vorgehend
Landgericht München I, 23 O 4804/06, 19.12.2006
Oberlandesgericht München, 21 U 1836/07, 16.07.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 202/07 Verkündetam:
24.Juni2009
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten - von der die
Zuwendung abhängen soll - in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen "letztwillige
Anordnungen" des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden,
dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt
(hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein).
Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver
Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten
des Bedachten gegeben sein soll.
BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07 - OLG München
LG München I
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die Richterin
Harsdorf-Gebhardt auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. September 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A. v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der - im Jahre 2003 verstorbene - Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören H. v. F. , der Vater des Klägers, und G. v. F. .
2
Erblasser, Der der über ein umfangreiches Immobilien- und Betriebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als OHG geführten Bankhaus … (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Ge- sellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden: A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Gesellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin beteiligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der OHG und der A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.
3
Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Klägers und G. v. F. räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten.
4
Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem auszugsweise Folgendes bestimmt ist: "I. 1.) Ich setze meine Söhne W. , A. , G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (…).
Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männlichen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge - unter sich zu gleichen Teilen - sein (…).
II. 1.) Das Bankhaus … soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (…). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (…).
IX. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch stehen , oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzogen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (…). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abkömmlingen weggefallen wäre.“
5
Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letztwilligen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G. v. F. enterbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Vater des Klägers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Klägers als Vorerbe und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des Klägers wurde mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der OHG und der A. KG.
6
notariell Mit beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 übertrug der Vater des Klägers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG für insgesamt 65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. IV der genannten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern der OHG nach.
7
Auf entsprechendes Verlangen des Klägers erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft des Klägers zugeordnete Vermögenswerte.
8
Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den Bestand der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht aktivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt.
9
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des Klägers erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


10
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
11
A. I. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 BGB noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127 BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des Klägers habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, verstoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erbenstellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne. Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letztwilligen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Potestativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorliegen , wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte Bedingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als einzige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteiligung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen, sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu koppeln , gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG lösen zu können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu kündigen, unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte auf- lösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des Klägers mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A. KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des Klägers bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedingung verlangt.
12
II. Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsansprüche nicht herleiten.
13
B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Vater des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surrogation findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] § 2111 Rdn. 29; MünchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100 Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.
15
Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Eintritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 enthaltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.
16
1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angesehen , wobei die Klausel - anders als das Berufungsgericht meint - als Verwirkungsklausel einzustufen ist.
17
a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. BGB (MünchKomm-BGB/Leipold, aaO § 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten abhängig , liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074 Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 1). Unter § 2075 BGB fallen vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andernfalls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. § 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074 Rdn. 14).
18
Nach b) diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments ("oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt"). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine "Verwirkungsklausel im engeren Sinn", sondern "nur eine auflösende Potestativbedingung", ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Kroppenberg , ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedachten , von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearteten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von Leipold (MünchKomm-BGB aaO § 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend bedingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin.

19
c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen , dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.
20
aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auflage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Auflage zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1940 Anm. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflichtung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des Unternehmens des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 - IV ZR 186/97 - zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. RGZ 171, 358; Soergel/Axel Stein aaO § 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsichtlich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden OHG zu werden und zu bleiben.
21
bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verknüpfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der auf- lösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der Auflage gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 15; Soergel/ Loritz aaO § 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Gestaltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auflage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß dagegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüpfung erhält die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer isolierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben (§ 2194 BGB) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M. in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers nicht.
22
2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Ausscheidens des Vaters des Klägers als Gesellschafter der OHG als gegeben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts läuft dem Erblasserwillen zuwider.
23
Es a) entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig zunächst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte aaO Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2074 Rdn. 33; Bamberger /Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2074 Rdn. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testament einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem allgemein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen anknüpfen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54 ff.; MünchKommBGB /Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk, DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung und -anfechtung [2000], § 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist.
24
So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments , die über die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein bestimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungsklausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich ziehen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der Verwirkungsklausel verknüpften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der OHG werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und bedarf daher der Auslegung.
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b) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt (BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen "hinterfragt" werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - IVa ZR 191/85 - FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. Senatsurteil aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2084 Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen (MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation , die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 - IV ZR 160/91 - NJW 1993, 256 unter 2).

