellten Teilpositionen lediglich unselbständige Aktivposten einer saldierten Abrechnung dar. Nur der Saldo könne eingeklagt werden. Zudem sei die Leistungsklage vorrangig, da die Klägerin, wie sich aus dem hilfs-hilfsweise gestellten Antrag ergebe, den Saldo beziffern könne.
- 8
- Das Berufungsgericht habe nicht übersehen, dass die Formulierung des Feststellungsantrags auf einem Hinweis des Landgerichts beruhe. Deshalb sei die Klägerin auf die abweichende Meinung des Berufungsgerichts hingewiesen worden. Gleichwohl habe die Klägerin ihren Feststellungsantrag aufrechterhalten. Dass die Klägerin hilfs-hilfsweise einen Leistungsantrag einführe, zwinge nicht dazu, über diesen Antrag mündlich zu verhandeln. Es hätte an der Klägerin gelegen, diesen Antrag nicht nur hilfsweise zu stellen. Denn mit der Berufung erhobene Klageerweiterungen schlössen eine Beschlusszurückweisung nicht aus, sondern würden mit der Zurückweisung wirkungslos.
- 9
- 2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht den hilfs-hilfsweise gestellten Zahlungsantrag der Klägerin für wirkungslos erachtet hat. Der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sache ist an dieses zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.
- 10
- a) Bleiben Anträge einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessrechts zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, juris Rn. 11; BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, BauR 2015, 158 Rn. 10 = NZBau 2014, 779; vom 9. Juli 2014 - VII ZR 161/13, BauR 2014, 1775 Rn. 12 = NZBau 2014, 621).
- 11
- Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70 Rn. 5; BVerfGE 84, 188, 190, juris Rn. 7). Hinsichtlich von Amts wegen zu berücksichtigender Punkte sieht § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht vor, die auch für das Berufungsgericht gilt, § 525 Satz 1 ZPO. Erachtet das Berufungsgericht die Klage entgegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig, so muss es den Kläger hierauf hinweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 188/12, Rn. 11 m.w.N.). Darüber hinaus muss das Berufungsgericht dem Kläger jedenfalls dann Gelegenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine Antragsmodifizierung zu reagieren (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70 Rn. 5), wenn der vom Berufungsgericht erteilte Hinweis deshalb geboten war, weil das Erstgericht einen gegenteiligen Hinweis erteilt und dadurch die erstinstanzliche Antragstellung veranlasst hatte (vgl.
- 12
- b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in Verbindung mit dem Recht auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, indem es den hilfs-hilfsweise geltend gemachten Zahlungsantrag nicht berücksichtigt hat. Mit diesem Antrag hat die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 21. August 2012 reagiert, mit dem das Berufungsgericht die Klägerin erstmals auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des als Berufungsantrag weiterverfolgten - ursprünglich auf Hinweis des Landgerichts hin gestellten - Feststellungsantrags hingewiesen hatte. Der Umstand, dass die Klägerin den Zahlungsantrag als Hilfsantrag geltend gemacht hat, ändert angesichts der Verfahrenskonstellation im Streitfall an dem Gebot, diesen Antrag zu berücksichtigen, nichts. Denn es stellt eine sachgerechte üblicher Praxis entsprechende Reaktion auf einen gerichtlichen Hinweis dar, dass ein Antrag, mit dem diesem Rechnung getragen wird, nur hilfsweise geltend gemacht wird.
- 13
- 3. Im Übrigen wird von einer Begründung der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 03.11.2011 - 9 O 94/11 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2013 - 21 U 42/12 -
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
Tenor
-
Der Beschwerde der Beklagten zu 5 wird stattgegeben.
-
Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
-
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Gegenstandswert: 2.158.873,10 €
Gründe
-
I.
- 1
-
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 5 auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin beauftragte unter Einbeziehung der VOB/B (1996) die Beklagte zu 5 im Jahr 1998 zu einem Pauschalpreis von netto 2.000.030 DM mit der Lieferung und Montage einer Stahl-Glas-Fassade. In dem der Auftragsvergabe zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis heißt es unter Ziffer 5.5.0:
-
Die Verglasung gehört zur Leistung. Es dürfen nur einwandfreie, plane und unbeschädigte Glaseinheiten eingebaut werden. Die Glasdicken sind gemäß der statischen Erfordernisse und der bauphysikalischen Forderungen zu ermitteln, dürfen aber die in den einzelnen Glastypen beschriebenen Mindestdicken nicht unterschreiten.
- 2
-
Die Glasfassade wurde im Abstand von etwa 70 cm vor der bereits vorhandenen Klinkerfassade errichtet und mit einer zweiseitig gelagerten ESG-Verglasung versehen.
