vorgehend
Landgericht Hamburg, 325 O 145/08, 22.05.2009
Hanseatisches Oberlandesgericht, 7 U 70/09, 02.03.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VI ZR 93/10
Verkündet am:
25. Oktober 2011
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO § 32; EGBGB Art. 40 Abs. 1 Satz 2; BGB § 823 Abs. 1 Ah, § 1004

a) Nimmt ein Betroffener einen Hostprovider auf Unterlassung der Verbreitung
einer in einem Blog enthaltenen Äußerung eines Dritten in Anspruch,
weil diese das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verletze, setzt die
Störerhaftung des Hostproviders die Verletzung zumutbarer Prüfpflichten
voraus.

b) Der Hostprovider ist erst verantwortlich, wenn er Kenntnis von der Verletzung
des Persönlichkeitsrechts erlangt. Dies setzt voraus, dass die Beanstandung
des Betroffenen so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß
auf der Grundlage der Behauptungen des Betroffenen unschwer bejaht
werden kann.

c) Eine Verpflichtung zur Löschung des beanstandeten Eintrags besteht,
wenn auf der Grundlage der Stellungnahme des für den Blog Verantwortlichen
und einer etwaigen Replik des Betroffenen unter Berücksichtigung
etwa zu verlangender Nachweise von einer rechtswidrigen Verletzung des
Persönlichkeitsrechts auszugehen ist.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter
Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2 erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger zu 1 (künftig: Kläger) nimmt die Beklagte zu 2 (künftig: Beklagte ) wegen der Verbreitung einer Äußerung, die sich auf der Webseite m….blogspot.com befindet, auf Unterlassung in Anspruch.
2
Der Kläger ist im Immobiliengeschäft tätig. Er war Geschäftsführer einer in Deutschland ansässigen GmbH, die nach Abweisung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse im Jahr 2003 aufgelöst wurde. Ferner war er Geschäftsführer einer spanischen Bauträgergesellschaft mit Sitz in Palma de Mallorca. Nunmehr ist der Kläger Geschäftsführer einer anderen spanischen Gesellschaft.
3
Die Beklagte, die ihren Sitz im Bundesstaat Kalifornien der Vereinigten Staaten hat, stellt die technische Infrastruktur und den Speicherplatz für die Website www.blogger.com und für die unter www.blogspot.com von Nutzern eingerichteten Weblogs (Blogs), also journal- oder tagebuchartig angelegte Webseiten, zur Verfügung.
4
Ein an dem Rechtsstreit nicht beteiligter Dritter richtete auf der Webseite www.blogspot.com den Blog m...blogspot.com ein. Dort hieß es in einem auf den 2. August 2007 datierten Eintrag unter der Überschrift "Hat Pleitier … F… ein Intelligenzproblem?" unter anderem: "Apropos Banco S…, im Frühjahr 2000 hat das Institut Herrn F…s Firmen … Visakarte auf Veranlassung seines Steuerberaters!!!, … gesperrt und eingezogen. Begründung: F… nützte diese Visa-Karteim Wesentlichen zur Begleichung von Sex-Club Rechnungen und sei allem Anschein nach ‚manchen Situationen nicht gewachsen.‘ Honi soit qui mal y pense!"
5
Der Kläger verlangt von der Beklagten, es zu unterlassen, folgende Be- hauptung zu verbreiten: "F… nützte diese Visa-Karteim Wesentlichen zur Begleichung von Sex-Club Rechnungen", hilfsweise Beseitigung der Äußerung.
6
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich dieses Unterlassungsbegehrens stattgegeben, allerdings nur bezogen auf die Verbreitung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung. Hinsichtlich einer Reihe weiterer vom Kläger beanstandeter Äußerungen sowie hinsichtlich der Beklag- ten zu 1 und der Klägerin zu 2 ist die Klage in den Vorinstanzen rechtskräftig abgewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in MMR 2010, 490 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Das Landgericht habe die Anwendbarkeit deutschen materiellen Rechts zu Recht und mit zutreffender Begründung aus Art. 40 EGBGB hergelei- tet. Bezüglich der Verbreitung des Satzes "F… nützte diese Visa-Karte im We- sentlichen zur Begleichung von Sex-Club-Rechnungen…" auf der von der Beklagten "gehosteten" Seite bestehe ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte als Störerin. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die in dem Beitrag erwähnte Visa-Karte der Banco S… zur Begleichung einer SexClub -Rechnung verwendet worden sei. Der Kläger habe bestritten, jemals SexClub -Rechnungen mit Visa-Karte beglichen zu haben, und vorgetragen, dass die Banco S… der Firma C… niemals eine Kreditkarte ausgestellt habe. Diese Aussage sei hinreichend bestimmt. Der Kläger bringe damit zum Ausdruck, dass es keine Anhaltspunkte für die verbreitete Behauptung gebe, sondern dass es sich um eine freie Erfindung handele. Weitere Ausführungen zu einem nicht geschehenen Ereignis könne eine Partei naturgemäß nicht machen. Diese Erklärung des Klägers habe die Beklagte veranlassen müssen, in eine Prüfung einzutreten, ob die unzweifelhaft ehrenrührige Behauptung zutreffe, und, sofern dies nicht zu klären gewesen sei, den Betreiber zur Löschung der Passage zu veranlassen. Da die Beklagte abgesehen von der Weiterleitung der Beanstandung nichts unternommen habe, um den Verfasser zur Löschung zu veranlassen , und da sie auch weder dargetan noch bewiesen habe, dass die Tatsa- chenbehauptung zutreffend gewesen sei, sei sie insoweit ihrer Pflicht als technische Verbreiterin nicht nachgekommen. Dass ihr ein Handeln nicht zumutbar oder möglich gewesen wäre, habe sie selbst nicht behauptet. Daher bestehe insoweit ein Unterlassungsanspruch des Klägers.

II.

8
Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden , das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).
9
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
10
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen, die in jedem Verfahrensabschnitt , auch im Revisionsverfahren, von Amts wegen zu prüfen ist (Senatsurteile vom 29. März 2011 - VI ZR 111/10, VersR 2011, 900 Rn. 6; vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, VersR 2011, 137 Rn. 10; BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.; vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 16 - Internet-Versteigerung II).
11
Zur Entscheidung über Klagen wegen Persönlichkeitsbeeinträchtigungen durch im Internet abrufbare Veröffentlichungen sind die deutschen Gerichte nach § 32 ZPO international zuständig, wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Um- ständen des konkreten Falls im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann. Dies ist dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme der beanstandeten Meldung nach den Umständen des konkreten Falls im Inland erheblich näher liegt als es aufgrund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre und die vom Kläger behauptete Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch eine Kenntnisnahme von der Meldung (auch) im Inland eintreten würde (Senatsurteile vom 29. März 2011 - VI ZR 111/10, aaO Rn. 8 ff.; vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 16 ff.). Nach diesen Kriterien bestimmt sich der für die internationale Zuständigkeit maßgebliche Erfolgsort auch dann, wenn gegen den Hostprovider als Störer geklagt wird, ungeachtet der eventuell strengeren Voraussetzungen für dessen Haftung (dazu nachfolgend

).

