Bundesgerichtshof Urteil, 04. Feb. 2009 - VIII ZR 66/08

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses.

2

Die Beklagten mieteten aufgrund eines Vertrages vom 14. September 1999 eine Wohnung der Klägerin in B. . Der Formularmietvertrag enthält in §§ 9, 10 die folgenden Regelungen: "§ 9 Mietzahlungen I. Der Mietzins einschließlich der Abschlagszahlungen für die Nebenkosten ist monatlich im voraus und zwar spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter oder die von ihm zur Entgegennahme ermächtige Person oder Stelle zu zahlen. Die Miete ist auf folgendes Konto: … zu überweisen. II. Der Mieter verpflichtet sich, für die Bezahlung der Miete einen Dauerauftrag zu erteilen oder eine Einzugsermächtigung im Lastschriftverfahren zu erteilen. Diese kann jederzeit widerrufen werden. … § 10 Aufrechnung mit Gegenforderungen, Zurückbehaltung des Mietzinses … II. Der Mieter kann nur mit Forderungen aus dem Mietverhältnis aufrechnen , wenn sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif sind. Dies gilt nicht für Mietzinsminderungen, die wegen der Vorfälligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstanden sind. Diese Rückforderungsbeträge eines eventuell zuviel bezahlten Mietzinses für den laufenden Monat können vom Mieter in den Folgemonaten zur Aufrechnung gebracht werden. ..."

3

Die Beklagte zu 1 ist nach der Trennung von dem Beklagten zu 2 im April 2005 aus der gemieteten Wohnung ausgezogen. In der Folgezeit wurde die Miete für die Monate Juli bis Oktober 2005 verspätet gezahlt, und zwar für Juli am 29. Juli, für August am 2. September, für September am 28. September und für Oktober am 14. Oktober. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Oktober 2005 wurden die Beklagten wegen der unpünktlichen Zahlung der Miete abgemahnt. Im Monat November 2005 wurde die Miete fristgerecht gezahlt, dagegen erfolgten die Zahlungen für den Monat Dezember 2005 und Januar 2006 wiederum verspätet am 20. Dezember 2005 und am 6. Januar 2006. Mit einem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 21. Dezember 2005 erklärte die Klägerin die fristlose , hilfsweise die fristgemäße Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlungen. Die Klägerin hat mit der Klage vorsorglich erneut eine Kündigung ausgesprochen und die Räumung der Wohnung sowie die Zahlung von Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 553,60 € verlangt.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf Räumung der Wohnung gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu. Das Mietverhältnis sei weder durch eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 21. Dezember 2005 noch durch die erneut in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung beendet worden (§§ 543, 573 BGB). Eine Wiederholung einer unpünktlichen Zahlung liege nicht vor, weil die Mietzahlungen vom 20. Dezember 2005 und vom 6. Januar 2006 für die jeweiligen Monate rechtzeitig gewesen seien. Der Bundesgerichtshof habe mit Beschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245 ff.) entschieden , dass die Kombination einer Mietvorauszahlungsklausel mit einer Formularklausel, durch welche die Aufrechnung bei Mietminderung auf unbe- strittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen beschränkt werde, unwirksam sei. Eine unangemessene Benachteiligung (§ 9 AGBG) liege in der Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel, wenn dem Mieter die Minderung zumindest für den ersten Monat, in dem der Mangel auftrete, weder durch Abzug vom geschuldeten Mietzins noch durch Aufrechnung mit einem auf der Überzahlung der Miete in diesem Monat beruhenden Bereicherungsanspruch gegenüber der Mietzinsforderung in den Folgemonaten ermöglicht werde. Beschränkungen des Minderungsrechts auch in der Durchsetzung durch Abzug von der Miete zwängen den Mieter auf den Klageweg und stellten eine unzulässige Einschränkung dar.

8

Dieser Rechtsprechung werde auch nicht dadurch Rechnung getragen, dass § 10 Abs. 2 des Mietvertrages eine Ausnahme für Mietzinsminderungen mache, die wegen der Vorfälligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstanden seien. Bei Entstehung eines Minderungsgrundes zum Ende eines Monats sei der Mieter wegen der Rechtzeitigkeitsklausel und des standardisierten Zahlungswegs nicht in der Lage, die volle Mietzinszahlung bis zum dritten Werktag des nächsten Monats zu verhindern. Ein Dauerauftrag etwa müsse so erteilt sein, dass die Überweisung rechtzeitig auf dem Konto des Vermieters eingehe, also bereits vor dem dritten Werktag des Folgemonats erfolge, und er könne nicht kurzfristig zum Ende eines Monats noch geändert werden. Die Aufrechnung mit der Rückforderung der Miete für diesen Folgemonat erlaube die Regelung des Mietvertrages jedoch nicht, da nur mit Rückforderungsbeträgen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels aufgerechnet werden könne. Die nach der vorliegenden Klauselkombination faktische Einschränkung des Minderungsrechts führe zur Unwirksamkeit, da sich die Kammer dem vorstehend zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs anschließe, wonach jegliche Einschränkung unangemessen sei und die Vorfälligkeitsklausel unwirksam mache.

9

Mangels einer wirksamen Kündigung komme auch ein Schadensersatzanspruch für Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht.

II.

