Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2009 - I ZR 43/07

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telefondienstleistungen. Die Beklagte warb am 20. September 2003 in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" in einer Anzeige mit der blickfangmäßig hervorgehobenen Angabe "Das Wochenende wird so frei wie noch nie: Telefonieren für 0 Cent*!" Die Anzeige enthielt außerdem folgenden Text: In 11 Tagen ist es soweit: Am 1.10. kommt der neue XXL-Tarif für alle! Seien auch Sie dabei, wenn Telefonieren günstiger als günstig wird! Denn mit dem neuen XXL-Tarif von T-Com kann jeder das ganze Wochenende und an Feiertagen für 0 Cent* telefonieren. Und zwar deutschlandweit. Mit wem man will und solange man will.

2

In der zu dem Sternchen gehörenden Fußnote hieß es wie folgt: *Gilt am Wochenende und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen für Verbindungen (keine Online-Verbindungen) im City- und Deutschlandtarif der Deutschen Telekom, T-Com, und ist im geringfügig höheren monatlichen Grundpreis enthalten. AktivPlus xxl kostet mtl. 9,22 EUR.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" handele es sich um eine Preisangabe i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV. Die Werbung für den neuen "XXL"-Tarif mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" verstoße gegen die Vorschriften der Preisangabenverordnung, weil die Grund- und Bereitstellungsentgelte für den erforderlichen Telefonanschluss nicht genannt würden. Der "XXL"-Tarif stelle eine Tarifkategorie dar, die mehrere Leistungen enthalte. "XXL" sei der Oberbegriff, unter den die Tarife "T-Net XXL" und "T-ISDN XXL" zu fassen seien. Der Tarif "XXL" sei kein hinzubuchbarer Zusatz, der unabhängig von Telefonanschlüssen angeboten und vermarktet werde.

4

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr des Festnetz-Sprachtelefondienstes zu Wettbewerbszwecken für den Tarif "xxl" mit der Angabe Telefonieren für 0 Cent! zu werben, ohne zugleich die Preise weiterer feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs anzugeben, nämlich bei "AktivPlus xxl" - über die Angabe "Aktiv-Plus xxl kostet mtl. 9,22 Euro" (derzeitiger Betrag) hinaus - auch die monatlichen Grundpreise für "T-Net" (von derzeit 15,66 Euro) und für "T-ISDN" (von derzeit 23,60 Euro), bei "T-Net xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 24,94 Euro) und bei "T-ISDN xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 32,95 Euro) sowie das bei einer betreffenden Neueinrichtung anfallende Bereitstellungsentgelt (derzeit 59,95 Euro).

5

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, bei der Bereitstellung eines Telefonanschlusses und der Vermittlung von Telefongesprächen handele es sich um unterschiedliche Dienstleistungen. Die Beauftragung des Tarifs "XXL" erfordere in der Regel nicht, einen neuen Telefonanschluss bei ihr einrichten zu lassen. Der Tarif "XXL" stehe für sich allein. Die Produkte "T-Net XXL" bzw. "T-ISDN XXL" seien Kombinationsprodukte, die sowohl einen neuen Anschluss als auch den Tarif "XXL" enthielten. Wer - wie etwa 95% der Telefonkunden in Deutschland - über einen analogen oder digitalen Telefonanschluss bei ihr verfüge, könne den Tarif "XXL" einfach hinzubuchen. Die Angabe des Preises für die Neueinrichtung eines Telefonanschlusses sei dann nicht erforderlich. Für Neukunden gelte nicht der Tarif "XXL", sondern die Kombination aus dem Tarif und einem Anschluss. Für die entsprechenden Kombinationsprodukte "T-Net XXL" und "T-ISDN XXL" gebe sie in der Werbung sämtliche Preisbestandteile an. Im Übrigen erfasse der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch Werbung, die sich ausdrücklich nur an ihre bereits vorhandenen Kunden richte. Insoweit seien die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich aber nicht zu beanstanden.

6

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PAngV i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt :

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Gegenstand des Leistungsangebots der Beklagten i.S. des § 1 PAngV sei nicht der "XXL"-Tarif, weil damit ausschließlich ein Preisbestandteil bezeichnet werde. Die Beklagte biete eine einheitliche Leistung an, die sich aus dem Bereitstellen und Vorhalten eines Telefonanschlusses sowie der Eröffnung der Gebrauchsmöglichkeit durch Vermittlung von Telefongesprächen zusammensetze. Der "XXL"-Tarif bezeichne keine isoliert angebotene Dienstleistung. Der Kunde, der von der Möglichkeit kostenloser Gesprächsvermittlung an Wochenenden und Feiertagen Gebrauch machen wolle, müsse zuvor bei der Beklagten einen Telefonanschluss einrichten lassen, hierfür ein Bereitstellungsentgelt entrichten und für die Vorhaltung des Anschlusses eine monatliche Grundgebühr bezahlen. Letztere erhöhe sich um den Betrag von 9,22 Euro monatlich , wenn der Kunde das Angebot der Beklagten nutzen wolle, für an Wochenenden geführte Einzelgespräche kein gesondertes Entgelt entrichten zu müssen. Nach der Verkehrsauffassung stellten diese Leistungen ein einheitli- ches Angebot von Telefondienstleistungen dar, die ausschließlich zusammen erworben werden könnten. Der gemäß § 1 Abs. 1 PAngV anzugebende Preis setze sich mithin aus dem Bereitstellungsentgelt, der Grundgebühr sowie der weiteren Gebühr für die Eröffnung der Möglichkeit zusammen, an Wochenenden Telefongespräche ohne zusätzliches Entgelt führen zu können.

10

Es könne offenbleiben, ob in der Werbung der Beklagten das Bereitstellungsentgelt für die Ersteinrichtung des Telefonanschlusses auch dann angegeben werden müsse, wenn diese sich ausschließlich an Kunden richte, die bereits über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügten. Denn die angegriffene Werbung richte sich jedenfalls auch an Kunden, die über keinen Anschluss der Beklagten verfügten oder etwa anlässlich eines Umzugs einen Anschluss neu einrichten lassen müssten.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

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1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es dem Unterlassungsantrag nicht an der erforderlichen Bestimmtheit i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Verbotsantrag darf zwar nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.). Den nach diesen Maßstäben zu stellenden Anforderungen an die Bestimmtheit genügt der Unterlassungsantrag der Klägerin jedoch. Das beantragte Verbot erfasst jegliche Werbung für den Tarif "XXL" unter der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!", wenn nicht die Preise weiterer, im Antrag konkret aufgeführter feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs angegeben werden.

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Soweit die Revision beanstandet, das ausgesprochene Verbot umfasse auch aus der Sicht des Berufungsgerichts Werbung, die unbedenklich sei, und zwar insoweit, als sie sich ausschließlich an Kunden richte, die bereits über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügten, führt dieser Umstand nicht zur Unbestimmtheit des Verbotsausspruchs. Bezieht ein Verbotsantrag auch Handlungen ein, die nicht wettbewerbswidrig sind, hat dies nicht die Unzulässigkeit, sondern allenfalls die (teilweise) Unbegründetheit der Klage zur Folge (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung, dazu unter II 2 c).

14

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 PAngV zu.

15

a) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 PAngV. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II; BGHZ 175, 238 Tz. 14 - ODDSET). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung sowie auf die Vorschriften der Preisangabenverordnung abzustellen. Die danach für die Beur- teilung von Wettbewerbsverstößen durch Rechtsbruch maßgeblichen Bestimmungen des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheiden sich inhaltlich nicht, weil die Regelung des § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. entspricht (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten; BGHZ 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).

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b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die beanstandete Werbeanzeige der Beklagten vom 20. September 2003 in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verstößt. Nach dieser Vorschrift hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Waren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von Preisen bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Bei Leistungen können, soweit dies üblich ist, gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 PAngV stattdessen Verrechnungssätze angegeben werden. Die Angaben müssen nach § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.

17

Die genannten Anforderungen bestehen allerdings allein im Hinblick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte. Sie gelten dagegen nicht auch für Waren oder Dienstleistungen, die lediglich für die Verwendung der angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel sind. Der Werbende ist deshalb nicht zur Angabe der Preise solcher weiterer erforderlicher oder kompatibler Produkte verpflichtet, selbst wenn er diese Leistungen in seinem Angebot hat und daher gegebenenfalls mitbewirbt (BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Tz. 15 = WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen).

18

Bezieht sich die Werbung hingegen auf kombinierte Leistungen, die aus Sicht der angesprochenen Verbraucher als einheitliches Leistungsangebot und Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses erscheinen, so ist ein sich auf das einheitliche Leistungsangebot insgesamt beziehender Endpreis anzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166, 1168 = WRP 2001, 1301 - Fernflugpreise). Insbesondere darf in der Werbung nicht allein das Versprechen unentgeltlicher Teilleistungen herausgestellt werden, ohne gleichzeitig in klarer Zuordnung auf das Entgelt hinzuweisen, das für den anderen Teil des Kopplungsangebots verlangt wird (BGH, Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 = WRP 2002, 1259 - Kopplungsangebot II). Wenn ein Endpreis nicht gebildet werden kann, weil der Preis der angebotenen Leistungen von Umständen abhängt, die variabel sind, müssen im Hinblick auf § 1 Abs. 2 und Abs. 6 PAngV die einzelnen Preisbestandteile angegeben werden (vgl. BGHZ 139, 368, 375 f. - Handy für 0,00 DM).

19

c) Entgegen der Ansicht der Revision umfasst der Unterlassungsantrag der Klägerin keine Werbehandlungen, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die beanstandete Werbung der Beklagten an die Allgemeinheit richtet, also auch an potentielle Kunden, die noch nicht Inhaber eines Telefonanschlusses der Beklagten sind oder sich - beispielsweise wegen eines Umzugs - einen Anschluss neu einrichten lassen. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin hat das Berufungsgericht dahingehend ausgelegt , dass der Beklagten die konkrete, an die Allgemeinheit gerichtete, Werbung , wie sie in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 20. September 2003 erschienen ist, verboten werden soll. Auch das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

20

Der Senat kann als Revisionsgericht die Auslegung des Unterlassungsantrags als einer Prozesserklärung in vollem Umfang selbst überprüfen. Dabei ist auch das Vorbringen heranzuziehen, auf das sich die Klage stützt (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen , m.w.N.). Aus dem Klagevorbringen, das ergänzend zur Auslegung des Antrags heranzuziehen ist, ergibt sich, dass die Klägerin ein Verbot einer konkreten Werbeanzeige (Werbung für den Tarif "XXL" gegenüber der Allgemeinheit mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" ohne gleichzeitige Nennung der Preise für weitere Bestandteile dieses Tarifs) erstrebt hat. In diesem Sinne hat auch das Berufungsgericht das Unterlassungsbegehren verstanden und beschieden. Die beanstandete konkrete Anzeige richtete sich - was unstreitig ist - nicht ausschließlich an Kunden, die bereits über einen Netzanschluss der Beklagten verfügen. Unter diesen Umständen kann aufgrund einer auf diesen Antrag gestützten Verurteilung eine gleichlautende Anzeige nicht untersagt werden, die sich ausschließlich an eigene Kunden der Beklagten richtet. Bei dieser - gebotenen - Auslegung geht daher der Unterlassungsantrag nicht über die konkrete Verletzungsform hinaus (vgl. BGH GRUR 2002, 177, 178 - Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).

21

d) Die Beklagte wirbt in der Anzeige vom 20. September 2003 mit einer Preisangabe, die in dem Slogan "Telefonieren für 0 Cent!" liegt. Durch diese Angabe wird bei dem Werbeadressaten der Eindruck erweckt, er könne eine Leistung der Beklagten kostenfrei in Anspruch nehmen, was jedoch tatsächlich nicht zutrifft. Denn die Nutzung des beworbenen "XXL"-Tarifs erfordert das Vorhandensein eines Telefonanschlusses der Beklagten. Wird nur ein Teil einer Leistung unentgeltlich angeboten, besteht die Gefahr, dass der Verbraucher über den tatsächlichen Wert des Angebots unzureichend informiert wird. Dies soll nach dem Zweck der Preisangabenverordnung gerade vermieden werden.

Der Werbende muss daher deutlich machen, mit welcher wirtschaftlichen Belastung der Kunde tatsächlich rechnen muss (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot II). Dieser Anforderung wird die Werbung mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" nicht gerecht.

22

e) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bietet die Beklagte mit der angegriffenen Werbung eine einheitliche Leistung an, die sich aus dem Bereitstellen und Vorhalten eines Telefonanschlusses sowie einem Zusatztarif für die Möglichkeit kostenfreier Gesprächsvermittlung an Wochenenden und Feiertagen zusammensetzt. Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht sei bei seiner Annahme, es gebe keine isoliert angebotene Dienstleistung, die durch den "XXL"-Tarif bezeichnet werden könnte, von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, weil der "XXL"-Tarif unstreitig gesondert angeboten werde.

23

aa) Es kommt nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Angabe verstanden wissen will. Ob ein einheitliches Leistungsangebot vorliegt und welche Bestandteile zu der beworbenen Leistung gehören, bestimmt sich vielmehr nach der Verkehrsauffassung (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.1991 - I ZR 291/89, GRUR 1991, 845, 846 = WRP 1991, 652 - Nebenkosten; BGH GRUR 2001, 1166, 1168 - Fernflugpreise). Eine einheitliche Leistung liegt in aller Regel jedenfalls dann vor, wenn die Leistungen nur zusammen erworben werden können oder wenn Zusatzleistungen bei Inanspruchnahme der beworbenen Leistung auf jeden Fall und ohne Wahlmöglichkeit des Kunden anfallen (vgl. BGH GRUR 1991, 845, 846 - Nebenkosten; Völker, Preisangabenrecht, 2. Aufl., § 1 Rdn. 43, 46).

24

bb) Danach stellt sich die Werbung der Beklagten als einheitliches Leistungsangebot für einen Telefontarif dar, der das Telefonieren an Wochenenden und bundeseinheitlichen Feiertagen ohne gesondertes Gesprächsentgelt ermöglicht , bei dem aber auch eine bestimmte, von der Anschlussart abhängige monatliche Grundgebühr anfällt.

25

Die beanstandete Werbung richtet sich - wie dargelegt - zumindest auch an die allgemeinen Verkehrskreise, also an potentielle Kunden, die noch nicht über einen Anschluss der Beklagten verfügen und für die nicht die Möglichkeit besteht, den Tarif "AktivPlus XXL" für 9,22 Euro monatlich hinzuzubuchen. Für diese Kunden stellt sich der "XXL"-Tarif nicht als eigenständige Leistung dar, da sie das Angebot nur in Verbindung mit einem Telefonanschluss der Beklagten wahrnehmen können, für den zwangsläufig Anschlussgebühren und monatliche Grundgebühren anfallen. Die für die Einrichtung des Telefonanschlusses entstehenden Kosten sowie die monatlich zu zahlende Grundgebühr werden in der streitgegenständlichen Werbeanzeige der Beklagten nicht genannt, obwohl sie von dem Kunden, der den "XXL"-Tarif nutzen möchte, aufgewendet werden müssen. Demjenigen, der noch nicht über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügt, sind diese Kosten in aller Regel auch nicht bekannt. Mit den Vorschriften der Preisangabenverordnung soll aber gerade verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit des einen Angebotsteils blickfangmäßig wirbt, den Preis für das obligatorische Komplementärangebot dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (vgl. BGHZ 157, 84, 91; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot I und II; BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 20 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).

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cc) Entgegen der Ansicht der Revision ist der beworbene "XXL"-Tarif nach der Verkehrsauffassung nicht mit "Pre-Selection"- und "Call-by-Call"Produkten vergleichbar, die als eigenständige Leistungen angeboten und beworben werden. Bei "Call-by-Call"-Produkten ist von vornherein klar, dass sie eine eigenständige Leistung eines Drittanbieters darstellen. Denn die Leistung wird durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung in Anspruch genommen. Die Leistung betrifft mithin lediglich das Verbindungsentgelt und ist nicht an andere Leistungen wie die Einrichtung und Bereitstellung eines Telefonanschlusses gekoppelt. Ihre Inanspruchnahme setzt vielmehr einen vorhandenen Telefonanschluss voraus. Eine Erhöhung der Grundgebühr findet nicht statt. Eine Vergleichbarkeit der Preise muss nur im Verhältnis zu anderen "Call-by-Call"-Anbietern bestehen. Bei "Pre-Selection"Angeboten lässt der Kunde seine Verbindungen mittels dauerhafter Voreinstellung von einem anderen Anbieter als dem Anschlussunternehmen herstellen. Auch hier betrifft die Leistung das Verbindungsentgelt, während die Grundgebühr in unveränderter Höhe an den Anbieter des Telefonanschlusses zu zahlen ist. Die Leistung ist nicht an andere Leistungen wie die Einrichtung und Bereitstellung eines Telefonanschlusses gekoppelt. Der "XXL"-Tarif der Beklagten besteht demgegenüber in einer Erhöhung der Grundgebühr um eine Pauschale von 9,22 Euro. Es handelt sich also lediglich um eine Teilleistung.

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III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.12.2004 - 38 O 103/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.07.2005 - I-20 U 12/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „Premiere“ gegen Entgelt verschlüsselte digitale Fernsehprogramme („Pay-TV“). Der Beklagte hat die Software „Cybersky TV“ entwickelt. Er ist Mitglied des Vorstands der TC Unterhaltungselektronik AG (TCU AG), die die Software „TVOON Media Center“ vertreibt. Die Software „Cybersky TV“ soll es als Bestandteil des „TVOON Media Center“ ermöglichen, zwischen den Nutzern dieser Software, deren Computer mit dem Internet verbunden sind, ein sogenanntes Peer-to-Peer-Netzwerk zu schaffen, innerhalb dessen Daten in großer Menge und hoher Geschwindigkeit gesendet und empfangen werden können. In diesem Netzwerk könnten insbesondere Fernsehprogramme nahezu ohne zeitliche Verzögerung übertragen werden. Abonnenten eines Bezahlfernsehsenders wäre es damit grundsätzlich möglich, dessen Programm in das Netzwerk einzuspeisen, so dass andere Nutzer der Software, die nicht Abonnenten dieses Senders sind, die Sendungen ebenfalls sehen könnten. In einer im Internet veröffentlichten Presseerklärung, als deren Verantwortliche die TCU AG und deren Vorstandsvorsitzende genannt wurden, wurde das „TVOON Media Center“ mit der Aussage beworben: Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.

2

Die Klägerin hat vorgetragen, sie wende sich nicht gegen Peer-to-PeerSysteme als solche, sondern dagegen, dass der Beklagte und die TCU AG ein solches System auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehen ausgerichtet hätten. Sie sieht darin insbesondere einen Eingriff in das ausschließliche Recht, ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG), und nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.

3

Das Landgericht hat dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. die Software TVOON Media Center mit der Formulierung „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und ‚kostenloses Pay-TV’ steht bereit“ anzubieten oder zu bewerben ; 2. die Software „Cybersky TV“ anzubieten, zu verbreiten und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte des Pay-TV-Angebots der Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.

4

Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg ZUM-RD 2007, 569). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei gemäß §§ 97, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zur Unterlassung verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe durch sein Verhalten eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung des Senderechts der Klägerin an ihren „Pay-TV“Programmen durch Nutzer der Software „Cybersky TV“ gesetzt und sei dafür als Störer verantwortlich.

6

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.

7

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu 2 sei gemäß §§ 97, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG begründet, hält der rechtlichen Nach- http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=301&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301202001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/## - 5 - prüfung stand. Der mit diesem Antrag geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspruch setzt eine konkret drohende Verletzung von Rechten der Klägerin (dazu a), eine Haftung des Beklagten (dazu b) und eine fortbestehende Erstbegehungsgefahr (dazu c) voraus. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das beanspruchte Vertriebsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig (dazu d).

8

a) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urt. v. 9.6.1983 - I ZR 70/81, GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker; zum Markenrecht BGH, Urt. v. 13.3.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Tz. 17 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; zum Wettbewerbsrecht BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass solche Anhaltspunkte im Streitfall gegeben sind.

9

aa) In der Darstellung der Produkte „Cybersky TV“ und „TVOON Media Center“ durch die TCU AG finden sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zahlreiche - vom Berufungsgericht im einzelnen aufgeführte - Hinweise an interessierte Anwender, dass diese Produkte sich für den kostenlosen Empfang von „Pay-TV“-Programmen eignen, darunter die auf einer Internet-Seite eingestellte Werbung: Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.

10

Diese Hinweise begründen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Gefahr, dass Abonnenten der Klägerin die Software „Cybersky TV“, wenn diese - wie beabsichtigt - in den Handel gebracht würde, dazu verwendeten, die von ihnen (zulässigerweise) entschlüsselten Programme der Klägerin (unzulässigerweise) an beliebige Dritte weiterzuleiten. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Abonnenten verletzten damit das der Klägerin als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zustehende Senderecht, wird von der Revision nicht beanstandet und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

11

bb) Die Revision hat zwar - in anderem Zusammenhang - gerügt, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und damit unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör das unter Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten übergangen, die von ihm entwickelte Software sei nicht geeignet, entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der Klägerin im Internet zu versenden oder zu empfangen, weil diese Software keinen digitalen Eingang habe und die von der Klägerin ausgestrahlten digitalen Sendesignale daher nicht einspeisen könne. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen jedoch mit Recht als nicht durchgreifend erachtet.

12

Es geht im Streitfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht darum, ob die Software des Beklagten ein unbefugtes Entschlüsseln der Programme der Klägerin ermöglicht, sondern allein darum, ob sie ein unberechtigtes Weiterverbreiten dieser Programme gestattet. Jedenfalls für ein Weiterleiten entschlüsselter Programme ist die Software des Beklagten grundsätzlich geeignet, da die digitalen Sendesignale bei der Entschlüsselung in analoge Sendesignale umgewandelt werden und die Software „Cybersky TV“ nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten „analoge, im missbräuchlichen Fall von ‚Pay-TV’ also bereits decodierte Signale“, weiterleiten kann.

13

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass der Beklagte für die drohenden Rechtsverletzungen haftet. Der Beklagte kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, weil er durch die ihm zuzurechnende Werbung der TCU AG für die Software „Cybersky TV“ und das „TVOON Media Center“ dazu beigetragen hat, dass bei einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ Urheberrechtsverletzungen durch Abonnenten der Klägerin zu befürchten sind.

14

aa) Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzungshandlung begründet hat (zur Haftung des Teilnehmers BGHZ 172, 119 Tz. 30 - Internet -Versteigerung II; BGH, Urt. v. 3.7.2008, GRUR 2008, 810 Tz. 44 = WRP 2008, 1182 - Kommunalversicherer; zur Haftung des Störers BGHZ 172, 119 Tz. 41 - Internet-Versteigerung II, jeweils m.w.N.).

15

bb) Dem Beklagten ist die Werbung der TCU AG für das „TVOON Media Center“ und die Software „Cybersky TV“ als Mitglied deren Vorstands zuzurechnen , weil er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sämtliche Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit dem „TVOON Media Center“ bzw. der Software „Cybersky“, wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen).

16

cc) Mit dieser ihm zuzurechnenden Werbung hat der Beklagte willentlich und adäquat kausal dazu beigetragen, dass bei einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ Urheberrechtsverletzungen durch Abonnenten der Klägerin zu befürchten sind.

17

An der adäquaten Kausalität des Verhaltens des Beklagten fehlt es nicht deshalb, weil die Klägerin - wie die Revision in anderem Zusammenhang vorbringt - selbst dadurch zu Urheberrechtsverletzungen beiträgt, dass sie nicht mehr ihren sogenannten Makrovision-Kopierschutz einsetzt. Die Klägerin verwendet diesen Kopierschutz nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur für ihr Programmangebot „Premiere Direkt“ - bei dem in der Form des „video -on-demand“ hochaktuelle Filme auf individuelle Anforderung des Nutzers zur einmaligen Ansicht ohne Möglichkeit, diese zu speichern oder zu kopieren, bezogen werden können -, so dass weite Teile des Programmangebots der Klägerin nicht gegen ein Kopieren geschützt sind. Die Frage eines Kopierschutzes ist im Streitfall jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ohne Bedeutung. Es geht hier nicht darum, ob die Software des Beklagten ein unbefugtes Speichern oder Kopieren von Programmen der Klägerin ermöglicht, sondern allein darum, ob sie ein unzulässiges Weiterleiten von Programmen der Klägerin an Nutzer der Software erlaubt, die keine Abonnenten der Klägerin sind. Für die Verletzung des Senderechts der Klägerin durch ein Weiterleiten der Programme ist es ohne Belang, ob die Programme gespeichert oder kopiert werden können.

18

dd) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Teilnehmer haftet, weil er nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vorsätzlich auf künftige Rechtsverletzungen durch Dritte hingewirkt hat. Der Beklagte haftet für mögliche Urheberrechtsverletzun- gen durch Abonnenten der Klägerin jedenfalls - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - als Störer auf Unterlassung.

19

(1) Als Störer kann wegen einer Schutzrechtsverletzung derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des Schutzrechts beiträgt (BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung II, m.w.N.). Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (für das Urheberrecht BGH GRUR 1999, 418, 419 f. - Möbelklassiker; für das Markenrecht BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung II, m.w.N.).

20

Die Störerhaftung für Produkte, die - wie hier die Software „Cybersky TV“ - nicht nur rechtmäßig, sondern auch zu Eingriffen in Rechte Dritter benutzt werden können, hängt gleichfalls davon ab, ob der rechtsverletzende Gebrauch des Produkts durch selbständig handelnde Dritte bei objektiver Betrachtung nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt und ob dem als Störer in Anspruch Genommenen eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1960 - I ZR 41/58, GRUR 1960, 340, 344 - Werbung für Tonbandgeräte ; Urt. v. 12.6.1963 - Ib ZR 23/62, GRUR 1964, 91, 92 - TonbänderWerbung ; Urt. v. 26.6.1963 - Ib ZR 127/62, GRUR 1964, 94, 96 - Tonbandgeräte -Händler; BGHZ 42, 118, 124 f. - Private Tonbandaufnahme; BGH GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden).

21

(2) Nach diesen Maßstäben haftet der Beklagte für die zu befürchtenden Verletzungen des Senderechts der Klägerin durch Nutzer der Software „Cybersky TV“ als Störer. Der Beklagte hat gezielt damit geworben, dass die Software „Cybersky TV“ - rechtswidrig - dazu verwendet werden kann, „Pay-TV“Programme zu senden und zu empfangen. Unter diesen Umständen ist es ihm zuzumuten zu prüfen, ob die von ihm damit geschaffene Gefahr von Rechtsverletzungen fortbesteht; er ist verpflichtet, von einem Inverkehrbringen der Software abzusehen, so lange diese Gefahr nicht ausgeräumt ist (vgl. Spindler, MMR 2006, 403, 404). Da die Gefahr einer Verletzung von Rechten der Klägerin - wie unter II 1 c ausgeführt wird - nicht entfallen ist, führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Beklagte das Inverkehrbringen der Software zu unterlassen hat.

22

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte sich - entgegen der Behauptung der Revision - nicht darauf beschränkt, möglichen Kunden eine anwendungsneutrale - also auch für rechtmäßige Zwecke verwendbare - Software anzubieten, sondern er hat gezielt mit dem Hinweis für die Software geworben, dass diese für das - wie ihm bewusst war - rechtswidrige Verbreiten und Empfangen von „Pay-TV“-Programmen genutzt werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, der Beklagte habe gegenüber potentiellen Erwerbern die Möglichkeit , mit der Software Rechtsverletzungen zu begehen, selbst herausgestellt und die Gefahr von Rechtsverletzungen damit willentlich herbeigeführt. Er habe die interessierten Anwender im Rahmen der Bewerbung und Beschreibung des Produkts auf die Möglichkeit einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung seines Programms „Cybersky TV“ im Rahmen des „TVOON Media Center“ hingewiesen und diese damit zu dessen Zweckbestimmung erhoben. Bei einer Gesamtbetrachtung aller dem Beklagten zuzurechnenden Äußerungen könne es keinem Zweifel unterliegen, dass der Hersteller die Produkte „TVOON Media Center“ und „Cybersky“ gezielt zumindest auch mit einer Zweckeignung zur Urheberrechtsverletzung angeboten habe.

23

c) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten herbeigeführte Erstbegehungsgefahr fortbesteht. An den Wegfall der bei einer konkret drohenden Verletzungshandlung bestehenden Erstbegehungsgefahr sind allerdings grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine bereits begangene Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein „actus contrarius“, also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten, das allerdings unmissverständlich und ernst gemeint sein muss (BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; GRUR 2008, 912 Tz. 30 - Metrosex, m.w.N.). Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Erstbegehungsgefahr danach beseitigt ist.

24

aa) Die Erstbegehungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte von der beanstandeten Werbung für die Software „Cybersky TV“ Abstand genommen hat.

25

(1) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht schon nicht festgestellt, der Beklagte habe mittlerweile von dem werbenden Verhalten Abstand genommen und sich aktiv darum bemüht, die hierdurch den interessierten Verkehrskreisen zur Kenntnis gebrachte Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu unterbinden und ihr damit die Grundlage zu entziehen. Das Berufungsgericht hat lediglich ausgeführt, dass in einem derartigen Fall die Folgewirkungen der Werbung mit rechtsverletzenden Nutzungsmöglichkeiten so weit neutralisiert sein könnten, dass hiervon keine relevante Gefahr mehr für die berechtigten Interessen der Klägerin ausgehe. Das Berufungsgericht hat jedoch festgestellt, dass eine solche Situation hier nicht gegeben sei. Es fehle bereits daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin nunmehr Abstand genommen habe.

26

(2) Die Revision rügt ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle bereits daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin Abstand genommen habe, verstoße gegen die Denklogik ; da das Berufungsgericht die Störerhaftung lediglich über das werbliche Verhalten des Beklagten begründet habe, sei die Erstbegehungsgefahr beseitigt , wenn dieses werbliche Verhalten nicht fortgesetzt werde. Das Berufungsgericht hat - in anderem Zusammenhang - festgestellt, der Beklagte habe durch sein rechtsverletzendes Verhalten in der einschlägigen „Nutzerszene“ bereits eine erhebliche Erwartungshaltung geweckt, die - nicht ohne sein Zutun - durch die Presseöffentlichkeit wirksam transportiert worden sei; es sei lebensfremd, anzunehmen, die damalige Anpreisung der Möglichkeiten des Produkts „Cybersky TV“ sei zwischenzeitlich in Vergessenheit geraten. Mit Rücksicht hierauf hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die rechtswidrige Werbemaßnahme selbst dann noch fortwirke, wenn sie nicht mehr fortgesetzt werde und dass daher ein bloßes Unterlassen oder Verbot weiterer Werbung die Gefahr von Rechtsverletzungen nicht entfallen lasse.

27

bb) Die Revision beruft sich vergeblich darauf, dass der Beklagte einen sogenannten Disclaimer benutzt. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, etwaige Hinweise auf die Verpflichtung, vor der Nutzung von Bezahlfernsehen eine Genehmigung der Urheber einzuholen, könnten der Gefahr einer Rechtsverletzung nicht wirksam entgegenwirken. Es sei allgemein bekannt, dass die Anbieter von Bezahlfernsehen keine Genehmigung zur Übertragung ihrer Programme in „Peer-to-Peer“-Netzen erteilten. Zudem sei die Attraktivität einer Software, mit der die Notwendigkeit der Vergütung von Bezahlfernsehen umgangen werden könne, heutzutage in den „einschlägigen“ Nutzerkreisen so hoch, dass allein ein verbaler Hinweis auf die Verpflichtung zur Rechtstreue Verstöße nicht einmal in Ansätzen verhindern könne. Derartige Hinweise würden aufgrund der Art und Weise der Produktwerbung des Beklagten vielmehr sogar als verdeckte Aufforderung zur Urheberrechtsverletzung verstanden. Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass diese Beurteilung des Berufungsgerichts der Lebenserfahrung widerspricht oder sonst auf Rechtsfehlern beruht.

28

cc) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten, er habe die Software „Cybersky TV“ inzwischen mit einer Filterfunktion versehen, die ein Einspeisen von Programmen der Klägerin ins Internet verhindere, unter Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen. Aus diesem Vortrag ergebe sich, dass die von der Software ausgehende Gefahr einer Verletzung von Senderechten der Klägerin wirksam beseitigt sei.

29

Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Parteien in und nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28. März 2006 eingehend darüber diskutiert haben, ob und inwieweit es technisch möglich ist, eine Weiterleitung der Sendeinhalte der Klägerin mit der Software des Beklagten sicher auszuschließen und dass insoweit keine Verständigung zwi- schen den Parteien erzielt werden konnte. Der Beklagte hat der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben bzw. E-Mail vom 13. April 2006 sowie 19. April 2006 eine als „Vergleichsvorschlag“ bezeichnete Stellungnahme übermittelt. Die Klägerin hat hierzu mit Schreiben vom 2. Mai 2006 inhaltlich Stellung bezogen und dabei Klärungsbedarf angemeldet und eine Reihe von Nachfragen gestellt. Dieses Schreiben ist unbeantwortet geblieben. Im Hinblick auf diese ergebnislos gebliebene vorangegangene Diskussion über technische Lösungsmöglichkeiten hat das Berufungsgericht die schlichte Behauptung des Beklagten, die Programmsignale der Klägerin nunmehr herausfiltern zu können, mit Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen und den Vortrag konkreter Fakten für erforderlich gehalten, anhand deren zumindest in Ansätzen konkret hätte nachvollzogen werden können, dass bzw. in welcher Weise die Einspeisung von Programmsignalen der Klägerin umfassend , zuverlässig und dauerhaft verhindert werden kann, ohne dass die Programmanwender die behauptete Sperrfunktion nachträglich wieder aufheben können.

30

d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Vertriebsverbot nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.

31

aa) Da der Beklagte die Gefahr, dass Abonnenten von Bezahlfernsehsendern die Software zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen verwenden, selbst vorsätzlich herbeigeführt hat, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei ihm unmöglich oder unzumutbar, diese Gefahr zu beseitigen. Ebensowenig kann er geltend machen, das Vertriebsverbot sei deswegen unverhältnismäßig, weil die Klägerin imstande sei, ihre Programme mit Schutzvorrichtungen zu versehen. Es ist nicht Sache der Klägerin, sondern des Be- klagten, die von ihm begründete Gefahr einer Verletzung von Rechten der Klägerin auszuräumen.

32

bb) Durch das Vertriebsverbot wird entgegen der Ansicht der Revision weder ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell in Frage gestellt oder unverhältnismäßig erschwert (vgl. BGHZ 158, 236, 251 f. - InternetVersteigerung I; BGH GRUR 2007, 890, 894 Tz. 39 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) noch wird dadurch das vom Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) umfasste Recht des Beklagten zur wirtschaftlichen Verwertung seiner beruflichen Leistungen verletzt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02 - GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker).

33

Das Vertriebsverbot richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht gegen sogenannte Peer-to-Peer-Systeme als solche - die für sich genommen rechtlich unbedenklich sind - sondern allein dagegen, dass der Beklagte und die TCU AG die Software „Cybersky TV“ durch deren Darstellung in der Werbung auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehsendungen und damit auf die Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen ausgerichtet haben. Die Rechtsordnung billigt keine Geschäftsmodelle, die auf einer Verletzung von Rechten Dritter gründen; der Schutz der Berufsfreiheit kann für sie nicht in Anspruch genommen werden.

34

Darüber hinaus ist dem Beklagten auch kein uneingeschränktes Vertriebsverbot auferlegt; vielmehr ist ihm der Vertrieb der Software „Cybersky TV“ nur untersagt, soweit damit entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems versendet oder empfangen werden können. Soweit ein Versenden oder Empfangen entschlüsselter Programme der Klägerin beispielsweise durch den - nach Darstellung des Beklag- ten technisch möglichen - Einbau eines Filters verhindert wird, steht das im vorliegenden Rechtsstreit verhängte Vertriebsverbot einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ nicht entgegen.

35

2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 angegriffene Werbung sei rechtswidrig, hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG erstreckt sich auf die eine künftige Rechtsverletzung vorbereitenden Maßnahmen (BGH GRUR 1960, 340, 343 f. - Werbung für Tonbandgeräte; OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6). Er umfasst daher auch die vorliegende Werbung für die Software „TVOON Media Center“ mit der Aussage, diese könne zum kostenlosen Empfang von „Pav-TV“ - und damit zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen, die Bezahlfernsehen anbieten - genutzt werden.

36

III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Richter am BGH Dr. Schaffert istinUrlaubundkanndaher nichtunterschreiben. Bornkamm Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.06.2006 - 312 O 136/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 134/06 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der früheren Klägerin , der M. Tonträger Produktionsgesellschaft mbH, eines Unternehmens, das
Tonträger hergestellt und unter den Marken „Ars Vivendi“ und „Lunar“ vertrieben hat (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Die Beklagte ist ebenfalls Tonträgerherstellerin ; sie vertreibt ihre Produktionen u.a. unter den Marken „Eterna“ und „Berlin Classic“. 1993 erwarb sie von der DSB Deutsche Schallplatten GmbH (im folgenden : DS GmbH) – der Rechtsnachfolgerin des VEB Deutsche Schallplatten – die weltweiten Leistungsschutzrechte an deren gesamtem Repertoire klassischer Musik. Mit der Klage wendet sich der Kläger dagegen, daß das Repertoire, das der Gemeinschuldnerin vom VEB Deutsche Schallplatten zur ausschließlichen Nutzung überlassen worden sei, auch von der Beklagten genutzt wird.
Die Gemeinschuldnerin schloß 1987 mit dem VEB Deutsche Schallplatten einen Vertrag über die kommerzielle Verwertung von – in den Anlagen zum Vertrag aufgeführten – Produktionen klassischer Musik, den sogenannten Grundvertrag. Zu dem Grundvertrag gehören drei Anlagen, in denen insgesamt 78 Einspielungen – darunter auch die sechzehn im Streit befindlichen Titel – aufgeführt sind. Nach dem Grundvertrag sollte der VEB Deutsche Schallplatten der Gemeinschuldnerin jeweils das Band mit der digitalen Aufnahme zu einem festen Preis liefern (§ 5). Der Gemeinschuldnerin wurde das Recht eingeräumt, von den Aufnahmen CDs herzustellen (§ 1 Abs. 1) und diese während einer beschränkten Auswertungszeit von – zunächst – drei Jahren, beginnend mit dem 1. Januar 1988 (§ 1 Abs. 2), weltweit mit Ausnahme der Staaten des Ostblocks, teilweise auch mit Ausnahme von USA, Kanada und Japan (§ 2), exklusiv zu vermarkten. Die Gemeinschuldnerin verpflichtete sich, die CDs jeweils innerhalb eines Jahres nach Bandübergabe erscheinen zu lassen (§ 6 Abs. 1). Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Frist war ein Heimfall der Rechte an den VEB Deutsche Schallplatten vereinbart (§ 6 Abs. 2). Zusammen mit dem Grundvertrag unterzeichnete die Gemeinschuldnerin eine vom VEB Deutsche Schallplatten nachgereichte Änderungs-
vereinbarung, nach der die Auswertungszeit von drei Jahren um weitere sieben Jahre bis zum 31. Dezember 1997 verlängert wurde.
In der Folge stellte die Gemeinschuldnerin von den ihr überlassenen Einspielungen CDs her und brachte diese zwischen August 1989 und Oktober 1990 auf den Markt. Die im Grundvertrag festgelegte Jahresfrist wurde dabei hinsichtlich einiger Aufnahmen überschritten. Am 20. September 1990 trafen die DS GmbH und die Gemeinschuldnerin eine Vereinbarung, wonach „die begrenzte Auswertungszeit von 3 + 7 Jahren sich automatisch verlängert, solange die im Grundvertrag beschriebenen Produktionen weiter auf den Labeln der ... [Gemeinschuldnerin ] oder deren Rechtsnachfolgern veröffentlicht sind“. Für den Fall von Katalogstreichungen sollte es bei dem Heimfall der Rechte verbleiben.
Ferner bestand zwischen der DS GmbH und der Gemeinschuldnerin ein „Repertoire -Lizenz-Vertrag“ (die Vertragsurkunde ist mit dem Datum des 31.5.1991 versehen), der aber andere als die Einspielungen betraf, die Gegenstand des Grundvertrages aus dem Jahre 1987 waren. Durch diesen Repertoire-LizenzVertrag wurde eine 1990 geschlossene Vereinbarung über eine Repertoire- und Lizenzgemeinschaft geändert und ergänzt. In diesem Zusammenhang regelten die DS GmbH und die Gemeinschuldnerin in einer Vereinbarung über abwicklungstechnische Modalitäten (im folgenden: Abwicklungsvertrag) einleitend, daß „jeder Vertragspartner ... sein eigenes bzw. ihm aufgrund anderer Verträge zur Verfügung stehendes Repertoire künftig eigenständig auswerten sowie auf Tonträgern vervielfältigen und vertreiben“ wird. Ferner heißt es in dieser Vereinbarung:
Die Ergänzung bzw. Änderung des Vertrages über die Repertoire- und Vertriebsgemeinschaft wird unter folgenden Voraussetzungen wirksam: 1. Die als Warenzeichen der ... [der Gemeinschuldnerin] geschützten Labelbezeichnungen Ars Vivendi, lunar/cd und Dorado werden von DS für eigene Veröffentlichungen künftig nicht mehr benutzt. Das bisher auf diesen Labels veröffentlichte Reper-
toire fällt im Rahmen der Bestimmungen des Repertoire-Lizenz-Vertrages in das alleinige Auswertungsrecht der ... [Gemeinschuldnerin]. ...
Die Gemeinschuldnerin hat die Ansicht vertreten, ihr stünden an den sechzehn noch im Streit befindlichen Einspielungen Auswertungsrechte zu; im Abwicklungsvertrag seien diese Rechte auf eine weltweite Nutzung erstreckt worden.
Soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, hat die Gemeinschuldnerin die Beklagte hinsichtlich sechzehn – im einzelnen benannter – Aufnahmen auf Unterlassung in Anspruch genommen; dabei handelt es sich um Titel, die zu dem der Gemeinschuldnerin im Grundvertrag überlassenen Repertoire gehören und unter einem ihrer Label (Ars Vivendi oder Lunar) erschienen, darüber hinaus aber auch von der Beklagten unter dem Label Berlin Classic oder Eterna auf den Markt gebracht worden sind. Ferner hat die Gemeinschuldnerin im Wege der Stufenklage Auskunft begehrt und nach erteilter Auskunft einen bezifferten Zahlungsantrag angekündigt.
Hinsichtlich dieser sechzehn Einspielungen hat das Landgericht der Klage mit den Unterlassungs- und Auskunftsanträgen in einem Teilurteil stattgegeben.
Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin durch Beschluß des Amtsgerichts Charlottenburg vom 1. Januar 1996 das Konkursverfahren eröffnet. Mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 2. Februar 1996 kündigte die Beklagte „das von der Gemeinschuldnerin behauptete ausschließliche Nutzungsrecht an den Einspielungen, die ihr von der [DS GmbH] in Lizenz übertragen worden sein sollen“. Zur Erläuterung heißt es in diesem an den Kläger gerichteten Schreiben u.a.:
Wir wenden uns an Sie in Ihrer Eigenschaft als Konkursverwalter in dem am 1.1.1996 vom Amtsgericht Charlottenburg eröffneten Konkursverfahren ... über das Vermögen der ... [Gemeinschuldnerin]. Wir vertreten ständig die Interessen der ... [Beklagten], so
u.a. auch in einem derzeit vor dem KG Berlin anhängigen Rechtsstreit zwischen unserer Mandantin und der Gemeinschuldnerin (Az. 5 U 2413/95). In diesem Rechtsstreit macht die Gemeinschuldnerin Unterlassungsansprüche gegen unsere Mandantin wegen des Vertriebs bestimmter Einspielungen klassischer Musik geltend. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf ein ihr angeblich zustehendes ausschließliches Nutzungsrecht an den streitgegenständlichen Einspielungen; diese Rechte will sie von der ... [DS GmbH], der Nachfolgegesellschaft eines VEB der DDR erworben haben. Unsere Mandantin ist wiederum die Rechtsnachfolgerin der ... [DS GmbH] für deren Repertoire klassischer Musik. Das von der Gemeinschuldnerin behauptete ausschließliche Nutzungsrecht an den Einspielungen, die ihr von der ... [DS GmbH] in Lizenz übertragen worden sein sollen, kündigen wir namens und im Auftrag unserer Mandantin mit sofortiger Wirkung.
Im folgenden wurden die vertraglichen Grundlagen dargestellt. Im Zusam- menhang mit dem sog. Abwicklungsvertrag heißt es in dem Schreiben ferner:
Zwar sind unserer Ansicht nach die Einspielungen, über die derzeit vor dem KG Berlin zwischen unserer Mandantin und der Gemeinschuldnerin gestritten wird, nicht von der Lizenzgewährung in diesem „Repertoire-Lizenz-Vertrag“ umfaßt und auch nicht durch den sogenannten „Vertrag über die abwicklungstechnischen Modalitäten“ ... hineingenommen. Die Gemeinschuldnerin beruft sich jedoch darauf, daß sie die ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Einspielungen durch Ziffer 1 dieses letztgenannten Abwicklungsvertrages eingeräumt bekommen habe. ... Sofern durch den Abwicklungsvertrag in Verbindung mit den Bestimmungen des Repertoire -Lizenz-Vertrages der Gemeinschuldnerin ein ausschließliches Lizenzrecht an Einspielungen aus dem ehemaligen Repertoire der ... [DS GmbH] eingeräumt worden sein sollte, so kündigen wir diese Lizenzvergabe mit sofortiger Wirkung. ...
Nachdem der Kläger das aufgrund der Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren aufgenommen hatte, hat das Kammergericht auf die Berufung der Beklagten die ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung und Auskunftserteilung in der Weise beschränkt, daß sie sich bei keiner der sechzehn Einspielungen auf den Vertrieb in den Staaten des ehemaligen Ostblocks (einschließlich der ehemaligen DDR) sowie bei einigen, im einzelnen aufgeführten Aufnahmen nicht auf Japan , USA und Kanada beziehe.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab- weisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß dem Kläger ein – territorial beschränkter – Unterlassungs- und Auskunftsanspruch aus § 97 Abs. 1, § 85 Abs. 1 UrhG zusteht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Durch den Grundvertrag mit dem VEB Deutsche Schallplatten habe die Gemeinschuldnerin für das dort angeführte Vertriebsgebiet die ausschließlichen Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers hinsichtlich der in Rede stehenden sechzehn Einspielungen erworben. Die Rechte seien nicht nach § 6 Abs. 2 des Grundvertrages an den VEB Deutsche Schallplatten zurückgefallen. Dabei sei nicht entscheidend, ob die Gemeinschuldnerin ihrer Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 nachgekommen sei, die Aufnahmen jeweils innerhalb eines Jahres nach Bandübergabe erscheinen zu lassen. Dies ergebe sich daraus, daß sich die Vertragsparteien zu einem Zeitpunkt auf eine Verlängerung der Auswertungszeit geeinigt hätten, zu dem bereits deutlich gewesen sei, daß einzelne Aufnahmen erst nach Ablauf der Jahresfrist und zwei Aufnahmen noch gar nicht erschienen seien. Die Aufteilung der Verbreitungsgebiete bestehe auch nach der Wiedervereinigung fort. Nach dem Beitritt der DDR bestehe diese zwar nicht mehr als selbständiges Staatsgebiet, wohl aber als tatsächliches Verbreitungsgebiet.
Die Beklagte habe den Grundvertrag auch nicht wirksam gekündigt. Mit dem Schreiben vom 2. Februar 1996 sei nicht die hier in Rede stehende Lizenzverga-
be, sondern allein der Abwicklungsvertrag gekündigt worden. Dieser Vertrag enthalte lediglich eine Regelung für die Titel, die im Anhang zum Repertoire-LizenzVertrag aufgeführt seien, nicht dagegen auch für die Titel, die Gegenstand des Grundvertrags gewesen seien.
Schließlich sei die Auswertungszeit auch nicht deswegen beendet, weil die Produktionen nicht mehr auf einem der Label der Gemeinschuldnerin oder ihrer Rechtsnachfolger veröffentlicht seien (Heimfall bei Streichung der Aufnahmen aus dem Katalog). Denn die Beklagte habe keinen Beweis dafür angeboten, daß die m.media CD Produktionsgesellschaft mbH keine Rechtsnachfolgerin der Gemeinschuldnerin sei.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. Sie führen insoweit, als das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung hinsichtlich der Zeit nach Zugang der (per Telefax übermittelten) fristlosen Kündigung vom 2. Februar 1996 bestätigt hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung. Im übrigen – also hinsichtlich der Auskunftserteilung für die Zeit bis 2. Februar 1996 – ist die Revision nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die der Gemeinschuldnerin übertragenen Rechte an den Einspielungen seien nicht wegen Überschreitung der Einjahresfrist an den VEB Deutsche Schallplatten oder an die DS GmbH als seine Rechtsnachfolgerin zurückgefallen.
Das Berufungsgericht hat der Vereinbarung vom 20. September 1990, nach der sich die auf zehn Jahre begrenzte Auswertungszeit unter bestimmten Voraussetzungen automatisch verlängerte, entnommen, daß die Regelung über den Heimfall der Rechte abbedungen und durch eine andere Regelung ersetzt worden
sei. Diese tatrichterliche Auslegung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie wird auch durch das von der Revision als übergangen gerügte Parteivorbringen nicht in Zweifel gezogen.
Im September 1990 waren zwölf der hier in Rede stehenden sechzehn Einspielungen bereits unter einem der Label der Gemeinschuldnerin erschienen, wobei die im Grundvertrag ausbedungene Jahresfrist nach dem Vortrag der Beklagten in sechs Fällen überschritten worden war, und zwar bei vier Aufnahmen um maximal einen Monat und bei zwei Einspielungen um etwa acht Monate. Für die vier noch nicht erschienenen Aufnahmen war die Jahresfrist am 20. September 1990 seit drei Wochen abgelaufen. Die entsprechenden CDs erschienen nach diesem Vortrag im Oktober 1990; ihr Erscheinen stand also zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zusatzvereinbarung unmittelbar bevor. Unter diesen Umständen hätte es nahegelegen, daß die DS GmbH – wenn sie sich auf den Heimfall hätte berufen wollen – die Vertragsverlängerung nur für die vier Einspielungen, bei denen die Aufnahmen unter einem der Label der Gemeinschuldnerin wirklich innerhalb eines Jahres auf den Markt gekommen waren, gewährt und hinsichtlich der anderen acht Einspielungen auf den eingetretenen Heimfall der Rechte verwiesen hätte.
Im übrigen wird die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung durch den zweiten Absatz der Vereinbarung vom 20. September 1990 („im Falle von KatalogStreichungen gilt der Heimfall nach § 6 Abs. 2 des Grundvertrages“) gestützt. Denn die Neuregelung des Heimfalls verstärkt den Eindruck, daß die Parteien – nachdem die entsprechenden Titel erschienen waren oder ihr Erscheinen unmittelbar bevorstand – aus dem nicht rechtzeitigen Erscheinen der Einspielungen keine Konsequenzen gezogen und sich statt dessen nunmehr auf die fortdauernde Marktpräsenz als Voraussetzung für den Verbleib der Auswertungsrechte bei der Gemeinschuldnerin geeinigt haben.
2. Begründet ist jedoch die Rüge, mit der sich die Revision dagegen wendet , daß das Berufungsgericht in dem Schreiben vom 2. Februar 1996 lediglich eine Kündigung des Abwicklungsvertrages, nicht hingegen des Grundvertrages erblickt hat.

a) Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; BGH, Urt. v. 5.3.1998 – I ZR 250/95, GRUR 1998, 673, 676 – Popmusikproduzenten; Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 – Rücktrittsfrist; BGHZ 149, 337, 353; 150, 32, 39 – Unikatrahmen, jeweils m.w.N.). Diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet.

b) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Annahme, die Beklagte habe mit dem Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 2. Februar 1996 lediglich den Abwicklungsvertrag kündigen wollen, allein von einer Passage dieses Schreibens leiten lassen, die bei vordergründiger Betrachtung ein solches Verständnis nahelegen mag. Wird dagegen das gesamte Schreiben herangezogen, wird bereits deutlich, daß es der Beklagten nicht um den Abwicklungsvertrag, sondern allein darum ging, die hier in Streit stehende Lizenzvergabe zu kündigen. Die Kündigung des Abwicklungsvertrages erfolgte danach nurmehr hilfsweise für den Fall, daß dieser Vertrag – entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht – für die Lizenzvergabe von Bedeutung sein sollte. Worum es der Beklagten in erster Linie ging, wird vor allem durch die Eingangspassage des Kündigungsschreibens deutlich: gekündigt werden sollte die Lizenzvergabe zugunsten der Gemeinschuldnerin – gleichgültig, in welchem Vertrag die Übertragung oder Einräumung des Nutzungsrechts erfolgt war.

c) Daß es aus der Sicht der Beklagten erforderlich schien, auch den Abwicklungsvertrag zu kündigen, ergibt sich nicht nur aus dem Kündigungsschreiben selbst, sondern darüber hinaus auch aus dem Prozeßverlauf. In erster Instanz hatte die Gemeinschuldnerin sich auf diesen Vertrag berufen, während die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt hatte, der Abwicklungsvertrag betreffe nicht die bereits durch den Grundvertrag von 1987 übertragenen Rechte. Das Landgericht hatte – anders als später das Berufungsgericht – in seinem Urteil vom 16. Februar 1995 im Sinne der Gemeinschuldnerin entschieden und angenommen , daß sich der Umfang ihrer Berechtigung an den vorliegend im Streit stehenden Einspielungen aus Ziffer 1 des Abwicklungsvertrages ergebe. Diesem Umstand trugen die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in ihrem Kündigungsschreiben Rechnung.

d) Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Kündigung der Lizenzvergabe durch die Beklagte wirksam ist. Das Berufungsgericht hat – aus seiner Sicht folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagten ein Festhalten am Vertrag mit der Gemeinschuldnerin zuzumuten gewesen wäre. Hierfür ist zu klären, ob die Gemeinschuldnerin aus der Sicht der Beklagten in der Lage war, die Auswertungsverpflichtung trotz der eingetretenen Insolvenz zuverlässig zu erfüllen. Für die Frage der Zumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag ist es auch von Bedeutung, ob die DS GmbH für die Verlängerung der Auswertungszeit irgendeine Gegenleistung erhalten hat. War dies nicht der Fall, handelte es sich vielmehr um ein Entgegenkommen der DS GmbH gegenüber der Gemeinschuldnerin, kann dies bedeuten, daß die Schwelle für eine Kündigung aus wichtigem Grund vorliegend niedriger anzusetzen ist als in anderen Fällen. Unabhängig davon stand der Beklagten möglicherweise ein besonderes Kündigungsrecht aus der auf Lizenzverträge entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 19 KO zu, die im Streitfall nach § 103
EGInsO noch heranzuziehen ist (zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 19 KO auf Lizenzverträge vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 19 Rdn. 2a).
3. Entgegen der Auffassung der Revision kann nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, daß das Nutzungsrecht aus dem Grundvertrag ohnehin – also ungeachtet der ausgesprochenen Kündigung – wegen einer späteren Streichung der Titel aus dem Katalog untergegangen ist. Die Revision verweist insofern auf die Vereinbarung vom 20. September 1990, nach der die Rechte im Falle von „Katalog-Streichungen“ an die DS GmbH zurückfallen sollten. Der Kläger beruft sich demgegenüber auf den Passus derselben Vereinbarung, wonach sich die Auswertungszeit für die in Rede stehenden Aufnahmen automatisch verlängert, „solange die im Grundvertrag beschriebenen Produktionen weiter auf den Labeln der ... [Gemeinschuldnerin] oder deren Rechtsnachfolgern veröffentlicht sind“. Zwischen den Parteien ist jedoch streitig, ob es sich – wie vom Kläger behauptet – bei der m.media CD Produktionsgesellschaft mbH, die inzwischen die Auswertung übernommen hat, in diesem Sinne um eine Rechtsnachfolgerin der Gemeinschuldnerin handelt.
Die Revision rügt mit Recht, daß es nicht Sache der Beklagten, sondern des Klägers gewesen wäre, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daß es sich bei der m.media CD Produktionsgesellschaft mbH um eine Rechtsnachfolgerin der Gemeinschuldnerin handelt. Da die Sache zur Klärung der Wirksamkeit der Kündigung aus wichtigem Grund ohnehin an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muß, werden die Parteien Gelegenheit haben, zu diesem Punkt ergänzend vorzutragen. Falls es auf diese Frage noch ankommen sollte, wird der Kläger dartun müssen, daß es sich bei der m.media CD Produktionsgesellschaft mbH um eine „Rechtsnachfolgerin“ der Gemeinschuldnerin im Sinne der Vereinbarung vom 20. September 1990 handelt. Allerdings stünde die Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin bereits dann außer Zweifel, wenn es sich bei der m.media CD Produkti-
onsgesellschaft mbH um eine Auffanggesellschaft handelt, die die laufende Pro- duktion der Tonträger von der Gemeinschuldnerin im Einverständnis mit dem Kläger übernommen hat.
4. Keinen Erfolg hat die Revision, soweit sie sich mit ihrem auf die vollständige Abweisung der Klage zielenden Antrag dagegen wendet, daß das Berufungsgericht in der Nutzung des in Rede stehenden Repertoires durch die Beklagte im Lizenzgebiet der Gemeinschuldnerin für die Zeit bis zum Zugang des Kündigungsschreibens vom 2. Februar 1996 eine Verletzung der der Gemeinschuldnerin zustehenden Leistungsschutzrechte gesehen hat. Dies gilt auch, soweit eine Nutzung durch die Beklagte in den alten Bundesländern nach dem 3. Oktober 1990 in Rede steht.
Das der Gemeinschuldnerin vom VEB Deutsche Schallplatten eingeräumte ausschließliche Nutzungsrecht bezog sich u.a. auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und somit – da die Rechtseinräumung 1987 erfolgte – lediglich auf die alten Bundesländer einschließlich West-Berlin, während die Nutzungsrechte für das Gebiet der ehemaligen DDR beim VEB Deutsche Schallplatten verblieben. Daß die Beklagte, die ihre Rechte vom VEB Deutsche Schallplatten ableitet, die fraglichen Aufnahmen im Gebiet der ehemaligen DDR verbreiten darf, steht daher im Revisionsverfahren mit Recht nicht mehr in Zweifel. Das Berufungsgericht hat aber auch zutreffend angenommen, daß es nach dem 3. Oktober 1990 bei den gespaltenen Lizenzgebieten geblieben ist, die Berechtigung der Beklagten sich also auch nach der Wiedervereinigung nicht auf die alten Bundesländer einschließlich West-Berlin erstreckt. Im Gegensatz zu anderen Schutzrechten sehen weder der Einigungsvertrag noch das Erstreckungsgesetz für das Urheberrecht eine solche Erstreckung vor. Sie kann – entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Schwarz/Zeiss, ZUM 1990, 468, 469; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht , 9. Aufl., vor § 31 UrhG Rdn. 33 a.E.) – auch nicht aus der Natur des
Verbreitungsrechts abgeleitet werden (so bereits OLG Hamm GRUR 1991, 907, 908; ferner Wandtke, GRUR 1991, 263, 266; Wandtke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht , EVtr Rdn. 44 ff.; Katzenberger, GRUR Int. 1993, 2, 17; Schrikker /Katzenberger, Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 120 ff. UrhG Rdn. 37; Schack, Ur- heber- und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., Rdn. 542; vgl. zum Senderecht BGHZ 133, 281, 296 f. – Klimbim). Auch wenn heute das Recht zur Verbreitung eines geschützten Werks nicht mit dinglicher Wirkung auf einen Teil Deutschlands beschränkt werden kann, gilt für eine vor der Wiedervereinigung vereinbarte Rechtseinräumung etwas anderes. Eine Beeinträchtigung des Wirtschaftsverkehrs tritt dadurch nicht ein; denn die entsprechenden Waren können – wenn sie einmal innerhalb des lizenzierten Gebietes in Verkehr gebracht worden sind – innerhalb Deutschlands und innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums frei zirkulieren (a.A. insofern Katzenberger, GRUR Int. 1993, 2, 18).
III. Die Revision der Beklagten ist danach insoweit zurückzuweisen, als es um die Verurteilung zur Auskunftserteilung hinsichtlich der Zeit bis zum 2. Februar
1996 geht. Dagegen kann die Verurteilung zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung hinsichtlich der Zeit nach dem 2. Februar 1996 keinen Bestand haben. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil aufzuheben; die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitungen W. und H. .

2

Die Parteien standen seit 1971 in Geschäftsverbindung. Der Kläger übersandte den Redaktionen der W. des und H. zum Teil auf deren Ersuchen, im Übrigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er Jahre Schwarz/Weiß-Abzüge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Barytpapier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten Abzüge waren auf der Rückseite in jedenfalls nahezu allen Fällen mit dem Namen und der Adresse des Klägers versehen und wiesen in den meisten Fällen auch den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos beigefügten Lieferscheinen fand sich regelmäßig der Vermerk "zur Archivauswahl" , zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl".

3

Aus dem vom Kläger übersandten Material suchten die Redaktionen Fotos heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die übrigen Fotos an den Kläger zurück. Honorarzahlungen erhielt der Kläger, wenn die Fotos veröffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der Veröffentlichung nicht mehr benötigte Fotos sandte die Beklagte an den Kläger zurück.

4

Ab dem Jahr 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine des Klägers seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge.

5

Seit 1975 berechnete der Kläger der Beklagten für einbehaltene Abzüge eine Archivgebühr, die zunächst 10 DM und später 15 DM betrug.

6

Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Pressefotografien. Inzwischen werden für zeitnah nach den Aufnahmen vom Fotografen selbst hergestellte Abzüge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei Verkäufen nicht unerhebliche Preise erzielt.

7

1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des Klägers befanden, die er zwischenzeitlich zurückerhalten hat.

8

Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des Klägers mehr veröffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der Beklagten zurück. Auf dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kläger ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht die in den 90er Jahren übersandten Fotos sowie weitere 63 Abzüge , die im Rahmen der normalen Archivarbeiten aufgefunden worden waren. Die Übersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines Stundensatzes von 300 DM zuzüglich Umsatzsteuer für das Heraussuchen der Fotos des Klägers aus dem Gesamtbestand von 600.000 Schwarz/Weiß-Fotos ihres Bildarchivs abhängig, in dem die Archive der W. und des H. zusammengefasst sind.

9

Der Kläger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der Beklagten nur leihweise überlassen. Die Archivgebühr habe nicht einmal die Materialkosten für die Barytabzüge gedeckt.

10

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sämtliche, mindestens 437, Schwarz/ Weiß-Barytabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers (K. ) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich: (es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der herausverlangten Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der Rückseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der Rückseite der Fotos angegebenen Negativnummern.) herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.

11

Mit einem Hilfsantrag hat der Kläger eine Stufenklage erhoben, mit der er Auskunft über die Fotos und deren Herausgabe begehrt.

12

Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertreten , der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehaltenen Fotos mit Zahlung der Archivgebühr vom Kläger gekauft und zu Eigentum erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kläger unverlangt übersandt. Es sei ihr wegen des unverhältnismäßigen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien aus ihrem Archiv herauszusuchen.

13

Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abzügen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.

14

Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG München GRUR-RR 2004, 220 = AfP 2004, 142).

15

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

16

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe der Abzüge verneint. Dazu hat es ausgeführt:

17

Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, müssten die herausverlangten Gegenstände nicht in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden. Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegenstand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es genüge deshalb, dass der Kläger die Anzahl der herausverlangten Abzüge angegeben habe und auf der Rückseite der Fotokopien Name und Anschrift des Klägers vermerkt seien, was nach den Feststellungen des Landgerichts für alle herausverlangten Abzüge zutreffe.

18

Dem Kläger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, weil er nicht mehr Eigentümer der in Rede stehenden Abzüge sei. Er habe sein Eigentum dadurch verloren, dass er die Abzüge der Beklagten zugesandt und diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die rechtsgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übersendung und der Auswahl der Abzüge seien auslegungsbedürftig. Ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, könne dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer Gebühr und der Umstand, dass die Abzüge regelmäßig dauerhaft im Archiv verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverhältnis im Rechtssinne hätten begründen wollen. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgewählten Abzüge an die Beklagte übereignet worden seien.

19

Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte wollten. Dem stehe eine Anwendung der Zweckübertragungstheorie nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die Übereignung an die Beklagte erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Arbeiten mit den Abzügen ohne Gefahr von Ersatzansprüchen zu ermöglichen. Der Zweck des Rechtsgeschäfts habe die Übertragung des Eigentums geboten. Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in Widerspruch zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der Rückseite der Fotos abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in den Geschäftsbedingungen des Klägers behielten ihre Bedeutung für die der Übereignung vorgelagerte Übersendung der Fotos. Der Kläger habe ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv aufnehmen wollte, nicht wegwarf, sondern zurücksandte.

20

Jede Übersendung der Bilder stelle ein Angebot des Klägers an die Beklagte zur Übereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abzügen angenommen habe.

21

Der Kläger könne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzunehmen , die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umständen die Fotos wieder an den Kläger zurückzugeben. Ansprüche auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht gegeben, da über die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgebühr vereinbart worden sei, jeweils Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen seien und im Übrigen der Kläger der Beklagten die Fotos geschenkt habe.

22

II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg.

23

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8 - Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls ebenfalls zu berücksichtigen. In die Beurteilung einzubeziehen sind nicht nur die Interessen des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sondern auch die Belange des Klägers, dem ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf (BGHZ 153, 69, 75 - P-Vermerk; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen Anforderungen genügt der Antrag des Klägers, soweit die Anzahl der Fotos und ihre Art und Kennzeichnung näher angegeben sind. Dies ist bei 437 Abzügen geschehen , zu denen der Kläger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit (Schwarz/Weiß-Foto, Barytabzug, Größe DIN A4-Format und größer bis 30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abzüge mit Namen und Anschrift des Klägers, seiner Lieferscheinnummer und einer näher eingegrenzten Negativnummer auf der Rückseite angegeben hat. Anhand dieser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine Zuordnung des im Besitz der Beklagten befindlichen Bildmaterials zu den mit der Klage herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen.

24

2. Das Berufungsgericht hat die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage mit der Begründung abgewiesen, über die in Rede stehenden Fotoabzüge seien zwischen den Parteien Kaufverträge zustande gekommen. Dementsprechend habe der Kläger das Eigentum an diesen Abzügen den Verträgen entsprechend auf die Beklagte übertragen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

25

a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kläger der Beklagten an den von ihr zurückbehaltenen 437 Fotoabzügen kein Eigentum nach § 929 Satz 1 BGB übertragen.

26

aa) Allerdings kann die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachprüfung ergibt, dass die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.

27

Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind.

28

bb) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirklichen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Auslegung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen der Parteien am besten entsprochen hätte.

29

(1) Der Wortlaut der Erklärungen des Klägers spricht dagegen, dass mit der Zusendung der Fotos ein Angebot zur Übertragung des Eigentums an die Beklagte nach § 929 Satz 1 BGB verbunden war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger regelmäßig auf der Rückseite der Abzüge den Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Übersendung der Abzüge sei zugleich ein Angebot des Klägers zur Übertragung des Eigentums an den Abzügen auf die Beklagte. Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf den Fotos angebrachten Vermerks des Klägers darauf, er habe nur auf Rückforderungsansprüche wegen der von der Beklagten nicht in ihr Archiv eingestellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erklärung des Klägers nichts her.

30

(2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erklärungen des Klägers anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls aus.

31

Bei der Frage, ob die Beklagte die Übersendung der Fotos, soweit sie sie in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des Klägers zur Eigentumsübertragung auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im Urheberrecht geltenden Zweckübertragungsregel (zur Zweckübertragungsregel: BGHZ 131, 8, 12 - Pauschale Rechtseinräumung; 148, 221, 228 - SPIEGEL-CD-ROM) heranzuziehen. Der Zweckübertragungsgedanke findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob der Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkstücken eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einräumen wollte (OLG München GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch OLG Hamburg GRUR 1980, 909, 911; Schricker in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rdn. 37; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 28; Loewenheim/ J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, § 60 Rdn. 16; Kotthoff in HKUrhR , § 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der Übersendung von Fotoabzügen (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17). Zwar kann sich aus der Überlassung von Fotoabzügen zu Archivzwecken ergeben, dass diese zum Kauf angeboten werden und bei Übernahme in das Archiv ein Eigentumserwerb stattfindet (OLG Hamburg GRUR 1989, 912, 914). Das setzt aber entsprechende Anhaltspunkte für den Abschluss eines Kaufvertrags und den Erwerb des Eigentums an den Abzügen durch den Verlag voraus. Allein aus der Überlassung der Fotos zu Archivzwecken kann dies regelmäßig nicht gefolgert werden (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17; a.A. Wandtke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 44 Rdn. 14). Daran ändert auch die Vereinbarung einer Archivgebühr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht, regelmäßig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgebühr werden die Parteien häufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die Überlassung der Fotos zu Archivzwecken auch im Interesse des Verwerters liegt (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, GRUR 2002, 282, 284 = WRP 2002, 105 - Bildagentur

).

32

(3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Beklagten bei der Abwicklung der Geschäftsverbindung für die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die nötige Bedeutung beigemessen hat. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und für das Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zurückgesandt und zwar unabhängig davon, ob sie eine Archivgebühr bezahlt hatte.

33

b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersitzung nach § 937 BGB erworben. Ob die Beklagte bei Besitzerwerb Eigenbesitz i.S. von § 872 BGB begründet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine Ersitzung nach § 937 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der Erklärungen des Klägers über die nur leihweise Überlassung der Fotoabzüge bei einem Besitzerwerb jedenfalls nicht gutgläubig. Ihr war bekannt oder blieb infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass sie bei Überlassung der Fotos kein Eigentum erwarb.

34

c) Dem Herausgabeanspruch des Klägers kann die Beklagte kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten.

35

Zwischen den Parteien kamen in den Fällen, in denen sie keine Archivgebühr vereinbarten, Leihverträge nach §§ 598 ff. BGB zustande. Der Kläger überließ der Beklagten die Abzüge für ihr Archiv für eine bestimmte Zeit unentgeltlich. Dass die Überlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem Wesen der Leihe (BGHZ 82, 354, 356 f.; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 4. Aufl., § 598 Rdn. 1).

36

In den übrigen Fällen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivgebühr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufverträge, sondern aus miet- und leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Verträge zustande, die die zeitweise Überlassung der Fotos des Klägers für das Archiv der Beklagten gegen Zahlung der Archivgebühr zum Gegenstand hatten.

37

Die bestehenden Verträge über die zeitweise Überlassung der Fotos hat der Kläger spätestens mit Erhebung der Klage gekündigt. Zu der Kündigung der Leihverträge war er nach § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Die mit der vorliegenden Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der Zeit vor 1987 erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend Zeit, die Bilder zu veröffentlichen (§ 604 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit es sich um gemischte Verträge mit leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die Kündigung analog § 543 Abs. 1 Satz 1, § 553 BGB a. F., § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne vorherige Abmahnung zulässig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr veröffentlicht und Fotos des Klägers an einen Dritten verschenkt hatte.

38

d) Die Herausgabeansprüche des Klägers aus § 985 BGB sind nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden (BGHZ 25, 47, 51 f.). An einer illoyal verspäteten Geltendmachung der Rechte durch den Kläger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tagesaktuellen Fotos des Klägers war auf lange Zeiträume angelegt. Die Beklagte konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten Veröffentlichung noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde auf seine Herausgabeansprüche nicht mehr zurückkommen.

39

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr auch trotz des mit der Rückgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kläger die Bilder herauszugeben. Der Herausgabeanspruch entfällt nicht deshalb nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB, weil die Beklagte die Fotoabzüge in ihr umfangreiches Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des Klägers zu ermöglichen.

40

3. Ist der Kläger danach Eigentümer der in Rede stehenden Fotos geblieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeansprüche weder ein Recht der Beklagten zum Besitz noch eine Verwirkung der Ansprüche entgegen , kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten die 437 näher bezeichneten Fotos überlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. RGZ 143, 374, 376; BGH, Urt. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, WM 1976, 248, 250; Urt. v. 12.5.1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750). Hierzu hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

41

4. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil ist dagegen unbegründet.

42

Mit der Anschlussberufung hat der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe sämtlicher Schwarz/Weiß-Barytabzüge seiner Fotos begehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben.

43

Wegen der 437 Abzüge übersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teilweise unzulässig; im Übrigen ist er unbegründet.

44

a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger mit ihm von der Beklagten nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabzüge begehrt, die die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin geschenkt und die das Museum an den Kläger herausgegeben hat. Da der Kläger unstreitig die Bilder zurückerhalten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen.

45

b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig , weil der Kläger die über 439 Fotoabzüge (437 Fotos zuzüglich der beiden an das Deutsche Historische Museum verschenkten Fotos) hinausgehende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht näher konkretisiert hat.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 -
OLG München, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -