Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2016 - IV ZR 80/15

Tatbestand:

Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.

Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2

Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.

3

Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

4

Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

5

Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.

6

Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.

7

Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.

10

Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

11

B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

12

C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.

13

I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14

1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.

15

a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).

16

Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.

17

b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

18

aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).

19

(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).

20

(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).

21

(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

22

(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).

23

(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).

24

(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).

25

Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

26

Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).

27

(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).

28

(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).

29

(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.

30

Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

31

(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32

Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).

33

Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

34

Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.

35

bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.

36

(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).

37

(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).

38

cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

39

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).

40

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

41

2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.

42

a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).

43

Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.

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b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

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II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

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Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.07.2010- 22 O 587/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.03.2011- 7 U 147/10 -