26
c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45 unter II 2; vom 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 - IV ZR 239/91 - NJW 1993, 2168 unter III 2).
27
d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Berufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abgestellt , bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des Testaments vom 10. April 1974 - auch im Hinblick auf die weiteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers - noch die maßgeblichen Verhältnisse außerhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsgericht den Zweck der Verwirkungsklausel, verknüpft mit der Auflage, lediglich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des Klägers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte veräußert hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebenen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsauslegung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vorliegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08 - WuM 2009, 228 unter II 2 b).
28
aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zunächst ausdrücklich bestimmt, dass das Bankhaus - sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) - als OHG mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Privatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine - für Ansehen und Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame - Kontinuität besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangehörigen - vorrangig seiner erbberechtigten Söhne - ging und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des Testaments, nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßigen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4.
Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsmäßigen, ehelichen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser angeordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter anderem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hatte der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A. KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertragen bzw. dem Vater des Klägers und G. v. F. entsprechende Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteiligungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Gesellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt.
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Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes über die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewinnen des Bankhauses profitieren können. Sie sollten zugleich haftungsrechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978.
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bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende "Gesamtkonzept" zur Fortführung der OHG ist durch das Ausscheiden des Vaters des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Das Bankhaus konnte auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als OHG fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser etwa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Besetzung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während eines Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen dürfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anführt und vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine vergleichbare Regelung für die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. November 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Erben an der OHG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des Klägers über die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgeschäftliche Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines Bruders erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erblasserwillen entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der OHG beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das Bankhaus an die B. Bank PLc veräußert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entscheidung.
31
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erklärt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A. KG auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfügung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Berufungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Klägers nicht allein über die Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profitieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Gesellschafter zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A. KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht entsprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haftender ) Gesellschafter der OHG - ohne Kapitalanteil und mögliche Gewinnbeteiligung - festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben hätten "offenkundig" auch davon abgehalten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu sichern , ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des Klägers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben weiteren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miterben übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte.
32
Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anordnung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vorrangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; testamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übrigen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegenstehende Verkürzung der Haftungsmasse verbunden.
33
cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des Klägers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vortrag des Klägers - dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind - diejenigen , die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt gewesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich bekannt gewesen sei, gehört hätten, weder bei Anschluss der Vereinbarungen noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des Klägers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider gehandelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Klägers und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinsetzung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung).
34
dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übrigen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Klägers sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten Artikels zu Verbindungen des Vaters des Klägers zur … -Sekte für den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die Übernahme des Erbteils des Vaters des Klägers durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit begründet werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des Vaters des Klägers zu der genannten Sekte - die in der Klageschrift bereits eingeräumt worden sind - vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Klägers dann mit der Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 23. März 1978 G. v. F. wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des Vaters des Klägers seinem Willen entsprochen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen für die Testamentsvollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen Voraussetzungen der Vater des Klägers bei der OHG Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments). Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausge- schlossen sein, wie der Vater des Klägers wegen schwerer charakterlicher Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des Testaments).
35
e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments unter Berücksichtigung ihres Sinns im Gesamtzusammenhang des Testaments dahingehend einschränkend auszulegen , dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Beteiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an die Miterben überträgt, nach dem Erblasserwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein sollte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfolge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorgesehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstellung nicht auslösen. Der Vater des Klägers hat daher durch sein Ausscheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungsklausel nicht verletzt.
36
3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für die Annahme solcher - subjektiven - Voraussetzungen ist allerdings regelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht - wie auch Otte (Staudinger, BGB [2003] § 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt - wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße Bewusstsein vom Verstoß gegen die Verwirkungsklausel und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.
37
Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklausel , die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterungen.
38
II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und mit der darauf bezogenen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen sein.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.12.2006 - 23 O 4804/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.07.2007 - 21 U 1836/07 -

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14


(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128


Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung


(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein. (2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter


(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichti

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1940 Auflage


Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2075 Auflösende Bedingung


Hat der Erblasser eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung gemacht, dass der Bedachte während eines Zeitraums von unbestimmter Dauer etwas unterlässt oder fortgesetzt tut, so ist, wenn das Unterlassen oder das Tun lediglich in der Willkür des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2194 Anspruch auf Vollziehung


Die Vollziehung einer Auflage können der Erbe, der Miterbe und derjenige verlangen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zus

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2127 Auskunftsrecht des Nacherben


Der Nacherbe ist berechtigt, von dem Vorerben Auskunft über den Bestand der Erbschaft zu verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben erheblich verletzt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2121 Verzeichnis der Erbschaftsgegenstände


(1) Der Vorerbe hat dem Nacherben auf Verlangen ein Verzeichnis der zur Erbschaft gehörenden Gegenstände mitzuteilen. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von dem Vorerben zu unterzeichnen; der Vorerbe hat auf Ver

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Hat der Erblasser eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung gemacht, dass der Bedachte während eines Zeitraums von unbestimmter Dauer etwas unterlässt oder fortgesetzt tut, so ist, wenn das Unterlassen oder das Tun lediglich in der Willkür des Bedachten liegt, im Zweifel anzunehmen, dass die Zuwendung von der auflösenden Bedingung abhängig sein soll, dass der Bedachte die Handlung vornimmt oder das Tun unterlässt.

Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).

(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.

(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Der Vorerbe hat dem Nacherben auf Verlangen ein Verzeichnis der zur Erbschaft gehörenden Gegenstände mitzuteilen. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von dem Vorerben zu unterzeichnen; der Vorerbe hat auf Verlangen die Unterzeichnung öffentlich beglaubigen zu lassen.

(2) Der Nacherbe kann verlangen, dass er bei der Aufnahme des Verzeichnisses zugezogen wird.

(3) Der Vorerbe ist berechtigt und auf Verlangen des Nacherben verpflichtet, das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufnehmen zu lassen.

(4) Die Kosten der Aufnahme und der Beglaubigung fallen der Erbschaft zur Last.

Der Nacherbe ist berechtigt, von dem Vorerben Auskunft über den Bestand der Erbschaft zu verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben erheblich verletzt.

(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.

(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Der Vorerbe hat dem Nacherben auf Verlangen ein Verzeichnis der zur Erbschaft gehörenden Gegenstände mitzuteilen. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von dem Vorerben zu unterzeichnen; der Vorerbe hat auf Verlangen die Unterzeichnung öffentlich beglaubigen zu lassen.

(2) Der Nacherbe kann verlangen, dass er bei der Aufnahme des Verzeichnisses zugezogen wird.

(3) Der Vorerbe ist berechtigt und auf Verlangen des Nacherben verpflichtet, das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufnehmen zu lassen.

(4) Die Kosten der Aufnahme und der Beglaubigung fallen der Erbschaft zur Last.

Der Nacherbe ist berechtigt, von dem Vorerben Auskunft über den Bestand der Erbschaft zu verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben erheblich verletzt.

Hat der Erblasser eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung gemacht, dass der Bedachte während eines Zeitraums von unbestimmter Dauer etwas unterlässt oder fortgesetzt tut, so ist, wenn das Unterlassen oder das Tun lediglich in der Willkür des Bedachten liegt, im Zweifel anzunehmen, dass die Zuwendung von der auflösenden Bedingung abhängig sein soll, dass der Bedachte die Handlung vornimmt oder das Tun unterlässt.

Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Die Vollziehung einer Auflage können der Erbe, der Miterbe und derjenige verlangen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 66/08 Verkündet am:
4. Februar 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
aF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF;
EGBGB Art. 229 § 5 Satz 3
An die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1.
September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen
Beschränkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist
– auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551
BGB aF getreten.
BGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Im Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die mittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Miete belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 €. Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April 1986 unter anderem: "Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Voraus , spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter … kosten- und gebührenfrei zu entrichten."
2
Ferner sieht § 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und eines Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor: "1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Aufrechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. Die Ausübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatliche Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht überschreiten dürfen. 2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es sei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 BGB handelt (Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache). 3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich anzuzeigen."
3
Seit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und geriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November 2006 auf 3.441,85 € beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage. Der Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von 5.540,05 € auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in dieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine daneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück.
4
Wegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden Mieten für Dezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am 2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis erneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Beklagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklausel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007 – insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 € an die Klägerin überwiesen – im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung erfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für Dezember 2006 gezahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Es könne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum Zeitpunkt der Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von § 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gemäß § 6 des Mietvertrages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. Daran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in § 556b Abs. 1 BGB nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht bestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten Fälligkeitsregeln fortbestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei.
8
Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz erstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des Beklagten gestützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksichtigen , weil die Klägerin ihn nicht im Kündigungsschreiben angegeben habe. Insoweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem prozessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der Kündigungsberechtigte erkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe gestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung dargelegt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der hier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise qualifiziert abgemahnt.

II.

9
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termine ) getragen wird. Die Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546 Abs. 1 BGB) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unpünktliche Mietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.
10
1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB erfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am 31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung für Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich der Miete für den Vormonat eingetreten ist.
11
a) Das Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen Buchungstext "MITE 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung entnommen , dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies ist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember 2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso mehr, als die Klägerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hatte , wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. Das Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und daran anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unabhängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf jeden Fall entweder für die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar 2007/Februar 2007 eingetreten war.
12
b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit der Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551 Abs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist.
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aa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Vorauszahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer Kombination mit den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschränkungen eines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3 BGB aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mieters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Vereinbarung verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Beschränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. Da nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB aF die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Minderung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschränkung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. Dies wäre nach der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang verschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152, Tz. 15). Die Ausübung eines Minderungsrechts durch Auf- rechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der Mietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausgeschlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Mangel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch sonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der monatlichen Miete.
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bb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gemäß § 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wonach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB für den Mietvertrag der Parteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch den seither geltenden § 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vorsieht. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit ab 1. Januar 2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB verdrängt, kann dem nicht gefolgt werden. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 BGB als die speziell auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für Dauerschuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung in Art. 229 § 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 – VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. März 2006 – VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 145/06, WuM 2007, 202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB und Art. 229 § 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 – VIII ZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB angeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF gilt dieser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher Weise.
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Dem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung (LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG Köln, WuM 2007, 40; AG Saarbrücken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie auch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 9, jeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551 Abs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion für die im Rahmen von § 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der Vorauszahlungsklausel hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse sich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des § 556b Abs. 1 BGB orientieren, der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prüfung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf die Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ 112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, § 307 Rdnr. 39). Nachträgliche Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des Prüfungsmaßstabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR 241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu § 134 BGB]).
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c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der Beklagte bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die vorausgegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rückstand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (geringfügige ) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berücksichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit ein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 – VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar genügt es in Fällen des Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Umstand als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage ist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, unter II 2 b bb). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. Dezember , aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin die in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit der Miete für Februar 2007 stützen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Januar 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht zum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht ein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich und allein der behauptete Mietrückstand für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 als Kündigungsgrund "gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB" angeführt.
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2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das Mietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden ist.
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a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungsgerichts an, die von der Klägerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unpünktliche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nachgeschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des Begründungserfordernisses nach § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen sei (vgl. SchmidtFutterer /Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 71; Blank/Börstinghaus, aaO, § 569 Rdnr. 106). Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer Acht gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des Beklagten gestützt hat. Die in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietverhältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte kurz zuvor durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen müssten. Deshalb – so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die Klägerin auf der Räumung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu erfüllen. Darin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vorausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als Kündigungsgrund herangezogen werden soll.
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b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung gewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge- recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann der Senat die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsgericht den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 – VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11; Senatsurteil vom 25. September 1996 – VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1 a).
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In diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene Fortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprünglichen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen Rückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und pünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und bereits bei vierzehntägiger Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur Durchsetzung einer Räumung ergreifen werde. Diese Erklärung erfüllt zum einen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklärung , die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer vertragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum anderen ist dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künftigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstände vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der Beklagte dar- aufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beglichen hat, und dass ankündigungsgemäß bereits kurz nach vermeintlichem Ausbleiben der Miete für Dezember 2006 und Verzugseintritt hinsichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht im Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegenheit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach fortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Folge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14 f.). Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis.
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c) Das Berufungsgericht hat – nach seinem Standpunkt folgerichtig – nicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begründung der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. Auch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund bilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12 f. m.w.N.).
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Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Begründung der Kündigung aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der Beklagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Ebenso wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für Dezember 2006 unterblieben ist.
23
Ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies wäre allerdings unabdingbare Voraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen Kündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsverzug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünktlichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Geschehens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen erneuten Verzug zugrunde liegen.

III.

24
Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.