10

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

Das Berufungsgericht hat mit der gegebenen Begründung zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin nicht von den Beklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Schadensersatz für vorgerichtliche Anwaltskosten verlangen kann, weil das Mietverhältnis nicht durch Kündigung gemäß § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unpünktlicher Mietzahlung wirksam beendet worden sei.

12

1. Die Beklagten befanden sich mit der Zahlung der Miete für die Monate Juli bis Oktober 2005, für den Monat Dezember 2005 und den Monat Januar 2006 im Verzug, denn sie waren zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet. Zwar ergibt sich dies nicht aus § 556b Abs. 1 BGB, denn diese Vorschrift findet im vorliegenden Fall keine Anwendung. Die Fälligkeit der Miete beurteilt sich hier gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB vielmehr weiterhin nach § 551 BGB aF, da es sich bei dem am 14. September 1999 geschlossenen Mietvertrag um ein am 1. September 2001 bereits bestehendes Mietverhältnis handelt. Danach wäre die Miete nicht, wie nunmehr nach § 556b Abs. 1 BGB, spätestens bis zum dritten Werktag des jeweiligen Monats, sondern erst am ersten Werktag nach Ablauf des jeweiligen Monats zu entrichten (§ 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Die Parteien haben jedoch in § 9 des Mietvertrages eine abweichende Vereinbarung dahin getroffen, dass die Miete monatlich im Voraus, und zwar spätestens am dritten Werktag des Monats, zu zahlen ist.

13

2. Diese Vorauszahlungsklausel ist wirksam.

14

a) Das Berufungsgericht ist aufgrund einer fehlerhaften Auslegung zum gegenteiligen Ergebnis gelangt. Es meint, der Mieter könne wegen des formularvertraglichen Aufrechnungsverbots Mietminderungen, die sich erst in dem Monat nach Entstehung des Mangels ergeben, in bestimmten Konstellationen nicht durchsetzen. Mangels einer rechtzeitigen Änderungsmöglichkeit eines Dauerauftrags werde die volle Miete für den Folgemonat überwiesen, die Klausel sehe aber lediglich eine Aufrechnung mit Rückforderungsbeträgen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels vor. Diese Auslegung findet weder in dem Wortlaut noch in dem Sinngehalt der Klausel eine Stütze und hält damit auch einer nur eingeschränkt möglichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht stand. Nach der Klausel kann mit Rückforderungsbeträgen wegen Mietminderungen, die wegen der Vorfälligkeit der Miete im laufenden Monat entstanden sind, in den Folgemonaten aufgerechnet werden. Die Regelung ist schon nach ihrem Wortlaut nicht auf Rückforderungsbeträge aus dem ersten Monat seit der Entstehung des Mangels beschränkt, sondern ebenso auf die folgenden Monate anwendbar, weil der Mieter auch insoweit zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet ist und damit Monat für Monat eine Mietminderung im laufenden Monat entsteht. Eine andere Auslegung würde auch dem sachlichen Zusammenhang der Regelung widersprechen. Ob und in welchem Umfang die Miete gemindert ist, kann regelmäßig erst nach Ablauf eines Monats festgestellt werden, da erst dann feststeht, in welchem zeitlichen Umfang die Nutzung der Mietsache beeinträchtigt war.

15

b) Aus dem Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245), auf den das Landgericht Bezug nimmt, folgt kein anderes Ergebnis. Denn anders als nach der dort zu beurteilenden Regelung wird der Mieter im vorliegenden Streitfall nicht darauf verwiesen, sein Minderungsrecht im Klagewege durchzusetzen. Die Aufrechnung hängt allein von der praktischen Möglichkeit im Einzelfall ab, die Mietminderung bei der nächsten Zahlung der Miete zu berücksichtigen. Dabei mag bei Vorliegen eines Dauerauftrags ein Zeitraum von über einem Monat verstreichen, wenn der Mangel erst gegen Ende des Monats entsteht und somit eine Kürzung der Miete im darauf folgenden Monat nicht mehr möglich ist. Eine Verschiebung der Verwirklichung des Minderungsanspruchs von ein oder zwei Monaten stellt jedoch keine unangemessene Benachteiligung dar (BGHZ, aaO, 249, m.w.N.). Erst wenn die Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel dazu führt, dass der Mieter gezwungen ist, seinen Minderungsanspruch im Klageweg durchzusetzen, liegt eine unzulässige Beschränkung des Minderungsrechts vor (BGHZ, aaO, 252 f.). Das ist hier nicht der Fall.

III.

16

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Kündigung wegen unpünktlicher Zahlung berechtigt war. Die Sa- che ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 20. September 1991 mietete die Beklagte zu 1 von den Klägern zu 1, 4 und 5 und der Rechtsvorgängerin der Kläger zu 2 und 3 eine Wohnung in der B. straße in B. . § 2 des schriftlichen Vertrages lautet auszugsweise: "... Das Mietverhältnis beginnt am 01.11.1991 und endet am 30.09.1995. Es verlängert sich jedoch jeweils um ein Jahr, wenn es nicht gekündigt ist. (Kündigungsfristen siehe 2.) 2. Kündigungsfristen ...: Die Kündigungsfrist beträgt - 3 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums weniger als 5 Jahre vergangen sind, - 6 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 5 Jahre vergangen sind, - 9 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 8 Jahre vergangen sind, - 12 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 10 Jahre vergangen sind."

2

In einem "1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 20.09.1991" vereinbarten die Kläger und die Beklagten am 12. Juni 2002: "Mit Wirkung zum 1. Juni 2002 wird Frau I. G. in den bestehenden Mietvertrag mit aufgenommen. Der Mietvertrag wird somit mit Frau B. G. und Frau I. G. zusammen fortgeführt. - Alle übrigen Punkte aus dem bestehenden Mietvertrag bleiben unverändert. -"

3

Die Beklagten kündigten das Mietverhältnis mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004. Nachdem die Kläger der Vertragsbeendigung widersprochen hatten, kündigten die Beklagten erneut mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2004 vorsorglich fristlos und hilfsweise zum 31. Januar 2005, wobei sie sich hierbei auf ein Sonderkündigungsrecht wegen der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen beriefen.

4

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung der Miete für die Monate Mai und Juni 2004 gerichteten Klage stattgegeben und auf die Hilfswiderklage entschieden , das Mietverhältnis sei mit Ablauf des 31. Januar 2005 beendet worden. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung und begehren weiter die Feststellung, das Mietverhältnis habe (bereits) am 31. März 2004 geendet.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7

Die Beklagten schuldeten die für Mai und Juni 2004 verlangte Miete, weil das Mietverhältnis nicht durch das Kündigungsschreiben vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004 beendet worden sei. Die vertragliche Vereinbarung der Kündigungsfristen sei wirksam. Denn die Befristung des Mietverhältnisses habe nicht länger als vier Jahre gedauert. Die Kündigungsmöglichkeiten der Beklagten richteten sich nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Mietrecht , das aufgrund der Überleitungsvorschriften zum Mietrechtsreformgesetz durch das neue Recht nicht verdrängt werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der mit Wirkung zum 1. Juni 2002 erfolgten Aufnahme der Beklagten zu 2 in das Mietverhältnis.

II.

8

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.

9

Die Beklagten schulden die Miete für Mai und Juni 2004 nach § 535 Abs. 2 BGB. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, das Mietverhältnis sei nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004 beendet worden. Die im Mietvertrag vom 20. September 1991 unter § 2 getroffene Regelung zur "Mietzeit und ordentlichen Kündigung" war wirksam vereinbart und galt auch noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 22. Dezember 2003.

10

1. Die vertragliche Regelung zur Kündigungsfrist (Ziff. 2 des Mietvertrages ) war nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Recht wirksam. Ein Verstoß gegen § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB a.F. liegt nicht vor. Zwar ist nach dieser Vorschrift eine Vereinbarung unwirksam, wenn die Kündigung nur für den Schluss bestimmter Kalendermonate zulässig sein soll. Doch die inzwischen ersetzte Vorschrift war auch während ihrer Geltungszeit nicht auf befristete Mietverhältnisse mit Verlängerungsklausel - wie hier - anzuwenden (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a bb).

11

2. Das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) und das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. Mai 2005 (BGBl. I S. 1425) haben diese Rechtslage nicht verändert.

12

a) Nach § 573c Abs. 4 BGB i.d.F. vom 1. September 2001 ist eine Regelung unwirksam, wenn dabei zum Nachteil des Mieters von § 573c Abs. 1 BGB abgewichen wird. Das ist vorliegend zwar der Fall. Doch nach Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 1 EGBGB ist § 573c Abs. 4 BGB nicht anzuwenden, weil die Kündigungsfristen vor dem 1. September 2001 durch Vertrag vereinbart worden sind.

13

b) Ob die entsprechende Vereinbarung der Parteien durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung getroffen wurde, kann dahinstehen. Denn nach Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB würde in diesem Fall § 573c Abs. 4 BGB dann anzuwenden sein, wenn die Kündigung der Beklagten den Klägern am 1. Juni 2005 oder danach zugegangen wäre. Die Kündigung der Beklagten ist jedoch vor diesem Zeitpunkt den Klägern zugegangen.

14

c) Auch das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) hat diese rechtliche Situation nicht verän- dert. Nach Art. 229 § 5 EGBGB, der Überleitungsvorschrift zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz , ist auf Schuldverhältnisse, die - wie im Streitfall - vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Dennoch ist die zum 1. September 2001 in Kraft getretene Vorschrift des § 573c BGB nicht einschlägig. Denn Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB geht als spezielle Übergangsregelung für die Anwendung des § 573c Abs. 4 BGB der - später erlassenen - allgemeinen Regelung für bestehende Schuldverhältnisse nach Art. 229 § 5 EGBGB vor (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 b; vgl. auch Börstinghaus, NJW 2005, 1900, 1901).

15

3. Die Wirksamkeit der vereinbarten Kündigungsregeln wurde auch nicht durch den Eintritt der Beklagten zu 2 in das Mietverhältnis am 1. Juni 2002 beeinträchtigt. Entgegen der Ansicht der Revision band vielmehr die am 20. September 1991 zwischen der Beklagten zu 1 und den damaligen Vermietern getroffene Regelung über die Kündigungsfristen nunmehr auch die Beklagte zu 2. Dies liegt bereits nach dem Wortlaut der zugrunde liegenden dreiseitigen Einigung nahe. Danach wurde die Beklagte zu 2 "... in den bestehenden Mietvertrag ... aufgenommen". Der Mietvertrag sollte "zusammen weitergeführt" werden.