12
Danach ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Der Kläger hat im Streitfall spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen deutlichen Inlandsbezug des beanstandeten Blogs schlüssig vorgetragen. Maßgebend ist der Inlandsbezug der behaupteten Verletzung von Persönlichkeitsrechten des Klägers. Insoweit ist auf den Inhalt des beanstandeten Blogs abzustellen. Dieser richtet sich vorrangig an auf Mallorca und in Deutschland ansässige Personen, die - etwa als "Residenten" oder "Immobilienbesitzer" - einen Bezug zu Mallorca und Interesse an den in der BlogÜberschrift angekündigten "Insiderinfos" und "Fakten" haben. Der Blogeintrag vom 2. August 2007, der die angegriffene Äußerung enthält, ist in deutscher Sprache abgefasst und der Kläger ist unter Angabe seines Wohnorts in Deutschland mit vollem Namen genannt. In dem Blogeintrag wird auch die angeblich fortdauernde Geschäftstätigkeit des Klägers in Deutschland angesprochen.
13
2. Das Berufungsgericht geht zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen materiellen Rechts aus. Die richtige Anwendung des deutschen Internationalen Privatrechts ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VI ZR 105/07, BGHZ 177, 237 Rn. 8 mwN; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - I ZR 88/95, BGHZ 136, 380, 386; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 293 Rn. 9 ff.).
14
a) Das anwendbare Recht bestimmt sich nach den Art. 40 ff. EGBGB. Denn außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte sind nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. g der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-VO) vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgenommen (vgl. dazu MünchKomm BGB/Junker, 5. Aufl., Art. 1 Rom II-VO Rn. 43). Auch § 3 TMG, dessen kollisionsrechtlicher Charakter streitig ist (vgl. Senat, Vorabentscheidungsersuchen vom 10. November 2009 - VI ZR 217/08, VersR 2010, 226 Rn. 31 ff. mwN), greift nicht ein. Denn die Beklagte hat ihren Sitz nicht in dem Geltungsbereich der Richtlinien 2000/31/EG und 89/552/EWG, sondern in den Vereinigten Staaten (vgl. MünchKommBGB/Martiny, 5. Aufl., Art. 9 Rom I-VO Anh. III. Rn. 71).
15
b) Maßgebend ist Art. 40 EGBGB, dem auch der Persönlichkeitsschutz einschließlich sich daraus herleitender Unterlassungsansprüche unterfällt (vgl. MünchKommBGB/Junker, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 85, und die Begründung des zugrunde liegenden Gesetzentwurfs BT-Drucks. 14/343, S. 10). Im Streitfall ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts jedenfalls daraus, dass der Kläger sein Bestimmungsrecht zugunsten deutschen Rechts gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB in der Klageschrift ausgeübt hat.
16
aa) Dem Kläger stand ein Bestimmungsrecht nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu. Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, liegt der nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgebliche Erfolgsort in Deutschland. Der Kläger, der in Deutschland wohnt und Geschäfte betreibt, ist hier in seinem Persönlichkeitsrecht betroffen; hier kollidiert sein Interesse an der Unterlassung der ehrverletzenden Veröffentlichung mit dem Interesse des Bloggers daran, ein deutsches Publikum über die behaupteten Machenschaften des Klägers zu informieren. Daran ist auch im Fall der Klage gegen den Hostprovider anzuknüpfen.
17
bb) Den nicht angegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen ist auch eine Ausübung des Bestimmungsrechts durch den Kläger zu entnehmen. Im Streitfall hat der Kläger sich in der Klageschrift vom 8. Juli 2008 auf deutsche Rechtsnormen berufen und auch auf den vorgerichtlichen Schriftwechsel verwiesen. Dazu gehört das Anwaltsschreiben vom 8. Februar 2008 (Anlage K6 zur Klageschrift vom 8. Juli 2008), auf das im Tatbestand des Berufungsurteils Bezug genommen wird. In dem Schreiben bezieht sich der Kläger auf deutsches Recht und widerspricht der E-Mail der Beklagten zu 1 vom 7. Februar 2008, in der sie für die Beklagte zu 2 die Auffassung vertreten hat, nur Recht der Vereinigten Staaten sei anwendbar. Danach hat der Kläger bereits mit der Klageschrift klar zum Ausdruck gebracht, dass deutsches Recht zur Anwendung kommen soll.
18
3. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann nach deutschem Recht (§ 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht bejaht werden.
19
a) Allerdings ist die Beklagte nicht bereits nach § 10 Satz 1 TMG von der Verantwortlichkeit für den Inhalt der von ihr betriebenen Website befreit. Sie hält zwar als Diensteanbieter nach § 2 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 1 TMG Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG zur Nutzung bereit. Sie unterhält die Website www.blogger.com und speichert die unter www.blogspot.com eingerichteten Blogs, journal- oder tagebuchartige Webseiten mit chronologisch sortierten Beiträgen des "Bloggers" (vgl. Heckmann in jurisPK-Internetrecht, 2. Aufl., Kap. 1.7 Rn. 34), zum Zwecke des Abrufs. Die Beklagte fungiert damit als Hostprovider (vgl. Art. 14 - "Hosting" - der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs , im Binnenmarkt). Die Haftungsbeschränkung des § 10 Satz 1 TMG gilt aber nicht für Unterlassungsansprüche (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 27. März 2007 - VI ZR 101/06, VersR 2007, 1004 Rn. 7 - Meinungsforum; vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, VersR 2009, 1417 Rn. 17 - Domainverpächter ; BGH, Urteile vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 19 - Internet-Versteigerung II; vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 26 - Kinderhochstühle im Internet). Wie sich aus § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG und dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, betrifft § 10 TMG lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung (vgl. Senatsurteil vom 27. März 2007 - VI ZR 101/06, aaO; BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 245 ff. - InternetVersteigerung I, zur Vorgängerregelung des § 11 Teledienstegesetz).
20
b) Die Beklagte trifft aber hinsichtlich des vom Kläger beanstandeten Eintrags nur eine eingeschränkte Verantwortlichkeit, weil sie ihn weder verfasst noch sich seinen Inhalt zu Eigen gemacht hat. Sie kann lediglich als Störerin in Anspruch genommen werden, weil sie die technischen Möglichkeiten des Blogs zur Verfügung gestellt hat.
21
aa) Als Störer ist verpflichtet, wer, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, aaO Rn. 13 f. - Domainverpächter; BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, aaO Rn. 45 - Kinderhochstühle im Internet; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Rn. 20 - Stiftparfüm ). Indem die Beklagte die Website www.blogspot.com betreibt, dabei den Speicherplatz für die von den Nutzern eingerichteten Webseiten bereitstellt und den Abruf dieser Webseiten über das Internet ermöglicht, trägt sie willentlich und adäquat kausal zur Verbreitung von Äußerungen bei, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigen.
22
bb) Die Störerhaftung darf jedoch nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, welche die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus; deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat, eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, aaO Rn. 18 - Domainverpächter; BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 - Internet-Versteigerung III; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, aaO Rn. 20 - Stiftparfüm, jeweils mwN).
23
c) Unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen gelten für die Inanspruchnahme des Hostproviders unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung für das Persönlichkeitsrecht verletzende Blogs die folgenden Maßstäbe.
24
aa) Ein Hostprovider ist nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Er ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer eines Blogs hin, kann der Hostprovider als Störer verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - Internet-Versteigerung II; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 43 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, aaO Rn. 26 - Stiftparfüm). Diese Erwägungen stehen im Einklang mit den Maßstäben, die der Gerichtshof der Europäischen Union und der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Verantwortlichkeit von Betreibern eines Internet-Marktplatzes für Markenrechtsverletzungen aufgestellt haben (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C-324/09, EuZW 2011, 754 - L’Oreal/eBay; BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, aaO Rn. 22 ff. - Stiftparfüm).
25
bb) Allerdings wird sich bei der behaupteten Verletzung von Persönlichkeitsrechten eine Rechtsverletzung nicht stets ohne weiteres feststellen lassen. Sie erfordert eine Abwägung zwischen dem Recht des Betroffenen auf Schutz seiner Persönlichkeit sowie Achtung seines Privatlebens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und dem durch Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK geschützten Recht des Providers auf Meinungs- und Medienfreiheit. Ist der Provider mit der Beanstandung eines Betroffenen konfrontiert, die richtig oder falsch sein kann, ist eine Ermittlung und Bewertung des gesamten Sachverhalts unter Berücksichtigung einer etwaigen Stellungnahme des für den Blog Verantwortlichen erforderlich. Hiernach ergeben sich für den Provider regelmäßig folgende Pflichten:
26
Ein Tätigwerden des Hostproviders ist nur veranlasst, wenn der Hinweis so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptungen des Betroffenen unschwer - das heißt ohne eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung - bejaht werden kann. Dabei hängt das Ausmaß des insoweit vom Provider zu verlangenden Prüfungsaufwandes von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere vom Gewicht der angezeigten Rechtsverletzungen auf der einen und den Erkenntnismöglichkeiten des Providers auf der anderen Seite.
27
Regelmäßig ist zunächst die Beanstandung des Betroffenen an den für den Blog Verantwortlichen zur Stellungnahme weiterzuleiten. Bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der Beanstandung auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen. Stellt der für den Blog Verantwortliche die Berechtigung der Beanstandung substantiiert in Abrede und ergeben sich deshalb berechtigte Zweifel, ist der Provider grundsätzlich gehalten, dem Betroffenen dies mitzuteilen und gegebenenfalls Nachweise zu verlangen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergibt. Bleibt eine Stellungnahme des Betroffenen aus oder legt er gegebenenfalls erforderliche Nachweise nicht vor, ist eine weitere Prüfung nicht veranlasst. Ergibt sich aus der Stellungnahme des Betroffenen oder den vorgelegten Belegen auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Äußerung des für den Blog Verantwortlichen eine rechtswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts , ist der beanstandete Eintrag zu löschen.
28
d) Danach kann ein Unterlassungsanspruch des Klägers derzeit nicht bejaht werden.
29
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe hinreichend deutlich gemacht, dass es sich bei der beanstandeten Mitteilung betreffend die Verwendung der Visakarte um eine freie Erfindung handelte, so dass die Beklagte in eine Prüfung habe eintreten müssen.
30
Dies hat die Beklagte indes zunächst getan, indem sie über die Beklagte zu 1 in einen Schriftwechsel eintrat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts widersprach der Kläger dem Angebot der Beklagten zu 1 vom 7. Februar 2008, die Abmahnung des Klägers an den Blogger weiterzuleiten, unter dem 8. Februar 2008 und erteilte der Klägervertreter erst nach Klageerhebung durch Schreiben vom 11. Dezember 2008 gegenüber den Beklagten die Erlaubnis zur Weiterleitung an den Blogger, was die Beklagte unverzüglich veranlasste. Hinsichtlich des weiteren Verlaufs stellt das Berufungsgericht lediglich fest, dass die Seiten weiterhin abrufbar blieben.
31
Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Parteien weiter hätten vortragen können und vorgetragen hätten, wenn sie die oben dargestellten Maßstäbe zu dem der Beklagten obliegenden Prüfungsvorgang in den Blick genommen hätten. Hierzu ist ihnen nunmehr rechtliches Gehör zu gewähren.

III.

32
Die Sache ist demnach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses - eventuell nach ergänzendem Tatsachenvortrag der Parteien - die noch notwendigen Feststellungen treffen kann. Gegebenenfalls wird auch die Frage einer bestehenden Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr zu prüfen sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, aaO Rn. 37 ff. - Stiftparfüm). Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu einer Verurteilung der Beklagten gelangt, wird es die Ausführungen der Revision zur Fassung des Unterlassungsausspruchs in Erwägung ziehen müssen.
Galke Zoll Wellner
Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.05.2009 - 325 O 145/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.03.2010 - 7 U 70/09 -

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Medienrecht: Störerhaftung von Mikrobloggingdiensten

16.04.2015

Zur Inanspruchnahme des Hostproviders auf Unterlassung der Verbreitung einer in einem Blog enthaltenen Äußerung eines Dritten.

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Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1


(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. (2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen G

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5


(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 32 Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung


Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze


(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. (2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherte

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen


Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern 1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch kein

Telemediengesetz - TMG | § 3 Herkunftslandprinzip


(1) In Deutschland nach § 2a niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien unterliegen den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann, wenn die Telemedien innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments un

Telemediengesetz - TMG | § 1 Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz gilt für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nummer 61 des Telekommunikationsgesetzes, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nummer 63 des Telekommu

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 101/06 Verkündet am: 27. März 2007 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 02. März 2010 - VI ZR 23/09

bei uns veröffentlicht am 02.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 23/09 Verkündet am: 2. März 2010 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - I ZR 35/04

bei uns veröffentlicht am 19.04.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 35/04 Verkündet am: 19. April 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2011 - VI ZR 111/10

bei uns veröffentlicht am 29.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 111/10 Verkündet am: 29. März 2011 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2007 - I ZR 18/04

bei uns veröffentlicht am 12.07.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 18/04 Verkündet am: 12. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja .

Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2004 - I ZR 304/01

bei uns veröffentlicht am 11.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 304/01 Verkündet am: 11. März 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08

bei uns veröffentlicht am 30.06.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 210/08 Verkündet am: 30. Juni 2009, Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2008 - I ZR 73/05

bei uns veröffentlicht am 30.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 73/05 Verkündet am: 30. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2008 - VI ZR 105/07

bei uns veröffentlicht am 15.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 105/07 Verkündet am: 15. Juli 2008 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09

bei uns veröffentlicht am 29.06.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 122/09 Verkündet am: 29. Juni 2010 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n
27 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2011 - VI ZR 93/10.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2020 - VI ZR 497/18

bei uns veröffentlicht am 14.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 497/18 Verkündet am: 14. Januar 2020 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Brüssel I-VO Art.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2020 - VI ZR 496/18

bei uns veröffentlicht am 14.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 496/18 Verkündet am: 14. Januar 2020 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Brü

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2020 - VI ZR 495/18

bei uns veröffentlicht am 14.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 495/18 Verkündet am: 14. Januar 2020 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Brüssel I-VO Art.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2018 - VI ZR 330/17

bei uns veröffentlicht am 24.07.2018

Berichtigt durch Beschluss vom 20. November 2018 Olovcic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 330/17 Verkündet am: 24. Juli 2018 Olovcic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der

Referenzen

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

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1. a) Die internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (ständige Rechtsprechung vgl. etwa Senat, Urteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 8 und vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554; BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.). Zutreffend hat das Berufungsgericht, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung nicht eingreift, die Regelung des beson- deren Gerichtsstands für die unerlaubte Handlung nach § 32 ZPO herangezogen. Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO, mwN).
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b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - WRP 2010, 653, 654; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen worden ist (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 102/02
Verkündet am:
28. November 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Revision kann auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des
Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) darauf gestützt werden, daß
das untere Gericht mit Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen
oder verneint hat.
EuGVÜ Art. 5 Nr. 3; 13 Abs. 1 Nr. 3; 14 Abs. 1 2. Alt.; BGB § 661a
Für die auf eine Gewinnzusage i.S. des § 661a BGB gestützte Klage gegen eine
(natürliche oder juristische) Person, die in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates
ansässig ist, besteht am Wohnsitz des klagenden Verbrauchers
entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 f.
EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).
BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandhandelsgesellschaft. Mit Schreiben vom 30. Juni 2000 sandte sie der in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Klägerin eine "Wichtige Benachrichtigung wegen Bargeld-Zuteilung aus Auswahl-Verfahren". Darin teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Zuge einer "Extra-Auszahlung" würden noch vor dem 20. Juli 2000 12.300 DM vergeben. Weiter hieß es in dem Schreiben:
"Und stellen Sie sich vor, Frau M., Ihr Name wurde nicht nur nominiert, sondern sogar als Gewinner gezogen. Das heißt für Sie, der Bargeld-Betrag gehört jetzt schon Ihnen!"
Entsprechend der im Schreiben vom 30. Juni 2000 gegebenen Anleitung sandte die Klägerin der Beklagten den "Ziehungs-Bescheid" mit aufgeklebter "Zuteilungs-Marke" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.300 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt , das angerufene Landgericht Mönchengladbach sei weder international noch örtlich zuständig. Sie könne nur an ihrem Sitz in den Niederlanden verklagt werden. Das Landgericht hat abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und durch Zwischenurteil entschieden, daß die Klage zulässig sei. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat das Landgericht Mönchengladbach für international und örtlich zuständig erachtet. Es könne dahinstehen, ob Mönchengladbach Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September
1968, BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) sei. Die internationale Zu- ständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich jedenfalls aus dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Denn die Klage werde auf ein deliktsähnliches Verhalten der Beklagten gestützt.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
Die Klage ist zulässig. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
1. Das Revisionsgericht ist befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. § 545 Abs. 2 ZPO n.F., der hier anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO), steht insoweit nicht entgegen. Die Vorschrift hat die Regelungen in den bisherigen §§ 10, 549 Abs. 2 ZPO übernommen. Sie bestimmt - entsprechend dem neu gefaßten § 513 Abs. 2 ZPO (bisher: § 512 a ZPO) - darüber hinaus, die Revision könne nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 106, s. auch S. 94 zu § 513 Abs. 2-E und S. 107 zu § 547-E). Diese Regelung bezieht sich jedoch ungeachtet ihres weitgefaßten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. 2001 Rn. 1008 f und 1855; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. 2002 Übersicht § 38 Rn. 9; s. auch Albers aaO § 545 Rn. 17
a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002 § 280 Rn. 8; Zöller/Geimer aaO IZPR Rn. 38; s. auch BGH, Beschluß vom 17. September 2001 - VI ZR 105/02 - Umdruck S. 4; a.A. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. 2001 § 545 Rn. 13; Zöller/Gummer aaO § 545 Rn. 16 und § 513 Rn. 8; vgl. ferner Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. 2002 § 545 Rn. 12 f).

a) Hinsichtlich des § 549 Abs. 2 ZPO a.F., der die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges sowie die Frage nach der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und dem Vorliegen einer Familiensache der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen hatte, war anerkannt, daß er für die internationale Zuständigkeit nicht - auch nicht entsprechend - galt. Die internationale Zuständigkeit war in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren , von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 44, 46; BGHZ 115, 90, 91; 134, 127, 129 f; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 - NJW 1999, 1395 f; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 1993 §§ 549, 550 Rn. 56). Weder dem Wortlaut des § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) noch der Gesetzesbegründung ist ein ausreichender Hinweis darauf zu entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
aa) Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) erstreckt sich die revisionsrechtliche Prüfung nicht darauf, daß das Gericht des ersten Rechtszuges "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Damit kann allein die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten gemeint sein, nämlich die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, ferner - abweichend vom bisherigen Recht - der funktionellen Zuständigkeit, der Abgrenzung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen sowie zwischen Prozeßgericht und Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Musielak/Ball aaO Rn. 13
a.E.), nicht jedoch diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten.
bb) Die Gesetzesbegründung (Begründung aaO) verweist darauf, daß im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit "des Gerichts" gestützt werden, vermieden werden sollen. Die in den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werden. Diese Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die Zuständigkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen (BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entziehen wollen. Die internationale Zuständigkeit hat nämlich ein ungleich größeres Gewicht. Sie betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten. Es handelt sich darum, inwieweit die deutschen Gerichte in Rechtssachen mit Auslandsbeziehungen eine Entscheidungsbefugnis in Anspruch nehmen können (vgl. BGHZ aaO 51).
Es kommt hinzu, daß die internationale Zuständigkeit - anders als die örtliche, sachliche, funktionelle und ähnliche innerstaatliche Zuständigkeit - über das Verfahrensrecht entscheidet, dem der Rechtsstreit unterliegt. Denn nur das deutsche Gericht wendet deutsches Prozeßrecht, das ausländische Gericht aber sein eigenes Verfahrensrecht an. Darüber hinaus hängt von der internationalen Zuständigkeit nicht selten ab, nach welchem materiellen Recht die Rechtssache entschieden wird. Wird die deutsche internationale Zuständigkeit bejaht, so bestimmt das deutsche internationale Privatrecht, nach welchem materiellen Recht das streitige Rechtsverhältnis zu beurteilen ist; wird
aber die deutsche internationale Zuständigkeit verneint (und ruft deshalb der Kläger ein ausländisches Gericht an), so entscheidet dieses nach dem internationalen Privatrecht seines Landes über die anzuwendende Rechtsnorm. Demgemäß kann die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit - im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten - die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ aaO 50; Geimer aaO Rn. 1009).

b) Die Auffassung, daß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) die revisionsrechtliche Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht hindert, wahrt schließlich die Beachtung der Vorlagepflichten nach dem EuGVÜ und dem hierzu abgeschlossenen Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. Juni 1971 (BGBl. 1972 II S. 846, künftig: Protokoll). Danach können in der Bundesrepublik Deutschland nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 2 Nr. 1 des Protokolls) und andere Gerichte, sofern sie als Rechtsmittelgericht entscheiden (Art. 2 Nr. 2 des Protokolls), dem Gerichtshof eine Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen. Diese Vorlageberechtigung ginge ins Leere, wenn der Bundesgerichtshof aufgrund des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. die internationale Zuständigkeit nicht mehr zu prüfen hätte. Entsprechendes gälte dann nämlich auch für die Berufungsgerichte (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO n.F.), so daß es in der Bundesrepublik Deutschland kein Gericht gäbe, das berechtigt wäre, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des EuGVÜ (und des am selben Tag und am selben Ort unterzeichneten Protokolls sowie des Protokolls vom 3. Juni 1971 ) vorzulegen. Ein solches Ergebnis wäre aber mit der im Protokoll vom
3. Juni 1971 bestimmten Vorlageregelung unvereinbar (vgl. zu den völkerver- trags- und sekundärrechtlichen Kontrollpflichten Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f).
2. Die mithin zulässige revisionsrechtliche Prüfung ergibt, daß im Streitfall die deutschen Gerichte entweder gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ oder gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ international zuständig sind.

a) Grundsätzlich sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des EuGVÜ haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen (Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ); entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristische Personen, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ ). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff EuGVÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ; vgl. auch Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 3 EuGVÜ Rn. 1). So liegt der Streitfall. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte kann vor einem deutschen Gericht verklagt werden , weil in der Bundesrepublik Deutschland entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) begründet ist.

b) Für Klagen aus einem Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann, bestimmt sich die Zuständig-
keit nach den Art. 13 ff. EuGVÜ für "andere Verträge" (als Teilzahlungskauf oder Darlehen), wenn sie die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, sofern dem Vertragsschluß in dem Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative EuGVÜ). Es handelt sich bei dieser Zuständigkeit um einen Sonderfall des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ). Während Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfaßt Art. 13 EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698). Die in Art. 13 EuGVÜ verwendeten Begriffe sind autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um dessen volle Wirksamkeit zu sichern (EuGH aaO).
Die vorliegende auf eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage kann als Klage aus einem Verbrauchervertrag (Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ) angesehen werden.
aa) Zwar handelt es sich bei der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung der Beklagten nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl. 2002 § 661a Rn. 2; Ring, Fernabsatzgesetz 2002 Art. 2 Abs. 4 Rn. 172). Die vertragliche Natur des Klageanspruchs kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß eine untrennbare Verbindung zwischen der Gewinnzusage und der Warenbestellung bestanden
hätte (vgl. EuGH aaO S. 2699). Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte.
bb) Die an die Klägerin gerichtete Gewinnbenachrichtigung der Beklagten zielte jedoch auf eine Vertragsanbahnung. Die Klägerin, die unstreitig Verbraucherin im vorbeschriebenen Sinn war, sollte hierdurch veranlaßt werden, bei der Beklagten Waren zu bestellen (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative und lit. a EuGVÜ). Denn sie wurde in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Juni 2000 aufgefordert, von der Klägerin angebotene "Schnäppchen" zu nutzen. Auch das in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b EuGVÜ bestimmte Erfordernis, daß der Verbraucher in dem Staat seines Wohnsitzes die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, war - zumindest dem Rechtsgedanken nach - erfüllt. Die Klägerin versah entsprechend den Anweisungen der Beklagten im Schreiben vom 30. Juni 2000 den Ziehungsbescheid mit der Zuteilungsmarke und schickte ihn am 7. Juli 2000 zurück.
cc) Sind aber die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ gegeben , dann konnte die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Art. 14 Abs. 1 erste Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ) erheben.

c) Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) entscheidend auf den - hier nicht erfolgten - Abschluß eines Vertra-
ges abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig.
aa) Gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen auch vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3; Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist als autonomer Begriff anzusehen. Um eine einheitliche Lösung in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten, ist davon auszugehen, daß sich der Begriff der "unerlaubten Handlung" auf Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (st. Rspr. des EuGH, vgl. Urteil vom 11. Juli 2002 aaO; Urteil vom 27. September 1988 - Rs. 189/87 - EuGHE 1988, 5565, 5585 = NJW 1988, 3088, 3089 m. Anm. Geimer; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 201/86 - NJW 1988, 1466, 1467). So läge der Streitfall, wenn für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ) und, was hier in Frage steht, die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) die Anknüpfung an die mit der Gewinnzusage betriebene Vertragsanbahnung nicht genügte. Die Haftung wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB) wäre dann als nichtvertragliche deliktische oder deliktsähnliche Haftung - nicht als eine solche wegen zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3308) - aufzufassen.
Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro BT-Drucks. 14/2658 S. 48 f, Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 14/2920 S. 15; Lorenz aaO S. 3306 m.w.N.). Damit wurde - österreichischem Vorbild folgend (Lorenz IPRax 2002, 192) - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden (Lorenz NJW 2000, 3306; vgl. auch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem vorgenannten Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3195 S. 33 f; Ring aaO Rn. 167-169). Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (Begründung Fernabsatzgesetz aaO S. 49; Bericht aaO S. 34). Darin ist jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" - im oben beschriebenen weitgefaßten Sinn des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - zu sehen. Der Unternehmer wird für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3307) - täuschendes Versprechen "bestraft" , indem er gemäß § 661a BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung haftet (vgl. Gegenäußerung aaO; Rauscher/Schülke, The European Legal Fo-
rum 2000/01, 334, 337). Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Ge- winnzusage wahrt zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen (vgl. Lorenz aaO S. 3308 und 3309; s. aber dagegen ders. IPRax 2002, 192, 194 f; Rauscher/Schülke aaO), die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 aaO; Gottwald in MünchKomm ZPO 2. Aufl. 2001 Schlußanhang IZPR Art. 5 EuGVÜ Rn. 37; Wieczorek /Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. 1994 Anh. § 40 Art. 5 EuGVÜ Rn. 51; Albers aaO Rn. 17; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Auer in Bülow/ Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 5 EuGVÜ Rn. 100; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 1997 Art. 5 EuGVÜ Rn. 151; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5 Rn. 16; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 6. Aufl. 1998 Art. 5 EuGVÜ Rn. 57; Lorenz IPRax 2002, 192, 194).
Der Anspruch aus Gewinnzusage wäre im übrigen auch dann dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen, wenn es sich um einen gesetzlichen Fall der culpa in contrahendo handelte (vgl. Lorenz aaO 3307, 3309; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 - Rs. C 334/00 - NJW 2002, 3159 f).
bb) Der gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liegt sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 30. November 1976 - Rs. 21/76 - EuGHE 1976, 1735, 1746 f und vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 - EuGHE 1995 I S. 415, 460;
Gottwald aaO Rn. 42; Auer aaO Rn. 107). Dementsprechend konnte die Be- klagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden. Dort trat nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) ein (vgl. Rauscher /Schülke aaO S. 338; Lorenz NJW 2000, 3308, 3309).
3. Einer Vorlage wegen der hier vorgenommenen Auslegung der Art. 13 und 5 Nr. 3 EuGVÜ nach Art. 2 f des Protokolls vom 3. Juni 1971 bedarf es nicht. Zwar ist die Auslegungsfrage in der für den vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Form noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofes gewesen. Eine Vorlage ist aber - ebenso wie im Falle des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag und des Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag - entbehrlich, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, daß für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urteil vom 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 - BGHR EGÜbk Art. 6 Nr. 3 Zuständigkeit 1). So liegt es hier. Die auf eine Gewinnzusage oder eine vergleichbare Mitteilung (§ 661a BGB) gestützte Klage ist in Anlehnung an die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juli 2002 (aaO) und 17. September 2002 (aaO) dem internationalen Gerichtsstand für Verbrauchersachen (Art. 13 f EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen. Daß weder die eine noch die andere Vorschrift anwendbar ist und sich die Beklagte auf den allgemeinen Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ berufen könnte, hält der Senat im Hinblick auf die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs für ausgeschlossen. Er ist davon überzeugt, daß die gleiche Gewißheit für die Gerichte der übrigen Vertragsstaaten und den Europäischen Gerichtshof selbst besteht (vgl. EUGH, BVerfG und BGHZ aaO).

4. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil des Landgerichts zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger aaO § 280 Rn. 8 a.E.).
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
16
I. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ihren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 – TOSCA BLU, m.w.N.). Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 GMV. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Darüber hinaus hat sich die Beklagte zu 2 rügelos eingelassen, so dass sich die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V. mit Art. 18 EuGVÜ ergibt.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

6
1. a) Die internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (ständige Rechtsprechung vgl. etwa Senat, Urteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 8 und vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554; BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.). Zutreffend hat das Berufungsgericht, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung nicht eingreift, die Regelung des beson- deren Gerichtsstands für die unerlaubte Handlung nach § 32 ZPO herangezogen. Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO, mwN).
16
c) Für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Internetveröffentlichungen ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte entsprechend der zuletzt genannten Auffassung zu bestimmen.
8
a) Kommt bei der Beurteilung eines Sachverhalts die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob das deutsche internationale Privatrecht die Anwendung des deutschen oder des ausländischen Rechts vorschreibt. Die Regelungen des internationalen Privatrechts , wozu auch die einschlägigen Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie die von Deutschland ratifizierten kollisionsrechtlichen Staatsverträge gehören, beanspruchen allgemeine Verbindlichkeit, ohne dass es darauf ankäme, ob sich eine der Parteien auf die Anwendung ausländischen Rechts beruft (vgl. BGH, Urteile vom 7. April 1993 - XII ZR 266/91 - NJW 1993, 2305, 2306; vom 6. März 1995 - II ZR 84/94 - NJW 1995, 2097; vom 21. September 1995 - VII ZR 248/94 - NJW 1996, 54; vom 25. September 1997 - II ZR 113/96 - RIW 1998, 318, 319; Zöller/Geimer aaO, § 293 Rn. 9 ff.). Die richtige Anwendung des deutschen internationalen Privatrechts ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 136, 380, 386 m.w.N.).

(1) In Deutschland nach § 2a niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien unterliegen den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann, wenn die Telemedien innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) (ABl. L 178 vom 17.7.2000, S. 1) und der Richtlinie 2010/13/EU in einem anderen Mitgliedstaat geschäftsmäßig angeboten oder verbreitet werden.

(2) Der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG und der Richtlinie 2010/13/EU in Deutschland von Diensteanbietern, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, geschäftsmäßig angeboten oder verbreitet werden, wird vorbehaltlich der Absätze 5 und 6 nicht eingeschränkt.

(3) Von den Absätzen 1 und 2 bleiben unberührt

1.
die Freiheit der Rechtswahl,
2.
die Vorschriften für vertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf Verbraucherverträge,
3.
gesetzliche Vorschriften über die Form des Erwerbs von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie der Begründung, Übertragung, Änderung oder Aufhebung von dinglichen Rechten an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten,
4.
das für den Schutz personenbezogener Daten geltende Recht.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für

1.
die Tätigkeit von Notaren sowie von Angehörigen anderer Berufe, soweit diese ebenfalls hoheitlich tätig sind,
2.
die Vertretung von Mandanten und die Wahrnehmung ihrer Interessen vor Gericht,
3.
die Zulässigkeit nicht angeforderter kommerzieller Kommunikationen durch elektronische Post,
4.
Gewinnspiele mit einem einen Geldwert darstellenden Einsatz bei Glücksspielen, einschließlich Lotterien und Wetten,
5.
die Anforderungen an Verteildienste,
6.
das Urheberrecht, verwandte Schutzrechte, Rechte im Sinne der Richtlinie 87/54/EWG des Rates vom 16. Dezember 1986 über den Rechtsschutz der Topographien von Halbleitererzeugnissen (ABl. EG Nr. L 24 S. 36) und der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (ABl. EG Nr. L 77 S. 20) sowie für gewerbliche Schutzrechte,
7.
die Ausgabe elektronischen Geldes durch Institute, die gemäß Artikel 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten (ABl. EG Nr. L 275 S. 39) von der Anwendung einiger oder aller Vorschriften dieser Richtlinie und von der Anwendung der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 126 S. 1) freigestellt sind,
8.
Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die dem Kartellrecht unterliegen,
9.
Bereiche, die erfasst sind von den §§ 39, 57 bis 59, 61 bis 65, 146, 241 bis 243b, 305 und 306 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 19. März 2020 (BGBl. I S. 529) geändert worden ist, und von der Versicherungsberichterstattungs-Verordnung vom 19. Juli 2017 (BGBl. I S. 2858), die durch Artikel 7 des Gesetzes vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3214) geändert worden ist, für die Regelungen über das auf Versicherungsverträge anwendbare Recht sowie für Pflichtversicherungen.

(5) Das Angebot und die Verbreitung von Telemedien, bei denen es sich nicht um audiovisuelle Mediendienste handelt, durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, unterliegen den Einschränkungen des deutschen Rechts, soweit

1.
dies dem Schutz folgender Schutzziele vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient:
a)
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere
aa)
im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung
aaa)
von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Verunglimpfung aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität,
bbb)
von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen oder
bb)
im Hinblick auf die Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,
b)
der öffentlichen Gesundheit oder
c)
der Interessen der Verbraucher und der Interessen der Anleger und
2.
die Maßnahmen, die auf der Grundlage des deutschen Rechts in Betracht kommen, in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen.
Maßnahmen nach Satz 1 Nummer 2 sind nur zulässig, wenn die gemäß Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe b und Absatz 5 der Richtlinie 2000/31/EG erforderlichen Verfahren eingehalten werden; davon unberührt bleiben gerichtliche Verfahren einschließlich etwaiger Vorverfahren und die Verfolgung von Straftaten einschließlich der Strafvollstreckung und von Ordnungswidrigkeiten.

(6) Der freie Empfang und die Weiterverbreitung von audiovisuellen Mediendiensten aus anderen Mitgliedstaaten darf abweichend von Absatz 2 vorübergehend beeinträchtigt werden, wenn diese audiovisuellen Mediendienste

1.
in offensichtlicher, ernster und schwerwiegender Weise Folgendes enthalten:
a)
eine Aufstachelung zu Gewalt oder Hass gegen eine Gruppe von Personen oder gegen ein Mitglied einer Gruppe von Personen aus einem der in Artikel 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364 vom 18.12.2000, S. 1) genannten Gründe,
b)
eine öffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat gemäß Artikel 5 der Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/Jl des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/Jl des Rates (ABl. L 88 vom 31.3.2017, S. 6),
c)
einen Verstoß gegen die Vorgaben zum Schutz von Minderjährigen nach Artikel 6a Absatz 1 der Richtlinie 2010/13/EU oder
2.
eine Beeinträchtigung oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr der Beeinträchtigung darstellen für
a)
die öffentliche Gesundheit,
b)
die öffentliche Sicherheit oder
c)
die Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen.
Maßnahmen nach Satz 1 sind nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 2 bis 5 der Richtlinie 2010/13/EU erfüllt sind.

31
c) Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie bzw. § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG angeordneten Herkunftslandprinzips sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Dieses Gesetz gilt für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nummer 61 des Telekommunikationsgesetzes, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nummer 63 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrages sind (Telemedien). Dieses Gesetz gilt für alle Anbieter einschließlich der öffentlichen Stellen unabhängig davon, ob für die Nutzung ein Entgelt erhoben wird.

(2) Dieses Gesetz gilt nicht für den Bereich der Besteuerung.

(3) Das Telekommunikationsgesetz und die Pressegesetze bleiben unberührt.

(4) Die an die Inhalte von Telemedien zu richtenden besonderen Anforderungen ergeben sich aus dem Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag).

(5) Dieses Gesetz trifft weder Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts noch regelt es die Zuständigkeit der Gerichte.

(6) Die besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes für audiovisuelle Mediendienste gelten nicht für Dienste, die

1.
ausschließlich zum Empfang in Drittstaaten bestimmt sind und
2.
weder unmittelbar noch mittelbar von der Allgemeinheit mit handelsüblichen Verbraucherendgeräten in einem Mitgliedstaat empfangen werden.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

7
b) Eine Einschränkung der Verantwortlichkeit lässt sich vorliegend insbesondere nicht aus der Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG herleiten. Diese Vorschrift findet ebenso wie § 11 TDG, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist, auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Wie sich aus § 7 Abs. 2 TMG und dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, betrifft § 10 TMG lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung (BGHZ 158, 236, 246 ff. zu § 11 S. 1 TDG). Unterlassungsansprüche bleiben von dieser Vorschrift - ebenso wie auch schon von §§ 8, 11 TDG bzw. § 5 TDG Abs. 1 bis 3 a.F. - unberührt (BGHZ aaO, S. 248).
16
I. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ihren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 – TOSCA BLU, m.w.N.). Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 GMV. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Darüber hinaus hat sich die Beklagte zu 2 rügelos eingelassen, so dass sich die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V. mit Art. 18 EuGVÜ ergibt.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

7
b) Eine Einschränkung der Verantwortlichkeit lässt sich vorliegend insbesondere nicht aus der Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG herleiten. Diese Vorschrift findet ebenso wie § 11 TDG, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist, auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Wie sich aus § 7 Abs. 2 TMG und dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, betrifft § 10 TMG lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung (BGHZ 158, 236, 246 ff. zu § 11 S. 1 TDG). Unterlassungsansprüche bleiben von dieser Vorschrift - ebenso wie auch schon von §§ 8, 11 TDG bzw. § 5 TDG Abs. 1 bis 3 a.F. - unberührt (BGHZ aaO, S. 248).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 304/01 Verkündet am:
11. März 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Internet-Versteigerung
TDG § 8 Abs. 2, § 11; Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG § 14 Abs. 2, 3 und 5

a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der
fremde Informationen für einen Nutzer speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit
freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch.

b) Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform
eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern
können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen
, falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren)
zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter
begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus.

c) Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten
bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden.
Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar
ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüf en, ob Schutzrechte
Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung
bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren,
sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um
Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen
kommt.

d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen
, daß die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“
oder „Nachbildung“ bezeichnet wird.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I ZR 304/01 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. März 2004 durch den Vorsitzen den Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“ , „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“,
„YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „R OLEX“ und dem Bildem blem der f ünfzackigen Kro ne besteht:

Für sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet , bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift, der E-mailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die Anbieter im sogenannten R egistrierungsverfahren Daten über d en Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der Vers teigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … ke ine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten , die mit den Marken der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“-Uhren bezeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem V ertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genomm en und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es folgen die gegenüber dem landgericht lichen Urteil aktualisierten Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).
Ferner haben die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Ober landesgericht Düsseldorf sei.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft , weil es wegen der unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei.
Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung , die eine Verantwortlichkeit de s Diensteanbieters fü r fremde Inhalte einschränke , könne gegenüber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli-
chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technis ch (noch) nicht möglich se i, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr
auch auf ihre Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).

b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, U rt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.

c) Auch aus dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroff ene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der Gemeinsc haftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen
nationalen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurc h ver hindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflichtet , die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen , damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen.

a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadur ch aus geschlossen , daß die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in ei ner früheren http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329&I=336 - 12 -
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die K lägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (E GG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfo -CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe , die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; fe rner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. – Rolex /ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus festzustellen,
daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom Ber ufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.200 4 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115).
dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt , findet die Haftungspr ivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.).
Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auc h dur ch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der Nic htverantwortlichkeit des Dienst eanbieters nac h den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122).
Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektroni schen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es:
Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tät igkeit oder Information hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der Haf tungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den Schadensersatzanspruch.
ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fer nmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“. Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Dien - steangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „un-
berührt bleiben sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vg l. auch S pindler in Hoeren /Sieber, Handbuc h Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden.

b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen.
Zu der Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so da ß zugunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Leible /Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Dam it liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Warenals „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete Verkaufss ituation an, in der eine an sich v orhandene Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer , Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme-
rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier a llein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ei nschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – am biente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haf tung als St örerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts , in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle
der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St örers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb ; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, je des Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewic ht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP
2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hi ngewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu m ehreren klar erk ennbaren Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein können (vgl. Lehment , WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täter in noch Teilnehmerin einer Markenverletzung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungsanspruch , niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an.
III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunftsund Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abs chließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, we il die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten
Rolex-Uhr die Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen , daß die Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
13
a) Als Störer im Sinne von § 1004 BGB ist - ohne Rücksicht darauf, ob ihn ein Verschulden trifft - jeder anzusehen, der die Störung herbeigeführt hat oder dessen Verhalten eine Beeinträchtigung befürchten lässt. Sind bei einer Beeinträchtigung mehrere Personen beteiligt, so kommt es für die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung an. Im Allgemeinen ist ohne Belang, ob er sonst nach der Art seines Tatbeitrags als Täter oder Gehilfe anzusehen wäre (vgl. Senat, Urteile vom 3. Februar 1976 - VI ZR 23/72 - GRUR 1977, 114, 115; vom 27. Mai 1986 - VI ZR 169/85 - VersR 1986, 1075, 1076; vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02 - VersR 2004, 522, 524). Als (Mit-)Störer kann auch jeder haften , der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder die Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Dem negatorischen Unterlassungsbegehren steht nicht entgegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Kenntnis der die Tatbestandsmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände fehlt. Ebenso ist Verschulden nicht erforderlich (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02 - aaO m.w.N.). Deshalb kann etwa im Presserecht der Unterlassungsanspruch nicht nur gegen Autor und Verleger gerichtet werden (vgl. BGHZ 3, 270, 275 f.; 14, 163, 173 ff.), sondern auch gegen so genannte technische Verbreiter, wie Grossisten, Inhaber von Vertriebsstellen oder Buchhandlungen (vgl. Senat, Urteil vom 3. Februar 1976 - VI ZR 23/72 - aaO, S. 116; Beater, Medienrecht [2007], Rn. 1927 ff.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 304/01 Verkündet am:
11. März 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Internet-Versteigerung
TDG § 8 Abs. 2, § 11; Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG § 14 Abs. 2, 3 und 5

a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der
fremde Informationen für einen Nutzer speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit
freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch.

b) Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform
eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern
können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen
, falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren)
zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter
begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus.

c) Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten
bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden.
Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar
ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüf en, ob Schutzrechte
Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung
bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren,
sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um
Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen
kommt.

d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen
, daß die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“
oder „Nachbildung“ bezeichnet wird.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I ZR 304/01 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. März 2004 durch den Vorsitzen den Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“ , „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“,
„YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „R OLEX“ und dem Bildem blem der f ünfzackigen Kro ne besteht:

Für sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet , bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift, der E-mailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die Anbieter im sogenannten R egistrierungsverfahren Daten über d en Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der Vers teigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … ke ine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten , die mit den Marken der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“-Uhren bezeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem V ertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genomm en und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es folgen die gegenüber dem landgericht lichen Urteil aktualisierten Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).
Ferner haben die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Ober landesgericht Düsseldorf sei.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft , weil es wegen der unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei.
Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung , die eine Verantwortlichkeit de s Diensteanbieters fü r fremde Inhalte einschränke , könne gegenüber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli-
chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technis ch (noch) nicht möglich se i, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr
auch auf ihre Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).

b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, U rt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.

c) Auch aus dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroff ene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der Gemeinsc haftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen
nationalen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurc h ver hindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflichtet , die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen , damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen.

a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadur ch aus geschlossen , daß die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in ei ner früheren http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329&I=336 - 12 -
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die K lägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (E GG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfo -CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe , die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; fe rner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. – Rolex /ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus festzustellen,
daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom Ber ufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.200 4 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115).
dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt , findet die Haftungspr ivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.).
Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auc h dur ch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der Nic htverantwortlichkeit des Dienst eanbieters nac h den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122).
Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektroni schen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es:
Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tät igkeit oder Information hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der Haf tungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den Schadensersatzanspruch.
ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fer nmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“. Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Dien - steangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „un-
berührt bleiben sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vg l. auch S pindler in Hoeren /Sieber, Handbuc h Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden.

b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen.
Zu der Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so da ß zugunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Leible /Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Dam it liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Warenals „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete Verkaufss ituation an, in der eine an sich v orhandene Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer , Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme-
rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier a llein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ei nschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – am biente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haf tung als St örerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts , in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle
der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St örers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb ; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, je des Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewic ht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP
2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hi ngewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu m ehreren klar erk ennbaren Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein können (vgl. Lehment , WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täter in noch Teilnehmerin einer Markenverletzung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungsanspruch , niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an.
III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunftsund Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abs chließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, we il die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten
Rolex-Uhr die Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen , daß die Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
20
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 45 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben , setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prü- fung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens). So hat es der Senat für den Grad der Zumutbarkeit der Verhinderung von Rechtsverletzungen Dritter für erheblich gehalten, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht zugleich im öffentlichen Interesse handelt (BGHZ 148, 13, 19 f. - ambiente.de; BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 - kurt-biedenkopf.de) oder aber eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt und etwa - wie die Betreiberin einer Internethandelsplattform - durch die ihr geschuldete Provision an dem markenrechtsverletzenden Verkauf von Piraterieware beteiligt ist (BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten aufgrund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 316 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; BGHZ 158, 343, 353 - Schöner Wetten ) oder tatsächlicher (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 39 ff. - Kinderhochstühle im Internet) Prüfung festgestellt werden kann oder aber für den als Störer in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I; BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 46 - InternetVersteigerung
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a) Als Störer im Sinne von § 1004 BGB ist - ohne Rücksicht darauf, ob ihn ein Verschulden trifft - jeder anzusehen, der die Störung herbeigeführt hat oder dessen Verhalten eine Beeinträchtigung befürchten lässt. Sind bei einer Beeinträchtigung mehrere Personen beteiligt, so kommt es für die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung an. Im Allgemeinen ist ohne Belang, ob er sonst nach der Art seines Tatbeitrags als Täter oder Gehilfe anzusehen wäre (vgl. Senat, Urteile vom 3. Februar 1976 - VI ZR 23/72 - GRUR 1977, 114, 115; vom 27. Mai 1986 - VI ZR 169/85 - VersR 1986, 1075, 1076; vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02 - VersR 2004, 522, 524). Als (Mit-)Störer kann auch jeder haften , der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder die Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Dem negatorischen Unterlassungsbegehren steht nicht entgegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Kenntnis der die Tatbestandsmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände fehlt. Ebenso ist Verschulden nicht erforderlich (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02 - aaO m.w.N.). Deshalb kann etwa im Presserecht der Unterlassungsanspruch nicht nur gegen Autor und Verleger gerichtet werden (vgl. BGHZ 3, 270, 275 f.; 14, 163, 173 ff.), sondern auch gegen so genannte technische Verbreiter, wie Grossisten, Inhaber von Vertriebsstellen oder Buchhandlungen (vgl. Senat, Urteil vom 3. Februar 1976 - VI ZR 23/72 - aaO, S. 116; Beater, Medienrecht [2007], Rn. 1927 ff.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 304/01 Verkündet am:
11. März 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Internet-Versteigerung
TDG § 8 Abs. 2, § 11; Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG § 14 Abs. 2, 3 und 5

a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der
fremde Informationen für einen Nutzer speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit
freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch.

b) Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform
eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern
können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen
, falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren)
zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter
begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus.

c) Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten
bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden.
Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar
ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüf en, ob Schutzrechte
Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung
bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren,
sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um
Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen
kommt.

d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen
, daß die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“
oder „Nachbildung“ bezeichnet wird.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I ZR 304/01 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. März 2004 durch den Vorsitzen den Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“ , „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“,
„YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „R OLEX“ und dem Bildem blem der f ünfzackigen Kro ne besteht:

Für sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet , bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift, der E-mailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die Anbieter im sogenannten R egistrierungsverfahren Daten über d en Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der Vers teigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … ke ine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten , die mit den Marken der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“-Uhren bezeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem V ertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genomm en und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es folgen die gegenüber dem landgericht lichen Urteil aktualisierten Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).
Ferner haben die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Ober landesgericht Düsseldorf sei.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft , weil es wegen der unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei.
Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung , die eine Verantwortlichkeit de s Diensteanbieters fü r fremde Inhalte einschränke , könne gegenüber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli-
chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technis ch (noch) nicht möglich se i, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr
auch auf ihre Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).

b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, U rt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.

c) Auch aus dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroff ene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der Gemeinsc haftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen
nationalen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurc h ver hindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflichtet , die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen , damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen.

a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadur ch aus geschlossen , daß die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in ei ner früheren http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329&I=336 - 12 -
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die K lägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (E GG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfo -CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe , die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; fe rner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. – Rolex /ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus festzustellen,
daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom Ber ufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.200 4 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115).
dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt , findet die Haftungspr ivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.).
Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auc h dur ch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der Nic htverantwortlichkeit des Dienst eanbieters nac h den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122).
Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektroni schen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es:
Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tät igkeit oder Information hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der Haf tungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den Schadensersatzanspruch.
ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fer nmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“. Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Dien - steangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „un-
berührt bleiben sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vg l. auch S pindler in Hoeren /Sieber, Handbuc h Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden.

b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen.
Zu der Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so da ß zugunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Leible /Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Dam it liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Warenals „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete Verkaufss ituation an, in der eine an sich v orhandene Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer , Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme-
rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier a llein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ei nschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – am biente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haf tung als St örerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts , in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle
der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St örers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb ; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, je des Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewic ht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP
2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hi ngewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu m ehreren klar erk ennbaren Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein können (vgl. Lehment , WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täter in noch Teilnehmerin einer Markenverletzung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungsanspruch , niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an.
III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunftsund Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abs chließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, we il die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten
Rolex-Uhr die Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen , daß die Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
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a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).
20
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 45 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben , setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prü- fung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens). So hat es der Senat für den Grad der Zumutbarkeit der Verhinderung von Rechtsverletzungen Dritter für erheblich gehalten, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht zugleich im öffentlichen Interesse handelt (BGHZ 148, 13, 19 f. - ambiente.de; BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 - kurt-biedenkopf.de) oder aber eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt und etwa - wie die Betreiberin einer Internethandelsplattform - durch die ihr geschuldete Provision an dem markenrechtsverletzenden Verkauf von Piraterieware beteiligt ist (BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten aufgrund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 316 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; BGHZ 158, 343, 353 - Schöner Wetten ) oder tatsächlicher (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 39 ff. - Kinderhochstühle im Internet) Prüfung festgestellt werden kann oder aber für den als Störer in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I; BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 46 - InternetVersteigerung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 304/01 Verkündet am:
11. März 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Internet-Versteigerung
TDG § 8 Abs. 2, § 11; Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG § 14 Abs. 2, 3 und 5

a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der
fremde Informationen für einen Nutzer speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit
freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch.

b) Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform
eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern
können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen
, falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren)
zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter
begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus.

c) Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten
bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden.
Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar
ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüf en, ob Schutzrechte
Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung
bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren,
sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um
Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen
kommt.

d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen
, daß die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“
oder „Nachbildung“ bezeichnet wird.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I ZR 304/01 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. März 2004 durch den Vorsitzen den Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“ , „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“,
„YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „R OLEX“ und dem Bildem blem der f ünfzackigen Kro ne besteht:

Für sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet , bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift, der E-mailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die Anbieter im sogenannten R egistrierungsverfahren Daten über d en Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der Vers teigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … ke ine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten , die mit den Marken der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“-Uhren bezeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem V ertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genomm en und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es folgen die gegenüber dem landgericht lichen Urteil aktualisierten Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).
Ferner haben die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Ober landesgericht Düsseldorf sei.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft , weil es wegen der unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei.
Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung , die eine Verantwortlichkeit de s Diensteanbieters fü r fremde Inhalte einschränke , könne gegenüber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli-
chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technis ch (noch) nicht möglich se i, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr
auch auf ihre Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).

b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, U rt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.

c) Auch aus dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroff ene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der Gemeinsc haftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen
nationalen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurc h ver hindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflichtet , die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen , damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen.

a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadur ch aus geschlossen , daß die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in ei ner früheren http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?action=MDOCID&Y=300&Z=BGHZ&B=141&S=329&I=336 - 12 -
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die K lägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (E GG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfo -CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe , die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; fe rner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. – Rolex /ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus festzustellen,
daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom Ber ufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.200 4 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115).
dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt , findet die Haftungspr ivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.).
Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auc h dur ch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der Nic htverantwortlichkeit des Dienst eanbieters nac h den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122).
Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektroni schen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es:
Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tät igkeit oder Information hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der Haf tungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den Schadensersatzanspruch.
ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fer nmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“. Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Dien - steangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „un-
berührt bleiben sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vg l. auch S pindler in Hoeren /Sieber, Handbuc h Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden.

b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen.
Zu der Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so da ß zugunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Leible /Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Dam it liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Warenals „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete Verkaufss ituation an, in der eine an sich v orhandene Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer , Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme-
rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier a llein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ei nschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – am biente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haf tung als St örerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts , in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle
der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St örers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb ; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, je des Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewic ht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP
2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hi ngewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu m ehreren klar erk ennbaren Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein können (vgl. Lehment , WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täter in noch Teilnehmerin einer Markenverletzung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungsanspruch , niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an.
III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunftsund Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abs chließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, we il die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten
Rolex-Uhr die Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen , daß die Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
16
I. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ihren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 – TOSCA BLU, m.w.N.). Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 GMV. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Darüber hinaus hat sich die Beklagte zu 2 rügelos eingelassen, so dass sich die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V. mit Art. 18 EuGVÜ ergibt.
43
e) Die Beklagte ist nicht nur verpflichtet, das konkrete jugendgefährdende Angebot, von dem sie Kenntnis erlangt hat, unverzüglich zu sperren. Sie muss auch Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt (vgl. BGHZ 158, 236, 252; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, Tz 45 - Internet-Versteigerung I und II). Solche gleichartigen Rechtsverletzungen sind nicht nur Angebote, die mit den bekannt gewordenen Fällen identisch sind, also das Angebot des gleichen Artikels durch denselben Versteigerer betreffen. Vielmehr hat die Beklagte auch zu verhindern, dass die ihr konkret benannten jugendgefährdenden Medien durch andere Bieter erneut über ihre Plattform angeboten werden. Eine solche Prüfungs- und Überwachungspflicht ist schon deshalb notwendig, weil sich andernfalls der Versteigerer, dessen Angebot gelöscht wurde, ohne weiteres unter einem anderen Mitgliedsnamen bei der Beklagten registrieren lassen und das Angebot wiederholen könnte. Sie steht daher auch mit § 7 Abs. 2 TMG in Einklang, der die effektive Durchsetzung von Löschungs - und Sperrungsansprüchen nach den allgemeinen Gesetzen gewährleisten soll. Es ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass es der Beklagten unmöglich oder unzumutbar sein könnte, ihre Plattform mit Hilfe einer entsprechenden Filtersoftware auf das Angebot eines bestimmten, konkreten jugendgefährdenden Mediums abzusuchen.
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a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 45 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben , setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prü- fung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens). So hat es der Senat für den Grad der Zumutbarkeit der Verhinderung von Rechtsverletzungen Dritter für erheblich gehalten, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht zugleich im öffentlichen Interesse handelt (BGHZ 148, 13, 19 f. - ambiente.de; BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 - kurt-biedenkopf.de) oder aber eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt und etwa - wie die Betreiberin einer Internethandelsplattform - durch die ihr geschuldete Provision an dem markenrechtsverletzenden Verkauf von Piraterieware beteiligt ist (BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten aufgrund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 316 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; BGHZ 158, 343, 353 - Schöner Wetten ) oder tatsächlicher (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 39 ff. - Kinderhochstühle im Internet) Prüfung festgestellt werden kann oder aber für den als Störer in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I; BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 46 - InternetVersteigerung

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

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a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 45 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben , setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prü- fung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens). So hat es der Senat für den Grad der Zumutbarkeit der Verhinderung von Rechtsverletzungen Dritter für erheblich gehalten, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht zugleich im öffentlichen Interesse handelt (BGHZ 148, 13, 19 f. - ambiente.de; BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 - kurt-biedenkopf.de) oder aber eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt und etwa - wie die Betreiberin einer Internethandelsplattform - durch die ihr geschuldete Provision an dem markenrechtsverletzenden Verkauf von Piraterieware beteiligt ist (BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten aufgrund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 316 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; BGHZ 158, 343, 353 - Schöner Wetten ) oder tatsächlicher (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 39 ff. - Kinderhochstühle im Internet) Prüfung festgestellt werden kann oder aber für den als Störer in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 252 - Internetversteigerung I; BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 46 - InternetVersteigerung