- 3
-
Im Zeitraum von Oktober 2000 bis Mai 2007 kam es zu insgesamt sechs Brüchen der Fassadenverglasung. Die Klägerin übersandte der Beklagten zu 5 mit Schreiben vom 20. September 2002 eine Mängelanzeige. Die Parteien verständigten sich darauf, die Ursachen der Glasbrüche durch einen Privatsachverständigen überprüfen zu lassen. Dieser erarbeitete Vorschläge, die die Beklagte zu 5 umsetzte. Im Juli 2004 leitete die Klägerin beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren ein.
- 4
-
Im Jahr 2010 hat die Klägerin Klage u.a. gegen die Beklagte zu 5 erhoben und beantragt, die Beklagte zu 5 zu verurteilen, an sie 2.158.873,10 € zu zahlen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Werk der Beklagten zu 5 wegen des Einbaus ungeeigneter Glasscheiben mangelhaft sei.
- 5
-
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das Werk der Beklagten zu 5 mangelhaft sei.
- 6
-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen hat es die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte zu 5 ihren Klageabweisungsantrag weiter.
-
II.
- 7
-
Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 5 auf rechtliches Gehör beruht.
- 8
-
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 9
-
Die von der Beklagten zu 5 errichtete Glasfassade sei insgesamt mangelhaft, da im Zeitraum von 2000 bis 2007 sechs ca. 4 qm große und 140 kg schwere Glasscheiben unter erheblichen Gefahren für Fußgänger gebrochen seien und eine Fremdeinwirkung als Ursache mangels konkreter Anhaltspunkte nicht in Betracht komme. Eine Hausfassade müsse so beschaffen sein, dass von ihr keine unbeherrschbaren Gefahren insbesondere für Leib und Leben von Menschen ausgingen.
- 10
-
Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Die Beklagte zu 5 habe nach Entgegennahme der Mängelanzeige im September 2002 am 21. November 2002 sowie am 10. Dezember 2002 im Beisein des Sachverständigen an Ortsbesichtigungen teilgenommen. Entsprechend den Empfehlungen des Gutachters habe die Beklagte zu 5 nach März 2003 mehrere Scheiben mit Kantenbeschädigungen ausgetauscht. Darin sei aus Empfängersicht jedenfalls ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 BGB zu sehen. Darauf, ob die Abnahme bereits am 19. Juni 1998 erfolgt sei, oder ob die Frist der Verjährung ohnehin nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1996) neu zu berechnen gewesen wäre, komme es für die Entscheidung nicht mehr an.
- 11
-
Soweit die Beklagte zu 5 - erstmals in der Berufungserwiderung - vorbringe, ihr Geschäftsführer habe beim Ortstermin ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, unterliege dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO einem Novenausschluss und sei damit präkludiert.
- 12
-
2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten zu 5 auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Vortrags der Beklagten zu 5, ihr Geschäftsführer habe ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, findet im Prozessrecht keine Stütze (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NZBau 2013, 632 Rn. 10).
- 13
-
Den Vortrag der Beklagten zu 5 konnte das Berufungsgericht schon deshalb nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen, weil dieser bereits im Schriftsatz vom 26. Mai 2011 Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrages war. Zudem kam es dem Landgericht auf die Frage der Verjährung nicht an, so dass einer Präklusion neuen Vortrags zur Verjährung § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO entgegenstünde.
- 14
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3. Der Gehörsverstoß ist für die Frage der Begründetheit der Verjährungseinrede entscheidungserheblich.
- 15
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Zwar kann in der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis eines Mängelbeseitigungsanspruchs liegen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das gilt aber nicht, wenn der Unternehmer zum Ausdruck bringt, die Arbeiten nur aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen zu wollen (BGH, Beschluss vom 23. August 2012 - VII ZR 155/10, BauR 2012, 1789 Rn. 11 = NZBau 2012, 697). Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 5 hat ihr Geschäftsführer im Rahmen des Ortstermins am 18. Dezember 2002 dies gegenüber allen Beteiligten, insbesondere den Vertretern der Klägerin, erklärt. Nach den bisherigen Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 5 im weiteren Verlauf der Gespräche von ihrer Erklärung abgerückt sein könnte. Das schriftliche Gutachten des Privatsachverständigen enthält vielmehr den Hinweis, keine konkreten Angaben zu den Ursachen der Scheibenbrüche machen zu können, was die behauptete Kulanzerklärung des Geschäftsführers plausibel erscheinen lässt.
- 16
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Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die von der Beklagten zu 5 im März 2003 durchgeführten Arbeiten aus Kulanz erfolgten.
- 17
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4. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da die Klage nicht, wie die die Beklagte zu 5 meint, aus anderen Gründen abweisungsreif ist.
- 18
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a) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 5 die Glasfassade nur mit Mängeln behaftet errichtet hat.
- 19
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aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B (1996) und § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist ein Werk mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Welchen Gebrauch und damit welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).
- 20
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bb) Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Mangelhaftigkeit der Glasfassade nicht. Wie die Beschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den von der Beklagten geschuldeten Erfolg abstrakt vorausgesetzt und die gebotene Auslegung des Vertrages unterlassen. Der bloße Umstand, dass Glasscheiben gebrochen sind, sagt nichts darüber aus, welche Vertragspartei dieses Risiko zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 16 ff.).
- 21
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cc) Es kommt vielmehr darauf an, ob die Parteien als Funktion der in Auftrag gegebenen Glasfassade vereinbarten, dass keine Glasbrüche, außer durch Fremdeinwirkungen, auftreten dürfen. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille der Klägerin, für welchen Zweck sie das Bauwerk nutzen wollte und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen musste. Diese Auslegung des Vertrages kann der Senat nicht selbst vornehmen, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den auslegungserheblichen Umständen getroffen hat. Allein die Formulierung in Ziffer 5.5.0 des Leistungsverzeichnisses, zu verwenden seien nur "einwandfreie und unbeschädigte Glaseinheiten", besagt noch nichts darüber, welche Vertragspartei das Risiko von Glasbrüchen zu tragen hat, wenn die Glasscheiben zwar technisch einwandfrei hergestellt und montiert werden, ein Glasbruchrisiko aufgrund verdeckter Nickelsulfideinschlüsse aber verbleibt.
- 22
-
Soweit die Beschwerde meint, der Vertrag müsse dahingehend ausgelegt werden, dass ein Bruch der Glasscheiben aufgrund unvermeidbarer Nickelsulfideinschlüsse in den Risikobereich der Klägerin falle, da sich ansonsten die Beklagte zu 5 zu einer objektiv unmöglichen Leistung verpflichtet hätte, ist dieser Schluss nicht zutreffend. Bereits nach altem Schuldrecht führte die Verpflichtung zur Herstellung eines unmöglichen Werks nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F., sondern zur Anwendung des § 635 BGB a.F., wonach der Auftragnehmer zum Schadensersatz verpflichtet war (BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f.). Diese Rechtsfolge folgt nunmehr aus § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).
- 23
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b) Soweit die Beklagte zu 5 darüber hinaus rügt, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung, zum Verschulden und zur Schadensberechnung seien fehlerhaft, führt dies ebenfalls nicht zur Abweisung der Klage.
- 24
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Sollten sich die Parteien darauf verständigt haben, dass die Glasfassade über kein Bruchrisiko außerhalb von Fremdeinwirkungen verfügen durfte, könnte ein technisch unmöglich zu erfüllendes Leistungsversprechen vorliegen, das unabhängig von einer Fristsetzung einen Schadensersatzanspruch begründet. Zudem wäre, soweit es auf ein Verschulden der Beklagten zu 5 nach altem Recht ankäme, der Verschuldensmaßstab ein anderer (vgl. zum neuen Recht § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB). Und schließlich müsste der Klägerin Gelegenheit gegeben werden, den Schaden neu zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).
- 25
-
5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 26
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a) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 5 nicht erklärt hat, ausschließlich aus Kulanz tätig zu werden, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Parteien unter Mitwirkung des Privatsachverständigen eine Anerkenntniswirkung vereinbarten, die ausschließlich die vom Sachverständigen in seinem Gutachten erwähnten möglichen Mangelursachen erfasst.
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b) Begann die Verjährungsfrist mit der Durchführung der Arbeiten im März 2003 nicht neu, kommt es auf die streitige Frage an, wann die Fassadenarbeiten der Beklagten zu 5 abgenommen wurden. Des Weiteren ist erheblich, ob die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1996) gegeben sind.
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c) Sollte keine Verjährung eingetreten sein, wird das Berufungsgericht entsprechend den Ausführungen zu 4.a) erneut zu prüfen haben, ob das Werk der Beklagten zu 5 mit Mängeln behaftet hergestellt wurde.
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Eick Safari Chabestari Halfmeier
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Kartzke Jurgeleit
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Senat hat auch die auf Artt. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG gestützten Rügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: bis 30.000 € Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller
LG Stuttgart, Entscheidung vom 25.03.2014 - 22 O 34/13 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.08.2014 - 7 U 83/14 -