16

Dieser eindeutige Wille der Beteiligten, den bisherigen Mietvertrag unverändert nunmehr auch mit der Beklagten zu 2 fortzusetzen, müsste allein dann zurücktreten, wenn der Inhalt der Vereinbarung zwingendes Recht verletzen würde. Das ist nicht der Fall. Es ist vielmehr Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, dass ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt (MünchKommBGB/Krüger, 4. Aufl., Art. 170 EGBGB Rdnr. 3). Auch für die Anwendbarkeit des "neuen" Rechts nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist der Zeitpunkt des Entstehens des Schuldverhältnisses für die Frage entscheidend, ob altes oder neues Schuldrecht anzuwenden ist. Tritt jemand einem vor der Rechtsänderung geschlossenen Vertrag bei, so ist auch für ihn das ursprünglich geltende Recht maßgeblich (Krüger, aaO, Art. 229 § 5 Rdnr. 3 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Änderung den Vertrag in seinem sachlichen Kern zu einem neuen Geschäft macht (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., EGBGB Art. 229 § 5 Rdnr. 7). Das ist hier nicht anzunehmen. Zwar hat der Senat im Urteil vom 2. Juli 1975 (BGHZ 65, 49, 53) den Beitritt eines zweiten Mieters zu einem Vertrag über einen Geschäftsraum als nicht nur nebensächliche Vertragsänderung bezeichnet. Diese Aussage wurde im Zusammenhang mit der Frage getroffen, ob der Beitritt eines weiteren Mieters formbedürftig nach § 566 BGB a.F. (jetzt § 550 BGB) ist. Sie ist vor dem Hintergrund zu werten, dass das Schriftformerfordernis vor allem dem Informationsbedürfnis eines möglichen Grundstückserwerbers dient. Dessen Interesse an klaren und für ihn unschwer feststellbaren mietrechtlichen Verhältnissen wird durch die Einhaltung der Schriftform bei einem Schuldbeitritt gewahrt. Diese Überlegungen sind nicht von Bedeutung, wenn es um die Bewertung eines schriftlichen Vertragsbeitritts zu der Frage geht, ob wegen des Beitritts neues Recht anzuwenden ist.

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Auch nach den Vorschriften der §§ 563 ff. BGB über den gesetzlich angeordneten Wechsel auf der Mieterseite übernehmen ein- oder beitretende Mieter den Vertrag in der bisherigen rechtlichen Gestaltung (vgl. SchmidtFutterer /Gather, 9. Aufl., § 563 Rdnr. 28). Ist dies bei einem gesetzlich angeordneten Eintritt auf der Mieterseite anzunehmen, hat dies auch bei einem Beitritt aufgrund eines Vertrages zu gelten, bei dem die Weiterführung des bestehenden Mietvertrages vereinbart wurde. Die Möglichkeit eines Sonderkündigungsrechts in den genannten Vorschriften (z.B. § 563a Abs. 2 BGB) erklärt sich daraus, dass der Mieter ohne Rücksicht auf seinen Willen kraft Gesetzes Partei des Vertrages wurde. Im Streitfall hingegen beruht der Beitritt auf dem Willen der Beteiligten.

18

Angesichts der klaren Formulierung der Vereinbarung zum Vertragsbeitritt kann auch nicht angenommen werden, für die beiden Mieterinnen würden unterschiedliche Kündigungsfristen gelten. Dies war nicht nur nicht gewollt, sondern würde auch zu einer erheblichen Rechtsunklarheit führen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Tatbestand:

1

Die Klägerin war Mieterin, die Beklagten waren Vermieter einer Wohnung in B. . Der zugrunde liegende Mietvertrag vom 6. Februar 1982 lautete in § 2 wie folgt: "... 1.b) Das Mietverhältnis beginnt am 1. Februar 1984 und endet am 31. Januar 1985. Es verlängert sich jedoch jeweils um 12 Monate, wenn es nicht gekündigt ist. Kündigungsfristen siehe

2).

2

Mit Schreiben vom 1. Juni 2005 kündigte die Klägerin den Vertrag zum 31. August 2005. Die Beklagten widersprachen der Kündigung. Sie meinten, das Mietverhältnis könne frühestens zum 31. Januar 2007 gekündigt werden.

3

Die Klägerin hat darauf beim Amtsgericht Klage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. August 2005, hilfsweise zum 31. Januar 2006, erhoben. Das Amtsgericht hat angenommen, das Mietverhältnis sei zum 31. August 2005 beendet worden. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, das Mietverhältnis habe am 31. Januar 2006 geendet. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt:

5

Die Kündigung der Klägerin habe das Mietverhältnis erst zum 31. Januar 2006 beendet, weil nach der vertraglichen Regelung in § 2 Nr. 1b nur jeweils zum 31. Januar eines Jahres habe wirksam gekündigt werden können. Diese Regelung sei wirksam vereinbart worden. Zwar verstoße sie gegen § 573c Abs. 4 BGB, doch sei diese Vorschrift in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Die stufenweise Verlängerung der Kündigungsfrist (auch) für den Mieter in § 2 Nr. 2 des Vertrages sei hingegen nach § 573c BGB unwirksam. Denn gemäß Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB finde die genannte Norm hier Anwendung. Die Klägerin habe daher unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 BGB das Mietverhältnis zum 31. Januar 2006 wirksam gekündigt.

