Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2017 - XI ZR 106/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:211117UXIZR106.16.0
21.11.2017
vorgehend
Landgericht Landshut, 24 O 1194/15, 24.09.2015
Oberlandesgericht München, 19 U 3979/15, 02.03.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 106/16
Verkündet am:
21. November 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt nicht voraus, dass eine
Berufungserwiderung eingegangen oder dem Berufungsbeklagten ergebnislos
eine Frist zur Erwiderung gesetzt worden ist.
BGH, Urteil vom 21. November 2017 - XI ZR 106/16 - OLG München
LG Landshut
ECLI:DE:BGH:2017:211117UXIZR106.16.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 3. November 2017 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 24. September 2015 den Antrag betreffend zurückgewiesen hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 34.157,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2013 zu bezahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Erstattung einer "Vorfälligkeitsentschädigung" und vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nach Widerruf ihrer auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen in Anspruch.
2
Die Kläger schlossen am 15. April 2009 mit der Beklagten durch Präsenzgeschäft einen Verbraucherdarlehensvertrag über 318.000 €. Dem Darlehensvertrag war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:
3
Auf Wunsch der Kläger wurde das Darlehen zum 1. August 2013 gegen eine "Vorfälligkeitsentschädigung" in Höhe von 34.157,44 € vorzeitig abgelöst. Mit Schreiben ihres am 26. Januar 2015 mandatierten vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 27. Januar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen.
4
Ihre Klage auf Erstattung der "Vorfälligkeitsentschädigung" nebst Zinsen und vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Verfügung des Vorsitzenden vor Bestimmung einer Berufungserwiderungsfrist und Eingang einer Berufungserwiderung einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Nach Vorlage der Berufungserwiderung und Ablauf der den Klägern in der Hinweisverfügung gesetzten Frist hat es die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Widerrufsbelehrung habe die Kläger zutreffend über die Bedingungen unterrichtet, von denen das Anlaufen der Widerrufsfrist abhängig gewesen sei. Da der Darlehensvertrag als Präsenzgeschäft zustande gekommen sei, sei die zur Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist gebrauchte Wendung "die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags" hinreichend deutlich gewesen.

II.

7
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
8
1. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision genügt die angefochtene Entscheidung allerdings den Anforderungen, die § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO an die Entscheidung des Berufungsgerichts stellen, so dass der Zurückweisungsbeschluss nicht von Amts wegen aufzuheben ist (BGH, Beschluss vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, juris Rn. 10).
9
Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO müssen aus dem Berufungsurteil bzw. dem Zurückweisungsbeschluss die tatsächlichen Grundlagen, von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist, ersichtlich sein. Dabei reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bzw. § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nebst einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen und der zumindest sinngemäßen Wiedergabe der Berufungsanträge (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, BGHZ 154, 99, 100 f., vom 21. September 2016 - VIII ZR 188/15, NJW 2016, 3787 Rn. 6 und vom 9. Dezember 2016 - V ZR 231/15, NJW-RR 2017, 653 Rn. 4).
10
Dem wird der Zurückweisungsbeschluss gerecht. Er enthält einen als Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen zu verstehenden Hinweis auf das Urteil des Landgerichts und Ausführungen zum weiteren Vortrag der Kläger in der Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht hat außerdem festgehalten, die Kläger verfolgten mit ihrer Berufung "ihre erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich" weiter. Das entspricht einer sinngemäßen Wiedergabe der Berufungsanträge.
11
2. Das Berufungsgericht hat den Zurückweisungsbeschluss entgegen der Rüge der Revision auch nicht deshalb verfahrensfehlerhaft erlassen, weil es einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vor Eingang der Berufungserwiderung erteilt hat.
12
Das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht voraus, dass eine Berufungserwiderung eingegangen oder dem Berufungsbeklagten ergebnislos eine Frist zur Erwiderung gesetzt worden ist (vgl. OLG Celle, OLGR 2003, 359, 361; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 25. November 2013 - 18 U 1/13, juris Rn. 23; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 7 U 3004/08, juris Rn. 9; OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., § 522 Rn. 22 und 30; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 522 Rn. 27 a.E.; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl., § 522 Rn. 61; Wulf in Vorwerk/Wolf, ZPO, 26. Edition [Stand: 15. September 2017], § 522 Rn. 21 a.E.; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 522 Rn. 80; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 522 Rn. 31; a.A. OLG Koblenz, NJW 2003, 2100, 2102; E. Schneider, NJW 2003, 1434 f.; Saenger/Wöstmann, ZPO, 7. Aufl., § 522 Rn. 14). Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich nichts anderes (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 97).
13
3. Mit ihrer Behauptung, das Berufungsgericht habe durch einen unklaren Verweis in der Hinweisverfügung des Vorsitzenden auf andere obergerichtliche Entscheidungen gegen § 547 Nr. 6 ZPO verstoßen, legt die Revision den absoluten Revisionsgrund einer unzureichenden Begründung des Zurückweisungsbeschlusses nicht in einer § 557 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO genügenden Weise dar (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 785 f.).
14
4. Der Zurückweisungsbeschluss hält aber einer inhaltlichen Überprüfung nicht stand (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 13 ff.). Wie der Senat nach seinem Erlass entschieden hat (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO, Rn. 17), kann der Inhalt einer Widerrufsbelehrung - hier nach § 495 BGB und § 355 Abs. 2 BGB in der nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung - nicht anhand des nicht in der Widerrufsbelehrung selbst in Textform dokumentierten gemeinsamen Verständnisses der Parteien nach Maßgabe der besonderen Umstände ihrer Erteilung präzisiert werden. Da die Beklagte, die das Muster für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der vom 1. April 2008 bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung nicht verwandt hat (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 20 ff.) und sich mithin nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion dieses Musters berufen kann, die Kläger nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben belehrt hat, war die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs im Januar 2015 noch nicht abgelaufen.

III.

15
Der Zurückweisungsbeschluss unterliegt insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts zur "Vorfälligkeitsentschädigung" bestätigt hat (§ 562 ZPO). Insoweit stellt er sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
16
Anderes gilt allerdings, soweit die Kläger von der Beklagten Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verlangen. Insoweit steht ihnen, wie der Senat mit Urteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff., 34 f.) näher ausgeführt hat, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch gegen die Beklagte zu.

IV.

17
Soweit das Berufungsgericht die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts zur "Vorfälligkeitsentschädigung" bestätigt hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Insbesondere kann der Senat einer Würdigung der konkreten Umstände nach Maßgabe des § 242 BGB, zu der zuvörderst der Tatrichter berufen ist, nicht vorgreifen.
18
Das Berufungsgericht wird sich folglich mit dem Einwand der Beklagten zu befassen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 f. und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, juris Rn. 8).
19
Außerdem wird das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben.
Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt

Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 24.09.2015 - 24 O 1194/15 -
OLG München, Entscheidung vom 02.03.2016 - 19 U 3979/15 -

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

10
Eine solche Verletzung des § 540 Abs. 1 ZPO führt zwar in einem Revisionsverfahren regelmäßig zur Aufhebung des Berufungsurteils bzw. des die Berufung zurückweisenden Beschlusses von Amts wegen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, aaO S. 101; Urteil vom 10. Februar 2004 - VI ZR 94/03, aaO), ist aber allein kein Grund für die Zulassung der Revision (Senat, Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02, NJW 2003, 3208; Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZR 125/03, NJW-RR 2004, 712, 713; MüKo/Krüger, ZPO, 5. Aufl., § 543 Rn. 18; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 543 Rn. 9).

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

6
Für einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, der mit einer Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden kann, gilt nichts anderes. Zwar sieht § 522 Abs. 2 Satz 4 ausdrücklich nur vor, dass ein anfechtbarer Zurückweisungsbeschluss eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen zu enthalten hat. Daneben muss ein solcher Beschluss aber zumindest sinngemäß erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2013 - VI ZB 50/12, NJW-RR 2013, 1077, Rn. 4 mwN [zu einem der Rechtsbeschwerde unterliegenden Beschluss ]).
4
1. Der für das Revisionsverfahren maßgebliche Prozessstoff bestimmt sich nach § 559 ZPO. Danach ist Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts grundsätzlich nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt. Dies gilt auch dann, wenn Gegenstand des Revisionsverfahrens ein die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisender Beschluss ist, da dieser an die Stelle des Berufungsurteils tritt. Deshalb müssen die tatsächlichen Grundlagen, von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist, aus dem Berufungsurteil oder dem Zurückweisungsbeschluss ersichtlich sein, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen. Dabei reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bzw. § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil aus.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 359/03 Verkündet am:
22. Februar 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
KAGG §§ 19, 20
Zu den Anforderungen an Verkaufsprospekte von Kapitalanlagegesellschaften.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am M ain
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Joeres und Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2003 wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in der Revisionsinstanz werden dem Kläger zu 1) zu 27%, dem Kläger zu 2) zu 58% und der Klägerin zu 3) zu 15% auferlegt. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten haben die Kläger selbst zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Kapitalanlagegesell schaft auf Erstattung für den Erwerb von Anteilscheinen gezahlter Beträge in Anspruch.
Die Beklagte legte am 22. Dezember 1999 den J. - Fonds auf. Die Kläger erwarben von der Depotbank der Beklagten am 6. April, 29. Juni und 8. September 2000 Anteile zum Preis von 23.917 €, 43.008,66 € und 132.596,46 €. Der Kläger zu 2) gab der Beklagten seine Anteile im April 2001 zum Preis von 38.689,28 € zurück. Vor dem Erwerb hatte der Kläger zu 1) den auf dem Stand von November 1999 befindlichen Verkaufsprospekt erhalten; hinsichtlich der anderen Kläger ist dies streitig. In dem Prospekt werden die Anlageziele und -grundsätze u.a. wie folgt beschrieben:
"Der J. -Fonds investiert in erfolgreiche in- und ausländische Unternehmen. Das Anlageziel des Fonds ist langfristiges Kapitalwachstum. Die Auswahl der für das Sondervermögen zu erwerbenden Aktien erfolgt überwiegend nach qualitativen Kriterien. Hierzu zählen beispielsweise eine führende Marktposition des Unternehmens, technologischer Vorsprung, überzeugendes, kreatives Management sowie zukunftsweisende, innovative Produkte und Unternehmensstrategien. Bei der Auswahl der Anlagewerte stehen neben der aktuellen Unternehmensbewertung die Perspektive sowie die Wachstumschancen von innovativen Unternehmen im Vordergrund. Das Fondsmanagement unterscheidet in strategische und taktische Investments. Langfristig orientierte strategische Investments im Sondervermögen erfolgen ausschließlich aufgrund unserer sorgfältigen Analyse, Unternehmensbesuchen vor Ort sowie kontinuierlichem Meinungsaustausch mit dem Management der Unternehmen. Im Rahmen kurzfristig ausgerichteter taktischer Investments nutzt das Fondsmanagement Kursschwankungen verschiedener Einzelunternehmen und Branchentrends. Quantitative Kriterien wie z.B. historisches und künftig erwartetes Gewinnwachstum oder relative Stärke sowie die Charttechnik spielen eine untergeordnete Rolle. Der Fonds strebt als Anlageziel die Erwirtschaftung eines Vermögenszuwachses in erster Linie durch die Auswahl der Einzeltitel (Aktienselektion) an und nur sehr eingeschränkt durch Veränderungen des Investitionsgrades.
Wir nennen unseren Fonds "creativ", weil die Anlageentscheidungen im Rahmen unseres Management-Ansatzes nicht nur auf der fundamentalen Analyse des Geschäftsablaufes einzelner Unternehmen basieren. Ein hohes Maß an Antizipationsfähigkeit für zukünftige Entwicklungen und die Verflechtungen zwischen Unternehmen - auch grenzüberschreitend - kennzeichnet unseren Anlagestil. Der Erfolg des Fonds wird im wesentlichen darin bestehen, die Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen im Rahmen der Globalisierung des Wirtschaftsgeschehens zu einem möglichst frühen Zeitpunkt zu erkennen und daraus die relevanten Anlageentscheidungen abzuleiten. Wir verstehen unseren Anlageprozeß als eine Kombination zwischen dem Hineindenken in die Bedürfnisse der künftigen Gesellschaft, dem interdisziplinären Querdenken und dem Vordenken künftiger Wachstumschancen. Die extrem schnellen Veränderungen unseres Wirtschaftsumfeldes im Zeitalter der vollkommenen Information können auch im Portfolio -Management nicht mehr mit herkömmlichen Methoden monokausaler Erklärungsmuster bewältigt werden, sondern fordern eine interaktive Kommunikationsstruktur in Netzwerken. Neben den vorgenannten Aktien werden im Rahmen der Anlagegrenzen auch Aktienzertifikate, Indexzertifikate, Optionsscheine und Genußscheine sowie weitere in Wertpapieren verbriefte Finanzinstrumente in- und ausländischer Aussteller erworben. Sofern diese Wertpapiere Finanzinstrumente sind oder die Wertpapiere Finanzinstrumente enthalten, ist ihr Einsatz nur im Rahmen des § 8 d KAGG zulässig. Unter Beachtung der Chancen und Risiken der Anlage in Aktien erwirbt die Gesellschaft für das Sondervermögen insbesondere Wertpapiere, die an Börsen des In- und Auslandes amtlich zugelassen , an organisierten Märkten gehandelt werden, die anerkannt und für das Publikum offen sind und deren Funktionsweise ordnungsgemäß ist. Daneben werden Wertpapiere aus Neuemissionen erworben, deren Emissionsbedingungen die Verpflichtung enthalten , die Zulassung zur amtlichen Notierung an einer Börse oder an einem organisierten Markt zu beantragen, sofern ihre Zulassung spätestens vor Ablauf eines Jahres nach der Emission erlangt wird.
Die Kurse der Wertpapiere eines Fonds können gegenüber dem Einstandspreis steigen oder fallen. Dies hängt insbesondere von der Entwicklung der Kapitalmärkte ab, oder von besonderen Entwicklungen der jeweiligen Aussteller, die nicht vorhersehbar sind. Auch bei sorgfältigster Auswahl der Wertpapiere kann nicht ausgeschlossen werden, daß Verluste durch Vermögensverfall von Ausstellern eintreten. Die Gesellschaft versucht jedoch, die bestehenden Risiken zu minimieren und die Chancen zu erhöhen. ES KANN KEINE ZUSICHERUNG GEMACHT WERDEN, DASS DIE ZIELE DER ANLAGEPOLITIK ERREICHT WERDEN." Die Beklagte führte im Vorwort ihres Halbjahresber ichts zum 31. Mai 2000 aus, der Neue Markt Deutschland habe das Kerninvestment dargestellt. In diesem Zeitpunkt hatte der Fonds sein Vermögen mindestens zu 53,91% in Aktien des Neuen Marktes angelegt.
Nach einem starken Kursverfall der Anteilscheine v ertreten die Kläger die Auffassung, der Verkaufsprospekt sei unrichtig und unvollständig. Er weise insbesondere nicht hinreichend auf den Anlageschwerpunkt im Neuen Markt hin. Die Kläger zu 1) und 3) nehmen die Beklagte auf Erstattung der für den Erwerb der Anteilscheine gezahlten Beträge in Höhe von 23.917 € und 43.008,66 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Anteilscheine und auf Feststellung, daß die Beklagte mit der Rücknahme der Anteilscheine in Verzug ist, in Anspruch. Der Kläger zu 2) begehrt Erstattung der Differenz zwischen dem von ihm für den Erwerb der Anteilscheine gezahlten Betrag und dem von der Beklagten gezahlten Rückgabepreis, d.h. Zahlung von 93.907,18 € nebst Zinsen.
Das Landgericht (ZIP 2003, 295) hat der Klage stat tgegeben. Das Berufungsgericht (WM 2003, 2460) hat sie abgewiesen. Mit der vom Be-
rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Ein Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG b estehe nicht, weil der Verkaufsprospekt keine Lücke aufweise. § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG, der eine Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik des Sondervermögens vorsehe, sei nicht verletzt. Der Verkaufsprospekt enthalte eine Beschreibung, die einer wesentlichen Investition in den Neuen Markt entspreche. Er bringe zum Ausdruck, daß für den Erwerb von Aktien eines Unternehmens nicht nur dessen Solidität und sichere Marktposition , sondern auch Wachstumschancen und Innovationsfähigkeit von Bedeutung seien. Daraus gehe hervor, daß die Anlagestrategie auch Unternehmen einbeziehe, die hinsichtlich ihrer Entwicklung und Ertragsfähigkeit schwer einzuschätzen seien, und daß deshalb mit einer nicht unerheblichen Spekulation zu rechnen sei. Die Erläuterung des Namensbestandteils "Creativ" mache deutlich, daß Anlageentscheidungen nicht nur auf der Analyse der Geschäftsabläufe einzelner Unternehmen basierten,
sondern durch ein hohes Maß an Antizipationsfähigkeit für zukünftige Entwicklungen gekennzeichnet seien. Der Erfolg solle im wesentlichen darin bestehen, die Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen im Rahmen der Globalisierung des Wirtschaftsgeschehens möglichst früh zu erkennen und daraus die relevanten Anlageentscheidungen abzuleiten. Der sich aufdrängende Eindruck, daß der Fonds für eine sichere Geldanlage ungeeignet sei, werde durch die Bemerkung bestätigt, das Sondervermögen solle insbesondere in Wertpapieren angelegt werden , die an Börsen amtlich zugelassen seien oder an organisierten Märkten gehandelt würden. Dadurch werde die Möglichkeit eröffnet, auch ganz andere Werte, etwa Neuemissionen anzuschaffen.
Der Prospekt vermittle den Gesamteindruck, daß es sich bei dem Fonds um eine sehr riskante Anlage handele, die erheblicher Spekulation unterliege. Auch dem durchschnittlichen Anleger habe bei der Lektüre klar werden müssen, daß er mit einer Investition in den Fonds ein sehr viel höheres Risiko eingehe als beim Erwerb von Werten aus dem DAX, und daß für den Fonds die Investition in den Neuen Markt das Gegebene sei. Dieser habe nach dem Börsenlexikon der Gruppe Deutsche Börse risikobereiten Investoren hochrentable Anlagemöglichkeiten mit diversifizierbaren Risiken geboten. Da der Prospekt hinreichend auf diese Risiken des Neuen Marktes hingewiesen habe, sei es nicht erforderlich gewesen , die Bezeichnung "Neuer Markt" ausdrücklich in den Prospekt aufzunehmen.
Eine solche Verpflichtung ergebe sich auch nicht a us dem Gebot des § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG, etwaige Beschränkungen der Anlagepolitik anzugeben. Es sei nicht festzustellen, daß die Beklagte ihre Anlagepoli-
tik nicht nur anfangs, sondern auf Dauer auf den Neuen Markt habe konzentrieren wollen. Daß der Fonds im Jahr 2000 zu 53,91% und im Mai 2001 zu ca. 70% in Werte des Neuen Marktes investiert habe, genüge dafür nicht, weil die Zusammensetzung des Fonds sich in der Zwischenzeit grundlegend gewandelt habe. Investitionsschwerpunkte seien heute neben dem Nasdaq asiatische Märkte, nicht aber der Tec-Dax, wie es bei einer Festlegung auf deutsche Innovations- und Technologiewerte nach Schließung des Neuen Marktes zu erwarten gewesen wäre. Die von den Klägern angeführten Äußerungen des Fondsmanagers se ien ebenfalls keine ausreichenden Anzeichen für eine von vornherein geplante, dauerhafte Beschränkung auf Werte des Neuen Marktes.
Zur Angabe lediglich vorübergehend gebildeter Anla geschwerpunkte sei die Beklagte weder gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG noch gemäß § 19 Abs. 4 KAGG verpflichtet gewesen. Nach § 19 Abs. 4 KAGG seien die Angaben von wesentlicher Bedeutung zwar auf dem neuesten Stand zu halten. Dies bedeute aber nicht, daß eine Kapitalanlagegesellschaft die vorübergehende Bildung bzw. Änderung tatsächlic her Anlageschwerpunkte stets in ihren Verkaufsprospekt aufnehmen müsse. Ein Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 KAGG entfalle somit, weil die Angaben im Verkaufsprospekt nicht unrichtig oder unvollständig seien.
Da die Beklagte die Kläger im Verkaufsprospekt ord nungsgemäß informiert habe, seien weder Ansprüche aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung noch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG bzw. § 264 a StGB gegeben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Die Kläger haben gegen die Beklagte keine Anspr üche gemäß § 20 Abs. 1 KAGG, weil der Verkaufsprospekt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, enthält.

a) aa) Zu den wesentlichen Angaben gehört u.a. die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG. Deren Beschreibung muß einem durchschnittlichen Anleger, nicht einem flüchtigen Leser (so aber Schäfer BKR 2003, 78) ein richtiges Gesamtbild (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862; Schödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGGAuslInvestmG, § 20 KAGG Rdn. 5) von den Anlagegegenständen, ihren Risiken und Auswirkungen auf die finanzielle Beurteilung der Anlage vermitteln (Baur, Investmentgesetze 2. Aufl. § 19 KAGG Rdn. 31; Schödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGGAuslInvestmG, § 19 KAGG Rdn. 28). Je spezialisierter die Anlagepolitik ist, desto umfassender ist über die Auswirkungen einer nur eingeschränkten Risikomischung aufzuklären (Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment § 19 KAGG Rdn. 14).
bb) Diesen Anforderungen genügt der Verkaufsprospe kt der Beklagten.
(1) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Prospek t vermittele einem durchschnittlichen Anleger den Eindruck, der Fonds sei als sichere Geldanlage ungeeignet, es handele sich um eine sehr riskante Anlage, die erheblicher Spekulation unterliege, ist, anders als die Revision meint, nicht zu beanstanden. Der Anleger wird auf den Seiten 4 und 5 des Prospekts unter der Überschrift "Anlageziel und Anlagegrundsätze" ausreichend darüber informiert, daß der Fonds das Anlageziel "langfristiges Kapitalwachstum" insbesondere auch durch spekulative Ausnutzung von Kursschwankungen, durch sehr stark zukunftsorientierte Investitionen in (noch) nicht börsennotierte Wertpapiere sowie in Neuemissionen erreichen will. Daß dem Fonds zur Erreichung des Anlageziels auch der Abschluß hochspekulativer Wertpapieroptionsgeschäfte, Wertpapierterminkontrakte , Finanzterminkontrakte und sogar von OTC-Geschäften mit dem ihnen eigenen Liquiditäts- und Kontrahentenrisiko erlaubt sein sollte , ergibt sich deutlich aus den Seiten 6-10 des Prospekts, die auch auf die mit solchen Geschäften verbundenen hohen Risiken hinweisen. Für einen durchschnittlichen Anleger konnte danach nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei dem Fonds um eine hochspekulative risikoreiche Anlage handelt.
(2) Der Verkaufsprospekt bringt ferner zum Ausdruc k, daß die Anlagepolitik der Beklagten auch den Erwerb am Neuen Markt gehandelter Aktien umfaßte. Der Neue Markt wurde an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen , die meist nur mit wenigen, neuen Produkten und Dienstleistungen am Wettbewerb teilnahmen, Risikokapital aufnehmen konnten. Er ermöglichte Anlegern Investitionen in Aktien mit einem erheblichen Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance (Se-
nat, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1777, für BGHZ vorgesehen). Daß die Anlagepolitik der Beklagten sich auf den Erwerb solcher Aktien erstreckte, bringt der Prospekt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, deutlich zum Ausdruck, indem er als Kriterien für die Anlage des Sondervermögens u.a. zukunftsweisende , innovative Produkte und Unternehmensstrategien sowie Wachstumschancen von innovativen Unternehmen nennt. Schon der Name des "Creativ-Fonds" deutet, wie der Prospekt im einzelnen und für den durchschnittlichen Anleger verständlich erläutert, darauf hin, daß sein Erfolg u.a. von dem frühzeitigen Erkennen der Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen und dem Vordenken künftiger Wachstumschancen abhängt.
Da hiermit die wesentlichen Eigenschaften und beso nderen Risiken der am Neuen Markt gehandelten Aktien bezeichnet sind, war die ausdrückliche Erwähnung des Marktsegments "Neuer Markt" im Verkaufsprospekt nicht erforderlich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Auffassung ohne Erfolg darauf, daß sowohl gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG als auch gemäß Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3), deren Umsetzung § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG dient, alle erforderlichen Angaben im Prospekt selbst und nicht in zusätzlich heranzuziehenden Unterlagen, etwa einem Börsenlexikon, enthalten sein müssen. Diesem Erfordernis genügt der Prospekt, weil er selbst, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, die Anlagepolitik so beschreibt, daß sie auch Investitio-
nen am Neuen Markt ohne weiteres umfaßt. Das vom Berufungsgericht zitierte Börsenlexikon enthält ersichtlich nicht einen - im Prospekt selbst fehlenden - Teil der Beschreibung der Anlagepolitik der Beklagten, sondern eine Erläuterung des Begriffs des Neuen Marktes. Darin sieht das Berufungsgericht zu Recht einen Beleg für seine Auffassung, daß die im Prospekt dargelegte Anlagepolitik sich auch auf Investitionen in den Neuen Markt erstreckt.
(3) Der fehlende ausdrückliche Hinweis auf einen s chwerpunktmäßigen Erwerb am Neuen Markt gehandelter Aktien und die mit dieser (teilweisen) Konzentration auf ein Marktsegment verbundenen Risiken verstößt nicht gegen das Gebot des § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG, etwaige Beschränkungen bezüglich der Anlagepolitik darzustellen. Entgegen der Auffassung der Revision mußte im Prospekt eine schwerpunktmäßige Investition in ein bestimmtes Marktsegment nicht angegeben werden, weil nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts die Absicht, die Anlagepolitik dauerhaft auf den Neuen Markt zu konzentrieren, nicht feststellbar ist.
An dieser Feststellung war das Berufungsgericht du rch die gegenteilige Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe von Beginn an und dauerhaft die Absicht verfolgt, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, nicht gehindert. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen nur gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bin-
dung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, WM 2004, 845, 846, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt vor, wenn die Beweisaufnahme oder die Beweiswürdigung des Landgerichts unvollständig sind (Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 8).
Dies ist hier, wie die Beklagte in ihrer Berufungs begründung zu Recht gerügt hat, der Fall, weil das Landgericht die dauerhafte Absicht der Beklagten, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, festgestellt hat, ohne den von der Beklagten für ihren gegenteiligen Vortrag als Zeugen benannten Fondsmanager zu vernehmen. Statt dessen hat sich das Landgericht zur Begründung seiner Feststellung u.a. auf ein Zeitungsinterview des Fondsmanagers bezogen , ohne sich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO damit auseinanderzusetzen , daß dieses Gespräch etwa 18 Monate vor der Emission des Fonds stattgefunden hatte. Angesichts dieser Verfahrensfehler konnte das Berufungsgericht ohne Bindung an die landgerichtlichen Feststellungen entscheiden, daß eine von Beginn an und dauerhaft verfolgte Absicht der Beklagten, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, nicht feststellbar ist. Die Begründung dieser Feststellung ist rechtsfehlerfrei. Insbesondere ist es entgegen der Auffassung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht , anders als das Landgericht, die Entwicklung der Zusammensetzung des Sondervermögens bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in seine Würdigung einbezogen und als Indiz gegen die fragliche Absicht der Beklagten gewertet hat.

Da die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Festst ellungen des Berufungsgerichts nicht das Anlageziel verfolgte, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, bedarf die Frage, ob ein solches Anlageziel gemäß Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3) i.V. mit dem Anhang Schema A Ziffer 1.15 in Verkaufsprospekten anzugeben ist, entgegen der Auffassung der Revision keiner Entscheidung.
(4) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, weder § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG noch § 19 Abs. 4 KAGG gebiete die Angabe lediglich vorübergehend gebildeter, tatsächlicher Anlageschwerpunkte.
Die Anlagepolitik des Fonds war nach den rechtsfeh lerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von Anfang an auf Investitionen in wachstumsorientierte, innovative Unternehmen ohne Festlegung auf bestimmte Märkte, Segmente, Branchen oder Länder gerichtet. Dies bedeutet indes nicht, daß das Sondervermögen gleichmäßig auf die vorhandenen Märkte, Segmente, Branchen und Länder verteilt wird. Die Gewinnorientierung des Fonds hat vielmehr zur Folge, daß unterschiedliche wirtschaftliche Gegebenheiten und Renditeaussichten zu einer stärkeren bzw. schwächeren Berücksichtigung einzelner Märkte, Segmente, Branchen oder Länder führen können. Daraus ergeben sich Anlageschwerpunkte , die bei Veränderungen der wirtschaftlichen Gegebenheiten und Gewinnchancen jederzeit wieder aufgelöst oder verlagert werden können. Da diese vorübergehenden faktischen Anlageschwerpunkte sich
erst im Verlauf der Geschäftstätigkeit des Fonds bilden und nicht selbst Gegenstand der Anlagepolitik sind, müssen sie weder gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG im Verkaufsprospekt angegeben noch gemäß § 19 Abs. 4 KAGG auf dem neuesten Stand gehalten werden.

b) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsger icht habe sich unter Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO nicht mit der vom Landgericht offengelassenen Frage, ob der Prospekt aus anderen Gründen unvollständig sei, und dem diesbezüglichen Vortrag der Kläger auseinandergesetzt. § 547 Nr. 6 ZPO ist u.a. dann verletzt, wenn das Berufungsurteil auf ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 146 ZPO nicht eingeht und dieses zur Begründung bzw. Abwehr der Klage nicht ohnehin ungeeignet ist (BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99, WM 2000, 2393, 2394; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 547 Rdn. 15 und 18). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann nicht geprüft werden.
Die Revision hat es, wie die Revisionserwiderung z utreffend geltend macht, versäumt, die erhobene Verfahrensrüge ordnungsgemäß auszuführen. Nach § 557 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO bedarf es insoweit der Bezeichnung der Tatsachen, aus denen sich die Verfahrensverletzung ergeben soll, unter Angabe der Fundstellen in den Schriftsätzen der Tatsacheninstanzen (BGHZ 14, 205, 209 f.; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 551 Rdn. 11; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 551 Rdn. 14). Der angeblich übergangene Vortrag wird in der Revisionsbegründung überhaupt nicht wiedergegeben. Diese beschränkt sich insoweit vielmehr auf eine Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts. In diesem ist das Vorbringen der Kläger lediglich kurz zusammen-
gefaßt. Ob es zur Begründung der Klage geeignet, insbesondere ausreichend substantiiert ist, so daß sich das Berufungsgericht damit hätte befassen müssen, ist dem Urteil des Landgerichts, das nicht auf bestimmte Fundstellen in den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Kläger verweist, nicht zu entnehmen.

c) Da mithin davon auszugehen ist, daß der Verkauf sprospekt keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben enthält, braucht über die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 20 Abs. 1 KAGG, insbesondere die Frage der Kausalität, nicht entschieden zu werden.
2. Mangels unrichtiger oder unvollständiger Prospe ktangaben kommen Ansprüche aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG bzw. § 264 a StGB von vornherein nicht in Betracht. Die Streitfragen , ob die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung neben § 20 Abs. 1 KAGG anwendbar sind (vgl. dazu Baur, Investmentgesetze 2. Aufl. § 20 KAGG Rdn. 33) und ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Koller, in: Assmann /Schneider, WpHG 3. Aufl. Rdn. 17 vor § 31), bedürfen danach keiner Entscheidung.
3. Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäi schen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG besteht kein Anlaß, weil die von der Revision formulierten Vorlagefragen sämtlich nicht entscheidungserheblich sind. Ob Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3) Prospektangaben, die nicht aus sich heraus verständlich
sind, zuläßt und die Angabe des Anlageziels, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, erfordert, bedarf keiner Entscheidung. Der Verkaufsprospekt der Beklagten ist, wie dargelegt, aus sich heraus verständlich. Das Anlageziel, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, hat die Beklagte nicht verfolgt. Die weitere von der Revision angeführte Vorlagefrage betrifft die Kausalität, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt.

III.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuw eisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl
13
a) Der Senat hat wiederholt entschieden (Senatsurteile vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 16 und vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 25 sowie - XI ZR 442/10, juris Rn. 32; Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 13), dass eine Widerrufsbelehrung den Vorgaben des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. nicht genügt, wenn der Fristbeginn mit der Wendung "eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages" oder mit der Wendung "die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags" bezeichnet wird, weil dadurch das unrichtige Verständnis nahegelegt wird, die Widerrufsfrist beginne einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Vertragsantrags des Unternehmers ohne Rücksicht darauf , ob der Verbraucher bereits seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben habe. In dieser Weise missverständliche Formulierungen grenzt der Senat von der an den Verbraucher gerichteten und hinreichend deutlichen Wendung "eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags" ab, die durch die Verwendung des Personalpronomens vor dem Wort "Antrag" deutlich macht, dass das Anlaufen der Frist von der schriftlichen Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers abhängig ist (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

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c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

23
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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b) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).
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c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.
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a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils für die Verwirkung des Verbraucherwiderrufsrechts verdeutlicht und präzisiert hat (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 37, jeweils mwN), neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untä- tigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 aaO), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann, was der Senat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, aaO Rn. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht.
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Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment , für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen , der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 37, jeweils mwN). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO Rn. 43 mwN). Nach diesen Maßstäben liegt hier ein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler vor.
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1. Soweit das Berufungsgericht fälschlich (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58) angenommen hat, es sei trotz des Zustandekommens eines Immobiliardarlehensvertrags zu vermuten, dass die Beklagte aus erlangten Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe, sind die Kläger dadurch nicht beschwert. Ebenfalls nicht beschwert sind sie durch die - für sich richtige - Annahme des Berufungsgerichts, der Abschluss eines Aufhebungsvertrags vor Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung ändere nichts daran, dass der Darlehensgeber auch Nutzungen herauszugeben habe, die er auf Tilgungsleistungen gezogen habe (a.A.