Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - XI ZR 449/16
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss von zwei Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
- 2
- Die Kläger schlossen am 11. April 2006 mit der Beklagten zwecks Finanzierung einer Immobilie zwei Darlehensverträge über je 110.000 €. Der Darlehensvertrag zur Nr. 01 beinhaltete die Abrede eines für 15 Jahre festen Zinssatzes von nominal 4,41%. Der andere Darlehensvertrag, der auf die Nr. 02 einen Betrag von 15.400 € und auf die Nr. 03 einen Betrag von 94.600 € verteilte, sah zunächst eine variable Verzinsung nach Maßgabe des Drei-Monats-EURIBOR zuzüglich einer Marge vor. Ab dem Jahr 2007 zahlten die Kläger aufgrund einer Konditionenanpassung auch insoweit einen festen Zinssatz. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente eine Buchgrundschuld an dem Grundstück der Kläger über 220.000 €. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge im April 2006 über ihr Widerrufsrecht jeweils gleichlautend wie folgt:
- 3
- Die Kläger verkauften das Grundstück im Juni 2013 an einen Dritten. Sie vereinbarten mit dem Käufer, dass der Eigentumsübergang - soweit hier von Interesse - "frei von im Grundbuch eingetragenen Rechten und Lasten" erfolgen solle. Der beurkundende Notar forderte die Beklagte am 19. Juni 2013 zur Erteilung einer Löschungsbewilligung auf, die die Beklagte in öffentlich beglaubigter Form mit Schreiben vom 6. August 2013 übermittelte. Die Kläger lösten die Restdarlehenssummen im September 2013 ab. Die Beklagte forderte und die Kläger zahlten Aufhebungsentgelte in Höhe von 6.920,69 € und 7.695,36 €, ein Bearbeitungsentgelt in Höhe von 150 € und Kosten der öffentlichen Beglaubigung der Löschungsbewilligung in Höhe von 128,22 €.
- 4
- Die Kläger widerriefen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2014 ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und forderten die Beklagte zur Zahlung bis zum 30. Juni 2014 auf.
- 5
- Die Klage auf Rückzahlung der Aufhebungsentgelte, des Bearbeitungsentgelts und der Kosten der öffentlichen Beglaubigung "zur gesamten Hand" nebst Zinsen, außerdem auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten , hat das Landgericht abgewiesen. Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt. Die Beklagte hat während des Berufungsverfahrens hilfsweise mit einem bestrittenen (eigenen) Anspruch auf "Nutzungsersatz" aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage bis auf das Freistellungsbegehren stattgegeben. In den Gründen hat es dahin erkannt, der Beklagten stehe der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht zu. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte, die auf die Hilfsaufrechnung nicht zurückkommt, die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung. Die Kläger verfolgen mit ihrer Anschlussrevision ihr Freistellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
A.
- 6
- Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 922/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Zwischen den Parteien seien im April 2006 Verbraucherdarlehensverträge zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
- 9
- Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2014 hätten erklären können.
- 10
- Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts Aufhebungsverträge geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Er- stattung der Aufhebungsentgelte entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien die Darlehensverträge nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für deren Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Aufhebungsentgelte hätten die Aufhebungsverträge nicht geschaffen.
- 11
- Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Das Verhalten eines Verbrauchers, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, lasse keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Die Beklagte könne ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe. Für die Beklagte habe die Möglichkeit der Nachbelehrung bestanden. Jedenfalls während der Laufzeit der Darlehen sei ihr zuzumuten gewesen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre hergerührt habe und sie gesetzlich verpflichtet gewesen sei, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.
- 12
- Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Ihnen könne ein widersprüchliches Verhalten hier nur vorgehalten werden, wenn - wie nicht - feststünde, dass sie ihr fortbestehendes Widerrufsrecht gekannt hätten. Dafür bestünden ebenso wenig Anhaltspunkte wie für eine Schädigungsabsicht der Kläger.
- 13
- Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses könnten die Kläger die Aufhebungsentgelte, das Bearbeitungsentgelt und Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der Löschungsbewilligung verlangen.
II.
- 14
- Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 15
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
- 16
- 2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 20. Juni 2014 noch nicht abgelaufen gewesen.
- 17
- a) Die den Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen informierten mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte, die unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt hat, nicht berufen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 27, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
- 18
- b) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach vorzeitiger Beendigung der Darlehensverträge widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehmlich beendet haben, ohne sich - wie hier nicht - zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 28).
- 19
- 3. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.) nicht stand halten aber die Erwägungen , mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).
- 20
- 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Kläger hätten mit der Leistung der Aufhebungsentgelte und des Bearbeitungsentgelts eine sich aus den Darlehensverträgen ergebende Verpflichtung erfüllt, so dass diese Leistungen im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren seien (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 32).
- 21
- 5. Indessen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Kläger könnten - das Entstehen eines Rückgewährschuldverhältnisses nach Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger unterstellt - auch die Rückgewähr der der Beklagten erstatteten Kosten für die öffentliche Beglaubigung der Löschungsbewilligung fordern. Der Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der Löschungsbewilligung folgt - vergleichbar dem Anspruch auf Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der löschungsfähigen Quittung nach § 369 Abs. 1 BGB - aus § 1192 Abs. 1, §§ 1144, 897 BGB (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333 f. und vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 259; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1144 Rn. 22; MünchKommBGB/Lieder, 7. Aufl., § 1144 Rn. 19). Aus dem Rechtsgedanken des § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB aF folgt hier schon deshalb nichts anderes, weil die Löschungsbewilligung vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erteilt wurde.
- 22
- 6. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie beantragt ab dem 1. Juli 2014 zuerkannt hat, hat schließlich übersehen, dass sich die Beklagte jedenfalls mit Ablauf des 30. Juni 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand.
III.
- 23
- Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
IV.
- 24
- Soweit das Berufungsgericht den Klägern auf deren Berufung Erstattung der an die Beklagte geleisteten Kosten für die öffentliche Beglaubigung der Löschungsbewilligung nebst Zinsen gewährt hat, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 25
- Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch zu. Er folgt aus den oben genannten Gründen nicht aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Die Kläger können die Erstattung - die Richtigkeit ihres Vorbringens unterstellt - auch nicht mit dem Argument beanspruchen, da die Löschungsbewilligung im Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks durch die Kläger erteilt worden sei, habe die Beklagte Kosten für die öffentliche Beglaubigung nicht für erforderlich erachten dürfen, weil die Kläger ohnehin einen Notar mit der Abwicklung beauftragt hätten. Ausweislich des notariellen Kaufvertrags war der beurkundende Notar von den Klägern beauftragt, "die Unterlagen zur Lastenfreistellung" bei der Beklagten anzufordern. Der Beklagten entstanden die Kosten für die öffentliche Beglaubigung mithin auf Veranlassung der Kläger. Die Höhe der Kosten als solche haben die Kläger nicht in Frage gestellt.
V.
- 26
- Im Übrigen ist die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 27
- Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht im Anschluss an den korrekt formulierten Antrag der Kläger richtig davon ausgegangen ist, die Kläger seien - das Bestehen eines Zahlungsanspruchs unterstellt - Mitgläubiger nach § 432 BGB und nicht, was das Berufungsgericht ohnehin wegen § 308 Abs. 1 ZPO nicht ausurteilen dürfte (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04, WM 2005, 1432, 1434), Gesamtgläubiger nach § 428 BGB. Mitgläubigerschaft ist die Regel, Gesamtgläubigerschaft die Ausnahme (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 432 Rn. 1). Das gilt auch im Anwendungsbereich der §§ 346 ff. BGB (MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 351 Rn. 5; aA Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 117). Zwar konnte jeder der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichtete Willenserklärung gesondert widerrufen. Sowohl der - hier erklärte - Widerruf beider Kläger als auch der Widerruf nur eines der Kläger - dann nach § 139 BGB - führen aber dazu, dass sich die Darlehensverträge im Verhältnis zu sämtlichen Klägern jeweils in ein (einheitliches) Rückgewährschuldverhältnis umwandeln (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 22). Aus diesen der Zahl der Darlehensverträge entsprechenden Rückgewährschuldverhältnissen resultiert (jeweils) eine (einfache) Forderungsgemeinschaft, die die Kläger zu Mitgläubigern macht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 13 U 205/13, juris Rn. 87; Palandt /Grüneberg, aaO, Rn. 3).
- 28
- Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Darlehensverträge seien nicht in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden, wird es seine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung zur Klarstellung aufzuhe- ben haben (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12, BGHZ 200, 121 Rn. 36).
B.
- 29
- Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.
I.
- 30
- Das Berufungsgericht hat die Anschlussrevision betreffend ausgeführt: Ein Anspruch der Kläger auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten bestehe nicht. Er folge nicht aus Verzug. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen einer Falschbelehrung scheitere, weil sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
II.
- 31
- Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung zu. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Anspruch aus Schuldnerverzug verneint (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.). Das nimmt die Anschlussrevision hin. Der von ihr behauptete Anspruch auf Schadensersatz wegen einer un- zutreffenden Belehrung der Kläger besteht nicht (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO, Rn. 35). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
LG Mainz, Entscheidung vom 20.07.2015 - 5 O 209/14 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 922/15 -
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(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
Tenor
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15. Juni 2015, Az. 5 O 209/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 14.894,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2014 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 92 % und die Kläger 8 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Die Kläger begehren die Rückerstattung von unter anderem zwei Vorfälligkeitsentschädigungen nach Widerruf ihrer auf den Abschluss von zwei Darlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen.
- 2
Die Parteien schlossen zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs am 4./11. April 2006 zwei grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge über je 110.000,00 € (Anlage zur Klage, Bl. 7- 15 GA; Anlage B 1, Bl. 65- 74 GA), denen einmal eine Festzinsabrede und einmal eine Koppelung des Zinssatzes an den Drei-Monats-EURIBOR-Satz zu Grunde lag; die Vertragsunterlagen enthielten jeweils eine Widerrufsbelehrung (Seite 8 der Vertragsurkunde, Bl. 14 GA bzw. Seite 9, Bl. 73 GA). Das zweite Darlehen war in zwei Teilbeträge von 15.400,00 € (Unterkonto Nr. ...002 bzw. 94.600,00 € (Konto ...003) aufgeteilt, wobei der zuerst genannte Teilbetrag bereits vor Februar 2007 vollständig zurückgeführt wurde. Hinsichtlich des zuletzt genannten Teildarlehens schlossen die Parteien unter dem 13./17. Februar 2007 eine „Konditionenneuvereinbarung“ (Bl. 189 GA) mit Wirkung zum 1. April 2007 ab. Nach Veräußerung der finanzierten Immobilie lösten die Kläger die Restdarlehenssumme(n) im September 2013 unter Zahlung jeweils von der Beklagten verlangter Beträge für Vorfälligkeitsentschädigungen in Höhe von 6.920,69 € und 7.695,36 €, insgesamt somit 14.616,05 €, eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 € und Notarkosten für die Löschung des Grundpfandrechts in Höhe von 128,22 € ab.
- 3
Die Kläger ließen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2014 (Bl. 33 f. GA) den Widerruf der vorgenannten Darlehensverträge erklären und forderten die Beklagte auf, die vorgenannten Beträge bis zum 30. Juni 2014 zu erstatten. Ihre außergerichtliche Tätigkeit in dieser Angelegenheit berechneten die Prozessbevollmächtigte der Kläger diesen gegenüber mit 1.261,40 € (Bl. 201 GA).
- 4
Mit ihrer am 24. November 2014 eingegangenen Klage haben die Kläger geltend gemacht, die Darlehensverträge seien wirksam widerrufen worden, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung jeweils nicht in Lauf gesetzt worden sei. Die Widerrufsbelehrung kläre durch Verwendung der Formulierung, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ über den Beginn der Widerrufsfrist nicht ordnungsgemäß auf. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie von der Musterbelehrung – insbesondere hinsichtlich der Belehrung über die Widerrufsfolgen – abgewichen sei. Vorsorglich werde die Angemessenheit der Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung bestritten. Die Erhebung der Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 € zusätzlich hierzu sei ebenso zu Unrecht erfolgt wie diejenige der Notarkosten in Höhe von 128,22 €, welche wegen der bereits erfolgten Beauftragung eines anderen Notars mit der Abwicklung des Kaufvertrags über die finanzierte Immobilie nicht erforderlich gewesen seien.
- 5
Die Kläger haben beantragt,
- 6
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Kläger – 14.894,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2014 zu zahlen und
- 7
2. die Beklagte zu verurteilen, sie – die Kläger – von der Rechnung der Rechtsanwaltskanzlei … und Kollegen vom 6. November 2014 in Höhe von 1.261,40 € freizustellen.
- 8
Die Beklagte hat beantragt,
- 9
die Klage abzuweisen
- 10
und zur Begründung ausgeführt, die Widerrufsbelehrungen seien nicht fehlerhaft gewesen. Eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung sei nicht erfolgt mit der Folge, dass sie – die Beklagte – sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne. Ein Widerrufsrecht scheide darüber hinaus aufgrund des Abschlusses und der Erfüllung eines Aufhebungsvertrages aus. Im Übrigen stehe der Geltendmachung des Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs und der Verwirkung entgegen. Die Bearbeitungsgebühr stelle die Gegenleistung für die gesonderte Leistung im Zusammenhang mit der vorzeitigen Vertragsbeendigung dar und finde ihren Rechtsgrund im Aufhebungsvertrag. Gleiches gelte für die Notarkosten.
- 11
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. Juli 2015 (Bl. 310 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, den Klägern stehe der geltend gemachte Rückerstattungsanspruch nicht zu; auf einen wirksam erklärten Widerruf gemäß § 355 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 495 BGB a.F. könnten sie sich nicht berufen. Es könne dahinstehen, ob die Widerrufsfrist wirksam in Gang gesetzt worden sei. Auch sei die Erklärung des Widerrufs nicht durch einen konkludent geschlossenen Aufhebungsvertrag ausgeschlossen. Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe jedoch der Einwand der missbräuchlichen Rechtsausübung entgegen. Die Beklagte habe auf den Bestand des Darlehensvertrags vertrauen dürfen. Insbesondere die Konditionenneuvereinbarung hinsichtlich des zweiten Darlehens habe die Beklagte nur dahin deuten können, dass sich die Kläger an der Darlehensabrede hätten festhalten lassen wollen. Angesichts der zusätzlich erfolgten vollständigen beiderseitigen Erfüllung der Hauptleistungsverpflichtungen sei neben dem Zeitmoment auch das sogenannte Umstandsmoment erfüllt. Die in der Gesetzgebung vorausgesetzte besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gegenüber dem Finanzdienstleister sei gerade nicht mehr gegeben.
- 12
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie die Abänderung des angefochtenen Urteils begehren und ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgen. Die Kläger rügen die Verletzung materiellen Rechts. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 17. August 2015 (Bl. 332 ff. GA) verwiesen.
- 13
Die Kläger beantragen,
- 14
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Kläger – zur gesamten Hand 14.894,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2014 zu zahlen und
- 15
2. die Beklagte zu verurteilen, sie – die Kläger – von der Rechnung der Rechtsanwaltskanzlei … und Kollegen vom 6. November 2014 in Höhe von 1.261,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit freizustellen.
- 16
Die Beklagte beantragt,
- 17
die Berufung zurückzuweisen.
- 18
Auf ihre Berufungserwiderung vom 26. Oktober 2015 (Bl. 346 ff. GA) wird ergänzend Bezug genommen.
II.
- 19
Die zulässige Berufung der Kläger führt in der Sache – soweit nicht der Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten betroffen ist – überwiegend zum Erfolg.
1.
- 20
Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Zahlungen aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 3, 357 Abs. 1 BGB in der bis zum 11. Juni 2010 gültigen Fassung (a.F.; Art. 229 §§ 9, 22 Abs. 2 EGBGB) zu, nachdem sie von einem ihnen zustehenden Widerrufsrecht wirksam Gebrauch gemacht haben und sich die Vertragsbeziehungen der Parteien nachträglich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben.
- 21
a) Den Klägern stand hinsichtlich der Darlehensverträge ein Widerrufsrecht nach §§ 491 Abs.1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 a.F. BGB zu, das sie mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2014 (Bl. 33 f. GA) wirksam ausgeübt haben.
- 22
Die Widerrufserklärung ist rechtzeitig erfolgt, weil die zweiwöchige Widerrufsfrist jeweils mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung noch nicht in Gang gesetzt worden war (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung ist das Widerrufsrecht auch nicht durch Zeitablauf gemäß § 355 Abs. 3 BGB a.F. erloschen.
- 23
Die Widerrufsbelehrung war im Hinblick auf den angegebenen Fristbeginn (“Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“) unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt (BGH, Urteil vom 12. November 2015 – I ZR 168/14 –, juris; Beschluss vom 10. Februar 2015 – II ZR 163/14, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 – III ZR 557/13 Rn. 19 m.w.N., juris; Urteil vom 19. Juli 2012 – III ZR 252/11, juris Rn. 13 m.w.N., BGHZ 194, 150; Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15 m.w.N., WM 2010, 721).
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Die jeweils erteilte Belehrung gilt auch nicht gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung vom 5. August 2002 als ordnungsgemäß. Nach dieser Bestimmung genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwandt wird.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nur dann berufen, wenn die Widerrufsbelehrung dem Muster der Anlage 2 zu dieser Bestimmung in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Bei vollständiger Verwendung kann sich der Unternehmer auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. geregelte Fiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGHZ 194, 238 Rn. 14) Unterzieht der Verwender den Text der Musterbelehrung dagegen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, so bleibt die mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht erhalten. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll. Unerheblich ist deshalb auch, ob die Abweichungen von der Musterbelehrung nur in der Aufnahme von zutreffenden Zusatzinformationen zugunsten des Belehrungsempfängers bestehen (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 12. November 2015 – I ZR 168/14 –, Rn. 18, juris m.w.N.).
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Die Widerrufsbelehrung der Beklagten entspricht dem Muster nicht vollständig.
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Im Gegensatz zur Musterbelehrung heißt es in der Belehrung „(z.B. per Brief, Telefax oder E-Mail)“ statt „(z.B. Brief, Fax, E-Mail)“. Im Abschnitt „Widerrufsfolgen“ – ebenso wie im Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ – hat die Beklagte mehrfach die Bezeichnung „Immobilienbank“ anstelle des entsprechenden Fürwortes (wir, uns) verwendet. Weiter soll die Frist zur Erstattung von Zahlungen 30 Tage „nach Absendung der Widerrufserklärung“ statt „Ihrer Widerrufserklärung“ zu erfüllen sein. Am Ende der Widerrufsbelehrung wurde eine Passage über „mehrere Darlehensnehmer“ eingefügt, die sich nicht im amtlichen Muster findet. Insbesondere im Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ aber hat die Beklagte erhebliche Veränderungen gegenüber der Musterbelehrung vorgenommen, wobei mit Blick auf die für die Gesetzlichkeitsfiktion abstrakt zu beurteilende Frage einer inhaltlichen Bearbeitung dahinstehen kann, ob diese Belehrung im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig war: Nach der Musterbelehrung war nach der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ in Satz 2 bei der Erklärung der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Darlehensverträgen zur Finanzierung von Grundstücken und sonstigen Sachen zu differenzieren. Im Fall der Finanzierung von Grundstücken sollte Satz 2 der Belehrung
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„Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns zu Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen“
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ersetzt werden durch den Satz
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„Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“
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Hiervon abweichend hat die Beklagte die thematisch zutreffende Belehrung als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 eingefügt und darüber hinaus Satz 3 umformuliert.
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Auch soweit am Ende der Widerrufsbelehrung Angaben zu Ort und Datum sowie die Unterschrift des Verbrauchers vorgesehen sind, weicht die den Klägern erteilte Belehrung von der Musterbelehrung ab. Diese Angaben können nach Gestaltungshinweis 10 des amtlichen Musters zwar entfallen, sind in diesem Fall jedoch entweder durch die Wörter „Ende der Widerrufsbelehrung“ oder durch die Wörter „Ihre Bank“ zu ersetzen – nichts davon ist in der streitgegenständlichen Belehrung der Fall.
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b) Dem Widerrufsrecht der Kläger steht weder der von der Beklagten behauptete „Aufhebungsvertrag“ noch – entgegen der Ansicht des Landgerichts – der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.
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aa) Es dürfte – ohne dass diese Frage, soweit ersichtlich, höchstrichterlich bereits entschieden wäre – der überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechen, dass ein „Aufhebungsvertrag“ oder eine vergleichbare Vereinbarung weder das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers beseitigt noch dem daraus folgenden Rückgewähranspruch entgegen steht; eine diesbezügliche Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 –, Rn. 59, juris) ist nach Rücknahme der Revision zwischenzeitlich rechtskräftig (BGH, Beschluss vom 05. April 2016 – XI ZR 478/15 –, juris). Der Auffassung, dass die Beendigung des Schuldverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung dem späteren Widerruf nicht entgegenstehen (OLG Stuttgart, a.a.O.; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, Rn. 37, juris; Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14, Rn. 30, juris), weil die Parteien durch diese Vereinbarung das ursprüngliche Schuldverhältnis nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für die Beendigung modifiziert – nämlich den Fälligkeitszeitpunkt gegen Zahlung einer Entschädigung vorverlagert – haben, damit ein selbständiger Rechtsgrund für das Behalten-Dürfen des Aufhebungsentgelts – oder der hier weiter gezahlten Beträge – indes nicht geschaffen wurde, hat sich der Senat bereits früher unter Hinweis auf die Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte angeschlossen(Beschluss vom 26. Mai 2015 – 8 U 1096/14 –, n.v.). Wenn dem Verbraucher keine korrekte Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, kann der Widerruf unbefristet erfolgen. Dies gilt selbst dann, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist. Die gegenteilige Ansicht würde dem Gedanken des Verbraucherschutzes nicht gerecht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25. März 2015 – I-31 U 155/14, 31 U31 U 155/14 –, Rn. 15, juris; OLG Hamm, Urteil vom 11. Dezember 2013 – I-31 U 127/13, 31 U31 U 127/13 –, Rn. 26, juris OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10. Mai 2010 – 7 U 84/09 –, Rn. 11, juris).
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bb) Die Ausübung des Widerrufsrechts verstößt in einem solchen Fall auch nicht gegen Treu und Glauben (Senat, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 –, Rn. 59, juris).
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Die aus § 242 BGB abgeleiteten Rechtsgrundsätze stehen der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger vorliegend auch sonst nicht entgegen. Weder ist ihr Recht zum Widerruf verwirkt – es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment – noch liegt in der Geltendmachung des Widerrufs eine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung.
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aaa) Die – nicht grundsätzlich ausgeschlossene – Verwirkung eines Widerrufsrechts kommt abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 – XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Es fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der andere Teil davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von seinem Recht hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 –, Rn. 48, juris m.w.N.). Hier haben die Kläger nach ihrem unbestrittenen Vortrag (vgl. Schriftsatz vom 5. März 2015, Bl. 179 ff., 180 GA) von einem fortbestehenden Widerrufsrecht erst im Rahmen der anwaltlichen Beratung im Jahr 2014 erfahren; für eine frühere Kenntnis sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen kann die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung nicht erteilt hat (BGH, Urteil vom 07. Mai 2014 – IV ZR 76/11 –, BGHZ 201, 101-121, Rn. 39 OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 –, Rn. 49, juris).
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Sonstige Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor.
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Dass die Kläger über Jahre hinweg monatliche Zahlungen geleistet und damit ihre vertraglich eingegangenen Zahlungspflichten erfüllt haben, berechtigte die Beklagte nicht zu der Annahme, die Kläger würden in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Das in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen zu sehende Indiz dafür, dass ein Darlehensnehmer den Vertrag fortführen wolle, kann erst bei Hinzutreten weiterer gewichtiger Umstandsmomente zum Tragen kommen. Solche sind hier nicht gegeben. Sie liegen insbesondere nicht in der (vollständigen) Rückführung des Darlehens, da nicht ersichtlich ist, dass die Kläger Zahlungen auch in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts geleistet hätten. Aus dem gleichen Grunde besagt auch die geschlossene Konditionenneuvereinbarung nichts darüber, dass die Kläger ihr (fortbestehendes) Widerrufsrecht etwa gekannt hätten, hiervon aber keinen Gebrauch hätten machen wollen. Zudem bestand für die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung (OLG Dresden, Urteil vom 11. Juni 2015 – 8 U 1760/14 –, Rn. 35, juris OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 –, Rn. 35, juris). Jedenfalls während der Laufzeit des Darlehens war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.
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Grundsätzlich unerheblich ist insoweit, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist. Zum einen kann eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den – ihr auch in der Regel unbekannten – Motiven ihrer Kunden abhängen (OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 –, Rn. 37, juris). Zum anderen ist die Ausübung des Widerrufsrechts – wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) zeigt – nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers geknüpft, sondern vielmehr seinem freien Willen überlassen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft (BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 –, Rn. 20, juris). Es ist daher grundsätzlich legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise – unter dem Gesichtspunkt einer hier nicht anzunehmenden besonderen Schutzbedürftigkeit des Unternehmers – etwa bei arglistigem oder schikanösem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer - in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 –, Rn. 16, juris); insoweit sind Anhaltspunkte vorliegend nicht gegeben.
- 41
Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (April 2006) und der Erklärung des Widerrufs (Juni 2014) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, die Kläger würden nicht (mehr) widerrufen.
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bbb) Eine besondere Schutzbedürftigkeit der beklagten Bank ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines etwa widersprüchlichen Verhaltens.
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Aus dem von der Beklagten erstinstanzlich bemühten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2014 – IV ZR 73/13 – (BGHZ 202, 102-122) ergibt sich lediglich (erneut) der in der Rechtsprechung seit langem gefestigte Grundsatz, dass eine Rechtsausübung unzulässig sein kann, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, a.a.O., Rn. 33, juris). Ein widersprüchliches Verhalten könnte den Klägern hier aber nur dann vorgehalten werden, wenn feststünde, dass sie ihr (fortbestehendes) Widerrufsrecht gekannt hätten; hierfür bestehen wie dargelegt für die Zeit vor der zum Widerruf führenden anwaltlichen Beratung durch ihre Prozessbevollmächtigten keine Anhaltspunkte.
- 44
Aus den auf die Anregung des Senats vom 2. Mai 2016 (Bl. 353 ff. GA) – in dem auf das nach Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordene Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 und die dort angestellten Erwägungen zu Rechtsmissbrauch und Verwirkung hingewiesen wurde – mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25. Mai 2016 (Bl. 359 ff. GA) in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Urteil vom 21. Januar 2016 – I- 6 U 296/14 – , Anlage BB 1) bzw. Hamburg (Urteil vom 24. Februar 2016 – 13 U 101/15 – Anlage BB 2) ergibt sich vorliegend nichts anderes. Es bedarf keiner Entscheidung, ob – wovon die genannten Entscheidungen ausgehen – anzunehmen sein kann, ein Verbraucher habe mit seinem Widerruf „objektiv schlicht den Zweck verfolgt, die grundsätzlich eigentumskräftig geschützte Rechtsposition der Bank aus dem Vertrag zu entwerten“, wenn der Verbraucher einen Immobiliendarlehensvertrag erst nach Jahren widerruft, nachdem ein stark gesunkenes Zinsniveau diesen Widerruf wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lässt; allerdings erscheint dies nach Auffassung des Senats angesichts des im Regelfall sicher überwiegenden wirtschaftlichen (nicht: Entwertungs-)Interesses des Verbrauchers bereits nicht überzeugend. Jedenfalls aber bestehen für die Annahme einer solchen Schädigungsabsicht im hier vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Die Kläger haben sich nach ihrer unbestrittenen Darlegung (Schriftsatz vom 23. März 2015, Bl. 202 ff., 203 GA) vielmehr nach ihrer im Jahre 2010 erfolgten Scheidung entschieden, das mit den Darlehen der Beklagten finanzierte Grundstück zu verkaufen, wodurch es nach dem Verkauf desselben im Jahr 2013 zur Abwicklung der beiden Darlehensverträge gekommen ist; andere als wirtschaftliche Interessen an der Rückabwicklung der infolge dessen geleisteten Zahlungen sind insoweit nicht erkennbar.
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c) Die bereits beendet gewesenen Vertragsbeziehungen der Parteien haben sich durch den wirksamen Widerruf nachträglich in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind, § 346 Abs. 1 BGB.
- 46
Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB sindsämtliche auf der Grundlage des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers zu erstatten; das gilt auch, soweit der Darlehensnehmer die vertragliche Hauptleistungspflicht zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta nach § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB erfüllt hat (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 13, juris). Zu den von den Klägern aus ihrem Vermögen an die Beklagte erbrachten Leistungen gehören daher die geleistete Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 14.616,05 € ebenso wie die Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 € und die für die Löschung des Grundpfandrechts in Höhe von 128,22 € an die Beklagte gezahlten Notarkosten; einen Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten (in Form von Zinsgewinnen) gezogenen Nutzungen haben die Kläger nicht geltend gemacht. Die von der Beklagten geleistete Darlehenssumme war vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig zurückgezahlt.
- 47
Auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) kann sich die Beklagte – entgegen ihren Ausführungen in der Berufungserwiderung – nicht berufen. Auch kommt es – entgegen der Darstellung der Beklagten im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26. Juni 2015 (Bl. 283 ff., 287 GA) – für ihre Verpflichtung zur Rückerstattung nicht darauf an, in welcher Höhe sie die Darlehenssummen refinanzieren musste und in welcher Höhe ihr aus dem Darlehensgeschäft mit den Klägern tatsächlich ein wirtschaftlicher Vorteil verblieben ist. Für die von der Beklagten angenommene Minderung des Rückzahlungsanspruchs um Refinanzierungskosten besteht keine rechtliche Grundlage.
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Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Verwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Refinanzierungskosten gemäß § 347 Abs. 2 BGB berufen. Notwendige Verwendungen sind die Aufwendungen, die zur Erhaltung oder zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des zurückzugebenden Gegenstands erforderlich gewesen sind und nicht nur Sonderzwecken des Rücktrittsschuldners gedient haben (§ 994 BGB, vgl. dazu: BGH, Urteile vom 24. November 1995 – V ZR 88/95, BGHZ 131, 220, 223 und vom 14. Juni 2002 – V ZR 79/01, NJW 2002, 3478, 3479 jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist, ob im Hinblick auf den vorhandenen Zustand der Sache und deren Bewirtschaftung dem Rücktrittsgläubiger Aufwendungen erspart werden, die er sonst hätte übernehmen müssen. Nur dann sind die Vermögensopfer des Rücktrittsschuldners, ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Rücktrittsgläubiger einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sache erhöhen, zu erstatten, und es findet insoweit eine „Verlustabwälzung auf den Eigentümer“ statt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2013 – V ZR 201/11 –, Rn. 23, juris, m.w.N.).
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Gemessen daran handelt es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Refinanzierungskosten nicht um notwendige Verwendungen auf den rückzugewährenden Gegenstand.
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Refinanzierungskosten sind allenfalls im Hinblick auf die Darlehensvaluta angefallen, die jedoch vollständig an die Beklagte zurückgeflossen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.
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Im Hinblick auf die heraus verlangten Vorfälligkeitsentschädigungen sind für die Beklagte keine Refinanzierungskosten angefallen. Die Beträge hat sie von den Klägern erhalten und nicht an diese ausgezahlt, so das auch keine Refinanzierung erforderlich war. Ob in diesem Zusammenhang ein Zinsgewinnungsaufwand (dazu BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 Rn 24 - juris) bei der Wiederanlage der Vorfälligkeitsentschädigungen zugunsten der Beklagten als notwendige Verwendung zu berücksichtigen wäre, kann dahinstehen, da die Beklagte einen solchen nicht dargelegt hat.
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Einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Anwendung des für die vorzeitige Kündigung des Darlehensnehmers geltenden, hier somit nicht einschlägigen § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen sind die Rechtsfolgen des wirksamen Verbraucherwiderrufs in den §§ 357, 346 f. BGB a.F. abschließend geregelt, wie in § 357 Abs. 4 BGB a. F. ausdrücklich formuliert: „Weitergehende Ansprüche bestehen nicht“. Zum anderen ist eine Kündigung aus berechtigten Interessen mit der Geltendmachung eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon von der Ausgangslage her nicht vergleichbar, denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts gerade nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers an (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 – Rn. 20, juris).
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d) Die erstmals mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25. Mai 2016 (Bl. 359 ff., 367 GA) hilfsweise erklärte Aufrechnung mit angeblichen Nutzungsersatzansprüchen führt auch dann nicht zum Erlöschen des klägerischen Anspruchs, wenn man die Aufrechnung – in welche die Kläger gemäß Schriftsatz vom 3. Juni 2016 nicht eingewilligt haben (Bl. 399 GA) – als sachdienlich (§ 533 Nr. 1 2. Alt. ZPO) und ausschließlich auf Tatsachen gestützt ansieht, die der Verhandlung und Entscheidung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen wären (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die zur Aufrechnung gestellten Nutzungsersatzansprüche aus der Überlassung des Darlehenskapitals sind nicht gegeben. Dieses wurde im Zuge der einvernehmlichen Vertragsbeendigung im Jahre 2013 restlos an die Beklagte zurückgewährt. Eine Aufrechnung, deren es mangels einer automatischen Saldierung der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis bedarf, wirkt nach § 389 BGB nur auf den Zeitpunkt des Entstehens des Rückgewährschuldverhältnisses und nicht weiter zurück (BGH, Be-schluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 16, juris). Vorliegend ist das Rückgewährschuldverhältnis erst nach vollständiger Rückführung der Darlehensvaluta entstanden, so dass eine noch offene Darlehensvaluta, aus der allein Nutzungsersatzansprüche hergeleitet werden könnten, nicht mehr vorhanden war.
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e) Die mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) geltend gemachte Rückerstattungssumme war daher insgesamt zuzusprechen.
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Die in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemachten Zinsansprüche der Kläger folgen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB aus dem mit Ablauf des 30. Juni 2014 eingetretenen Verzug der Beklagten mit der von ihr begehrten Rückerstattung.
2.
- 56
Eine Verurteilung der Beklagten zur Freistellung der Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.261,40 € kam hingegen nicht in Betracht.
- 57
Ein Schadensersatzanspruch aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 286 ff. BGB) ist nicht gegeben. Die Kläger haben den Widerruf erst mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2014 (Bl. 33 f. GA) erklärt und die Beklagte darin erstmals aufgefordert, die vorgenannten Beträge bis zum 30. Juni 2014 zu erstatten. Die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung kann der Gläubiger nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht durch den Verzug verursacht wurden (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 286 Rn. 44 m.N.).
- 58
Auch unter dem – hier nicht ausdrücklich geltend gemachten – Gesichtspunkt eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung der Pflicht zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 – XI ZR 74/06 –, Rn. 18, juris m.N.) kann ein Ersatzanspruch vorliegend nicht festgestellt werden. Dieser würde unter anderem voraussetzen, dass das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der beklagten Bank, insbesondere einem etwa verschuldeten Rechtsirrtum, beruht (BGH, a.a.O., Rn. 18, juris); hierzu ist seitens der Anspruchsteller nichts vorgetragen. Für einen Rechtsirrtum hat der Schuldner nur dann einzustehen, wenn er die Rechtswidrigkeit seines Handelns erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können dies kann auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Belehrung der Kläger über ihr Widerrufsrecht nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die Anforderungen an eine wirksame Widerrufsbelehrung waren im April 2006 nicht geklärt; entsprechende Urteile des Bundesgerichtshofs stammen erst aus späterer Zeit (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – BGHZ 180, 123-134, juris). Ein Verschulden kann mithin nicht festgestellt werden.
- 59
Die Klage war insoweit daher abzuweisen.
3.
- 60
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei die – wenngleich nicht streitwerterhöhende – Zuvielforderung der Kläger in beiden Instanzen in Bezug auf die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bei der Betrachtung des Ausmaßes des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu berücksichtigen waren (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. A. 2016, § 92 Rn. 11). Für die Anwendung des § 92 ZPO ist es ohne Bedeutung, ob eine Partei mit einem Haupt- oder Nebenanspruch teilweise obsiegt bzw. unterliegt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2014 – V ZR 102/13 –, Rn. 20 m.w.N., juris).
- 61
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
- 62
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO) und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 II 1 Nr. 2 ZPO) im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen divergierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung, zur unzulässigen Rechtsausübung und den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einvernehmlichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts zugelassen.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.
(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.
(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
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die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
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wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Die Kosten der Quittung hat der Schuldner zu tragen und vorzuschießen, sofern nicht aus dem zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnis sich ein anderes ergibt.
(2) Treten infolge einer Übertragung der Forderung oder im Wege der Erbfolge an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers mehrere Gläubiger, so fallen die Mehrkosten den Gläubigern zur Last.
(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.
(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.
Der Eigentümer kann gegen Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung des Hypothekenbriefs und der sonstigen Urkunden verlangen, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlich sind.
Die Kosten der Berichtigung des Grundbuchs und der dazu erforderlichen Erklärungen hat derjenige zu tragen, welcher die Berichtigung verlangt, sofern nicht aus einem zwischen ihm und dem Verpflichteten bestehenden Rechtsverhältnis sich ein anderes ergibt.
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.
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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.
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Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.
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Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:
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Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.
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Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).
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I.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.
- 8
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Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.
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Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.
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II.
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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
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1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.
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a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.
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b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.
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aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).
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bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.
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(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.
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(2) Das ist hier der Fall:
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(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.
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(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.
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Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.
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(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.
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c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).
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2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.
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a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).
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b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.
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Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).
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Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.
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Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).
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Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.
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Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.
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Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).
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III.
- 32
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Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).
- 33
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1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.
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2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.
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Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.
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IV.
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Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.
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1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).
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2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.
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a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).
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b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.
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aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.
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bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.
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(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.
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(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.
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Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).
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Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
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Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.
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(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).
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(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.
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Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.
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Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).
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Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).
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(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
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(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".
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Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.
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V.
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Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.
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Rechtsbehelfsbelehrung
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Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
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Ellenberger
Grüneberg
Maihold
Menges
Derstadt
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen die beklagte Bank auf Erstattung von Gerichtskosten für die Erteilung eines Erbscheins in Anspruch.
Der Erblasser, Ehemann der Klägerin zu 1) und Vate r der Kläger zu 2) und 3), hatte der Beklagten ein langfristiges sogenanntes BerlinDarlehen gewährt. Mit notariell beurkundetem Testament vom
11. November 1997 setzte er die Kläger zu gleichen Teilen als Erben ein und ordnete eine Vermögensauseinandersetzung an, nach der die Klägerin zu 1) sein gesamtes geldwertes Vermögen und die Kläger zu 2) und
3) Eigentum an Grundstücken sowie Geschäftsanteile an einer GmbH erhalten sollten. Mit notariell beurkundetem Testament vom 9. Februar 2000 nahm er eine Änderung der Teilungsanordnung be treffend die Kläger zu 2) und zu 3) vor.
Nach dem Tode des Erblassers am 4. Dezember 2001 b at die Klägerin zu 1) die Beklagte mit Schreiben vom 20. Januar 2002 unter Beifügung von Fotokopien der Sterbeurkunde und des eröffneten Testaments vom 11. November 1997 um Umschreibung des Darlehenskontos auf ihren Namen. Die Beklagte antwortete am 23. April 2002, die eingereichten Unterlagen seien für die Umschreibung nicht ausreichend, weshalb sie um Übersendung des Erbscheins im Original bzw. in beglaubigter Form bitte. Außerdem sei die Zustimmung der Volksbank S. (im folgenden: Volksbank) erforderlich, an die die Forderungen aus dem Darlehen sicherungshalber abgetreten worden waren. Nachdem die Volksbank mit Schreiben vom 2. Mai 2002 unter Beifügung von Fotokopien der Sterbeurkunde sowie beider eröffneter Testamente der Beklagten ihre Zustimmung zur Umschreibung des Darlehens auf die Erben erklärt hatte, teilte die Beklagte auch ihr am 20. Juni 2002 mit, sie könne das Testament als Nachweiserleichterung nicht berücksichtigen und benötige für die Übertragung des Darlehens eine beglaubigte Kopie des Erbscheins zur Einsichtnahme. Eine Ablichtung dieses Schreibens erhielt die Klägerin zu 1) zur Kenntnisnahme.
Mit Schreiben vom 1. August 2002 übersandten die d rei Kläger der Beklagten den von ihnen erwirkten Erbschein und baten um Umschreibung des Darlehenskontos auf die Klägerin zu 1). Zugleich forderten sie die Beklagte erfolglos zur Erstattung der durch den Erbschein verursachten Gerichtskosten in Höhe von 1.434 € auf.
Die Kläger halten die Beklagte unter dem Gesichtsp unkt positiver Vertragsverletzung für verpflichtet, die Gerichtskosten für den Erbschein zu erstatten. Dessen Anforderung sei unberechtigt gewesen, weil die Stellung der Kläger als Erben bereits durch die eröffneten Testamente hinreichend nachgewiesen worden sei. Die Beklagte hält ihr Vorgehen für berechtigt, zumal sie angenommen habe, daß bereits ein Erbschein existiere, und die Kläger nicht darauf hingewiesen hätten, daß dieser allein für die Kontoumschreibung bei der Beklagten beantragt werden müsse.
Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von 1.43 4 € zuzüglich Zinsen abgewiesen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Erstattung der Kosten an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist im wesentlichen nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung ausgeführt:
Den Klägern stehe als in den Darlehensvertrag des Erblassers eingetretene Erben ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Erbscheins aus positiver Forderungsverletzung wegen Erfüllungsverweigerung zu. Die Beklagte habe zu Unrecht die Umschreibung des Darlehens auf die Klägerin zu 1) verweigert, obwohl die Kläger die Erbfolge durch Übersendung des öffentlichen Testaments mit Eröffnungsprotokoll des zuständigen Amtsgerichts dargetan und durch die gemeinsame Unterschrift die Berechtigung der Klägerin zu 1), alleinige Kontoinhaberin zu werden, mitgeteilt hätten. Die Beklagte könne sich weder darauf berufen, daß der Erbschein der einzige rechtlich anerkannte Nachweis der Erbfolge sei, noch daß sie ein sonstiges begründetes Interesse an dessen Vorlage gehabt habe. In den Vorschriften des BGB existiere keine Vorschrift, wonach ein Schuldner von dem Erben als Legitimation die Vorlage eines Erbscheins verlangen und bis dahin die dem Erben geschuldete Leistung verweigern könne. Es habe auch keine vertragliche Regelung zwischen den Parteien des Darlehensvertrages bestanden, die es der Beklagten erlaubt habe, nur gegen Vorlage des Erbscheins das Darlehen umzuschreiben. Das Sicherungsinteresse der Beklagten müsse hier hinter dem Interesse des Erben, nicht mit unnötigen Kosten belastet zu werden, zurückstehen, da Anhaltspunkte für die Existenz weiterer dem eingereichten Testament widersprechender letztwilliger Verfügungen nicht bestanden hätten. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht auf seiten der Kläger liege nicht vor. Angesichts ihrer - nicht substantiiert be-
strittenen - Behauptung, die Beklagte habe eine Umschreibung ohne Erbschein mehrfach verweigert, sei ihnen nicht anzulasten, daß sie ihre Erstattungsforderung nicht vorab angekündigt hätten.
II.
Das Berufungsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte den Klägern aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zur Erstattung der Gerichtskosten für den Erbschein verpflichtet ist (1.). Allerdings steht der Schadensersatzanspruch den Klägern - wie die Revision zutreffend beanstandet - nicht als Gesamt- sondern als Mitgläubigern zu (2.).
1. a) Die Kläger sind als testamentarische Erben d es ursprünglichen Darlehensgläubigers gemäß § 1922 Abs. 1, § 2032 BGB in den Darlehensvertrag mit der Beklagten eingetreten, auf den als Dauerschuldverhältnis für die Vorgänge des Jahres 2002 gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung findet.
b) Die Beklagte hat gegen die ihr obliegenden vert raglichen Pflichten verstoßen, indem sie die Umschreibung des Darlehenskontos von der Vorlage eines Erbscheins abhängig gemacht hat. Dabei kann dahinstehen , ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - hier ein Fall der endgültigen Erfüllungsverweigerung vorlag. Bei der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung handelt es sich lediglich um einen Unterfall der Verletzung der allgemeinen Leistungstreuepflicht (OLG
Frankfurt OLGR Frankfurt 2001, 105, 106; OLG München NJW-RR 2003, 201, 202; MünchKommBGB/Emmerich, 4. Aufl. (2001) Vor § 275 Rdn. 241). Aus der Leistungstreuepflicht folgt die generelle Verpflichtung , den Vertragszweck und den Leistungserfolg weder zu gefährden noch zu beeinträchtigen (vgl. BGHZ 11, 80, 83 ff.; 90, 302, 308; BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 314/81, WM 1983, 125, 126 und vom 30. März 1995 - IX ZR 182/94, WM 1995, 1288, 1289). Jedenfalls gegen diese Verpflichtung hat die Beklagte verstoßen, als sie die Umschreibung des Darlehensvertrages auf die Kläger von der Vorlage eines Erbscheins abhängig machte.
aa) Der Darlehensvertrag mit dem Erblasser enthiel t unstreitig keine Vereinbarung darüber, in welcher Art und Weise nach dem Tode des Darlehensgebers dessen Rechtsnachfolge nachzuweisen ist. Insbesondere waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken oder Sparkassen nicht Vertragsinhalt. Auch einer der gesetzlich gesondert geregelten Fälle, in denen der Erbe die Rechtsnachfolge grundsätzlich durch einen Erbschein nachzuweisen hat (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Grundbuchordnung , § 41 Abs. 1 Satz 1 Schiffsregisterordnung, § 86 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen), liegt nicht vor.
bb) Abgesehen von diesen Sonderregelungen ist der Erbe nicht verpflichtet, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen, sondern hat auch die Möglichkeit, diesen Nachweis in anderer Form zu erbringen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2004 - V ZR 120/04, BGH-Report 2005, 558, 559 = FamRZ 2005, 515, 516). Es existiert keine Regelung, die den Nachlaßschuldner berechtigt, seine Leistung auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung grundsätzlich von der Vorlage eines Erb-
scheins abhängig zu machen. Wie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 54, 343, 344) bereits entschieden hat, läßt sich ein solches Leistungsverweigerungsrecht auch nicht aus der gemäß § 2367 BGB bei Unrichtigkeit des Erbscheins befreienden Wirkung der Leistung an den Erbscheinserben ableiten (BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - II ZR 196/59, WM 1961, 479, 481). Dem entspricht auch die herrschende Auffassung in der Literatur (MünchKommBGB /Mayer, 4. Aufl. § 2365 Rdn. 32; Staudinger/Schilken, BGB (2004) § 2353 Rdn. 11 f., § 2365 Rdn. 5; Erman/Schlüter, BGB 11. Aufl. § 2365 Rdn. 2; Soergel/Zimmermann, BGB 13. Aufl. § 2367 Rdn. 1; Schwintowski, in: Schwintowski/Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 2 Rdn. 27 f.).
Anlaß zu einer Änderung dieser Rechtsprechung best eht - anders als die Revision meint - auch aus Gründen des Schuldnerschutzes nicht. Der Umstand, daß die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme allein aus der Risikosphäre des Gläubigers stammt, rechtfertigt es nicht, dessen Erben zum Schutz des Schuldners generell zur Vorlage eines Erbscheins zu verpflichten. Bei den Anforderungen an den Nachweis der Rechtsnachfolge ist auch den berechtigten Interessen der Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwicklung des Nachlasses Rechnung zu tragen. Dabei kann die Forderung nach Vorlage eines Erbscheins in unklaren Fällen berechtigt sein (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - II ZR 196/59, WM 1961, 479, 481), wird jedoch - wie hier - ein eröffnetes öffentliches Testament vorgelegt, wird dies - entsprechend den Regelungen in § 35 Abs. 1 Satz 2 Grundbuchordnung und § 41 Abs. 1 Satz 2 Schiffsregisterordnung - in der Regel als ausreichender Nachweis für die Rechtsnachfolge anzusehen sein. Daß
die Beklagte bei Rückzahlung des Berlin-Darlehens an Unberechtigte mit Steuermitteln haften müßte, ändert nichts.
Daß und aus welchen Gründen die Beklagte Anlaß geh abt hätte, Zweifel an der Richtigkeit der durch das notariell beurkundete Testament belegten Erbfolge zu haben, hat sie nicht dargetan. Ob die Beklagte die Umschreibung des Darlehens noch von ergänzenden Erklärungen der Kläger zur Nichtexistenz weiterer Testamente oder Erbberechtigter hätte abhängig machen können (vgl. OLG Bremen, OLGZ 65, 170, 172 f.), bedarf keiner Entscheidung. Ein solches Begehren hat die Beklagte nicht gestellt. Vielmehr hat sie die Umschreibung des Darlehens in ihren Schreiben vom 23. April 2002 und 20. Juni 2002 ausdrücklich von der Vorlage eines Erbscheins abhängig gemacht.
Entgegen der Auffassung der Revision hat die Bekla gte mit diesen beiden Schreiben auch nicht lediglich die Vorlage eines bereits existierenden Erbscheins verlangt; vielmehr ist den Schreiben unzweideutig zu entnehmen, daß die Vorlage eines Erbscheins in jedem Fall erforderlich sei. Die Beklagte hat auch nichts dazu vorgetragen, aus welchen Gründen sie zu der Annahme gelangt sein will, den Klägern sei bereits ein Erbschein erteilt worden.
c) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Ein etwa iger Rechtsirrtum über die Verpflichtung eines Erben zur Vorlage eines Erbscheins wäre unerheblich, weil nicht unverschuldet. Der beklagten Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, mußte bekannt sein, daß Erben ihr Erbrecht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der ganz
herrschenden Meinung in der Literatur nicht nur durch einen Erbschein, sondern auch auf andere Weise nachweisen können.
d) Die vertragswidrige Forderung der Beklagten, ei nen Erbschein vorzulegen, ist für die Beantragung des Erbscheins durch die Kläger ursächlich geworden. Unstreitig ist der Erbschein ausschließlich aufgrund der Forderung der Beklagten beantragt worden und war für die Abwicklung des Nachlasses im übrigen nicht erforderlich. Die Beklagte vermag sich auch nicht darauf zu berufen, daß die Umschreibung des Darlehenskontos auf die Klägerin zu 1) vor Erwirkung des Erbscheins nicht von den Klägern gemeinsam, sondern nur von der Klägerin zu 1) verlangt worden ist. Denn die Beklagte hat dies in ihren Schreiben vom 23. April 2002 und 20. Juni 2002 zum Anlaß genommen, nicht nur die Umschreibung des Kontos auf die Klägerin zu 1) zu verweigern, sondern jede Umschreibung von der Vorlage eines Erbscheins abhängig zu machen.
e) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden ist den Klägern nicht anzulasten. Angesichts der eindeutig gefaßten Schreiben der Beklagten vom 23. April 2002 und 20. Juni 2002 durften die Kläger davon ausgehen , daß sich die Beklagte durch einen Hinweis auf die durch die Erwirkung eines Erbscheins entstehenden Kosten nicht veranlaßt sehen würde , von der verlangten Vorlage eines Erbscheins Abstand zu nehmen.
2. Zu Recht wendet sich die Revision allerdings da gegen, daß das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt hat. Eine Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB liegt nicht vor. Vielmehr gehörte der Anspruch auf Umschreibung des Darlehensvertrages zum Nachlaß und war gemäß § 2039 BGB gegen-
über allen Erben zu erfüllen. Der Schadensersatzanspruch aus der Verletzung der entsprechenden Verpflichtung der Beklagten gehört deshalb ebenfalls zum Nachlaß (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - IX ZR 126/85, WM 1987, 217, 219).
a) Der Auffassung der Revisionserwiderung, die Klä ger seien deshalb Gesamtgläubiger der Beklagten, weil sie durch die gemeinschaftliche Klageerhebung stillschweigend eine Gesamtgläubigerschaft vereinbart hätten, ist nicht zu folgen. Für diese Annahme fehlt es bereits an einem ausreichenden Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen. Allein die Formulierung des Klageantrags auf Zahlung an die Kläger "als Gesamtgläubiger" durch ihren Prozeßbevollmächtigten läßt keinen Schluß darauf zu, daß die Kläger untereinander einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen geäußert hätten. Im übrigen setzt die Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft an einer bestehenden Forderung die Mitwirkung des Schuldners voraus (vgl. BGHZ 64, 67, 70 f.; BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 - IX ZR 248/95, WM 1996, 1632).
b) Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung an d ie Kläger als Gesamtgläubiger kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil die Miterben einen von ihnen dazu ermächtigen können, von dem Verpflichteten die Leistung an sich selbst zu verlangen. Auch für die Annahme einer solchen Ermächtigung fehlt es an jeglichem tatsächlichen Vortrag der Kläger in den Vorinstanzen.
III.
Die Verurteilung der Beklagten hatte deshalb - nur insoweit hat die Revision Erfolg - nicht zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger, sondern als Mitgläubiger zu erfolgen; eine solche Verurteilung stellt ein Weniger gegenüber einer Verurteilung zur Zahlung als Gesamtgläubiger dar (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 - XII ZR 44/90, WM 1991, 1727, 1728).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Nobbe Müller Wassermann
Ellenberger Schmitt
Sind mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt, dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist (Gesamtgläubiger), so kann der Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten. Dies gilt auch dann, wenn einer der Gläubiger bereits Klage auf die Leistung erhoben hat.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.
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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.
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Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.
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Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:
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Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.
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Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).
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I.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.
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Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.
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Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.
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II.
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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
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1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.
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a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.
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b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.
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aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).
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bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.
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(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.
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(2) Das ist hier der Fall:
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(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.
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(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.
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Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.
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(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.
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c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).
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2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.
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a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).
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b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.
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Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).
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Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.
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Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).
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Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.
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Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.
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Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).
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III.
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Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).
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1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.
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2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.
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Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.
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IV.
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Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.
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1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).
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2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.
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a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).
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b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.
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aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.
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bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.
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(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.
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(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.
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Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).
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Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
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Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.
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(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).
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(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.
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Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.
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Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).
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Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).
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(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
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(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".
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Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.
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V.
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Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.
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Rechtsbehelfsbelehrung
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Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
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Ellenberger
Grüneberg
Maihold
Menges
Derstadt