II.

6

Diese Ausführungen halten im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

7

1. Vergeblich greift die Klägerin die Auffassung des Landgerichts an, die Kündigung des Vertrages habe wirksam nur zum 31. Januar eines Jahres ausgesprochen werden können. Die Revision beruft sich ohne Erfolg insoweit auf § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF. Nach dieser Vorschrift waren Vereinbarungen in Wohnraummietverträgen unwirksam, nach denen Kündigungen nur für den Schluss bestimmter Kalendermonate (wie hier) zulässig sein sollten. Diese Vorschrift galt bis zum 31. August 2001. Sie hätte deshalb für die Wirksamkeit der vorliegenden Vereinbarung von Bedeutung sein können. Wie der Senat jedoch bereits entschieden hat (Urteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 a aa), ist § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF nicht auf befristete Mietverhältnisse mit Verlängerungsklausel - wie hier - anzuwenden. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Auffassung, die sich auf § 565a Abs. 1 BGB aF stützt, abzuweichen. § 565a Abs. 1 BGB aF setzte voraus, dass Mietverträge auf bestimmte Zeit mit Verlängerungsklauseln zulässig sind. Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn mietvertragliche Befristungen mit Verlängerungsklauseln von vornherein nach § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF unwirksam wären. § 565a Abs. 1 BGB ist in der bis zum 1. September 2001 geltenden Fassung vorliegend anzuwenden, weil das Mietverhältnis der Parteien zu diesem Zeitpunkt bestand (Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB; vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 257/06, unter II 2).

8

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien die Kündigungsfristen in § 2 Nr. 2 ihres Vertrages wirksam auch für die Klägerin verlängert haben. Denn da die Beklagten das Berufungsurteil nicht angegriffen haben, ist nicht darüber zu entscheiden, ob das Mietverhältnis noch später als am 31. Januar 2006 geendet hat. Daher ist es ohne Bedeutung, ob gemäß Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB die Vorschrift des § 573c Abs. 4 BGB deshalb eingreift, weil die Kündi- gung durch die Klägerin den Beklagten nicht vor dem 1. Juni 2005 zugegangen ist. Ball Wiechers Dr.Wolst Dr.Hessel Dr.Milger

Tatbestand:

1

Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Kläger in H. . Der am 17./20. Mai 1996 geschlossene Formularmietvertrag der Parteien sah in § 17 Nr. 2 ("Instandhaltung der Mieträume") vor: "Der Mieter verpflichtet sich, während der Mietzeit die erforderlichen Schönheitsreparaturen innerhalb der Wohnung durchzuführen. Zu den Schönheitsreparaturen gehören: Das Tapezieren, Anstreichen der Wände und der Decken, das Pflegen und Reinigen der Fußböden, das Streichen der Innentüren, der Fenster und Außentüren von innen sowie das Streichen der Heizkörper und Versorgungsleitungen innerhalb der Wohnung. Die Arbeiten sind handwerksgerecht auszuführen. Üblicherweise werden Schönheitsreparaturen in den Mieträumen in folgenden Zeiträumen erforderlich sein: in Küchen, Bädern und Duschen alle drei Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle fünf Jahre, in anderen Nebenräumen alle sieben Jahre. Demgemäß sind die Mieträume zum Ende des Mietverhältnisses in dem Zustand zurückzugeben, der bestehen würde, wenn der Mieter die ihm nach Ziffer 2 obliegenden Schönheitsreparaturen durchgeführt hätte. Lackierte Holzteile sind in dem Farbton zurückzugeben, wie er bei Vertragsbeginn vorgegeben war; farbig gestrichene Holzteile können auch in Weiß oder hellen Farbtönen gestrichen zurückgegeben werden."

2

Das Mietverhältnis endete vertragsgemäß zum 30. Juni 2006. Durch Schreiben vom 4. Juli 2006 forderten die Kläger die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 24. Juli 2006 erfolglos zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auf. Die dafür entstehenden Kosten belaufen sich nach einem von den Klägern vorprozessual eingeholten Gutachten auf 7.400,48 € netto. Das Amtsgericht hat die Beklagten unter anderem zur Zahlung dieser Summe nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insoweit abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Zahlungsverlangen insoweit weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht (Landgericht Hamburg, NZM 2008, 40) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

5

Den Klägern stehe kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7.400,48 € wegen der Nichtvornahme von Schönheitsreparaturen gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Beklagten seien nicht verpflichtet gewesen, bei Beendigung des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen vorzunehmen.

6

Die in § 17 Nr. 2 des Mietvertrags enthaltene Klausel schränke den Mieter unangemessen ein, da die Verpflichtung, die Holzteile in einem bestimmten Farbton zurückzugeben, dazu führe, dass der Mieter unabhängig von seiner letzten Renovierung zur Neudekoration verpflichtet sei, sofern er die Holzteile in rechtlich zulässiger Weise in einem Farbton gestrichen habe, der den Vorgaben der Klausel nicht entspreche. Die Klausel enthalte somit eine Verpflichtung, die gegebenenfalls über den tatsächlichen Renovierungsbedarf hinausgehe. Dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters, die gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Unwirksamkeit der mit der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbarenden Klausel zur Folge habe.

7

Zwar sei der Mieter, der eine ungewöhnliche Farbgestaltung wähle, auch dann zur Neudekoration verpflichtet, wenn eine Renovierungspflicht nicht bestehe. Dies beruhe allerdings auf einer Vertragsverletzung. Eine solche sei jedoch nicht bereits dann anzunehmen, wenn die Holzteile nicht in "Weiß oder in hellen Farbtönen" gestrichen zurückgegeben würden, da Anstriche im mittleren Helligkeitsbereich keine Verpflichtung zur Neurenovierung unabhängig von ihrem Zustand auslösten. Sofern der Mieter aber eine Farbgestaltung wähle, die nicht durch den Zustand bei Vertragsbeginn vorgegeben oder nicht als weiß oder hell zu werten sei, sei er gemäß § 17 Nr. 2 des Mietvertrags verpflichtet, die Holzteile unabhängig von ihrem Zustand neu zu streichen. Dies führe zu einer unangemessenen Belastung des Mieters und zur Unwirksamkeit der Klausel.

8

Als Folge der unangemessenen Einengung des Mieters in der Farbwahl sei die Überbürdung der Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen schlechthin unwirksam. Zwar ließe sich der unangemessene Regelungsteil ohne Weiteres streichen. Dies bedeute aber eine inhaltliche Veränderung der dem Mieter auferlegten Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen und eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der unangemessenen Formularvertragsregelung , die auch dann nicht zulässig sei, wenn die Verpflichtung als solche und ihre inhaltliche Ausgestaltung in zwei verschiedenen Klauseln enthalten seien. Die Klauseln seien miteinander verknüpft, da sich der Inhalt der Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen zumindest im Hinblick auf die Holzteile aus den Vorgaben der Klausel ergebe, sodass die Streichung zu einer inhaltlichen und damit nicht zulässigen Umgestaltung der Klausel führen würde. Das gelte auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Klausel auf Lackteile beschränkt sei. Auch darin sei ein Verstoß gegen das Übermaßverbot zu sehen.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB wegen unterlassener Schönheitsreparaturen nicht verneint werden. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist die formularmäßige Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf die beklagten Mieter nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

11

1. Die formularmäßige Übertragung der laufenden Schönheitsreparaturen auf die Beklagten gemäß § 17 Nr. 2 Satz 1 bis 4 des Mietvertrags sieht keinen unzulässigen starren Fristenplan vor, denn diese Bestimmungen ermöglichen die Berücksichtigung des tatsächlichen Abnutzungsgrades der Mieträume. Der Senat kann die Klausel selbst auslegen, weil das Berufungsgericht dies unterlassen hat und weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 105/07, WuM 2008, 219 = NJW 2008, 1218, Tz. 18 m.w.N.). Zwar führt eine formularvertragliche Bezugnahme auf "die üblichen Fristen" zu einem starren Fristenplan und damit zur Unwirksamkeit einer Renovierungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 106/05, WuM 2006, 377 = NJW 2006, 2113: "Auf die üblichen Fristen wird insoweit Bezug genommen."). Die hier verwendete abgeschwächte Formulierung "Üblicherweise werden Schönheitsreparaturen in den Mieträumen in folgenden Zeiträumen erforderlich sein …" (§ 17 Nr. 2 Satz 4 des Mietvertrags) verleiht dem Fristenplan jedoch - für den durchschnittlichen Mieter erkennbar - den Charakter einer lediglich unverbindlichen Orientierungshilfe. Etwas anderes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die formularvertragliche Abwälzung der laufenden Schönheitsreparaturen auf die Beklagten auch nicht im Zusammenwirken mit § 17 Nr. 2 Satz 6 des Mietvertrags zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters.

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a) Die Klausel differenziert zwischen "lackierten" Holzteilen, die (allein) in dem bei Vertragsbeginn "vorgegebenen" Farbton zurückzugeben sind, und "farbig gestrichenen" Holzteilen, die außer in dem ursprünglichen Farbton auch in Weiß oder hellen Farbtönen gestrichen zurückgegeben werden können. Das ist, wie sich aus dem Sinnzusammenhang der beiden Regelungen ergibt, so zu verstehen, dass mit lackierten Holzteilen solche Holzteile gemeint sind, die nicht mit einem deckenden Farbanstrich versehen, sondern mit Klarlack oder einer transparenten Lasur gestrichen sind.

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b) Die Verpflichtung des Mieters, lackierte bzw. farbig gestrichene Holzteile in keinem anderen als den nach der Klausel zulässigen Farbtönen zurückzugeben , ist für sich genommen unbedenklich und führt auch nicht zu einer unangemessenen Einschränkung des Mieters bei der Vornahme der ihm übertragenen Schönheitsreparaturen.

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aa) Die Klausel beschränkt sich in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietwohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses. Auf diesen Zeitpunkt bezogen ist sie - isoliert betrachtet - schon deswegen unbedenklich, weil für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Interesse des Mieters an einer seinen Vorstellungen entsprechenden farblichen Gestaltung der Wohnung nicht mehr besteht, das gegen das Interesse des Vermieters, die Mieträume in der von ihm gewünschten farblichen Gestaltung zurückzuerhalten, abzuwägen wäre.

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bb) Allerdings wird ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mieter sich schon während des laufenden Mietverhältnisses bei einem erforderlich werdenden Neuanstrich der Holzteile von der Überlegung leiten lassen, dass er bei der Wahl einer farblichen Gestaltung, die nicht der für den Zeitpunkt der Rückgabe vereinbarten entspricht, Gefahr läuft, bei seinem Auszug den Anstrich erneuern zu müssen, auch wenn dies nach dem Grad der Abnutzung noch nicht erforderlich wäre. Ein auf die Vermeidung unnötiger Kosten bedachter Mieter wird daher schon bei Anstricharbeiten während des laufenden Mietverhältnisses eine farbliche Gestaltung wählen, die der für den Zeitpunkt der Rückgabe geschuldeten entspricht. Die daraus resultierende faktische Einschränkung der - grundsätzlich anzuerkennenden - Freiheit des Mieters, sich in den Mieträumen nach seinem Geschmack einzurichten, ist jedoch hinzunehmen.

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(1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils bereits bei der Beurteilung einer Farbwahlklausel für die laufenden Schönheitsreparaturen entschieden hat, ist dem Vermieter vor dem Hintergrund einer beabsichtigten Weitervermietung ein Interesse daran nicht abzusprechen, die Wohnung am Ende des Mietverhältnisses mit einer Dekoration zurückzuerhalten, die von möglichst vielen Mietinteressenten akzeptiert wird (Senatsurteil vom 18. Juni 2008 - VIII ZR 224/07, NJW 2008, 2499, Tz. 18 m.w.N. aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur). Der Senat hat daher bereits ausgesprochen, dass eine nur auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Wohnung bezogene Farbwahlklausel , die den Mieter nicht auf eine spezielle Dekorationsweise festlegt, sondern ihm eine Bandbreite ("neutrale, helle, deckende Farben und Tapeten") vorgibt, die zu den unterschiedlichsten Einrichtungsstilen passt und deshalb für weite Mieterkreise annehmbar ist, den Mieter nicht unangemessen benachteiligt (Senatsurteil aaO).

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Dasselbe gilt für die hier zu beurteilende Klausel, soweit sie die "farbig gestrichenen" Holzteile betrifft. Sie legt den Mieter nicht auf einen bestimmten Farbton fest, sondern belässt ihm neben dem ursprünglich vorhandenen Farbton einen ausreichenden Entscheidungsspielraum in der Bandbreite heller Farbtöne. Dass der Mieter mit der Beschränkung auf helle Farbtöne oder die Farbe Weiß auf ein Spektrum festgelegt wird, das möglicherweise enger ist als die Bandbreite an farblichen Gestaltungen, die noch nicht als Vertragsverletzung anzusehen wären, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist dann gegeben, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (st. Rspr., z.B. BGHZ 90, 280, 284). Das ist hier nicht schon deswegen anzunehmen, weil die von den Klägern verwendete Klausel die Grenzen des Erlaubten enger zieht und damit Gestaltungsmöglichkeiten ausschließt, die dem Mieter ohne die Klausel erlaubt wären. Vielmehr bedarf es innerhalb des dem Mieter grundsätzlich Erlaubten einer umfassenden Würdigung der Interessen beider Parteien. Dem Interesse des Mieters, sich in den Mieträumen nach seinem Geschmack einzurichten, steht das Interesse des Vermieters gegenüber, die Wohnung in einer neutralen farblichen Gestaltung zurückzuerhalten, die für einen möglichst großen Kreis von Mietinteressenten akzeptabel ist. Wenn die Klausel diesen Interessenwiderstreit dahin löst, dass sie den Mieter auf ein Maß an Gestaltungsfreiheit beschränkt, das zwar enger ist als der durch die Grenze zur Vertragswidrigkeit bestimmte Spielraum, ihm aber noch eine gewisse Bandbreite an Wahlmöglichkeiten belässt, so wird der Mieter dadurch noch nicht unangemessen benachteiligt.

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(2) In Bezug auf "lackierte" Holzteile fehlt es allerdings an einem Gestaltungsspielraum hinsichtlich der farblichen Gestaltung, weil die Klausel den Mieter insoweit auf den allein zulässigen ursprünglichen - bei Vertragsbeginn "vorgegebenen" - Farbton festlegt. Bei umfassender Würdigung der hierdurch berührten Interessen der Parteien ist aber auch diese weitgehende Beschränkung der Gestaltungsmöglichkeit des Mieters nicht zu beanstanden. Denn auf Seiten des Vermieters fällt der Umstand ins Gewicht, dass bei einer transparenten La- ckierung oder Lasur - anders als bei einem deckenden Farbanstrich - eine Veränderung des Farbtons entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit einem Eingriff in die Substanz der lackierten/lasierten Holzteile (Abschleifen) rückgängig gemacht werden kann. Eine Veränderung der Mieträume, die eine Substanzverletzung zur Folge hat, ist dem Mieter aber nicht gestattet.

III.

20

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher keinen Bestand haben, soweit es mit der Revision angegriffen worden ist. Es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zum Grund des von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen des Unterlassens geschuldeter Schönheitsreparaturen und zur Höhe des behaupteten Schadens keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO). Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns

Tatbestand:

1

Der Kläger ist langjähriger Mieter einer Wohnung der Beklagten. In einem als Abmahnung gekennzeichneten Schreiben teilte die Beklagte dem Kläger im Sommer 2005 mit, dass sie eine Beschwerde erhalten habe, in der ihm zur Last gelegt werde, sich bei den Ruhezeiten nicht an die Hausordnung gehalten und durch ein häufig überlaut eingestelltes Fernsehgerät Mitmieter und Nachbarn erheblich gestört zu haben. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Einhaltung der Hausordnung auf und drohte ihm für den Fall erneuter Beschwerde die fristlose Kündigung an. Dem tritt der Kläger, der solche Vorfälle bestreitet, entgegen und verlangt Beseitigung der Abmahnung, hilfsweise deren Unterlassung (erster Hilfsantrag) sowie weiter hilfsweise die Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Abmahnung (zweiter Hilfsantrag).

2

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat mit der Vorinstanz ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers verneint und die Klage (als unzulässig) abgewiesen. Nach seiner Auffassung führt die mietvertragliche Abmahnung zu keiner rechtlichen Beeinträchtigung des Klägers, die einer gerichtlichen Inanspruchnahme bedürfe. Die Abmahnung solle den Mieter nur darüber informieren, welches tatsächliche Verhalten vom Vermieter missbilligt werde. Soweit die Abmahnung Tatbestandsvoraussetzung für ein mögliches weiteres Vorgehen des Vermieters im Falle von Zuwiderhandlungen sei, seien die Rechte des Mieters dadurch gewahrt, dass er etwa in einem späteren Kündigungsprozess die Möglichkeit habe, die Berechtigung der Abmahnung überprüfen zu lassen.

II.

5

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Hinsichtlich der Leistungsanträge auf Beseitigung und Unterlassung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Den Feststellungsantrag hat das Berufungsgericht mit Recht als unzulässig angesehen.

6

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung, wie der Kläger geltend macht, unberechtigt war. Auch bei einer unberechtigten Abmahnung kann der Mieter vom Vermieter weder Besei- tigung noch Unterlassung der Abmahnung verlangen. Ein solcher Anspruch ist weder in §§ 535 ff. BGB noch sonst geregelt. Er lässt sich auch nicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB herleiten, weil eine unberechtigte Abmahnung den Mieter noch nicht in seinen Rechten verletzt.

7

a) Bei der in §§ 541, 543 Abs. 3 BGB angesprochenen Abmahnung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer vertragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 2 b; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - III ZR 168/98, NZM 2000, 241, unter II 2; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 541 BGB Rdnr. 5 m.w.N.). Darin erschöpfen sich ihre gegenwärtigen Wirkungen für den abgemahnten Mieter. Insbesondere ändert die Abmahnung nichts daran, dass der Vermieter, wenn er sich in einem späteren Kündigungsrechtsstreit auf das abgemahnte Verhalten stützen will, durch die Abmahnung keinen Beweisvorsprung erlangt, sondern den vollen Beweis für die vorausgegangene Pflichtwidrigkeit zu führen hat.

8

b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich die arbeitsrechtliche Beurteilung zu den Folgen einer fehlerhaften Abmahnung nicht auf das Mietvertragsrecht übertragen. Im Arbeitsrecht wird dem Arbeitnehmer über § 242 BGB und eine entsprechende Anwendung von § 1004 BGB ein Beseitigungsanspruch gegen eine zu Unrecht erteilte Abmahnung zugebilligt (dazu BAG, NZA 1986, 227, 228; NZA 1997, 145, 146; NZA 2002, 965, 966). Grundlage der Zubilligung eines Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs gegen eine auf arbeitsrechtlichem Gebiet liegende Abmahnung sind die ausgeprägte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie damit einhergehend weitgehende persönlich- keitsrechtliche Pflichtenbindungen. Diese sind im Mietvertragsrecht - wenn überhaupt - jedenfalls nicht in einer auch nur annähernd vergleichbaren Form anzutreffen (vgl. dazu MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 535 Rdnr. 147 f. m.w.N.).

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2. Das weiter hilfsweise erhobene Feststellungsbegehren, dass die von der Beklagten erteilte Abmahnung unberechtigt sei, ist unzulässig, weil es nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist. Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGHZ 68, 331, 332; Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91, WM 1991, 2081, unter II 1; BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, unter 1 a). Hier geht es dem Kläger nicht darum, die mietvertragliche Zulässigkeit eines von ihm praktizierten Mietgebrauchs oder dessen durch die Abmahnung in Frage gestellte Grenzen klären zu lassen. Denn es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Kläger durch Verursachung von Lärm oder eine Nichteinhaltung der Ruhezeiten, wie es ihm in der Abmahnung angelastet wird, seine vertraglichen Pflichten verletzen würde. Er will mit seinem Feststellungsbegehren vielmehr die Tatsache geklärt wissen, ob er die ihm angelastete Verletzungshandlung begangen hat, um auf diesem Wege einen verbindlichen Ausspruch über die (Un-) Wirksamkeit der hierauf gestützten Abmahnung zu erlangen. Weder die von ihm zur Klärung gestellte Tatsache noch die Bewertung der hieran anknüpfenden Abmahnung als vertrags- oder rechtswidrig sind jedoch feststellungsfähig. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles