Bundesgerichtshof Urteil, 10. Mai 2007 - VII ZR 288/05

bei uns veröffentlicht am10.05.2007
vorgehend
Landgericht Cottbus, 5 O 50/03, 08.12.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 288/05 Verkündet am:
10. Mai 2007
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Enthält ein Architektenvertrag mit der Bundesrepublik Deutschland die Regelung,
dass dessen Ergänzungen und Änderungen der Schriftform bedürfen, so gilt das
auch für die nach dem Vertrag zu treffende Einigung über eine zusätzliche Vergütung
wegen einer vom Architekten nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung.

b) Sieht der Vertrag vor, dass die Parteien eine zusätzliche Vergütung für die Mehraufwendungen
des Architekten wegen einer von ihm nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung
zu vereinbaren haben, kann der Architekt einen nach den Mehraufwendungen
berechneten Zahlungsanspruch gerichtlich geltend machen, wenn
die Einigung nicht zustande kommt.

c) Enthält der Vertrag die Regelung, dass der Architekt für nachweisbare Mehraufwendungen
eine zusätzliche Vergütung erhalten soll, setzt der Anspruch nicht
voraus, dass die Aufwendungen das Gesamthonorar übersteigen, also auch den
Gewinn des Architekten aufgezehrt haben.

d) Zu den Anforderungen an die Darlegung eines Anspruchs auf Ersatz der Mehraufwendungen
für den Einsatz von Bauleitern während der verlängerten Bauzeit.
BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 288/05 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 15. November 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf zusätzliche Vergütung von Architektenleistungen während einer verlängerten Bauzeit.
2
Die beklagte Bundesrepublik Deutschland beauftragte die Klägerin 1996 unter anderem mit der Überwachung eines Bauvorhabens in St., bei dem 117 Wohneinheiten errichtet werden sollten. Im Vertrag war eine Bauzeit von 24 Monaten vorgesehen. § 6.3 des Vertrages lautet:
3
"Verzögert sich die Bauzeit um Umstände, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, wesentlich, so ist für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren. Eine Überschreitung bis zu 20 v.H. der festgelegten Ausführungszeit, max. jedoch 6 Monate, ist durch das Honorar abgegolten."
4
Nach § 2.3 des Vertrages sind die Richtlinien der Staatlichen Bauverwaltung des Bundes für die Durchführung seiner Bauaufgaben (RBBau) zu beachten. Diese sehen unter § 2.8 zur verlängerten Objektüberwachung eine ähnliche Regelung wie § 6.3 des Vertrages vor. Weiter ist geregelt:
5
"Für den daran anschließenden Zeitraum soll der Auftragnehmer für die nachweislich gegenüber den Grundleistungen entstandenen Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung bis zum Höchstbetrag der Vergütung je Monat erhalten, die er als Anteil der Vergütung für die Objektüberwachung je Monat der vereinbarten Ausführungszeit erhalten hat."
6
Die nach § 2.1 des Vertrages zu seinem Bestandteil gewordenen Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) der Beklagten sehen unter § 14 vor, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen.
7
Die Klägerin macht geltend, die vereinbarte Bauzeit sei um mindestens 13 Monate verlängert worden. Unter Berücksichtigung eines Abzugs von etwas mehr als 20 % beansprucht sie eine zusätzliche Vergütung für den Zeitraum verlängerter Bauüberwachung von 8 Monaten. Sie behauptet, sie habe sich mit dem bevollmächtigten Amtsleiter und Abteilungsleiter mündlich auf eine zusätzliche Vergütung für 8 Monate in Höhe von 1/24 des Nettohonorars monatlich geeinigt; das seien monatlich 18.960,36 DM, insgesamt 151.682,88 DM. Hilfsweise hat sie den Anspruch auf Mehraufwendungen für zwei Bauleiter in Höhe von insgesamt 188.200 DM gestützt. Sie habe den ständigen, freiberuflichen Bauleiter V. während der gesamten Bauzeitverlängerung von März bis Oktober 1998 eingesetzt und mit 115.000 DM vergütet. Den bei ihr angestellten Bauleiter L. habe sie zusätzlich wegen des vermehrten Arbeitsanfalls von März bis Oktober 1998 eingesetzt. Unter Berücksichtigung der Arbeitgeberleistungen und der anteiligen Bürobelastung ergebe sich für ihn eine Vergütung von 73.200 DM.
8
Die Klägerin hat eine Forderung von 151.682,88 DM in die Schlussrechnung eingestellt und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen noch 61.822,39 DM (= 31.609,29 €) gefordert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
10
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

11
Das Berufungsgericht verneint einen Zahlungsanspruch der Klägerin aus der behaupteten mündlichen Einigung über ein zusätzliches Honorar. Ob eine solche Einigung zustande gekommen sei, könne dahin gestellt bleiben. Die Einigung sei unwirksam, weil es an der gemäß § 4 HOAI bzw. § 14 AVB erforder- lichen Schriftform fehle. Die Berufung der Beklagten auf die Formunwirksamkeit sei nicht treuwidrig.
12
§ 6.3 des Vertrages sei für sich genommenen keine taugliche Anspruchsgrundlage für die Zusatzvergütung wegen Bauzeitverlängerung. Diese Regelung könne nur dahingehend verstanden werden, dass eine Vereinbarung zu treffen sei. Eine schriftliche Vereinbarung sei auch nicht in Verbindung mit § 2.8 RBBau zu sehen. Diese Regelung lege lediglich den Höchstbetrag der zu vereinbarenden Vergütung fest.
13
Ein deklaratorisches Anerkenntnis habe die Beklagte nicht abgegeben. Selbst wenn man von einem Anerkenntnis des Anspruchs auf Zahlung eines Zusatzhonorars wegen Bauzeitverlängerung dem Grunde nach ausginge, bestünde der Anspruch nicht, weil die Klägerin Mehraufwendungen nicht konkret nachgewiesen habe. Der Nachweis sei in der Weise vorzunehmen, dass die tatsächlichen Aufwendungen für die gesamte Ausführungszeit dem Vertragshonorar für die Leistungsphase "Objektüberwachung" gegenüber zu stellen und der Mehrbetrag durch Differenzbildung zu ermitteln sei. Der Architekt müsse die Mehraufwendungen in allen Einzelheiten darlegen, also angeben, welche Mitarbeiter er entweder ausschließlich oder zum Teil - dann, in welchem Umfang - und für welche Zeiträume für die Überwachung der Baustelle eingesetzt habe und dass die Löhne und Gehälter der Mitarbeiter einschließlich eines Gemeinkostenzuschlags die Gebühr für die Leistungsphase übertroffen hätten. Die behaupteten Tätigkeiten seien im Einzelnen nach Tagen, Stunden, Personen und Tätigkeitsmerkmalen darzulegen und unter Beweis zu stellen. Mehraufwendungen könne der Architekt nur erstattet verlangen, wenn und soweit diese Aufwendungen die Gebühr übersteigen, also auch den Gewinn aufzehren würden. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der Klägerin nicht. Die bloße Angabe von während der Bauzeitverlängerung getätigten Zusatzaufwendungen (für Personal und Büro) genüge nicht. Nicht berücksichtigt werde nämlich, dass die Klägerin bei Baustillstand Aufwendungen im Rahmen der Bauleitung erspart haben werde.

II.

14
Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung in Höhe von jeweils 18.960,36 DM für 8 Monate aus einer von ihr behaupteten Einigung mit dem Amtsleiter und dem Abteilungsleiter verneint, hält das Urteil im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
15
1. Unzutreffend ist allerdings die nicht näher begründete Auffassung des Berufungsgerichts, diese Einigung bedürfe gemäß § 4 HOAI der Schriftform. Es kann dahinstehen, inwieweit diese im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einigung zweifelhafte Auffassung zuträfe, wenn die Einigung der Parteien das von § 4 HOAI erfasste Honorar des Architekten beträfe. Denn die behauptete Vereinbarung betrifft dieses Honorar nicht.
16
Grundlage für die behauptete Vereinbarung ist die vertragliche Regelung der Parteien in § 6.3 des Vertrages in Verbindung mit § 2.8 RBBau.
17
Der Senat hat zu einer ähnlichen Klausel entschieden, sie treffe eine Regelung , auf deren Grundlage ein Vertragsanpassungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vereinbart werden könne. Eine derartige Klausel sei mit dem Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vereinbar , wenn sie nicht dadurch zu dessen Umgehung führe, dass die Parteien dem Vertrag eine unrealistische Bauzeit zugrunde legten (BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01, BGHZ 160, 267, 274 f). Gleiches gilt für die im Vertrag der Parteien enthaltene Klausel, wobei der Senat nicht entschei- den muss, ob diese Klausel darüber hinaus auch eine Regelung für den Entschädigungsanspruch im Falle des Annahmeverzugs oder den Schadensersatzanspruch im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung des Auftraggebers treffen soll. Jedenfalls betrifft die Klausel nicht die Honoraransprüche, die dem Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterfallen. Gleiches gilt für die in Anwendung dieser Klausel getroffene Vereinbarung. Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien vertraglich vorausgesetzte Bauzeit von 24 Monaten unrealistisch wäre, sind nicht ersichtlich.
18
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die behauptete Einigung für unwirksam gehalten, weil die in § 14 AVB geforderte Schriftform nicht eingehalten worden ist, § 125 Satz 2 BGB. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass diese Klausel die Schriftform zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhebt. Einwendungen dagegen erhebt die Revision nicht.
19
a) Gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen keine Bedenken. Schriftformklauseln sind nicht schlechthin unwirksam. Ihre Wirksamkeit hängt vielmehr von der Ausgestaltung und dem Anwendungsbereich der konkreten Klausel ab. Unwirksam ist eine Schriftformklausel, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Grundsätzen unwirksam (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488; Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 312/02, BGHZ 164, 133; Urteil vom 28. April 1983 - VII ZR 246/82, BauR 1983, 363 f.). Schriftformklauseln in privatrechtlichen Verträgen, die in Vertretung des Bundes, der Länder sowie der Gemeinden oder vergleichbarer Körperschaften geschlossen werden, haben erkennbar nicht die Zielrichtung, Individualvereinbarungen auszuschließen. Sie dienen der Kontrolle der Verwaltung und schließen sich an die Formvorschriften für öffentlich-rechtliche Verträge an.
20
b) Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht sich nicht damit auseinandergesetzt hat, ob § 14 AVB auch auf die Fälle anwendbar ist, in denen nach § 6.3 des Vertrages in Verbindung mit § 2.8 RBBau eine Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung getroffen wird. Das bedarf einer Auslegung aller Regelungen, die das Berufungsgericht fehlerhaft unterlassen hat. Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat diese Auslegung selbst vornehmen. Danach ist die Schriftformklausel anwendbar.
21
aa) Die Revision ist der Auffassung, die nach Maßgabe von § 6.3 in Verbindung mit § 2.8 RBBau getroffene Vereinbarung sei keine Änderung oder Ergänzung des Vertrages im Sinne des § 14 AVB, weil die Verpflichtung dazu bereits im Vertrag geregelt sei.
22
Das trifft nicht zu. Ergänzungen des Vertrages im Sinne der Klausel sind jedenfalls alle Vereinbarungen, die eine Verpflichtung zur Zahlung einer zusätzlichen Vergütung enthalten. Eine solche Vereinbarung hat die Klägerin behauptet. Danach hat sich die Beklagte verpflichtet, einen Betrag von 18.960,36 DM monatlich für acht Monate verlängerte Bauzeit zu bezahlen. Dass die Beklagte aufgrund ihrer Vertragsbedingungen verpflichtet war, eine Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung zu treffen, ist ohne Belang. Die vertraglich vorgesehene Verpflichtung zur Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung kann nicht mit der Vereinbarung selbst gleich gesetzt werden. Die Vereinbarung schafft einen eigenen Rechtsgrund, der weitergehende Rechtsfolgen auslöst als lediglich die Verpflichtung, eine Vereinbarung auf der Grundlage der getroffenen Regelung zu schließen.
23
bb) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, die in § 6.3 in Verbindung mit § 2.8 RBBau getroffene Regelung bringe zum Ausdruck, die Schriftformklausel sei für die in Anwendung dieser Regelungen getroffenen Vereinbarungen nicht anwendbar.
24
§ 6.3 des Vertrages und § 2.8 RBBau verhalten sich nicht zu der Form, in der die Vereinbarung zu treffen ist. Weder ihre Formulierungen noch ihre Stellung im Vertrag enthalten Hinweise darauf, dass die Schriftformklausel des § 14 AVB nicht anwendbar sein sollte. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten gelten mindestens gleichrangig. Ihre Bedeutung wird dadurch hervorgehoben , dass sie in der einleitenden Vertragsbestimmung des § 2.1 erwähnt wird. Der Zweck der Schriftformklausel lässt keine Ausnahme für die nach § 6.3 zu treffende Vereinbarung zu. Die Schriftformklausel bezweckt, worauf das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend hinweist, dem öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Kontrolle des Verwaltungshandelns zu ermöglichen. Das Interesse an einer Kontrolle der Vereinbarungen zur zusätzlichen Vergütung für Bauzeitverlängerungen erlischt nicht dadurch, dass die Verpflichtung zu einer Vereinbarung bereits vertraglich geregelt ist.
25
c) Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich verfahrensfehlerhaft nicht damit befasst, ob die Parteien die Schriftform abbedungen haben. Das sei anzunehmen, weil die Beklagte in den mehrmonatigen Verhandlungen nicht auf Einhaltung der Schriftform bestanden habe und darauf erst zurückgekommen sei, als in einem Urteil des Berufungsgerichts auf die Notwendigkeit der Schriftform hingewiesen worden sei.
26
Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass die Klägerin in dem Rechtsstreit eine, wenn auch nur konkludente Abbedingung der Schriftform behauptet hätte. Der von der Revision unterbreitete Sachverhalt gab dem Berufungsgericht keine Veranlassung, eine derartige Einigung der Parteien zu prüfen. Allein der Umstand, dass die Verhandlungspartner für den öffentlichen Auftraggeber in den Verhandlungen nicht auf Einhaltung der Schriftform bestehen und erst später aus gegebenem Anlass die fehlende Schriftform rügen, rechtfertigt nicht die Annahme, diese hätten für die vertretene Körperschaft eine Einigung erzielen wollen, die ohne Schriftform gültig sein solle.
27
d) Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten auf die fehlende Schriftform nicht als treuwidrig ansieht, lässt seine Würdigung revisionsrechtlich überprüfbare Rechtsfehler nicht erkennen. Die zweifelhaften Erwägungen des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte auf einer Vereinbarung bereits während der vorausgesetzten Bauzeit bestehen und notfalls den Vertrag kündigen müssen, sind nicht tragend.
28
3. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht geprüft, der sich daraus herleite, dass die Beklagte sie nicht auf die Notwendigkeit einer schriftlichen Einigung hingewiesen habe.
29
Die Verhandlungspartner der Klägerin waren nicht verpflichtet, sie darauf hinzuweisen, dass die behauptete Einigung solange unwirksam ist, wie sie nicht schriftlich fixiert ist. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Verpflichtung von Amtswaltern, auf das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung hinzuweisen (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 174 f. m.w.N.; Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 175), sind nicht anwendbar. Sie beruhen darauf, dass ein Amtswalter, wie z.B. ein Bürgermeister, hinsichtlich der öffentlich -rechtlichen Formvorschriften und Vertretungsregelungen einen Wissensvorsprung vor dem Vertragspartner haben und dieser Vertrauen in die Wirksamkeit der Vereinbarung entwickeln kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Vertrag die Schriftform vorsieht. Denn die Kenntnis des Vertrages kann von jedem Vertragspartner grundsätzlich vorausgesetzt werden. Einen Ausnahmefall, in dem gleichwohl eine Aufklärungspflicht bestehen könnte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

III.

30
Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf eine zusätzliche Vergütung aus § 6.3 des Vertrages. Zu Unrecht unterlässt das Berufungsgericht eine Prüfung, ob der Klägerin dem Grunde nach ein solcher Anspruch zusteht. Darüber hinaus stellt es verfehlte Erwägungen zur Höhe eines möglichen Anspruchs an.
31
1. Das Berufungsgericht ist offenbar der Auffassung, ein vertraglicher Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung lasse sich nur begründen, wenn eine schriftliche Vereinbarung getroffen worden ist. Es prüft einen Anspruch lediglich mit der Unterstellung, die Beklagte habe den Grund des Anspruchs anerkannt. Damit geht das Berufungsgericht von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus.
32
§ 6.3 des Vertrages verschafft dem Auftragnehmer einen Anspruch darauf , dass der Auftraggeber mit ihm über eine zusätzliche Vergütung verhandelt. Dieser Anspruch begründet nach der beiderseitigen Interessenlage nicht nur eine Pflicht des Auftraggebers, Verhandlungen mit dem Auftragnehmer aufzunehmen , sondern auch die Pflicht, in die zutreffend nach den Mehraufwendungen berechnete Vergütung der Leistungen einzuwilligen. Im Rechtsstreit tritt an die Stelle des Anspruchs auf Verhandlung und Einwilligung der Anspruch auf Zahlung der nach dem Vertrag geschuldeten Vergütung (BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01, BGHZ 160, 267, 276). Dieser Anspruch hängt grundsätzlich nicht davon ab, dass er noch während der Durchführung des Bauvorhabens geltend gemacht wird (a.A. Messerschmidt, Festschrift für Jagenburg, S. 607, 612 unter Hinweis auf OLG Brandenburg, BauR 2001, 1772, 1773). Eine derartige Beschränkung enthält die Vertragsklausel nicht. Der Senat muss nicht klären, ob die Regelung in § 6.3 des Vertrages in Verbindung mit § 2.8 RBBau der Inhaltskontrolle stand hält. Denn die Klägerin leitet aus der Klausel Rechte her. Eine Inhaltskontrolle zu ihren Lasten kommt nicht in Betracht , weil die Beklagte Verwenderin der Klauseln ist.
33
2. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin habe die Höhe des Anspruchs nicht schlüssig dargelegt. Auch das ist rechtsfehlerhaft.
34
a) Nach § 6.3 des Vertrages können die Mehraufwendungen geltend gemacht werden, die infolge einer wesentlichen Verzögerung der Bauzeit entstanden sind. Von dieser Klausel sind sämtliche Mehraufwendungen des Auftragnehmers erfasst. Etwas anderes kann nicht der Formulierung in § 2.8 RBBau entnommen werden. Diese korrekturbedürftige Regelung ist missverständlich formuliert, indem sie Leistungen und Aufwendungen in Beziehung setzt. Sie ist dahin zu verstehen, dass zu den Mehraufwendungen nicht solche Aufwendungen gehören, die ohnehin für die vertragliche Leistung im vorgesehenen Zeitraum (Grundleistung) erforderlich gewesen wären (vgl. Werner /Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 876 b).
35
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Auftragnehmer könne Mehraufwendungen nur erstattet verlangen, wenn und soweit diese Aufwendungen die gesamte Gebühr übersteigen würden, also auch den Gewinn aufgezehrt hätten. Auf dieser Grundlage fordert es eine Darstellung der Aufwendungen für das gesamte Bauvorhaben. Das ist falsch. Der Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen besteht unabhängig davon, inwieweit die Gesamtaufwendungen durch das gesamte Honorar abgegolten sind.
36
aa) Zu ihrer gegenteiligen Ansicht beziehen sich das Berufungsgericht und ein Teil der Literatur (Osenbrück, RBBau, Erläuterungen der Richtlinien und Muster zur Vertragsgestaltung mit freiberuflich Tätigen am Beispiel des Vertragsmusters Technische Ausrüstung, 4. Aufl., S. 368; Messerschmidt, Festschrift für Jagenburg, S. 616) zu Unrecht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 10 Abs. 5 Satz 1 GOA (Urteil vom 24. Februar 1983 - VII ZR 87/82, BGHZ 87, 43, 46 f.). Nach dieser Regelung betrug die Gebühr für die örtliche Bauaufsicht 25 v.H. der Gesamtgebühr, jedoch nicht weniger als 1,5 v.H. der Kostenanschlagssumme oder Herstellungskosten. Höhere Aufwendungen konnten dann in Rechnung gestellt werden, wenn sie besonders nachgewiesen wurden. Der Senat hat dazu entschieden, dass Mehraufwendungen nach § 10 Abs. 5 GOA erst erstattet werden müssen, wenn und soweit die Aufwendungen die Gebühr übersteigen, also der "Gewinn" aufgezehrt ist. Schon der Wortlaut der Regelung setze Aufwendung und Gebühr derart in Beziehung , durchgreifende Gründe, die eine vom Wortlaut abweichende Auslegung rechtfertigten, seien nicht ersichtlich. Mit dem Wesen einer allgemein verbindlichen Gebührenordnung sei es unvereinbar, wenn die Höhe der Bauausführungsgebühr von der mehr oder minder zufälligen Gewinn- und Kostenstruktur des jeweiligen Architektenbüros abhängig wäre.
37
bb) Diese in der Entscheidung zu § 10 Abs. 5 Satz 1 GOA entwickelten Grundsätze sind schon deshalb nicht anwendbar, weil ihr eine andersartige Regelung zugrunde lag. Das Berufungsgericht hätte § 6.3 in Verbindung mit § 2.8 RBBau auslegen müssen. Aus diesen Regelungen ergeben sich keine Begrenzungen , wie sie aus § 10 Abs. 5 Satz 1 GOA entwickelt worden sind. Bereits der Wortlaut von § 6.3 gibt nichts dafür her, dass ein Anspruch auf eine an den Mehraufwendungen orientierte zusätzliche Vergütung dann nicht gegeben sein soll, wenn die Gesamtaufwendungen das Honorar nicht überschreiten (Lauer/Steingröver, BrBp 2004, 366, 367). Dass eine solche Beschränkung des Anspruchs nicht beabsichtigt ist, ergibt sich eindeutig aus dem Gesamtzusammenhang. Denn nach § 6.3 soll eine Überschreitung bis zu 20 v.H. der festgelegten Ausführungszeit, maximal jedoch 6 Monate, durch das Honorar abgegolten sein. Daraus wird deutlich, dass das Honorar keine zusätzliche Begrenzung für die Berechnung der Mehraufwendungen in dem zu berücksichtigenden Zeitraum darstellen kann. Zu Recht wird deshalb zu der vom Berufungsgericht bereits früher vertretenen Auffassung (BauR 2001, 1772, 1775) angemerkt, dass die zu § 10 Abs. 5 GOA entwickelten Überlegungen unkritisch übernommen würden, wenn man sie auf die Regelung in § 6.3 des Vertrages anwenden würde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 876b). Im Übrigen verbietet es eine an den beiderseitigen Interessen der Parteien orientierte Auslegung der Vertragsklauseln, einen Regelungsgehalt anzunehmen, der dem Auftragnehmer die Durchsetzung eines Anspruchs wegen einer von ihm nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung unangemessen erschwert. Dass dies der Fall wäre, wird zutreffend angenommen (Messerschmidt, Festschrift für Jagenburg, S. 616). Gebührenrechtliche Überlegungen, wie sie der Senat zu § 10 Abs. 5 GOA angestellt hat, spielen schon deshalb keine Rolle, weil die Regelung das Preisrecht nicht berührt.
38
c) Das Berufungsgericht fordert, dass die Tätigkeit des Architekten für die gesamte Ausführungszeit im Einzelnen nach Tagen und Stunden, Personen und Tätigkeitsinhalten darzulegen und unter Beweis zu stellen ist. Die bloße Angabe von während der Bauzeitverlängerung getätigten Zusatzaufwendungen (für Personal und Büro) genüge nicht. Es werde u.a. nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bei Baustillstand Aufwendungen im Rahmen der Bauleitung erspart haben werde.
39
Auch diese Anforderungen an die Darlegungslast sind von Rechtsfehlern beeinflusst.
40
Ein Kläger genügt den Anforderungen an die Substantiierung eines Anspruchs , wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69). Danach reicht es aus, wenn der Auftragnehmer vorträgt, welche durch die Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwendungen er hatte. Mehraufwendungen sind solche Aufwendungen, die der Auftragnehmer für die geschuldete Leistung tatsächlich hatte und die er ohne die Bauzeitverzögerung nicht gehabt hätte. Dazu hat die Klägerin ausreichend vorgetragen.
41
Die Klägerin macht im Einzelnen substantiiert dargelegte Vergütung und Löhne für zwei Bauleiter während der Zeit von 8 Monaten geltend. Zum Einsatz des Bauleiters V. hat sie vorgetragen, dieser sei während der gesamten Bauzeit einschließlich der Verlängerung mit seiner gesamten Arbeitskraft tätig gewesen. Damit ist der Mehraufwand belegt. Der zweite Bauleiter L. ist nach ihrer Behauptung in der verlängerten Bauzeit zusätzlich eingesetzt worden. Dieser Vortrag ist im Zusammenhang mit den sonstigen Darlegungen zur Bauzeitverzögerung zwanglos dahin zu verstehen, dass der Einsatz eines zweiten Bauleiters ohne die Bauzeitverzögerung nicht notwendig geworden wäre. Damit ist auch insoweit ein Mehraufwand substantiiert dargelegt. Einzelheiten, wie sie das Berufungsgericht zum verlängerten und zusätzlichen Einsatz eines Bauleiters verlangt , sind grundsätzlich nicht notwendig. Zu Unrecht und erneut undifferenziert meint das Berufungsgericht diese hohen Anforderungen an die Substantiierungslast aus einer Entscheidung des Senats herleiten zu können (Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 319/95, BauR 1998, 184). In dem dem zitierten Urteil zugrunde liegenden Fall ergaben sich die qualifizierten Anforderungen an die Darlegungslast aus den besonderen Umständen des Falles. Der Auftraggeber hatte detailliert unter Beweisantritt geltend gemacht, die Bauleiter, deren Vergütung als Aufwendungen für einen durchgehenden Zeitraum verlangt worden war, seien nur noch sporadisch auf der Baustelle gewesen und für andere Bauprojekte eingesetzt worden. Diese oder ähnliche Voraussetzungen für eine qualifizierte Darlegungslast (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, aaO) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ob sich jedenfalls zu dem nach dem Vertrag zu berücksichtigenden Verlängerungszeitraum von 8 Monaten aus der Bestätigung des Abteilungsleiters Hochbau B. und in Verbindung mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin dazu ein Beweiserleichterungen begründendes Anerkenntnis der Beklagten ergibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 2003 - II ZR 50/01, NJW-RR 2003, 1196, 1197; Urteil vom 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411), wird das Berufungsgericht zu prüfen haben.
42
Schließlich hat das Berufungsgericht keinen Sachverhalt festgestellt, der der Klägerin Veranlassung geben müsste, zu infolge der Bauzeitverzögerung ersparten Aufwendungen vorzutragen. Der Auftragnehmer kann allerdings gehalten sein, zu einer Ersparnis von Aufwendungen vorzutragen, die infolge der Bauzeitverzögerung eingetreten ist. Eine bei der Ermittlung der Mehraufwendungen zu berücksichtigende Ersparnis bei der Bauleitung ist z.B. denkbar, wenn ein Baustillstand eingetreten ist und der Auftragnehmer die Bauleitung von der Baustelle abziehen und anderweitig einsetzen kann. Dazu gibt der festgestellte Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat zwar von einem Baustillstand gesprochen, diesen jedoch auf einzelne Abschnitte des Bauvorhabens bezogen und gleichzeitig behauptet, ihr Bauleiter V. habe durchgehend gearbeitet. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen und sogar einen Baustillstand in Abrede gestellt. Die Vermutung des Berufungsgerichts, die Klä- gerin habe Aufwendungen erspart, entbehrt danach jeglicher Grundlage. Dass der Auftragnehmer durch die Verzögerung möglicherweise ineffizient arbeitet, verringert seinen Aufwand nicht (Werner/Pastor, aaO).
Dressler Wiebel Kuffer Bauner Kniffka
Vorinstanzen:
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels


Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

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Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 4 Anrechenbare Kosten


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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2003 - II ZR 50/01

bei uns veröffentlicht am 05.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 50/01 Verkündet am: 5. Mai 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Mai 2007 - VII ZR 288/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2012 - VII ZR 195/09

bei uns veröffentlicht am 08.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 195/09 Verkündet am: 8. März 2012 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Landgericht Magdeburg Urteil, 29. Juli 2014 - 9 O 274/13

bei uns veröffentlicht am 29.07.2014

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 11. Nov. 2008 - 6 A 11081/08

bei uns veröffentlicht am 11.11.2008

Tenor Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 30. April 2007 wird der Ausbaubeitragsbescheid der Beklagten vom 7. Dezember 2005 in der Fassung der Änderungen vom 8. Mai 2006 sowie vom 22. Januar 2007 insowe

Referenzen

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 456/01 Verkündet am:
30. September 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
HOAI §§ 4 Abs. 1, 4 a Satz 3; BGB §§ 133 B, 157 Ga, Ge

a) § 4 a Satz 3 HOAI ist nur anwendbar, wenn die Parteien eine Honorarvereinbarung
nach § 4 a Satz 1 HOAI getroffen haben.

b) Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrages, daß dem Auftragnehmer bei
Überschreitung einer bestimmten Bauzeit ein Anspruch auf Verhandlung über eine
angemessene Entgelterhöhung zustehen soll, kann dies als vertragliche Regelung
der Folgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verstehen sein.

c) Eine solche Regelung verstößt nicht gegen das Preisrecht der HOAI, sofern sich
die zugrundegelegte Bauzeit unter Berücksichtigung eines den Parteien zuzubilligenden
Beurteilungsspielraums nicht als unrealistisch darstellt.
BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 77.999,94 DM (= 39.880,74 €) und Zinsen zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über restliches Architektenhonorar des Klägers. Ende März 1996 schloß der Kläger mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Vertrag über Architektenleistungen für den Umbau eines Wohnhauses in B. Die Beklagte trat später anstelle der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Vertrag ein.
Gemäß § 2 des Vertrages sollte der Kläger Grundleistungen der Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI erbringen. Als Honorar vereinbarten die Parteien die Mindestsätze der Honorarzone III sowie einen Umbauzuschlag in Höhe von 10 %. § 4 des Vertrages lautet: "Dauert die Bauausführung länger als 15 Monate, so sind die Parteien verpflichtet, über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung (§ 15 Abs. 2 HOAI, Leistungsphase 8) zu verhandeln. Der nachgewiesene Mehraufwand ist dem Architekten in jedem Fall zu erstatten, es sei denn, daß der Architekt die Bauzeitüberschreitung zu vertreten hat". Der Kläger übernahm neben den im Vertrag vorgesehenen Leistungen zusätzlich die Bauleitung Haustechnik. Mit dem Umbau wurde im Mai 1996 begonnen. Das Bauvorhaben verzögerte sich zunächst aufgrund des Konkurses des Generalübernehmers H. und eines vom Bauaufsichtsamt verfügten Baustopps. Nach einer Besprechung, bei der es unter anderem um noch ausstehende Honoraransprüche des Klägers gegangen war, übersandte der Kläger der Beklagten Ende September 1998 einen Vorschlag für eine Vereinbarung über den Ausgleich seines derzeit offenen Honorars sowie über eine Zusatzvergütung im Hinblick auf die Überschreitung der vereinbarten Bauzeit bis Dezember 1998. Nach Verhandlungen zeichneten die Parteien am 16. November 1998 die akzeptierten Positionen ab. Das Bauvorhaben wurde aufgrund weiterer Verzögerungen erst im Herbst 1999 fertiggestellt. Der Kläger hat zunächst Zahlung des in der Vereinbarung vom 16. November 1998 festgelegten Honorars abzüglich geleisteter Zahlungen und zuzüglich noch offener Abschlagsforderungen, mithin 54.131,11 DM, gefordert. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 31.186,79 DM stattgegeben. Es hat ausgeführt, dem Kläger stünden aus der Vereinbarung vom 16. November 1998
nur der auf die Bauzeitüberschreitung entfallende Teil in Höhe von 46.666,67 DM abzüglich darauf gezahlter 30.000 DM sowie die geltend gemachten Abschlagsforderungen zu. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Demgegenüber hat die unselbständige Anschlußberufung, mit der der Kläger sein Klagebegehren erweitert hat, weitgehend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger insgesamt 121.743,92 DM zugesprochen. Die Revision der Beklagten hat der Senat angenommen, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von 94.666,61 DM und Zinsen (zusätzliche Vergütung wegen Konkurs H. , Baustopp durch Bauaufsicht und fehlende Bauleitung Haustechnik, insgesamt 18.000 DM, sowie zusätzliche Vergütung wegen weiterer Bauzeitverlängerung in Höhe von 76.666,61 DM) wendet. In diesem Umfang verfolgt sie ihr Rechtsmittel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Schuldverhältnisses richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger für die Bauleitung bei der Haustechnik ein Honorar von 7.000 DM zu. Dieser habe vorgetragen, daß er
isolierte Besondere Leistungen erbracht habe; dem sei die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Damit sei eine Vereinbarung zur Höhe der Vergütung auch formlos zulässig gewesen. Die Beklagte sei deshalb an die Abrede vom 16. November 1998 gebunden, in der sich die Parteien auf ein Entgelt von 7.000 DM geeinigt hätten. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, daß die HOAI für isolierte Besondere Leistungen keine Entgeltregeln enthält (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33, 38). Ob derartige Leistungen vorliegen, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Rechtsfrage , die nicht mangels substantiierten Bestreitens als zugestanden behandelt werden kann, sondern die das Gericht aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhalts zu beantworten hat. Nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger die Koordinierung und terminliche Abwicklung der Haustechnik übernommen; er hat damit Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 73 HOAI erbracht.
b) In der Revision ist davon auszugehen, daß die Leistung auf vertraglicher Grundlage erfolgte. Das Honorar richtet sich nach den gemäß §§ 68 ff HOAI zu ermittelnden Mindestsätzen, sofern nicht bei Auftragserteilung etwas anderes schriftlich vereinbart worden ist. Dazu fehlen Feststellungen. In der Honorarabrede vom 16. November 1998 haben sich die Parteien auf eine Vergütung von 7.000 DM geeinigt. Die Abrede ist jedoch in diesem Punkt unwirksam , da sie nach dem Vortrag des Klägers nicht bei Auftragserteilung 1997 und vor Abschluß seiner Tätigkeit getroffen worden ist, so daß die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1, 4 HOAI lediglich den Mindestsatz schuldet.

c) Die gebotene Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, hierzu die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe aus den zur Haustechnik ausgeführten Gründen Honorar in Höhe von 4.000 DM für weitere isolierte Besondere Leistungen zu, die durch den Konkurs des Generalübernehmers H. angefallen seien. Dasselbe gelte für die durch den Baustopp veranlaßten zusätzlichen Leistungen im Wert von weiteren 7.000 DM. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Isolierte Besondere Leistungen liegen nur vor, wenn die Leistungen nicht im Zusammenhang mit Grundleistungen nach den Leistungsbildern der HOAI vergeben werden oder an deren Stelle treten. Dem Kläger sind die Phasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen worden. Mit diesen stehen die gesondert abgerechneten Leistungen im Zusammenhang, so daß sie keine isolierten Besonderen Leistungen sein können, für die ohne Rücksicht auf das Preisrecht der HOAI eine Vergütung hätte frei vereinbart werden können.
b) Der Senat kann nicht selbst entscheiden, ob dem Kläger eine Vergütung für die abgerechneten Leistungen zusteht. aa) Der Kläger hat die durch den Konkurs der H. angefallenen Leistungen als Prüfen und Abzeichnen von Bestellungen und Rechnungen der Rohbaufirmen sowie Wahrnehmen von Gutachterterminen mit dem Sachverständigen K. beschrieben. Die Leistungen infolge des Baustopps hat er als An-
weisung von Sicherungsarbeiten und die Vorbereitung des Beginns der Arbeiten nach Ende des Baustopps sowie Anschreiben der Firmen und Terminsabsprachen bezeichnet. Damit sind Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI aufgeführt. bb) Der Kläger kann für diese Leistungen keine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn sie bereits Gegenstand des ursprünglichen Auftrags waren. Dazu trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen; es wird dies nach der Zurückverweisung durch Auslegung des Vertrages nachzuholen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß allein ein unvorhergesehener Bauablauf nicht die Annahme rechtfertigt, die im Zusammenhang damit erbrachten Leistungen seien nicht geschuldet gewesen. cc) Sollten die Leistungen bereits nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet gewesen sein, kann der Kläger aufgrund der Vereinbarung vom 16. November 1998 keine zusätzliche Vergütung verlangen. Die Vereinbarung ist insoweit unwirksam, weil sie nach Auftragserteilung und vor Beendigung der insgesamt geschuldeten Leistungen getroffen worden ist. Die zusätzliche Vergütung überschreitet den vereinbarten Mindestsatz, so daß sie nicht geschuldet ist, § 4 Abs. 4 HOAI. dd) Soweit die Leistungen ursprünglich vertraglich nicht geschuldet waren , kann der Kläger den Mindestsatz für die zusätzlich beauftragten Grundleistungen verlangen, der nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 HOAI zu ermitteln ist.

III.

1. Das Berufungsgericht spricht dem Kläger aufgrund der Vereinbarung vom 16. November 1998 für die Bauzeitüberschreitung bis Dezember 1998 ein
zusätzliches Honorar von noch 16.666,67 DM zu, nämlich 46.666,67 DM abzüglich gezahlter 30.000 DM. Die Parteien hätten in Nr. 4 des Vertrages vereinbart , daß bei einer Überschreitung der vorgesehenen Bauzeit von 15 Monaten über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung verhandelt werden solle. Dem entspreche die Vereinbarung vom 16. November 1998, mit der ein zusätzliches Entgelt in Höhe von 6.666,66 DM je Monat bis Dezember 1998 festgelegt worden sei. Die Vereinbarung verstoße nicht gegen § 4 Abs. 1 HOAI. Zudem sei mit § 4 a Satz 3 HOAI eine Rechtsgrundlage für Vereinbarungen über die Vergütung bei verlängerter Bauzeit geschaffen worden. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Parteien durch die Verhandlungsklausel im Ursprungsvertrag und die Vereinbarung vom 16. November 1998 eine Vergütungsregelung getroffen haben, die nur am preisrechtlichen Maßstab der HOAI zu messen und danach nicht zu beanstanden sei. Das trifft nicht zu (a). Nach Sinn und Zweck der Vereinbarung handelt es sich vielmehr um eine Regelung, auf deren Grundlage wirksam ein Vertragsanpassungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vereinbart worden ist (b).
a) Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob eine bei Vertragsschluß getroffene Vereinbarung, bei einer Überschreitung einer Regelbauzeit sei über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI zu verhandeln, preisrechtlich wirksam ist. Die Klausel wird überwiegend für wirksam gehalten (so OLG Brandenburg, BauR 2001, 1772; Hartmann , HOAI, § 4 Rdn. 52; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 4 Rdn. 96; zweifelnd: Löffelmann, BauR 1994, 597; Löffelmann/Fleischmann, Architekten-
recht, 4. Aufl., Rdn. 908; a.A.: Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 4 Rdn. 24; Knipp in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax.Hdb.Architektenrecht, § 7 Rdn. 77). (aa) Die Verpflichtung, nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Vertragsschluß über die Höhe des Honorars für die Bauzeitüberschreitung zu verhandeln , wäre unter preisrechtlichen Gesichtspunkten keine zulässige Honorarvereinbarung im Sinne von § 4 Abs. 1 HOAI. Zwar müssen die Parteien bei Vertragsschluß kein bestimmtes Honorar für eine Bauzeitüberschreitung vereinbaren. Die Erhöhung des geschuldeten Honorars für eine Bauzeitüberschreitung müßte aber nach Sinn und Zweck der HOAI zumindest bestimmbar sein. Die HOAI zielt darauf ab, daß die Parteien ihre Honorarvereinbarungen gerade deshalb bei Auftragserteilung zu treffen haben, damit spätere Unklarheiten und Schwierigkeiten vermieden werden (so Amtliche Begründung – BR-Drucks. 270/76 S. 8). Daher müßte eine preisrechtlich zulässige Vereinbarung die Abrechnungsfaktoren enthalten, die die Höhe des Zuschlags zumindest berechenbar machen. Eine solche Vereinbarung müßte sich auch innerhalb des preisrechtlich zulässigen Gestaltungsspielraums der HOAI halten. bb) Die preisrechtliche Zulässigkeit einer derartigen Vereinbarung ergäbe sich im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus § 4 a Satz 3 HOAI. Der Senat hat über den Anwendungsbereich des Satzes 3 dieser Vorschrift noch nicht entschieden. Nach ganz überwiegender Auffassung ist § 4 a Satz 3 HOAI nur in Fällen des § 4 a Satz 1 HOAI anwendbar. Das setzt eine Vereinbarung voraus, daß das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder Kostenanschlag berechnet wird (so z.B. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 a Rdn. 28; Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 4 a Rdn. 11).
Diese Auffassung trifft zu. Für sie sprechen entscheidend Wortlaut und systematische Gründe. Bereits die Überschrift des § 4 a HOAI ("Abweichende Honorarermittlung") legt nahe, daß eine Vereinbarung nach § 4 a Satz 1 HOAI Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Satzes 3 ist. Die Sätze 1 bis 3 dieser Vorschrift stehen zudem in einem engen räumlichen, ohne Absatz getrennten Zusammenhang, so daß Satz 3 unmittelbar nur an Satz 1 anknüpft. Die Parteien haben keine Vereinbarung getroffen, daß das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder nach Kostenanschlag berechnet werden soll. Nach Nr. 2.4 des Vertrages richten sich vielmehr die anrechenbaren Kosten nach § 10 HOAI. Danach gilt für die Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI die Kostenfeststellung.
b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts werden dem Sinn und Zweck der Verhandlungsklausel nicht gerecht. Die Parteien haben ihrer Leistungs - und Honorarvereinbarung in dem ursprünglichen Vertrag eine Bauzeit von 15 Monaten zugrundegelegt. Sie haben die Pflicht des Klägers zur Bauüberwachung nicht auf diese Frist beschränkt; dieser hat eine zeitlich unbeschränkte Verpflichtung übernommen. Geschäftsgrundlage dieser Verpflichtung ist eine Bauzeit von 15 Monaten. Die Parteien haben mit der Anpassungsklausel die Rechtsfolgen für den Fall eines Wegfalls dieser Geschäftsgrundlage geregelt. Danach ist über eine angemessene Höhe eines zusätzlichen Honorars für eine zusätzliche Zeit der Bauüberwachung zu verhandeln; dem Kläger soll jedenfalls ein Ausgleich für den nachgewiesenen Mehraufwand zustehen, wenn er eine Bauzeitüberschreitung nicht zu vertreten hat. Diese Anpassungsklausel, auf der die spätere Einigung auf eine zusätzliche Vergütung für die bis Dezember 1998 verlängerte Bauzeit beruht, ist wirksam.
aa) Die HOAI hält die Parteien an, das Honorar schon bei Auftragserteilung schriftlich zu vereinbaren. Dabei können sie auch die Länge der Bauzeit berücksichtigen. Längere Bauzeiten können sie durch eine Anhebung des Honorars bis hin zum Höchstsatz abgelten; bei ungewöhnlich lange dauernden Leistungen können sie nach § 4 Abs. 3 HOAI die Höchstsätze durch schriftliche Vereinbarung überschreiten. Das muß bereits bei Auftragserteilung geschehen. Dementsprechend sind die Parteien gemäß § 4 Nr. 4 HOAI preisrechtlich gehindert , das bei Auftragserteilung zu vereinbarende Honorar offen zu lassen. bb) Diese Grundsätze gelten indes nur, soweit die Parteien die für die Honorarvereinbarung maßgebenden Voraussetzungen bei der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung erkennen und bedenken konnten. Unvorhersehbare Ereignisse mit ungewisser Dauer können grundsätzlich bei der Honorarvereinbarung für die Bauzeit nicht berücksichtigt werden; die HOAI sieht dafür keinen Regelungstatbestand vor. Diese können deshalb zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen und einen Preisanpassungsanspruch auslösen (vgl. Korbion/Mantscheff/ Vygen, aaO § 4, Rn. 51). Für die Bauzeit als Faktor bei der Entgeltbestimmung bedeutet das, daß bei Vertragsabschluß die Bauzeit in die Preiskalkulation einzubeziehen ist, soweit sie von den Parteien realistisch eingeschätzt werden kann. Bereits bei Vertragsschluß absehbare Überschreitungen durchschnittlicher Bauzeiten können die Parteien durch eine angemessene Anhebung des Honorars, erforderlichenfalls auch über die Höchstsätze hinaus, berücksichtigen. Anders liegt es bei Verlängerungen der Bauzeit, die die Vertragsschließenden bei Auftragserteilung auch bei Berücksichtigung üblicher Verzögerungen nicht vorhersehen konnten. Den Parteien kann nicht zugemutet werden, insoweit eine spekulative Vergütung zu vereinbaren. Vielmehr stellt es eine interessengerechte Lösung dar,
eine bestimmte Bauzeit als Geschäftsgrundlage festzulegen und bei deren Wegfall einen vertraglichen Preisanpassungsanspruch zu begründen. Die Parteien sind nicht gehindert, einzelne Kriterien für einen sich aus § 242 BGB ohnehin ergebenden gesetzlichen Preisanpassungsanspruch im Vertrag zu umschreiben und damit einen vertraglichen Anspruch zu begründen. Die HOAI regelt lediglich das Preisrecht, nicht aber die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies kann in der Weise geschehen, daß ein Mindestanspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen festgesetzt und der Anspruch im übrigen von dem Ergebnis der vertraglich vereinbarten Verhandlung abhängig gemacht wird. Eine Abrede über die Dauer der Bauzeit als Geschäftsgrundlage eines Architektenvertrages und die Folgen ihres Wegfalls darf allerdings nicht zu einer Umgehung des Preisrechts der HOAI führen. Wird eine bestimmte Bauzeit zugrundegelegt , muß diese für das konkrete Vorhaben realistisch bemessen sein und übliche Störungen berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Frage, welche Bauzeit bei Vertragsschluß zu erwarten ist, steht den Parteien allerdings, ähnlich wie bei der Festlegung einer bestimmten Honorarzone, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 362/02, BauR 2004, 354 = ZfBR 2004, 251 = NZBau 2004, 159). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei der Vereinbarung einer Bauzeit von 15 Monaten ihren Beurteilungsspielraum überschritten hätten, sind nicht ersichtlich. Nach der am 16. November 1998 getroffenen Vereinbarung stehen dem Kläger noch 16.666,67 DM zu, so daß die Revision der Beklagten insoweit nicht begründet ist.

IV.

1. Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, für die Bauzeitverlängerung von Januar bis September 1999 weitere 59.999,94 DM (9 Monate zu je 6.666,66 DM) zu verlangen. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich aus der Vereinbarung vom 16. November 1998. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung in diesem Punkt nicht aus, sondern stellt lediglich ein Auslegungsergebnis fest, ohne die Grundlagen hierfür darzulegen. Der Wortlaut der Erklärung, von dem bei der Auslegung auszugehen ist, bietet keinen Anhalt dafür, daß die Zuerkennung eines weiteren Honorars auch für Leistungen nach Dezember 1998 gelten sollte. Eine Vereinbarung , mit der ein zusätzliches monatliches Honorar ohne Rücksicht auf die in der verbleibenden Bauzeit noch anfallenden Architektenleistungen über eine ungewisse Zeit für die Zukunft fortgeschrieben wird, wäre nicht interessengerecht.
b) Der Kläger hat aus dem Architektenvertrag einen Anspruch darauf, daß die Beklagte mit ihm auch über eine angemessene Vergütung für die über Dezember 1998 hinausgehende Bauzeitverlängerung verhandelt. Dieser Anspruch begründet nach der beiderseitigen Interessenlage nicht nur eine Pflicht der Beklagten, Verhandlungen mit dem Kläger aufzunehmen, sondern auch, in eine angemessene Vergütung der Leistungen einzuwilligen. Dafür spricht bereits die Regelung im Architektenvertrag, wonach bei einer Bauzeitüberschreitung mindestens der nachgewiesene Mehraufwand zu erstatten ist. Als angemessen ist dabei diejenige Vergütung anzusehen, die die Vertragsparteien im Rahmen der sich aus der HOAI ergebenden Beschränkungen vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß des ursprünglichen Vertrages die tatsächliche Verlänge-
rung der Bauzeit vorausgesehen hätten. Im Rechtsstreit ist an die Stelle des Anspruchs auf Verhandlung und Einwilligung der Anspruch auf Zahlung der angemessenen Vergütung getreten. Hierzu wird das Berufungsgericht nach entsprechendem Vortrag des Klägers Feststellungen zu treffen haben.
Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 312/02 Verkündet am:
21. September 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 566 a.F., 305 b, 307 Bb, Ca; AGBG §§ 4, 9 Bb, Ca
Nachträgliche mündliche Individualvereinbarungen haben auch vor Schriftformklauseln
in Formularverträgen über langfristige Geschäftsraummietverhältnisse
Vorrang.
BGH, Versäumnisurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2005 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs,
Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 2. Dezember 2002 insoweit aufgehoben, als darin - über den durch Anerkenntnisteilurteil vom 3. August 2001 ausgeurteilten Betrag hinaus - zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige Miete geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 7. Oktober 1999 Geschäftsräume zu einem monatlichen Mietzins von 2.900 DM zuzüglich MWSt an den Beklagten. § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages lautet:
"Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertra ges gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung." In den Jahren 2000 und 2001 zahlte der Beklagte lediglich eine reduzierte Miete mit der Begründung, die Parteien hätten sich nachträglich auf eine monatliche Miete von 2.000 DM netto geeinigt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der aufgelaufenen Rückstände in Höhe von 14.040 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsbetrages ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in OLGR Rostock 2003, 78 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die vom Beklagten behauptete einvernehmliche Senkung der monatlichen Miete sei unwirksam, weil die Parteien hierbei die in § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages vereinbarte Schriftform nicht beachtet hätten. Diese gewillkürte Schriftform habe nicht lediglich Beweisfunktion, son-
dern sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderung des Miet vertrages. Der Wortlaut "gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung" sei eindeutig und lasse keine andere Auslegung zu. Die im Mietvertrag der Parteien enthaltene vorformulierte Schriftformklausel sei nicht unwirksam im Sinne des § 9 AGBG (nunmehr: § 307 BGB). Schriftformklauseln seien nicht generell unangemessen, ihre Wirksamkeit hänge vielmehr von der Ausgestaltung und dem Anwendungsbereich der konkreten Klausel ab. Unangemessen könne die Klausel sein, wenn sie dazu diene, nach Vertragsschluss getroffene individualvertragliche Vereinbarungen zu unterlaufen , indem sie bei dem anderen Vertragsteil den Eindruck erwecke, eine mündliche Abrede sei entgegen den allgemeinen Grundsätzen unwirksam. Auch könne die Schriftformklausel nicht den Vorrang der Individualabsprache abdingen ; demgemäß könnten die Vertragsparteien sie dadurch außer Kraft setzen, dass sie deutlich den Willen zum Ausdruck brächten, ihre mündliche Abmachung solle ungeachtet der Schriftformklausel gelten. Unter Beachtung dieses Grundsatzes sei bei der langfristigen Vermietung gewerblich genutzter Immobilien, die in den Anwendungsbereich des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB) falle, eine Schriftformklausel wirksam und benachteilige den Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen. Von dem gesetzlichen Leitbild entferne sie sich nicht wesentlich, denn § 566 Satz 1 BGB a.F. schreibe ohnehin die Schriftform bei Vertragsänderungen und -ergänzungen vor. Nur hinsichtlich der Folgen des Formverstoßes unterschieden sich die gesetzliche und die in einem vorformulierten Mietvertrag ausbedungene Schriftform. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Tragweite einer langfristigen Immobilienvermietung sei der Schutz vor einer übereilten, nicht hinreichend bedachten Vertragsänderung, etwa einer Erhöhung oder Herabsetzung der Miete, in die Überlegung, inwieweit die Schriftformklausel den Gegner des Ver-
wenders benachteilige, einzubeziehen. Auch bei einem Gewerberaummietvertrag sei nicht ersichtlich, dass die Schriftformklausel einseitig die Interessen des Verwenders bezwecke. Wegen der langen Dauer gewerblicher Mietverträge, auch wegen des nicht seltenen Wechsels einer Partei, sei schließlich das Bedürfnis beider Seiten anzuerkennen, als Vertragsinhalt nur gelten zu lassen, was schriftlich dokumentiert sei. Überschnitten sich die gesetzlich vorgeschriebene und die in einem Vertragsvordruck für eine Vertragsänderung ausbedungene Schriftform, so könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollten und die in dem Vertrag enthaltene Schriftformabrede als überholt betrachteten. Den Verlust der beiderseits gewollten langfristigen Bindung, der regelmäßig den Interessen zumindest einer Partei, wenn nicht gar beider Parteien widerspreche, wolle keine Partei in Kauf nehmen , zumal sie im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht abschätzen könne, wem die ordentliche Kündbarkeit des Mietverhältnisses nützen oder schaden werde. Letztlich sprächen gewichtige Argumente für die Wirksamkeit der Schriftformklausel, die beide Parteien vor der ungewollten Folge eines Formverstoßes bei einer mündlichen Vertragsänderung schütze. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedürf en, von dem Grundsatz abweicht, dass Individualvereinbarungen vorgehen und die Klausel deshalb gegen das gesetzliche Leitbild verstößt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488, 1489). Ob in den Fällen der gesetzlichen
Schriftform (§ 566 BGB a.F., § 550 BGB) etwas anderes zu gelten hat, wie das Berufungsgericht meint, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden. Das Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung auf Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 142; Gerber /Eckert Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 5. Aufl. Rdn. 80; Erman/Roloff BGB 11. Aufl. § 305 b Rdn. 11 (einschränkend Fritz Mietrecht 2. Aufl. Rdn. 48) und eine Entscheidung des Kammergerichts (MDR 2000, 1241) stützen (anderer Ansicht Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 68; JURIS PK-BGB/Tonner § 550 Rdn. 17; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II 564 und Heile daselbst Kap. II 776; Sternel Mietrecht 3. Aufl. Kap. I 210; Drettmann in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete Rdn. 23).
a) Die Frage bedarf hier keiner Klärung, weil sie für die Entscheidung des Falles nicht erheblich ist. Ist die Klausel unwirksam, dann konnten die Parteien ohne weiteres nach Abschluss des Mietvertrages durch mündliche Absprache den schriftlichen Mietvertrag ändern. Aber auch dann, wenn die Klausel als wirksam angesehen wird, waren die Parteien nicht gehindert, nach Abschluss des Mietvertrages die Klausel zu ändern. Der Vorrang der Individualabsprache (§ 4 AGBG = § 305 b BGB) greift auch gegenüber einer nach AGBG angemessenen Schriftformklausel (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 9. Aufl. § 4 Rdn. 33; Lindacher in Wolf/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 4 Rdn. 33). Im Ausgangspunkt richtig geht auch das Berufungsgericht vom Vorrang einer Individualvereinbarung (§ 4 AGBG, nunmehr § 305 b BGB) aus. Soweit es aber meint, es könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien - wenn sie die Schriftform für Vertragsänderungen vereinbart haben, um die beiderseitige langfristige Bindung nicht zu gefährden - gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollen und die Schriftformabrede als überholt betrach-
ten, so kann ihm nicht gefolgt werden. Vereinbaren die Parteien nach dem Abschluss eines Formularvertrages eine Änderung mittels In dividualabsprache, so hat diese Änderung Vorrang vor kollidierenden Allgeme inen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 - III ZR 76/94 - NJW-RR 1995, 179, 180; vgl. auch BGHZ 71, 162, 164). Ebenso wenig stellt § 4 AGBG darauf ab, ob die Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen worden ist (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 234/84 - NJW 1986, 1807; MünchKomm /Basedow BGB 4. Aufl. § 4 AGBG Rdn. 5). Den Vorrang gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben individuelle Vertragsabreden ohne Rücksicht auf die Form, in der sie getroffen worden sind, somit auch dann, wenn sie auf mündlichen Erklärungen beruhen. Das gilt auch dann, wenn durch eine AGB-Schriftformklausel bestimmt wird, dass mündliche Abreden unwirksam sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 aaO; MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 11). Der Vorrang der Individualvereinbarung muß auch dann gewahrt bleiben, wenn man mit dem Berufungsgericht ein Interesse des Verwenders anerkennt, einem langfristigen Mietvertrag nicht durch nachträgliche mündliche Abreden die Schriftform zu nehmen und deshalb eine solche Klausel ausnahmsweise als wirksam ansieht. Das gebieten Sinn und Zweck dieser Regelung. Der in § 4 AGBG niedergelegte Grundsatz besagt, dass vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, nicht durch davon abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können. Er beruht auf der Überlegung, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert und daher von vornherein auf Ergänzung
durch die individuelle Einigung der Parteien ausgelegt sind. Sie können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, als die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt (MünchKomm/Basedow aaO Rdn. 1). Wollen die Parteien ernsthaft - wenn auch nur mündlich - etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Das Interesse des Klauselverwenders oder gar beider Vertragsparteien, nicht durch nachträgliche mündliche Absprachen die langfristige beiderseitige Bindung zu gefährden, muss gegenüber dem von den Parteien später übereinstimmend Gewollten zurücktreten. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Parteien bei ihrer mündlichen Absprache an die entgegenstehende Klausel gedacht haben und sich bewusst über sie hinwegsetzen wollten (so aber Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 143). Ein bewusstes Abweichen von einer Schriftformklausel hat der Bundesgerichtshof lediglich gefordert, wenn von einer so genannten qualifizierten Schriftformklausel, die individuell vereinbart war, abgewichen wurde, weil in solchen Fällen der Vorrang der Individualvereinbarung nach § 4 AGBG keine Anwendung findet, sondern die individuell vereinbarte qualifizierte Schriftformklausel erst abgeändert werden muß (BGHZ 66, 378, 381 f.). Allerdings obliegt der Beweis einer solchen mündlichen Abrede demjenigen , der sich auf sie beruft. Er muss die Vermutung widerlegen, dass keine von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichenden Absprachen getroffen worden sind (MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 8).
b) Danach kann die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Behauptung , die Parteien hätten nachträglich die Miete auf 2.000 DM monatlich reduziert, nicht nachgewiesen habe. Der Beklagte hat die Beweiswürdigung mit
der Berufung angegriffen und für seine Behauptung einer nachträglichen Reduzierung der Miete einen weiteren Zeugen angeboten. Mit seiner Auffassung, es könne nicht unterstellt werden, dass die Parteien das mündlich Vereinbarte gewollt haben, weil keine Partei den Verlust der langfristigen Bindung in Kauf nehmen wolle, unterstellt das Berufungsgericht seinerseits einen Parteiwillen, ohne die vom Beklagten angebotenen Beweise zu erheben und zu würdigen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, was die Parteien gewollt hätten, falls sie die rechtlichen Folgen einer mündlichen Absprache gekannt hätten, sondern was sie tatsächlich gewollt haben. Wollten die Parteien ernsthaft eine Reduzierung der Miete, dann ist diese Vereinbarung auch dann wirksam, wenn mit der Vereinbarung die langfristige Bindung verloren geht. Das Berufungsgericht wird deshalb gegebenenfalls auch den angebotenen Zeugen vernehmen und eine Beweiswürdigung vornehmen müssen, ob die behauptete Absprache erfolgt ist.
Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 456/01 Verkündet am:
30. September 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
HOAI §§ 4 Abs. 1, 4 a Satz 3; BGB §§ 133 B, 157 Ga, Ge

a) § 4 a Satz 3 HOAI ist nur anwendbar, wenn die Parteien eine Honorarvereinbarung
nach § 4 a Satz 1 HOAI getroffen haben.

b) Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrages, daß dem Auftragnehmer bei
Überschreitung einer bestimmten Bauzeit ein Anspruch auf Verhandlung über eine
angemessene Entgelterhöhung zustehen soll, kann dies als vertragliche Regelung
der Folgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verstehen sein.

c) Eine solche Regelung verstößt nicht gegen das Preisrecht der HOAI, sofern sich
die zugrundegelegte Bauzeit unter Berücksichtigung eines den Parteien zuzubilligenden
Beurteilungsspielraums nicht als unrealistisch darstellt.
BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 77.999,94 DM (= 39.880,74 €) und Zinsen zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über restliches Architektenhonorar des Klägers. Ende März 1996 schloß der Kläger mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Vertrag über Architektenleistungen für den Umbau eines Wohnhauses in B. Die Beklagte trat später anstelle der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Vertrag ein.
Gemäß § 2 des Vertrages sollte der Kläger Grundleistungen der Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI erbringen. Als Honorar vereinbarten die Parteien die Mindestsätze der Honorarzone III sowie einen Umbauzuschlag in Höhe von 10 %. § 4 des Vertrages lautet: "Dauert die Bauausführung länger als 15 Monate, so sind die Parteien verpflichtet, über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung (§ 15 Abs. 2 HOAI, Leistungsphase 8) zu verhandeln. Der nachgewiesene Mehraufwand ist dem Architekten in jedem Fall zu erstatten, es sei denn, daß der Architekt die Bauzeitüberschreitung zu vertreten hat". Der Kläger übernahm neben den im Vertrag vorgesehenen Leistungen zusätzlich die Bauleitung Haustechnik. Mit dem Umbau wurde im Mai 1996 begonnen. Das Bauvorhaben verzögerte sich zunächst aufgrund des Konkurses des Generalübernehmers H. und eines vom Bauaufsichtsamt verfügten Baustopps. Nach einer Besprechung, bei der es unter anderem um noch ausstehende Honoraransprüche des Klägers gegangen war, übersandte der Kläger der Beklagten Ende September 1998 einen Vorschlag für eine Vereinbarung über den Ausgleich seines derzeit offenen Honorars sowie über eine Zusatzvergütung im Hinblick auf die Überschreitung der vereinbarten Bauzeit bis Dezember 1998. Nach Verhandlungen zeichneten die Parteien am 16. November 1998 die akzeptierten Positionen ab. Das Bauvorhaben wurde aufgrund weiterer Verzögerungen erst im Herbst 1999 fertiggestellt. Der Kläger hat zunächst Zahlung des in der Vereinbarung vom 16. November 1998 festgelegten Honorars abzüglich geleisteter Zahlungen und zuzüglich noch offener Abschlagsforderungen, mithin 54.131,11 DM, gefordert. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 31.186,79 DM stattgegeben. Es hat ausgeführt, dem Kläger stünden aus der Vereinbarung vom 16. November 1998
nur der auf die Bauzeitüberschreitung entfallende Teil in Höhe von 46.666,67 DM abzüglich darauf gezahlter 30.000 DM sowie die geltend gemachten Abschlagsforderungen zu. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Demgegenüber hat die unselbständige Anschlußberufung, mit der der Kläger sein Klagebegehren erweitert hat, weitgehend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger insgesamt 121.743,92 DM zugesprochen. Die Revision der Beklagten hat der Senat angenommen, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von 94.666,61 DM und Zinsen (zusätzliche Vergütung wegen Konkurs H. , Baustopp durch Bauaufsicht und fehlende Bauleitung Haustechnik, insgesamt 18.000 DM, sowie zusätzliche Vergütung wegen weiterer Bauzeitverlängerung in Höhe von 76.666,61 DM) wendet. In diesem Umfang verfolgt sie ihr Rechtsmittel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Schuldverhältnisses richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger für die Bauleitung bei der Haustechnik ein Honorar von 7.000 DM zu. Dieser habe vorgetragen, daß er
isolierte Besondere Leistungen erbracht habe; dem sei die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Damit sei eine Vereinbarung zur Höhe der Vergütung auch formlos zulässig gewesen. Die Beklagte sei deshalb an die Abrede vom 16. November 1998 gebunden, in der sich die Parteien auf ein Entgelt von 7.000 DM geeinigt hätten. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, daß die HOAI für isolierte Besondere Leistungen keine Entgeltregeln enthält (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33, 38). Ob derartige Leistungen vorliegen, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Rechtsfrage , die nicht mangels substantiierten Bestreitens als zugestanden behandelt werden kann, sondern die das Gericht aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhalts zu beantworten hat. Nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger die Koordinierung und terminliche Abwicklung der Haustechnik übernommen; er hat damit Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 73 HOAI erbracht.
b) In der Revision ist davon auszugehen, daß die Leistung auf vertraglicher Grundlage erfolgte. Das Honorar richtet sich nach den gemäß §§ 68 ff HOAI zu ermittelnden Mindestsätzen, sofern nicht bei Auftragserteilung etwas anderes schriftlich vereinbart worden ist. Dazu fehlen Feststellungen. In der Honorarabrede vom 16. November 1998 haben sich die Parteien auf eine Vergütung von 7.000 DM geeinigt. Die Abrede ist jedoch in diesem Punkt unwirksam , da sie nach dem Vortrag des Klägers nicht bei Auftragserteilung 1997 und vor Abschluß seiner Tätigkeit getroffen worden ist, so daß die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1, 4 HOAI lediglich den Mindestsatz schuldet.

c) Die gebotene Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, hierzu die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe aus den zur Haustechnik ausgeführten Gründen Honorar in Höhe von 4.000 DM für weitere isolierte Besondere Leistungen zu, die durch den Konkurs des Generalübernehmers H. angefallen seien. Dasselbe gelte für die durch den Baustopp veranlaßten zusätzlichen Leistungen im Wert von weiteren 7.000 DM. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Isolierte Besondere Leistungen liegen nur vor, wenn die Leistungen nicht im Zusammenhang mit Grundleistungen nach den Leistungsbildern der HOAI vergeben werden oder an deren Stelle treten. Dem Kläger sind die Phasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen worden. Mit diesen stehen die gesondert abgerechneten Leistungen im Zusammenhang, so daß sie keine isolierten Besonderen Leistungen sein können, für die ohne Rücksicht auf das Preisrecht der HOAI eine Vergütung hätte frei vereinbart werden können.
b) Der Senat kann nicht selbst entscheiden, ob dem Kläger eine Vergütung für die abgerechneten Leistungen zusteht. aa) Der Kläger hat die durch den Konkurs der H. angefallenen Leistungen als Prüfen und Abzeichnen von Bestellungen und Rechnungen der Rohbaufirmen sowie Wahrnehmen von Gutachterterminen mit dem Sachverständigen K. beschrieben. Die Leistungen infolge des Baustopps hat er als An-
weisung von Sicherungsarbeiten und die Vorbereitung des Beginns der Arbeiten nach Ende des Baustopps sowie Anschreiben der Firmen und Terminsabsprachen bezeichnet. Damit sind Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI aufgeführt. bb) Der Kläger kann für diese Leistungen keine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn sie bereits Gegenstand des ursprünglichen Auftrags waren. Dazu trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen; es wird dies nach der Zurückverweisung durch Auslegung des Vertrages nachzuholen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß allein ein unvorhergesehener Bauablauf nicht die Annahme rechtfertigt, die im Zusammenhang damit erbrachten Leistungen seien nicht geschuldet gewesen. cc) Sollten die Leistungen bereits nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet gewesen sein, kann der Kläger aufgrund der Vereinbarung vom 16. November 1998 keine zusätzliche Vergütung verlangen. Die Vereinbarung ist insoweit unwirksam, weil sie nach Auftragserteilung und vor Beendigung der insgesamt geschuldeten Leistungen getroffen worden ist. Die zusätzliche Vergütung überschreitet den vereinbarten Mindestsatz, so daß sie nicht geschuldet ist, § 4 Abs. 4 HOAI. dd) Soweit die Leistungen ursprünglich vertraglich nicht geschuldet waren , kann der Kläger den Mindestsatz für die zusätzlich beauftragten Grundleistungen verlangen, der nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 HOAI zu ermitteln ist.

III.

1. Das Berufungsgericht spricht dem Kläger aufgrund der Vereinbarung vom 16. November 1998 für die Bauzeitüberschreitung bis Dezember 1998 ein
zusätzliches Honorar von noch 16.666,67 DM zu, nämlich 46.666,67 DM abzüglich gezahlter 30.000 DM. Die Parteien hätten in Nr. 4 des Vertrages vereinbart , daß bei einer Überschreitung der vorgesehenen Bauzeit von 15 Monaten über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung verhandelt werden solle. Dem entspreche die Vereinbarung vom 16. November 1998, mit der ein zusätzliches Entgelt in Höhe von 6.666,66 DM je Monat bis Dezember 1998 festgelegt worden sei. Die Vereinbarung verstoße nicht gegen § 4 Abs. 1 HOAI. Zudem sei mit § 4 a Satz 3 HOAI eine Rechtsgrundlage für Vereinbarungen über die Vergütung bei verlängerter Bauzeit geschaffen worden. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Parteien durch die Verhandlungsklausel im Ursprungsvertrag und die Vereinbarung vom 16. November 1998 eine Vergütungsregelung getroffen haben, die nur am preisrechtlichen Maßstab der HOAI zu messen und danach nicht zu beanstanden sei. Das trifft nicht zu (a). Nach Sinn und Zweck der Vereinbarung handelt es sich vielmehr um eine Regelung, auf deren Grundlage wirksam ein Vertragsanpassungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vereinbart worden ist (b).
a) Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob eine bei Vertragsschluß getroffene Vereinbarung, bei einer Überschreitung einer Regelbauzeit sei über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI zu verhandeln, preisrechtlich wirksam ist. Die Klausel wird überwiegend für wirksam gehalten (so OLG Brandenburg, BauR 2001, 1772; Hartmann , HOAI, § 4 Rdn. 52; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 4 Rdn. 96; zweifelnd: Löffelmann, BauR 1994, 597; Löffelmann/Fleischmann, Architekten-
recht, 4. Aufl., Rdn. 908; a.A.: Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 4 Rdn. 24; Knipp in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax.Hdb.Architektenrecht, § 7 Rdn. 77). (aa) Die Verpflichtung, nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Vertragsschluß über die Höhe des Honorars für die Bauzeitüberschreitung zu verhandeln , wäre unter preisrechtlichen Gesichtspunkten keine zulässige Honorarvereinbarung im Sinne von § 4 Abs. 1 HOAI. Zwar müssen die Parteien bei Vertragsschluß kein bestimmtes Honorar für eine Bauzeitüberschreitung vereinbaren. Die Erhöhung des geschuldeten Honorars für eine Bauzeitüberschreitung müßte aber nach Sinn und Zweck der HOAI zumindest bestimmbar sein. Die HOAI zielt darauf ab, daß die Parteien ihre Honorarvereinbarungen gerade deshalb bei Auftragserteilung zu treffen haben, damit spätere Unklarheiten und Schwierigkeiten vermieden werden (so Amtliche Begründung – BR-Drucks. 270/76 S. 8). Daher müßte eine preisrechtlich zulässige Vereinbarung die Abrechnungsfaktoren enthalten, die die Höhe des Zuschlags zumindest berechenbar machen. Eine solche Vereinbarung müßte sich auch innerhalb des preisrechtlich zulässigen Gestaltungsspielraums der HOAI halten. bb) Die preisrechtliche Zulässigkeit einer derartigen Vereinbarung ergäbe sich im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus § 4 a Satz 3 HOAI. Der Senat hat über den Anwendungsbereich des Satzes 3 dieser Vorschrift noch nicht entschieden. Nach ganz überwiegender Auffassung ist § 4 a Satz 3 HOAI nur in Fällen des § 4 a Satz 1 HOAI anwendbar. Das setzt eine Vereinbarung voraus, daß das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder Kostenanschlag berechnet wird (so z.B. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 a Rdn. 28; Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 4 a Rdn. 11).
Diese Auffassung trifft zu. Für sie sprechen entscheidend Wortlaut und systematische Gründe. Bereits die Überschrift des § 4 a HOAI ("Abweichende Honorarermittlung") legt nahe, daß eine Vereinbarung nach § 4 a Satz 1 HOAI Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Satzes 3 ist. Die Sätze 1 bis 3 dieser Vorschrift stehen zudem in einem engen räumlichen, ohne Absatz getrennten Zusammenhang, so daß Satz 3 unmittelbar nur an Satz 1 anknüpft. Die Parteien haben keine Vereinbarung getroffen, daß das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder nach Kostenanschlag berechnet werden soll. Nach Nr. 2.4 des Vertrages richten sich vielmehr die anrechenbaren Kosten nach § 10 HOAI. Danach gilt für die Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI die Kostenfeststellung.
b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts werden dem Sinn und Zweck der Verhandlungsklausel nicht gerecht. Die Parteien haben ihrer Leistungs - und Honorarvereinbarung in dem ursprünglichen Vertrag eine Bauzeit von 15 Monaten zugrundegelegt. Sie haben die Pflicht des Klägers zur Bauüberwachung nicht auf diese Frist beschränkt; dieser hat eine zeitlich unbeschränkte Verpflichtung übernommen. Geschäftsgrundlage dieser Verpflichtung ist eine Bauzeit von 15 Monaten. Die Parteien haben mit der Anpassungsklausel die Rechtsfolgen für den Fall eines Wegfalls dieser Geschäftsgrundlage geregelt. Danach ist über eine angemessene Höhe eines zusätzlichen Honorars für eine zusätzliche Zeit der Bauüberwachung zu verhandeln; dem Kläger soll jedenfalls ein Ausgleich für den nachgewiesenen Mehraufwand zustehen, wenn er eine Bauzeitüberschreitung nicht zu vertreten hat. Diese Anpassungsklausel, auf der die spätere Einigung auf eine zusätzliche Vergütung für die bis Dezember 1998 verlängerte Bauzeit beruht, ist wirksam.
aa) Die HOAI hält die Parteien an, das Honorar schon bei Auftragserteilung schriftlich zu vereinbaren. Dabei können sie auch die Länge der Bauzeit berücksichtigen. Längere Bauzeiten können sie durch eine Anhebung des Honorars bis hin zum Höchstsatz abgelten; bei ungewöhnlich lange dauernden Leistungen können sie nach § 4 Abs. 3 HOAI die Höchstsätze durch schriftliche Vereinbarung überschreiten. Das muß bereits bei Auftragserteilung geschehen. Dementsprechend sind die Parteien gemäß § 4 Nr. 4 HOAI preisrechtlich gehindert , das bei Auftragserteilung zu vereinbarende Honorar offen zu lassen. bb) Diese Grundsätze gelten indes nur, soweit die Parteien die für die Honorarvereinbarung maßgebenden Voraussetzungen bei der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung erkennen und bedenken konnten. Unvorhersehbare Ereignisse mit ungewisser Dauer können grundsätzlich bei der Honorarvereinbarung für die Bauzeit nicht berücksichtigt werden; die HOAI sieht dafür keinen Regelungstatbestand vor. Diese können deshalb zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen und einen Preisanpassungsanspruch auslösen (vgl. Korbion/Mantscheff/ Vygen, aaO § 4, Rn. 51). Für die Bauzeit als Faktor bei der Entgeltbestimmung bedeutet das, daß bei Vertragsabschluß die Bauzeit in die Preiskalkulation einzubeziehen ist, soweit sie von den Parteien realistisch eingeschätzt werden kann. Bereits bei Vertragsschluß absehbare Überschreitungen durchschnittlicher Bauzeiten können die Parteien durch eine angemessene Anhebung des Honorars, erforderlichenfalls auch über die Höchstsätze hinaus, berücksichtigen. Anders liegt es bei Verlängerungen der Bauzeit, die die Vertragsschließenden bei Auftragserteilung auch bei Berücksichtigung üblicher Verzögerungen nicht vorhersehen konnten. Den Parteien kann nicht zugemutet werden, insoweit eine spekulative Vergütung zu vereinbaren. Vielmehr stellt es eine interessengerechte Lösung dar,
eine bestimmte Bauzeit als Geschäftsgrundlage festzulegen und bei deren Wegfall einen vertraglichen Preisanpassungsanspruch zu begründen. Die Parteien sind nicht gehindert, einzelne Kriterien für einen sich aus § 242 BGB ohnehin ergebenden gesetzlichen Preisanpassungsanspruch im Vertrag zu umschreiben und damit einen vertraglichen Anspruch zu begründen. Die HOAI regelt lediglich das Preisrecht, nicht aber die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies kann in der Weise geschehen, daß ein Mindestanspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen festgesetzt und der Anspruch im übrigen von dem Ergebnis der vertraglich vereinbarten Verhandlung abhängig gemacht wird. Eine Abrede über die Dauer der Bauzeit als Geschäftsgrundlage eines Architektenvertrages und die Folgen ihres Wegfalls darf allerdings nicht zu einer Umgehung des Preisrechts der HOAI führen. Wird eine bestimmte Bauzeit zugrundegelegt , muß diese für das konkrete Vorhaben realistisch bemessen sein und übliche Störungen berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Frage, welche Bauzeit bei Vertragsschluß zu erwarten ist, steht den Parteien allerdings, ähnlich wie bei der Festlegung einer bestimmten Honorarzone, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 362/02, BauR 2004, 354 = ZfBR 2004, 251 = NZBau 2004, 159). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei der Vereinbarung einer Bauzeit von 15 Monaten ihren Beurteilungsspielraum überschritten hätten, sind nicht ersichtlich. Nach der am 16. November 1998 getroffenen Vereinbarung stehen dem Kläger noch 16.666,67 DM zu, so daß die Revision der Beklagten insoweit nicht begründet ist.

IV.

1. Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, für die Bauzeitverlängerung von Januar bis September 1999 weitere 59.999,94 DM (9 Monate zu je 6.666,66 DM) zu verlangen. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich aus der Vereinbarung vom 16. November 1998. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung in diesem Punkt nicht aus, sondern stellt lediglich ein Auslegungsergebnis fest, ohne die Grundlagen hierfür darzulegen. Der Wortlaut der Erklärung, von dem bei der Auslegung auszugehen ist, bietet keinen Anhalt dafür, daß die Zuerkennung eines weiteren Honorars auch für Leistungen nach Dezember 1998 gelten sollte. Eine Vereinbarung , mit der ein zusätzliches monatliches Honorar ohne Rücksicht auf die in der verbleibenden Bauzeit noch anfallenden Architektenleistungen über eine ungewisse Zeit für die Zukunft fortgeschrieben wird, wäre nicht interessengerecht.
b) Der Kläger hat aus dem Architektenvertrag einen Anspruch darauf, daß die Beklagte mit ihm auch über eine angemessene Vergütung für die über Dezember 1998 hinausgehende Bauzeitverlängerung verhandelt. Dieser Anspruch begründet nach der beiderseitigen Interessenlage nicht nur eine Pflicht der Beklagten, Verhandlungen mit dem Kläger aufzunehmen, sondern auch, in eine angemessene Vergütung der Leistungen einzuwilligen. Dafür spricht bereits die Regelung im Architektenvertrag, wonach bei einer Bauzeitüberschreitung mindestens der nachgewiesene Mehraufwand zu erstatten ist. Als angemessen ist dabei diejenige Vergütung anzusehen, die die Vertragsparteien im Rahmen der sich aus der HOAI ergebenden Beschränkungen vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß des ursprünglichen Vertrages die tatsächliche Verlänge-
rung der Bauzeit vorausgesehen hätten. Im Rechtsstreit ist an die Stelle des Anspruchs auf Verhandlung und Einwilligung der Anspruch auf Zahlung der angemessenen Vergütung getreten. Hierzu wird das Berufungsgericht nach entsprechendem Vortrag des Klägers Feststellungen zu treffen haben.
Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 170/01 Verkündet am:
20. September 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Vorlage eines Privatgutachtens kann ein rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins
Blaue hinein" nicht schon dann bejaht werden, wenn das Privatgutachten nach tatrichterlicher
Einschätzung das Beweismaß verfehlt, das nach § 286 ZPO für die
Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung zu fordern ist.
BGH, Urt. v. 20. September 2002 - V ZR 170/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. März 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe, an den 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um einen Anspruch aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG.
Der Kläger war - damals noch unter anderem Vereinsnamen - Eigentümer eines im Seebad A. (U. ) unmittelbar an der Strandpromenade gelegenen Grundstücks, auf dem um das Jahr 1900 ein dreigeschossiges Hotelgebäude errichtet worden war. Nach der Enteignung des Klägers im Jahre
1951 wurde das Gebäude in der DDR zuletzt als HO-Ferienheim genutzt. 1991/92 betrieb die Beklagte den investiven Verkauf des Anwesens. Auf wiederholte Anzeigen in verschiedenen Zeitungen meldeten sich sechs Interessenten , die Kaufpreise zwischen 942.000 DM und 1.130.316 DM boten. Mit notarieller Urkunde vom 12. November 1992 verkaufte die Beklagte das Objekt für 1.164.228 DM einschließlich Mehrwertsteuer an ihre Streithelferin. Der zu Gunsten der Streithelferin am 20. Januar 1993 ergangene Investitionsvorrangbescheid ist am 2. Juli 1993 vollziehbar geworden. Mit Bescheid vom 26. Juli 1996 stellte das zuständige Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen fest, daß dem Kläger dem Grunde nach ein vermögensrechtlicher Anspruch bezüglich des Grundstückes zusteht. In einem weiteren Bescheid vom 4. Februar 1998 traf die Behörde die Feststellung, daß der Kläger berechtigt sei, von der Beklagten die Auszahlung des Kaufpreises in Höhe von 1.164.228 DM zu verlangen. Die Beklagte zahlte jedoch nur 887.300 DM an den Kläger; wegen des restlichen Betrages ist eine von ihr erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht anhängig.
Gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten des Sachverständigen B. vom 30. Dezember 1998 nebst Ergänzung vom 10. November 1999 hat der Kläger behauptet, der Verkehrswert des Anwesens habe zum Bewertungsstichtag 5.950.000 DM betragen. Etwa die Hälfte der Differenz zwischen diesem Betrag und dem Kaufpreis aus dem investiven Geschäft, nämlich 2.390.000 DM, verlangt er mit der vorliegenden Teilklage von der Beklagten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG. Der Kläger habe nicht dargetan, daß der von der Beklagten erzielte Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks am Bewertungsstichtag , dem 2. Juli 1993, gelegen habe. Für seine dahingehende Behauptung beziehe sich der Kläger ausschließlich auf das von ihm eingeholte Privatgutachten. Bei diesem handele es sich aber um ein reines Gefälligkeitsgutachten , weshalb das Vorbringen des Klägers aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" gemacht und mithin unbeachtlich sei. So sei der im Privatgutachten ausgewiesene Verkehrswert ein reiner Phantasiewert. Daß 1993 kein wirtschaftlich denkender Unternehmer für ein heruntergekommenes Hotel auf U. einen Kaufpreis von fast 6 Millionen DM gezahlt hätte, sei gerichtsbekannt und zudem offensichtlich. Sämtliche von dem Kläger zur Begründung eines höheren Verkehrswerts herangezogenen Umstände seien ersichtlich aus der Luft gegriffen. Die verbleibende schlichte Behauptung, der Verkehrswert habe 5.950.000 DM betragen, reiche angesichts des substantiierten Bestreitens der Gegenseite nicht für die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens aus.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Insbesondere folgt aus dem vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreit um die vollständige Auskehr des Kaufpreises keine der Klage entgegenstehende Rechtshängigkeit (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG); denn die Streitgegenstände beider Prozesse sind nicht identisch. Da dem Berechtigten unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG alternativ zu dem Anspruch auf Auszahlung des Erlöses ein Anspruch auf Zahlung des höheren Verkehrswertes zusteht (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1917; auch Senat, BGHZ 142, 11, 114), wird dieser im Verwaltungsrechtsweg bis zu einer Höhe von 1.164.228 DM verfolgt, während der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit lediglich den darüber hinausgehenden Betrag bis zu einer Höhe weiterer 2.390.000 DM verlangt. Gegenstand beider Rechtsstreite sind mithin Teilklagen, was eine Identität der Streitsachen nicht begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1970, I ZR 99/69, WM 1971, 83, 84).
2. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt und als Folge hiervon das Gebot verletzt hat, alle erheblichen Beweismittel zu erschöpfen (§ 286 ZPO).

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte
Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (Senat, Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 m.w.N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze will offenbar auch das Berufungsgericht - zu Recht - den Vortrag des Klägers als beachtlich ansehen. Selbst wenn man auf Grund der Besonderheiten des Investitionsvorranggesetzes höhere Anforderungen an die Darlegungslast stellen wollte (vgl. Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 69), wären diese in Anbetracht des vorgelegten Privatgutachtens erfüllt. Gleichwohl hält das Berufungsgericht die Behauptungen des Klägers zum Verkehrswert für unbeachtlich, weil sie "ins Blaue hinein" aufgestellt bzw. - gleichbedeutend - "aus der Luft gegriffen" seien. Es ist deshalb dem Angebot des beweisbelasteten Klägers (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1916), über den von ihm behaupteten Verkehrswert Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens einzuholen, nicht nachgegangen.


b) Richtig ist auch hier der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten , über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO). Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers bei weitem.
aa) Die Charakterisierungen durch das Berufungsgericht, das die Stellungnahmen des Sachverständigen B. als "reines Gefälligkeitsgutachten" sowie den von ihm ermittelten Verkehrswert von nahezu 6 Millionen DM als "reinen Phantasiewert" bezeichnet, könnten dafür sprechen, daß es von einem Privatgutachten ausgehen will, das absichtlich falsch erstellt wurde, um dem - hierin zumindest eingeweihten - Kläger durch Vortäuschen eines überhöhten Verkehrswerts im vorliegenden Rechtsstreit zum Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon, daß der Kläger in diesem Fall nicht aufs Geratewohl, sondern vor-
sätzlich unwahr vortragen hätte und sein Vorbringen daher bereits nach § 138 Abs. 1 ZPO wegen Mißachtung der prozessualen Wahrheitspflicht unbeachtlich wäre (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 10; MünchKomm -ZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 16), tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens des Sachverständigen mit dem Kläger. Das Berufungsgericht hält dem Sachverständigen nämlich nur vor, er habe sich von dem Zustand des Hotels nach dessen Instandsetzung durch die Streithelferin beeindrucken lassen und nicht berücksichtigt, daß es sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude handele, das mit großem Aufwand habe saniert werden müssen. Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zeigen, daß das Berufungsgericht allein fachliche Mängel des Privatgutachtens meint feststellen zu können. Es begründet seine Bedenken mit unzureichenden Feststellungen zu dem Zustand des Gebäudes am Bewertungsstichtag, mit nicht berücksichtigtem Denkmalschutz, mit einem nicht hinreichend belegten Bodenrichtwert einschließlich nicht nachvollziehbarer Ausführungen zu dem Einfluß der Geschoßflächenzahl, mit nicht gerechtfertigten Zuschlägen auf den Grundstückswert, mit einem nicht nachvollziehbaren Ansatz für die Wertminderung des Gebäudes, mit Ungereimtheiten bei der Sachwertermittlung, mit fehlerhafter Anwendung des Ertragswertverfahrens und schließlich mit Widersprüchen gegenüber dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen H. .
bb) Dies zeigt, daß das Berufungsgericht die Ausführungen des von dem Kläger beauftragten Sachverständigen nicht etwa an den Anforderungen für ein zulässiges Parteivorbringen gemessen, sondern in einer Weise kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit überprüft hat, wie dies (nur) für eine tatrichterliche Überzeugungsbildung zu fordern ist (vgl. hierzu etwa
BGH, Urt. v. 4. März 1997, VI ZR 354/95, NJW 1997, 1638, 1639). Damit hat das Berufungsgericht den von ihm selbst zutreffend gewählten Maßstab einer Überprüfung auf etwa rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins Blaue hinein" verlassen und fehlerhaft das Beweismaß zugrunde gelegt, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist. Wird das Vorbringen des Klägers dagegen auf einen etwaigen Rechtsmißbrauch überprüft, so liegt auf der Hand, daß der Kläger nicht aufs Geratewohl vorgetragen hat. Ungeachtet der Frage seiner Überzeugungskraft belegt doch gerade das hier vorgelegte Privatgutachten, daß der Vortrag des Klägers nicht jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte entbehrt. Seine Behauptungen zu dem Verkehrswert des Anwesens sind nicht aus der Luft gegriffen, sondern beruhen im Gegenteil auf sachverständiger Beratung. Keine Partei ist aufgrund der ihr obliegenden Prozeßförderungspflicht gezwungen, der Annahme einer Behauptung aufs Geratewohl durch Einholung eines Privatgutachtens entgegenzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 17. März 1993, IV ZR 245/91, FamRZ 1993, 950, 951). Daher kann, wenn die Partei gleichwohl ein Privatgutachten vorlegt, für den Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Vorbringens lediglich noch in Ausnahmefällen Raum sein. Hierbei kann es auf die - von dem Berufungsgericht letztlich geprüfte - Überzeugungskraft des Privatgutachtens schon deshalb nicht ankommen, weil - wie bereits ausgeführt - für die Erfüllung der Darlegungslast die Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung einer Partei ohne Belang ist. Nachdem es sich bei ihm nur um (substantiierten) Parteivortrag handelt (BGH, Urteil v. 15. Juli 1998, IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528), können für ein Privatgutachten keine strengeren Anforderungen gelten (zur hinreichenden Substantiierung durch Privatgutachten vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2678).

c) Verfahrensfehlerhaft läßt das Berufungsgericht auch den - aus seiner Sicht "nicht recht nachvollziehbaren" - Vortrag des Klägers zur Verwertbarkeit des von der Beklagten eingeholten Gutachtens des Sachverständigen H. unberücksichtigt. Offensichtlich will das Berufungsgericht dem Kläger widersprüchliches und damit die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) mißachtendes Vorbringen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1987, VI ZR 199/86, NJWRR 1987, 1469) zur Last legen, weil H. im Unterschied zu dem vom Kläger behaupteten Verkehrswert lediglich zu einem deutlich geringeren Betrag in Höhe von 991.000 DM gelangt. Damit verkennt das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, den Inhalt des Klägervorbringens. Der Kläger hat die Verwertbarkeit des Gutachtens H. nur für die darin enthaltene Beschreibung des Gebäudezustandes geltend gemacht, nicht dagegen die Schlüssigkeit seines Vorbringens durch die Übernahme des von H. ermittelten Verkehrswerts in Frage gestellt. Da den Angaben des Sachverständigen H. , soweit sie sich der Kläger zu eigen gemacht und damit außer Streit gestellt hat, auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung des Verkehrswertes zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (dem Eintritt der Vollziehbarkeit des Investitionsvorrangbescheides am 2. Juli 1993, vgl. § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG) zu entnehmen sind, kann das Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Verkehrswert des Grundstücks nicht etwa wegen völliger Ungeeignetheit dieses Beweismittels abgelehnt werden. Vielmehr ist den Umständen nach nicht jede Möglichkeit auszuschließen, daß die Beweisaufnahme irgend etwas Sachdienliches für die Überzeugungsbildung des Gerichts ergeben wird (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 1962, III ZR 155/60, DRiZ 1962, 167, 168).
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Rahmen der Zurückverweisung hat der Senat von der ihm durch § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß das Berufungsgericht zutreffend den Beanstandungen des Klägers hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung beigelegt hat. Die Zweckmäßigkeit des - nicht nach § 19 InVorG betriebenen - Verfahrens mag sich auf die Höhe des im konkreten Fall erzielten Kaufpreises auswirken, ist aber für einen diesen Preis übersteigenden Verkehrswert, wie ihn der Kläger geltend macht, ohne Belang. Aus demselben Grund bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, wie sich im Rahmen des investiven Verkaufs die zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin vereinbarten vertragsstrafebewehrten Investitions- und Arbeitsplatzzusagen auf die Höhe des aus dem Geschäft erzielten Erlöses auswirken. Selbst wenn solche Verpflichtungen bei Ermittlung des nach § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG auszukehrenden Erlöses keinen Zuschlag auf den vereinbarten Kaufpreis rechtfertigen sollten (so Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 36; Racky in Jesch/Ley/Racky, InVorG, 2. Aufl., §§ 16, 17 Rdn. 24; a.A. Rodenbach, in Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 16 Rdn. 19), können sie doch im Einzelfall zu einem Kaufpreis führen , der hinter dem Verkehrswert des Anwesens zurückbleibt (vgl. Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdn. 18). Da der Kläger ohnehin den Verkehrswert verlangt, hätte ein wegen der Investitions- und Arbeits-
platzzusagen etwa geminderter Kaufpreis keine Auswirkungen auf die eingeklagte Forderung.
4. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem weiteren Verfahren vorbehalten. Für die Revisionsinstanz hält der Senat die Voraussetzungen des § 8 GKG für gegeben.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 50/01 Verkündet am:
5. Mai 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder
eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der GmbH
bildet, wird mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung
umgesetzt, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der
außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung
bei der Beschlußfassung zugegen sind.

b) Zur Auslegung einer (teilweisen) Forderungsbestätigung als deklaratorisches
Schuldanerkenntnis oder faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2003 - II ZR 50/01 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 22. März 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und Herr E. gründeten im April 1996 die Beklagte, eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Garten- und Landschaftsbau. Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines Gewerbebetriebes unter der Firma F. in H. war, stellte der Beklagten in der Anlaufphase verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung, für deren Nutzung er ihr Rechnungen vom 1. August und vom 17. Oktober 1996 in Höhe von 50.207,06 DM und 14.711,87 DM erteilte. Außerdem berechnete er der Be-
klagten am 16. Juli 1996 5.759,20 DM und am 29. August 1996 für Materiallie- ferungen 6.277,85 DM, ferner am 28. August 1996 für die Lieferung einer gebrauchten Büroeinrichtung 6.284,03 DM und nochmals am 29. August 1996 für die Umsetzung zweier Baufahrzeuge 1.420,25 DM; schließlich erteilte er der Beklagten am 29. August 1996 eine Rechnung über 41.708,68 DM für die Überlassung von Baugeräten "zum Verkauf und Nutzung". Am 7. November 1996 hielten der Kläger und Herr E., der zugleich Geschäftsführer der Beklagten war, eine Gesellschafterversammlung ab, in der u.a. das Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 1996 beschlossen wurde. Ferner heißt es in der Versammlungsniederschrift:
"Zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P. wird unter Korrektur - Die Gesellschafterversammlung beschließt mit Beschluß Nr. 5 das nach Korrektur der Rechnungen für die zurückgegebene Technik diese bezahlt werden. Über die Modalitäten der Fälligkeiten einigen sich beide Firmen gesondert. Die Einigung erfolgt im Monat November in H. für sämtliche bisher durch die Firma L. erstellte Rechnungen." Der Gesellschafterbeschluß wurde nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten wieder aufgehoben. Mit Schreiben vom 7. Januar 1997 korrigierte der Kläger die Rechnung vom 29. August 1996 hinsichtlich der Überlassung von Baugeräten dahingehend, daß er insoweit eine neue Abrechnung über 34.178,97 DM erstellte und gleichzeitig der Beklagten wegen der Differenz von 7.529,71 DM eine "Gutschrift" erteilte. Am 16. Januar 1997 zahlte die Beklagte an den Kläger 12.000,00 DM, wobei der Überweisungsträger die Angaben : "Nutzung der Fahrzeuge Ducato + R 185/96" enthielt.
Mit der Klage begehrt der Kläger - unter Berücksichtigung der Gutschrift und der überwiesenen 12.000,00 DM - Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 106.139,23 DM an die AOK N., an die er die Klageforderung abgetreten und die ihn zur Geltendmachung ermächtigt hat. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers über die bereits gezahlten 12.000,00 DM hinaus (pauschal) bestritten. Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung einer über 4 % hinausgehenden Verzinsung - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Kläger lediglich einen Anspruch aus einem Nutzungsvertrag über drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge in Höhe von insgesamt 19.903,81 DM inkl. MwSt abzüglich der bereits geleisteten 12.000,00 DM zugesprochen, die Klage im übrigen hingegen abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger stünden über die zuerkannte Restforderung von 7.903,81 DM für die Nutzungsüberlassung der drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge hinaus keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
entgeltlichen Verträgen über eine Nutzungsüberlassung von Fahrzeugen und Baugeräten oder die Lieferung von Baumaterial entsprechend den diesbezüglich erteilten Rechnungen zu. Insoweit könne der Kläger sich nicht mit Erfolg auf ein wirksames Anerkenntnis der Beklagten anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 7. November 1996 berufen, weil der dort gefaßte Beschluß Nr. 5 - selbst wenn er beinhalte, daß die gesamten erstellten Rechnungen durch die Beklagte zu bezahlen seien - als Akt der gesellschaftsinternen Willensbildung keine Außenwirkung entfaltet habe. Da die Beschlußfassung mehrheitlich vom Kläger selbst mitgetragen worden sei, könne die Erklärung nicht dahin verstanden werden, daß sie vom Mitgesellschafter E. als Vertretungsorgan abgegeben worden sei. Weiteren Beweis für die von ihm behauptete Entgeltlichkeit erbrachter Lieferungen und Nutzungsüberlassungen habe der insoweit beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Bereicherungsansprüche scheiterten schon daran, daß sich der Kläger auf mündliche Vertragsabreden berufen habe; im übrigen komme als Rechtsgrund eine unentgeltliche Zuwendung oder ein Gefälligkeitsverhältnis in Betracht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beschluß Nr. 5 der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. November 1996 könne mangels Außenwirkung kein Schuldanerkenntnis der Beklagten gegenüber dem Kläger darstellen. Das Berufungsgericht verkennt ersichtlich, daß ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung "umgesetzt" wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlußfassung zugegen sind (vgl. zu einer derartigen
Konstellation: Sen.Urt. v. 9. Februar 1998 - II ZR 374/96, ZIP 1998, 607, 608). Der Kläger war in seiner Doppelfunktion als Anspruchsteller und als beschließender Gesellschafter, Herr E. als beschließender Mitgesellschafter und zugleich als Geschäftsführer der Beklagten als Schuldnerin anwesend. Danach konnte ein - auch konkludent mögliches - (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis mit dem vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen - und daher für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Inhalt des Beschlusses (wonach sämtliche Rechnungen des Klägers durch die Beklagte zu bezahlen sind) als "Außengeschäft" zwischen der Beklagten als Schuldnerin, vertreten durch den Geschäftsführer E., und dem Kläger als Gläubiger gleichzeitig mit dem Gesellschafterbeschluß zustande kommen.
Daß ein solcher unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Kläger als Anspruchsteller von den Beteiligten beabsichtigt war, ergab sich im übrigen - was das Berufungsgericht ebenfalls übersehen hat - bereits aus dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls. Der unvollständige Eingangssatz des Versammlungsprotokolls besagt, daß "zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P.", also zwischen dem Kläger und der Beklagten, etwas vereinbart werden sollte. Auch die weiteren Formulierungen über die Bezahlung der Rechnungen, die Einigung der Firmen über die Fälligkeiten sowie die Festlegung von Zeitpunkt und Ort dieser Einigung für alle Rechnungen machen den unmittelbaren Außenbezug des Beschlusses deutlich. Eine solche Festlegung entsprach zudem dem Anlaß des Beschlusses Nr. 5. Danach sollten - wie die Revision zutreffend darlegt - wegen des zuvor beschlossenen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft zum Jahresende die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse verbindlich klargestellt und geregelt werden, zumal der Geschäftsführer E. sich im Vorfeld der Nutzungsüberlassungen und Lieferungen des Klägers stets gewei-
gert hatte, dessen Verlangen nach einer schriftlichen Festlegung der mündlich vereinbarten Vertragskonditionen nachzukommen.
Die Wirksamkeit eines solchermaßen zustande gekommenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wird durch die nachträgliche Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses Nr. 5 nicht berührt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts , der Kläger sei für den Abschluß entgeltlicher Nutzungsüberlassungs - und Lieferverträge mit der Beklagten beweisfällig geblieben. Das Oberlandesgericht hätte nämlich - selbst von seinem unzutreffenden Ausgangspunkt einer Ablehnung des Zustandekommens eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrages aus - in Betracht ziehen müssen, daß der Gesellschafterbeschluß , da er nach Darstellung des Klägers auch der verbindlichen Klarstellung der bisher nicht schriftlich niedergelegten Vereinbarungen der Parteien diente, zumindest ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis darstellen konnte. Ein derartiges Anerkenntnis verkörpert keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, vielmehr gibt dieser es zu dem Zweck ab, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiellrechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozeß in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muß dann den Gegenbeweis führen, daß dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGH, Urt. v. 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411). Mindestinhalt des einstimmig gefaßten Beschlusses Nr. 5 - wie ihn das Berufungsgericht selbst für möglich gehalten
hat - war schon seinem Wortlaut nach die Bestätigung, daß - abgesehen von gewissen Korrekturen hinsichtlich zurückgegebener Technik - dem Grunde nach sämtliche Rechnungen von der Beklagten zu bezahlen waren; das schließt die vertraglich vereinbarte Entgeltlichkeit der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen des Klägers ein. Ausgehend hiervon mußte nicht der Kläger die Entgeltlichkeit, sondern - in Umkehrung der Beweislast - die Beklagte die von ihr nur pauschal behauptete Unentgeltlichkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen beweisen.
3. Soweit das Berufungsgericht - im Anschluß an die Ablehnung vertraglicher Zahlungsforderungen - Bereicherungsansprüche unter Hinweis auf das Bestehen eines Rechtsgrundes in Form der vom Kläger behaupteten Vertragsverhältnisse verneint, ist dies denkfehlerhaft: Das Berufungsgericht übersieht, daß der Kläger in zulässiger Weise sein Klagebegehren nur hilfsweise - d.h. für den Fall der Nichterweislichkeit vertraglicher Ansprüche - auf Bereicherungsrecht stützt. Sofern das Oberlandesgericht als causa für die Leistungen des Klägers Leihverträge, Schenkungen oder Gefälligkeitsverhältnisse für möglich hält, steht dem bereits der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses (vgl. oben Nr. II, 1, 2) entgegen. Darüber hinaus fehlt für eine unentgeltliche Überlassung der Fahrzeuge und Geräte oder die kostenlose Lieferung von Material durch den Kläger "aus Gefälligkeit" - schon angesichts des erheblichen Wertes dieser Leistungen - offensichtlich jeglicher Anhaltspunkt.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 564 a.F. ZPO).
1. Mangels Endentscheidungsreife kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO). Zwar legt der Wortlaut des
Beschlusses Nr. 5 die Auslegung als - deklaratorisches - Anerkenntnis dahin- gehend nahe, daß unter Berücksichtigung geringfügiger Korrekturen bei den zurückgegebenen Maschinen und Geräten ("Technik") - wie sie der Kläger im Umfang von 7.529,72 DM bezüglich der überlassenen Baugeräte auch vorgenommen hat - die erstellten Rechnungen im übrigen bezahlt werden sollten und daß man sich nur noch über die Modalitäten der Fälligkeiten gesondert einigen wollte. Eine dahingehende Willensrichtung der Parteien, die der Kläger auch durch das Zeugnis seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin M., unter Beweis gestellt hat, kann der Senat indessen als Auslegungsergebnis nicht abschließend feststellen, ohne auslegungsrelevantes gegenteiliges Vorbringen der Beklagten zu übergehen. Diese hat nämlich in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt B.) vorgetragen, daß die Parteien mit dem Beschluß - abweichend von seinem Wortlaut (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 372/99, WM 2002, 332, 334 und st. Rspr.) - kein Anerkenntnis der Forderungen des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach verbunden hätten, sondern daß eine Einigung über die vermeintlichen Ansprüche insgesamt erst im November habe erfolgen sollen.
2. Daher ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers treffen kann.
Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat vorsorglich noch auf folgendes hin:
Sofern es nach der vorrangig vorzunehmenden Auslegung der Tragweite des Beschlusses Nr. 5 vom 7. November 1996 im Hinblick auf ein deklaratori-
sches Schuldanerkenntnis oder eine faktische Bestätigung zu Beweiszwecken noch darauf ankommen sollte, wäre vom Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 24. April 1998 erstinstanzlich auch vorgetragen hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich für diese anläßlich eines Gesprächs vom 25. Februar 1997 gegen 9.30 Uhr im Gebäude der AOK N. im Hinblick auf die ihm an diesem Tage bereits bekannt gegebene Abtretung der Ansprüche des Klägers an die AOK mündlich verpflichtet, auf die Forderungen einen Teilbetrag von 40.000,00 DM bis 50.000,00 DM in Kürze zu zahlen (Beweis: Zeugnis Ha.). Hierin kann ein weiteres (Teil-)Anerkenntnis der Forderungen des Klägers liegen, die die Beklagte bislang im einzelnen auch der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf