Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2019 - I ZR 23/18
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 23/18
Verkündet am:
25. April 2019
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WifiSpot
Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3; BGB §§ 306a, 307 A
In der Aktivierung eines zweiten WLAN-Signals auf dem von einem Telekommunikationsdienstleister
seinen Kunden zur Verfügung gestellten WLAN-Router, das
von Dritten genutzt werden kann, liegt keine unzumutbare Belästigung im Sinne
von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn den Kunden ein Widerspruchsrecht zusteht,
die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals ihren Internetzugang nicht beeinträchtigt
und sie auch sonst keine Nachteile, insbesondere keine Sicherheits- und Haftungsrisiken
oder Mehrkosten mit sich bringt.
BGH, Urteil vom 25. April 2019 - I ZR 23/18 - OLG Köln
LG Köln
ECLI:DE:BGH:2019:250419UIZR23.18.0 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. Februar 2018 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte bietet Telekommunikationsdienstleistungen an. Sie stellt
- 1
- Verbrauchern, die mit ihr einen Vertrag über einen Internetzugang geschlossen haben, auf Wunsch kostenfrei einen WLAN-Router zur Verfügung, der gegen unberechtigten Zugang Dritter durch eine mit einem Passwort geschützte Verschlüsselung gesichert ist. Die Router verbleiben im Eigentum der Beklagten. Die "Besonderen Geschäftsbedingungen Internet und Telefonie" der Beklagten enthalten folgende Bestimmungen zum Zugriff der Beklagten auf die Router und zum Umfang ihrer Vertragspflicht: Abschnitt A 1.6 Der Kabelnetzbetreiber ist berechtigt, die zur Nutzung der Internet- und/oder Telefoniedienste sowie zu deren Ergänzung oder Änderung erforderliche Software/Firmware auf die Zugangsendgeräte aufzuspielen oder dort vorhandene Software/Firmware oder darauf gespeicherte Dateien zu ergänzen oder ECLI:DE:BGH:2019:250419UIZR23.18.0 zu ändern oder die Zugangsendgeräte auf Kosten des Kabelnetzbetreibers auszutauschen. … Abschnitt B 1.1 Der Kabelnetzbetreiber gewährt dem Kunden im Rahmen seiner technischen, betrieblichen und rechtlichen Möglichkeiten nach Maßgabe der vertraglichen Bestimmungen für die Dauer des Vertrages einen Zugang zum Internet …
- 2
- Zu Beginn des Jahres 2016 teilte die Beklagte in Kundenanschreiben mit, sie werde die Konfiguration ihrer WLAN-Router zur Erstellung eines flächendeckenden WLAN-Netzes dahin ändern, dass auch Dritte auf diese Router zugreifen und sich mit dem Internet verbinden könnten. Dazu werde ein separates WLAN-Signal ("2nd SSID") aktiviert, welches getrennt vom privaten WLAN-Netz des jeweiligen Kunden ("1st SSID") Dritten einen Zugang zum Internet eröffne. In dem Kundenanschreiben hieß es weiter: Dieses WLAN-Signal arbeitet absolut getrennt von Ihrem privat genutzten WLANNetz. Das heißt: Ihre Sicherheit, Ihre Privatsphäre und die garantierte Bandbreite bleiben zu jeder Zeit gewährleistet. Da der Zugang zu den WifiSpots mit der Aktivierung Teil Ihres Unitymedia Internetanschlusses sein wird, finden Sie die diesbezüglichen Besonderen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite dieses Schreibens. In den dem Kundenanschreiben beigefügten "Besonderen Geschäftsbe3 dingungen WifiSpot" hieß es unter anderem: 4.1 Der Kunde stimmt der Einrichtung und dem Betrieb eines WifiSpot Zugangspunktes an dem vom Anbieter dem Kunden bereitgestellten WLAN-Router neben dessen privater WLAN-Schnittstelle zu (Homespot). Der Homespot ist technisch vom privaten Zugang des Kunden separiert. Dabei wird die dem Kunden an seinem kabelbasierten Internetzugang zur Verfügung stehende Bandbreite nicht beeinflusst, da der Datenverkehr des Kunden von dem anderer WifiSpot Nutzer getrennt erfolgt. Für die erforderliche Stromversorgung sorgt der Kunde. Dem Kunden ist die Nutzung des Homespots an diesem Router nicht möglich. Der Anbieter stellt den Homespot ausschließlich anderen WifiSpot Nutzern zur Verfügung. Der Kunde hat die Möglichkeit, der Einrichtung und dem Betrieb eines Homespots an diesem Router durch Mitteilung gegenüber dem Anbieter im Onlinekunden-Servicebereich mit Wirkung spätestens zum übernächsten Werktag zu widersprechen. In diesem Fall endet jedoch auch seine Nutzungsmöglichkeit von WifiSpot. … 4.3 Der Anbieter ist Betreiber des Homespots und für etwaige Rechtsverletzungen , die über diesen Zugang begangen werden, im Rahmen der gesetzlichen Regelungen verantwortlich. Eine Verantwortlichkeit des Kunden besteht hierfür nicht. … 6.5 Der Kunde hat es zu unterlassen, die Nutzung seines Homespots zu beeinträchtigen oder zu unterbinden. … 6.7 Wenn der Kunde die ihm obliegenden Pflichten erheblich und nachhaltend verletzt, ist der Anbieter berechtigt, den Zugang des Kunden zu WifiSpot umgehend zu sperren, insbesondere, wenn der Kunde die Nutzung seines Homespots nicht nur kurzfristig z.B. zum Neustart des Routers beeinträchtigt oder unterbricht.
- 4
- Die Kunden können nach der Aktivierung der 2nd SSID auf den von ihnen genutzten Routern ihrerseits die von der Beklagten bei Dritten eingerichteten WifiSpots nutzen. Nutzt ein Kunde einen anderen als den von der Beklagten zur Verfügung gestellte WLAN-Router, wird keine 2nd SSID aktiviert.
- 6
- Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Köln, WRP 2018, 498). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin
- 7
- weder aus § 7 Abs. 1 UWG noch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 UWG, § 4a Abs. 1 UWG, § 3a UWG oder § 1 UKlaG analog in Verbindung mit §§ 305 ff. BGB oder aber aus § 3 Abs. 1 und 2 UWG für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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- Für einen Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG fehle es an der Unzumutbarkeit der Belästigung. Die Aufschaltung des zusätzlichen Signals stelle keine Vertragsverletzung dar, weil die geschuldete Vertragsleistung nicht beeinträchtigt werde. Eine Belästigung liege aber darin, dass dem Kunden mit dem erweiterten Zugriff auf WLAN-Leistungen eine unbestellte Dienstleistung aufgedrängt werde. Da der Kunde jederzeit widersprechen könne und der Belästigungsgrad des gewählten Mittels nicht so hoch sei, fehle es jedoch an der Unzumutbarkeit der Belästigung. Eine Irreführung durch Täuschung über vertragliche Leistungen scheide aus. Die Belästigung stelle auch keine aggressive Praktik nach § 4a Abs. 1 UWG dar, weil der Kunde der Aktivierung des zweiten Signals widersprechen könne. Für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG analog in Verbindung mit §§ 305 ff. BGB fehle es zumindest an der Wiederholungsgefahr. Ein Anspruch aus § 3 Abs. 1 und 2 UWG scheide aus systematischen Gründen aus.
- 9
- II. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein Unterlassungsanspruch zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu II 1). Sie ist aber weder wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG (dazu II 2) noch gegen § 5 Abs. 1 Satz 1und 2 Nr. 2 und 7 UWG (dazu II 3), gegen § 4a Abs. 1 UWG (dazu II 4), gegen § 3a UWG in Verbindung mit §§ 305 ff. BGB (dazu II 5) oder gegen § 3 Abs. 1 und 2 UWG (dazu II 6) begründet.
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- 1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Zulassung der Revision sei veranlasst, weil die Frage klärungsbedürftig sei, ob und inwieweit die Nutzung von im Eigentum des Unternehmers verbleibenden Ressourcen, die sich im Haushalt des Kunden befinden, auch dann eine unzumutbare Belästigung sei, wenn sie keine Interessen des Kunden betreffe. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - I ZR 82/17, GRUR 2018, 627 Rn. 9 = WRP 2018, 827 - Gefäßgerüst, mwN).
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- 2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3, § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG.
a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzuläs12 sig, die einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Ziel der Regelung ist es, das Eindringen in die Privatsphäre von Verbraucherinnen und Verbrauchern zu verhindern. Belästigend in diesem Sinne ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen der Art und Weise, wie sie den Empfängerkreis erreicht, unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 17 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung, mwN;
MünchKomm.UWG/Leible, 2. Aufl., § 7 Rn. 45; Köhler, WRP 2017, 253 Rn. 48; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs des UWG 2004, BTDrucks. 15/1487, S. 20). Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer ist - anders als bei einer aggressiven geschäftlichen Handlung nach § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG - nicht Voraussetzung einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG verbotenen Belästigung (zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, GRUR 2016, 831 Rn. 16 = WRP 866 - Lebens -Kost, mwN).
b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat
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- in der Aktivierung des zweiten WLAN-Signals auf den von der Beklagten ihren Kunden zur Verfügung gestellten WLAN-Routern eine geschäftliche Handlung gesehen und eine Belästigung durch die Aktivierung bejaht, diese aber nicht als unzumutbar im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG angesehen. Diese Beurteilung hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
- 14
- c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals, das von Dritten genutzt werden kann, eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 UWG darstellt. Die Beklagte hat dabei mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens den Absatz von Dienstleistungen zu fördern. Durch die Aktivierung der 2nd SSID auf den den Kunden für die Vertragsdauer überlassenen WLAN-Routern soll ein möglichst flächendeckendes WLAN-Netz aufgebaut werden, mit dem die Beklagte das Ziel verfolgt, Bestandskunden an sich zu binden und neue Kunden anzuziehen.
- 15
- d) Die Beklagte wendet sich aber erfolgreich gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Aktivierung der 2nd SSID stelle eine Belästigung dar.
- 16
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Belästigung sei nicht bereits deswegen gegeben, weil das Aufschalten des Signals ein Vertragsverstoß sei; die geschuldete Vertragsleistung werde durch die Aktivierung des zusätzlichen Signals nicht beeinträchtigt. Eine Belästigung sei aber bei vertragsgemäßem Verhalten nicht ausgeschlossen und liege hier darin, dass dem Kunden eine unbestellte Dienstleistung in Form des erweiterten Zugriffs auf WLAN-Leistungen aufgedrängt werde, die er nicht selbst nachgesucht habe und für deren Vornahme seine Entscheidung nicht abgewartet worden sei. Auch bei unbestellter Werbung liege die Belästigung darin, dass sich der Adressat mit der Handlung befassen, ihr Aufmerksamkeit oder in seinem Eigentum oder Besitz befindliche Ressourcen zuwenden müsse. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 17
- bb) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals stelle keine Vertragsverletzung dar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird die geschuldete Vertragsleistung - Zugang zum Internet - durch das zweite WLAN-Signal nicht beeinträchtigt. Ein ausschließliches Nutzungsrecht der im Eigentum der Beklagten stehenden Router durch die Kunden, das einer Nutzung der Router auch durch die Beklagte entgegenstehen könnte, sehen die Verträge über Internetzugangsleistungen nicht vor. So ist die Beklagte gemäß Abschnitt A Ziffer 1.6 der Besonderen Geschäftsbedingungen Internet und Telefonie berechtigt, für Softwareupdates oder Softwareänderungen auf die Router zuzugreifen. Durch die Aktivierung der 2nd SSID wird entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in den dem Kunden vertraglich gewährten Besitz an dem Router eingegriffen (§ 858 Abs. 1 BGB). Weder die Aktivierung der 2nd SSID selbst noch deren Betrieb beeinträchtigen den ungestörten Gebrauch des Routers durch den Kunden (zum Begriff der Besitzstörung vgl. BeckOGK.BGB/Götz, Stand: 1. Januar 2019, § 858 Rn. 29). Der rein technische Vorgang der Aktivierung des zweiten WLANSignals ist für die Kunden nicht wahrnehmbar.
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- cc) Mit Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der fehlende Vertragsverstoß eine Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht ausschließt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Belästigung liege im Streitfall in der unbestellten und damit aufgedrängten Dienstleistung des erweiterten Zugriffs auf WLAN-Leistungen ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
- 19
- Nachdem die Beklagte wegen des Kundenanschreibens sowie der "Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot" eine Unterlassungserklärung abgegeben hat, ist Streitgegenstand nur noch die Aktivierung des zweiten WLANSignals ohne vertragliche Vereinbarung und ausdrückliches Einverständnis der Kunden. Allein auf eine Unterlassung dieser Aktivierung ist der Klageantrag gerichtet. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass in der Aktivierung des Signals keine Dienstleistung der Beklagten liege. Der Kunde kann den Homespot , der auf dem ihm zur Verfügung gestellten Router aktiviert wird, nicht nutzen (vgl. Ziffer 4.1 Satz 5 und 6 der Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot). Die Eröffnung des Zugriffs auf WLAN-Leistungen über andere WifiSpots, auf die das Berufungsgericht als aufgedrängte Dienstleistung abgestellt hat, ist zwar eine Folge der streitgegenständlichen Aktivierung; die Eröffnung der Möglichkeit, über WifiSpots auf weitere WLAN-Leistungen zuzugreifen , soll mit dem Klageantrag aber gerade nicht verboten werden.
- 20
- dd) Entgegen der Auffassung der Revision gibt es auch sonst keine Anhaltspunkte , die dafür sprechen, dass die Aktivierung der 2nd SSID eine Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG darstellt.
- 21
- (1) Die Auffassung der Revision, eine Belästigung liege darin, dass die Beklagte für sich in Anspruch nehme, in der Wohnung der jeweiligen Kunden ohne deren Zustimmung eine Sende- und Empfangsvorrichtung zu betreiben, greift nicht durch. Die Aktivierung der 2nd SSID ist ein ausschließlich technischer Vorgang, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinerlei Auswirkungen, Beeinträchtigungen oder sonstige Nachteile für die Kunden mit sich bringt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt es insbesondere an Eingriffen in die Privatsphäre, das Eigentum oder das Besitzrecht der Kunden. Die Router, auf denen die 2nd SSID aktiviert werden soll, stehen im Eigentum der Beklagten. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen , dass die Aktivierung weder einen mit Störungen verbundenen Besuch bei den Kunden noch deren Mitwirkung erfordert. Der Internetzugang der Kunden wird durch die Aktivierung der 2nd SSID nicht beeinträchtigt. Anhaltspunkte für eine Sicherheitsgefährdung oder durch die erweiterte Nutzung des Routers verursachte Mehrkosten zu Lasten der Kunden hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Ein Haftungsrisiko für von Dritten über das zweite WLANSignal begangene Rechtsverletzungen besteht für die Kunden nicht (aA Schröder, MMR 2018, 391, 394). Diese sind nicht Diensteanbieter im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG für das zweite WLAN-Signal. Nicht die Kunden bieten über das zweite WLAN-Signal einen Internetzugang an, sondern die Beklagte; das wird in Ziffer 4.3 Satz 1 und 2 der Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot ausdrücklich klargestellt. Das Haftungsrisiko trägt allein die Beklagte. Es ist nicht festgestellt, dass die Gefahr einer Inanspruchnahme des Kunden für über den Router begangene Rechtsverletzungen besteht.
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- (2) Eine unzumutbare Belästigung liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht darin, dass die Beklagte ihre Kunden zur Abgabe einer Erklärung zwingt, wenn diese mit der Änderung des bestehenden Vertragsverhältnisses durch die Aktivierung der 2nd SSID nicht einverstanden sind. Allein die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals auf den den Kunden zur Verfügung gestellten Routern führt nicht zu einer Vertragsänderung. Soweit die Beklagte in ihrem Kundenanschreiben und den damit übersandten "Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot" von einer Vertragsänderung ausgegangen war, hat sie eine Unterlassungserklärung abgegeben.
- 23
- (3) Aus der Übersendung des Informationsschreibens kann eine Belästigung nicht hergeleitet werden, weil das Schreiben und dessen Übersendung nicht vom Streitgegenstand umfasst sind und dazu eine Unterlassungserklärung der Beklagten vorliegt. Die Übersendung eines Informationsschreibens im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses mit dem Ziel einer Vertragsänderung muss außerdem schon deshalb zulässig sein, weil dem Unternehmer sonst jede Möglichkeit für eine Vertragsänderung genommen wäre (zur fehlenden Wettbewerbswidrigkeit bei Übersendung unbestellter Waren in einer laufenden Geschäftsverbindung vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1960 - I ZR 52/59, GRUR 1960, 382, 384 [juris Rn. 44] - Verbandsstoffe; Urteil vom 21. Mai 1965 - Ib ZR 106/63, GRUR 1966, 47, 48 f. [juris Rn. 22] = WRP 1965, 369 - Indicator ). Dementsprechend fordert der Klageantrag eine Vertragsänderung und ein ausdrückliches Einverständnis der Kunden.
- 24
- der Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung von - unter anderem - elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals im Streitfall ist mit E-Mail-Werbung nicht vergleichbar. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass eine E-Mail in die Privatsphäre des Verbrauchers eindringt und zudem Speicherplatz im E-Mail-Konto belegt; ähnliche Beeinträchtigungen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall gerade nicht gegeben. Auch wird mit der Aktivierung der 2nd SSID keine Nachricht aufgedrängt, die zur Kenntnis genommen werden muss.
- 25
- ee) Gegen eine Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG spricht schließlich das zeitlich uneingeschränkte Widerspruchsrecht der Kunden. Sie können die Nutzung der ihnen zur Verfügung gestellten Router durch Dritte über ein von der Beklagten betriebenes zusätzliches WLAN-Signal jederzeit durch einen Widerspruch kurzfristig - spätestens zum übernächsten Werktag (vgl. Ziffer 4.1 Satz 7 der Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot) - beenden.
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- e) Selbst wenn mit dem Berufungsgericht davon auszugehen wäre, dass die Aktivierung der 2nd SSID mit der Eröffnung des Zugriffs auf weitere WLANLeistungen derart eng zusammenhängt, dass darin eine aufgedrängte Dienstleistung liegt, die zu einer Belästigung führt, wäre ein Anspruch aus § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG abzulehnen. Es fehlte an der Unzumutbarkeit der Belästigung.
- 27
- aa) Unzumutbar ist eine Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 29/09, GRUR 2010, 1113 Rn. 15 = WRP 2010, 1502 - Grabmalwerbung; BGH, GRUR 2011, 747 Rn. 17 - Kreditkartenübersendung). Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten , von der geschäftlichen Handlung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen zur Geltung bringen will (Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG; vgl. BGH, GRUR 2010, 1113 Rn. 15 - Grabmalwerbung; GRUR 2011, 747 Rn. 17 - Kreditkartenübersendung , mwN).
- 28
- hat angenommen, die Belästigung sei nicht allein deswegen unzumutbar, weil der Kunde einer Handlung nicht ausdrücklich zugestimmt habe; dies genüge nur in den Fällen elektronischer und telefonischer Werbung gegenüber Verbrauchern (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG), in denen der Gesetzgeber ein Opt-in-System eingeführt habe. Die Belästigung sei auch nicht deswegen unzumutbar , weil dem Kunden die Möglichkeit zum Widerspruch verweigert worden wäre. Tatsächlich sei über das Widerspruchsrecht informiert worden, das zudem jederzeit ausgeübt werden könne. Im Übrigen sei der Belästigungsgrad des gewählten Mittels nicht so hoch, dass die Art und Weise der Ansprache unzumutbar sei. Auf Seiten der Beklagten sei das Interesse, ihr Dienstleistungsangebot durch Zusatzfunktionen auszuweiten, für sich genommen nicht zu beanstanden. Es sei zu berücksichtigen, dass es ein Interesse von Altkunden gebe, Wifi-Hotspots außerhalb ihrer Privatwohnung zu nutzen. Die Interessen der Kunden würden durch die Aktivierung des zweiten WLAN-Signals letztlich nicht verletzt. Eingriffe in ihre Privatsphäre, Eigentum oder Besitzrechte seien nicht gegeben. Der Router stehe im Eigentum der Beklagten. Die Aktivierung erfordere weder einen mit Störungen verbundenen Besuch beim Kunden noch dessen Mitwirkung. Anhaltspunkte für eine Sicherheitsgefährdung gebe es nicht. Die Aktivierung beeinträchtige auch nicht das für den Internetzugang wesentliche Besitzrecht am Router. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass durch die Erweiterung der Nutzung Kosten beim Kunden entstünden. Der dahingehende neue Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz sei nicht nur verspätet , sondern auch unsubstantiiert. Die Zusendung des Informationsschreibens allein sei möglicherweise belästigend, nicht aber unzumutbar belästigend. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Werbung vergleichbar, weil sie nicht zu ähnlichen Beeinträchtigungen führt (vgl. oben Rn. 24).
- 30
- 3. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 und Nr. 7 UWG. Die von der Revision gerügte Irreführung ist nicht vom Streitgegenstand umfasst.
- 31
- Die Revision rügt, die irreführende Handlung der Beklagten liege darin, dass sie die Kunden mit dem Versprechen, ihnen werde ein Router zur eigenen Nutzung überlassen, zum Abschluss eines Internet- und Telefonievertrags bewege , um diesen Router nachfolgend für eigene, nicht im Nutzungsinteresse der Kunden liegende Zwecke zu verwenden. Diese behauptete Irreführung betrifft den Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses; Streitgegenstand ist indes alleine die dem Vertragsschluss nachgelagerte Aktivierung des zweiten WLAN-Signals. In der Freischaltung dieses zweiten WLAN-Signals liegt keine Irreführung.
- 32
- 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 4a Abs. 1 UWG und einen daraus folgenden Unterlassungsanspruch verneint.
- 33
- a) Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch Belästigung erheblich zu beeinträchtigen. Nach § 4a Abs. 1 Satz 3 UWG liegt eine unzulässige Beeinflussung vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder An- drohung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.
- 34
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vorschrift des § 4a Abs. 1 UWG verbiete nicht jegliche Belästigungen, sondern nur solche, denen der Adressat nicht mit zumutbaren Mitteln ausweichen könne. Selbst wenn die Beklagte ihre Marktposition gegenüber Bestandskunden ausnutze, wenn sie ein neues Angebot aufschalte, fehle dieser Handlung die Aggressivität. Den Kunden werde ein einfach auszuübendes Widerspruchsrecht belassen, so dass die Belästigung jedenfalls nicht unausweichlich sei. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
c) Die Anwendung der Vorschrift des § 4a Abs. 1 UWG setzt eine Beein35 trächtigung der Entscheidungsfreiheit voraus. Daran fehlt es nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall. Soweit die Revision das den Kunden von der Beklagten eingeräumte Widerspruchsrecht erstmals in der Revision in Frage stellt, legt sie damit keinen Rechtsfehler dar, sondern stützt sich auf neuen Vortrag, der in der Revisionsinstanz unbeachtlich ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 37
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot (§ 306a BGB) vor, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 154/04, BGHZ 162, 294, 299 [juris Rn. 24]).
- 38
b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte könne sich in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht das Recht ausbedingen, die Router ohne Zustimmung der Kunden umzukonfigurieren und für andere Kunden öffnen zu dürfen. Die tatsächliche Aktivierung des zweiten WLAN-Signals ohne Zustimmung stelle eine Umgehung dieses Verbots dar.
- 39
- aa) Entgegen der Ansicht der Revision steht ein entsprechendes Verbot nicht aufgrund der Unterwerfungserklärung der Beklagten fest. Die Beklagte hat wegen den von der Klägerin als unzulässig gerügten "Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot" eine Unterlassungserklärung abgegeben. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die von der Unterlassungserklärung erfassten Teile der "Besonderen Geschäftsbedingungen WifiSpot" die Pflicht des Kunden zur Stromversorgung und die Pflicht des Kunden, die Nutzung seines Homespots nicht zu beeinträchtigen, betrafen. Hinsichtlich der Aktivierung des zweiten WLAN-Signals hat die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung ausdrücklich nicht abgegeben.
- 40
- bb) Ein Verbot ergibt sich auch nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Freischaltung des zweiten WLAN-Signals stellt keine Vertragsverletzung dar und beeinträchtigt die Rechte der Kunden auch nicht auf andere Weise (vgl. oben Rn. 17 und 21).
- 41
- 6. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt schließlich nicht aus einem Verstoß gegen § 3 Abs. 1 und 2 UWG. Nach der Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Es fehlt schon an Vortrag dazu, worin der Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt liegen soll. Überdies fehlt es auch insoweit mit Blick auf das den Kunden eingeräumte Widerspruchsrecht an hinreichenden Anhaltspunkten für eine spürbare Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher.
- 42
- III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Feddersen Schmaltz
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.05.2017 - 31 O 227/16 -
OLG Köln, Entscheidung vom 02.02.2018 - 6 U 85/17 -
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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
9
I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision sei zur Fortbildung des Rechts zuzulassen gewesen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer Werbung für eine Behandlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG ausgegangen werden könne, wenn bei der Behandlung ein Medizinprodukt des Werbenden zum Einsatz komme, über den Einzelfall hinausweise und noch weitgehend ungeklärt sei. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rn. 16 = WRP 2017, 962 - PC mit Festplatte I, mwN).
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
17
aa) Belästigend in diesem Sinne ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 45; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 19; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 24; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 2; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrundezulegen ist (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 29/09, GRUR 2010, 1113 Rn. 15 = WRP 2010, 1502 - Grabmalwerbung). Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten , von der Werbung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (Art. 5 Abs. 1, Art. 12 GG; vgl. BGH, GRUR 2010, 1113 Rn. 15 - Grabmalwerbung).
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
16
b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).
(2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Im Sinne dieses Gesetzes
- 1.
ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt, - 2.
ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet keine Niederlassung des Anbieters, - 2a.
ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt, - 3.
ist Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen, - 4.
sind Verteildienste Telemedien, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl von Nutzern erbracht werden, - 5.
ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar: - a)
Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post, - b)
Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; dies umfasst auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen,
- 6.
sind audiovisuelle Mediendienste - a)
audiovisuelle Mediendienste auf Abruf und - b)
die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation,
- 7.
ist audiovisueller Mediendiensteanbieter ein Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten, - 8.
sind audiovisuelle Mediendienste auf Abruf nichtlineare audiovisuelle Mediendienste, bei denen der Hauptzweck des Dienstes oder eines trennbaren Teils des Dienstes darin besteht, unter der redaktionellen Verantwortung eines audiovisuellen Mediendiensteanbieters der Allgemeinheit Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt bereitzustellen, - 9.
ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation mit Bildern mit oder ohne Ton, die einer Sendung oder einem nutzergenerierten Video gegen Entgelt oder gegen eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist, wenn die Kommunikation der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder der Förderung des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient, einschließlich Sponsoring und Produktplatzierung, - 10.
sind Videosharingplattform-Dienste - a)
Telemedien, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt, - b)
trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in Buchstabe a genannte Hauptzweck vorliegt,
- 11.
ist Videosharingplattform-Anbieter ein Diensteanbieter, der Videosharingplattform-Dienste betreibt, - 12.
ist redaktionelle Verantwortung die Ausübung einer wirksamen Kontrolle hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen und ihrer Bereitstellung mittels eines Katalogs, - 13.
ist Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge Einzelbestandteil eines von einem Diensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist, - 14.
ist nutzergeneriertes Video eine von einem Nutzer erstellte Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge einen Einzelbestandteil darstellt und die von diesem oder einem anderen Nutzer auf einen Videosharingplattform-Dienst hochgeladen wird, - 15.
ist Mitgliedstaat jeder Mitgliedstaat der Europäischen Union und jeder andere Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für den die Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1; L 263 vom 6.10.2010, S. 15), die durch die Richtlinie (EU) 2018/1808 (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 69) geändert worden ist, gilt, - 16.
ist Drittstaat jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat ist, - 17.
ist Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen kontrolliert, - 18.
ist Tochterunternehmen ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar von einem Mutterunternehmen kontrolliert wird, - 19.
ist Gruppe die Gesamtheit von Mutterunternehmen, allen seinen Tochterunternehmen und allen anderen mit dem Mutterunternehmen und seinen Tochterunternehmen wirtschaftlich und rechtlich verbundenen Unternehmen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
Belästigung, - 2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder - 3.
unzulässige Beeinflussung.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; - 2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; - 3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; - 4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; - 5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 154/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
BGB §§ 305 Abs. 1, 306 a, 307 (Bl), 309 Nr. 5
a) Eine bankinterne Anweisung an nachgeordnete Geschäftsstellen stellt keine
vorformulierte Vertragsbedingung dar, die die Bank als Verwender ihren Kunden
stellt.
b) Die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen finden nach § 306 a
BGB auf bankinterne Anweisungen jedenfalls dann Anwendung, wenn damit die
Absicht verfolgt wird, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu vermeiden, der Inhaltskontrolle
nach § 307 BGB zu entgehen und ebenso effizient wie bei der
Stellung Allgemeiner Geschäftsbedingungen eine AGB-rechtlich unzulässige
Gebühr zu erheben.
c) Der Zahlstelle (Schuldnerbank) steht bei Rückgabe einer Lastschrift mangels
Deckung im Einzugsermächtigungsverfahren gegen ihren Kunden auf vertraglicher
Grundlage keine als (Teil-)Schadensersatz deklarierte Gebühr zu.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 154/04 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. März 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelinstanzen zu tragen.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelinstanzen zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verbraucherverein ist in die Liste qu alifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Bank hat mit Rundschreiben vom 4. Mai 1998 gegenüber ihren Geschäftsstellen im gesamten Bundesgebiet eine Anweisung zur Behandlung von Lastschriftrückgaben mangels Deckung erlassen. In dem Schreiben heißt es:
"Kostenerstattung bei Rückgaben von Lastschriften und Schecks mangels Deckung (BGH Urteil vom 21. Oktober 1997) Mit Rundschreiben Nr. 43 vom 23. Februar 1998 hatten wir Sie davon unterrichtet, daß aufgrund des BGH-Urteils vom 21. Oktober 1997 die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von Schecks und Lastschriften mangels Kontodeckung eingestellt wird. Zwischenzeitlich wurde festgestellt, daß die Kosten für unser Haus bei der Rückgabe von Lastschriften bzw. Schecks mangels ausreichender Deckung erheblich über dem bisher geforderten Entgelt liegen. Andere Kreditinstitute kamen zu gleichen Ergebnissen. Wir werden daher - auch im Interesse einer gegenüber unseren Kunden gerechten Preisgestaltung - einen Teil der anfallenden Kosten für Lastschrift- und Scheckübergaben ab sofort in Höhe von DM 15,-- belasten. Aufgrund des BGH-Urteils ist ein teilmodifizierter Arbeitsablauf notwendig, welchen wir in beigefügter Anlage 1 beschrieben haben. Wir bitten Sie, den Arbeitsablauf strikt einzuhalten. Bis zur Neuauflage des Vordrucks (...) ist für Scheck- bzw. Lastschriftretouren mangels Deckung ausschließlich die beiliegende Kopiervorlage (...) für die erforderlichen Kundenbenachrichtigungsschreiben (...) zu verwenden. Bei Kundenrückfragen beachten Sie bitte, daß es sich bei den geltend gemachten Kosten um kein Entgelt und um keine vertragliche Aufwandsentschädigung handelt. Vielmehr hat der BGH in seinem Urteil darauf hingewiesen, daß den Kunden die girovertragliche Pflicht zukommen kann, stets für ausreichende Kontodeckung zu sorgen und daß sich der Kunde bei schuldhafter Verletzung dieser Verpflichtung gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut schadensersatzpflichtig macht, wenn dieses Schecks oder Lastschriften an den Einreicher bzw. die Inkassostelle zurückgibt. Von diesem Recht macht die Bank Gebrauch und belastet den Kunden mit einem Teil der ihr bei der Retournierung entstandenen Kosten. Da es sich bei den Kosten um Schadensersatzforderungen und nicht
um einen Preis für eine vertragliche Leistung handelt, werden die Kosten nicht im Preisverzeichnis aufgeführt. Sofern Kunden der Kontobelastung widersprechen, ist im jeweiligen Einzelfall zu überprüfen, ob die Kunden die Lastschrift- bzw. Scheckrückgabe zu vertreten haben. Dies gilt insbesondere bei Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren, bei denen die Kunden glaubhaft machen, den Zahlungsempfänger nicht zum Lastschrifteinzug ermächtigt bzw. die Ermächtigungen vor Lastschrifteinreichung gegenüber den Zahlungsempfängern widerrufen zu haben. Darüber hinaus ist - auch unter Beachtung der Kundenbeziehung - grundsätzlich eine Einigung mit dem Kunden anzustreben. Gerichtliche Auseinandersetzungen sollten vermieden werden und zuvor mit der regional zuständigen Rechtsabteilung abgestimmt werden, die Ihnen für alle Fragen in diesem Zusammenhang gern zur Verfügung steht." Die Beklagte verfuhr daraufhin gemäß diesem Rundsc hreiben, wobei der Betrag später auf 6 € ermäßigt wurde. Die Kontoauszüge betroffener Kunden enthielten die Belastungsbuchung "Lastschrift-Rückgabe vom ... 6 €". Auf Beschwerden betroffener Kontoinhaber begründete die Beklagte die Kontobelastung damit, daß ihr wegen Verletzung einer den Kunden treffenden Kontodeckungspflicht ein Schadensersatzanspruch zustehe.
Mit seiner Unterlassungsklage wendet sich der klag ende Verein gegen diese Praxis der Beklagten. Er ist der Auffassung, daß in dem bundesweit einheitlichen Verhalten der Beklagten das Verwenden einer Allgemeinen Geschäftsbedingung liege, die wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Schutzvorschriften unwirksam sei. Jedenfalls liege ein Umgehungstatbestand bzw. ein Wettbewerbsverstoß vor.
Das Landgericht (BKR 2003, 879) hat der Klage stat tgegeben. Das Oberlandesgericht (ZIP 2004, 1496) hat sie abgewiesen. Mit der vom Be-
rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das Verhalten der Beklagten sei nicht als Allgemei ne Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren und unterliege daher keiner Überprüfung nach § 1 UKlaG. Vertragsbedingungen hätten die inhaltliche Ausgestaltung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Diesen konstitutiven Charakter könne man dem Vorgehen der Beklagten nicht beimessen. Es sei nicht auf eine einverständliche Änderung oder Ergänzung des Girovertrages zum Zweck e der Begründung vertraglicher Rechte und Pflichten gerichtet. Das Rundschreiben der Beklagten vom 4. Mai 1998 enthalte nur eine interne Anweisung für den Fall der Rückgabe von Lastschriften aufgrund fehlender Kontodekkung , die nicht verlautbart worden sei. Die Beklagte nehme mit der Kontobelastung nach Maßgabe ihrer internen Anweisung ihre vermeintlichen Rechte aus einer Verletzung der nach ihrer Auffassung bestehenden
Kontodeckungspflicht der Kunden wahr. Auch aus der Kundensicht stellten sich die Kontobelastung sowie die in den Kundenanschreiben hierfür gegebene Begründung nicht als Versuch der Bank dar, neue Rechte und Pflichten in das Girovertragsverhältnis einzuführen. Mangels inhaltlicher Gestaltung der Rechtsverhältnisse lasse sich auch aus dem Umgehungsverbot (§ 306 a BGB) kein Anspruch des klagenden Vereins herleiten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , daß die mit dem Rundschreiben vom 4. Mai 1998 eingeführte einheitliche Praxis der Beklagten keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB ist.
a) Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung setzt gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Vertragsbedingung, d.h. eine Erklärung des Verwenders voraus, die den Vertragsinhalt regeln soll (BGHZ 99, 374, 376; 133, 184, 187). Die Erklärung muß nach ihrem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorrufen, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden (BGHZ 133, 184, 188).
b) Gemessen hieran liegt eine Vertragsbedingung ni cht vor. Weder die interne Anweisung vom 4. Mai 1998 noch die Belastungsbuchungen auf den Kontoauszügen noch die Schreiben an widersprechende Kunden lassen sich als Allgemeine Geschäftsbedingung qualifizieren.
Die von der Beklagten an ihre Mitarbeiter erteilte interne Anweisung ist nicht für die Kontoinhaber bestimmt und wird diesen auch nicht bekannt gegeben, zielt also nicht auf eine vertragliche Regelung ab, sondern will tatsächliches Verhalten koordinieren (Borges ZIP 2005, 185, 187). Durch sie kann bei den Kontoinhabern auch nicht der Eindruck einer Vertragsregelung hervorgerufen werden. Die aus den Kontoauszügen hervorgehende Belastungsbuchung auf einem Girokonto ist ein Realakt mit deklaratorischer Bedeutung (BGHZ 107, 192, 197; 121, 98, 106), die aus der Sicht der betroffenen Kontoinhaber weder unmittelbar einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 6 € begründet noch die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein solcher Anspruch entsteht. Auch die gleichartigen, an die widersprechenden Kunden gerichteten Schreiben sind keine Regelung des bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern sollen lediglich die vorangegangene Belastungsbuchung rechtfertigen.
c) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sic h Gegenteiliges auch nicht aus Nr. 1 Buchst. i des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Amtsbl. Nr. L 095 vom 21. April 1993 S. 29). Auch die Richtlinie setzt eine Vertragsklausel voraus, die hier nicht gegeben ist.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber einen Verstoß gegen das Umgehungsverbot aus § 306 a BGB verneint.
a) Danach finden die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen rechtlich auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut gilt dies für alle Vorschriften des Abschnitts 2 des 2. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. § 7 AGBG Rdn. 2), nicht nur für die §§ 308 ff. BGB (Stoffels, AGB-Recht Rdn. 92). Soweit in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten wird, § 7 AGBG (jetzt § 306 a BGB), sei für die §§ 1-6 AGBG (jetzt §§ 305-306 BGB) "im wesentlichen ohne Interesse" (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 7 Rdn. 6) bzw. habe insoweit "keinen Anwendungsbereich" (BGHZ 112, 204, 217), ist damit nicht der rechtliche Anwendungsbereich, sondern die faktische Bedeutung des § 306 a BGB im Bereich der §§ 305-306 BGB gemeint (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 306 a Rdn. 2). Der Senat ist deshalb durch die genannte Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, § 306 a BGB im Bereich des § 305 BGB anzuwenden. Das gilt im übrigen auch deshalb, weil es sich bei der Äußerung des VIII. Zivilsenats, der in der genannten Entscheidung eine Anwendung des § 1 Abs. 1 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 BGB) auch unter Berücksichtigung des § 7 AGBG (jetzt § 306 a BGB) mit der Begründung abgelehnt hat, die Beklagte sei nicht Vertragspartnerin des Verbrauchers und damit nicht Verwenderin der beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (aaO S. 209 ff.), allenfalls um eine nicht tragende Bemerkung handeln könnte, an die der erkennende Senat nicht gebunden wäre.
b) Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB liegt vor, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 306 a Rdn. 2; Borges ZIP 2005, 185, 187). Ob insoweit eine besondere Umgehungsabsicht der Beklagten erforderlich ist, bedarf keiner Entscheidung, denn eine solche tritt in dem Rundschreiben der Beklagten vom 4. Mai 1998, das eine Anweisung an alle Geschäftsstellen der Beklagten im Bundesgebiet zur kostenmäßigen Behandlung von Lastschriftrückgaben enthält, offen zutage.
Darin wird eingangs darauf hingewiesen, daß der Bu ndesgerichtshof die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von Schecks und Lastschriften mangels Kontodeckung am 21. Oktober 1997 für unzulässig erklärt (Senat BGHZ 137, 43 ff. und WM 1997, 2300 ff.) und die Beklagte die Belastung von Konten ihrer Kunden mit Rücklastschriftkosten daraufhin eingestellt habe. Um einen Teil der bei der Rückgabe von Lastschriften bzw. Schecks mangels ausreichender Deckung anfallenden Kosten gleichwohl zu realisieren, sei im Interesse einer "gerechten Preisgestaltung" aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs "ein teilmodifizierter Arbeitsablauf" notwendig. Dieser Arbeitsablauf sieht u.a. die Belastung von Kundenkonten ohne eine - naheliegende - Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die irreführende Beantwortung von Kundenrückfragen des Inhalts vor, daß sich der Kunde bei schuldhafter Verletzung seiner girovertraglichen Pflicht, "stets für ausreichende Kontodeckung zu sorgen", der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig mache, wenn diese Schecks oder Lastschriften zurückgebe.
Mit dieser Vorgehensweise praktiziert die Beklagte die vom erkennenden Senat in seinen Urteilen vom 21. Oktober 1997 für unzulässig und unwirksam erklärte Entgeltklausel bei der Rückgabe von Lastschriften mangels Deckung unter dem rechtlichen Deckmantel pauschalierten Schadensersatzes wirtschaftlich wirkungsgleich weiter. Dadurch erreicht sie im Ergebnis dasselbe wie durch eine Pauschalierung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 309 Nr. 5 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann keine Rede davon sein, sie mache mit der Belastung des Kundenkontos mit 6 € lediglich stets und ausschließlich einen Teil des Schadens geltend , den der Kunde konkret verursacht habe. Die Beklagte hat ausweislich des Rundschreibens nicht die Absicht, ihren Schaden einzelfallbezogen zu berechnen und zu begründen und gegebenenfalls einen 6 € übersteigenden Betrag einzufordern. Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, der Schaden der Beklagten sei bei jeder Lastschriftrückgabe gleich hoch. Das trifft, wenn die Beklagte aufgrund ein und derselben Deckungsprüfung zahlreiche dasselbe Konto betreffende Lastschriften mangels Deckung zurückgibt , ersichtlich nicht zu.
Die interne Anweisung der Beklagten ist auch ebens o effizient wie die Pauschalierung von Schadensersatz in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und hat ferner deren typischen Rationalisierungseffekt (vgl. dazu Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 4 Rdn. 21). Daß die Beklagte anders als bei einer bloß internen Anweisung im Falle einer wirksamen Vereinbarung einer Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen durchsetzbaren vertraglichen Anspruch gegen ihren Kunden hat, ist, anders als Borges ZIP 2005, 185, 187 meint, nur von theoretischer Bedeutung, nicht aber von wirtschaftlicher Relevanz; denn in beiden Fällen realisiert die Beklagte den einseitig
auf 6 € festgelegten Betrag durch Belastung des Kundenkontos und Verrechnung ihrer - vermeintlichen - Forderung im Kontokorrent. Ob sie rechtlich einen Anspruch auf die 6 € hat, muß sie solange nicht interessieren , wie sie mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung, die sie ausweislich des Rundschreibens möglichst vermeiden möchte, nicht rechnen muß. Die Beschränkung der Beklagten auf eine interne verbindliche Anweisung an alle Geschäftsstellen führt danach zum gleichen Erfolg wie eine unzulässige und unwirksame Entgeltklausel oder Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und hat bei gleicher Interessenlage nach dem Rundschreiben vom 4. Mai 1998 nur den Zweck, Ersatz für die nach den Urteilen des erkennenden Senats vom 21. Oktober 1997 unwirksame Entgeltklausel zu schaffen und eine AGBrechtliche Überprüfung durch die Gerichte zu verhindern.
3. Der danach gegebene Verstoß gegen das Umgehungs verbot des § 306 a BGB eröffnet die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB (MünchKomm/Basedow 4. Aufl. § 306 a Rdn. 4), die im Verbandsklageverfahren nach § 1 UKlaG geltend gemacht werden kann. Dieser hält die streitige interne Anweisung und die darauf beruhende Geschäftspraxis der Beklagten nicht stand. Eine inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die sich der Verwender pauschalen Schadensersatz bei Rückgabe einer Lastschrift mangels Deckung versprechen läßt, ist mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die betroffenen Bankkunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 BGB).
a) Eine Schadensersatzpauschale setzt voraus, daß überhaupt ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestehen kann (Erman/
Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 44). Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, daß Schadensersatz auf vertraglicher Grundlage nur verlangt werden kann, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB).
aa) Der erkennende Senat hat mit seinen Urteilen v on 21. Oktober 1997 ausgeführt, daß die wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 305 BGB) unwirksame Entgeltklausel auch als Schadensersatzpauschale jedenfalls deswegen unwirksam sei, weil sie den Kontoinhabern entgegen § 11 Nr. 5 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 5 b BGB) die Möglichkeit abschneide, das Fehlen eines Schadens oder einen geringeren Schaden nachzuweisen. Die Frage, ob ein Bankkunde aus dem Girovertrag überhaupt verpflichtet ist, für ausreichend Deckung auf seinem Konto zu sorgen, damit Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren nicht zurückgegeben werden, bedurfte keiner Entscheidung (BGHZ 137, 43, 47 und XI ZR 296/96, WM 1997, 2300, 2301).
bb) Die Streitfrage ist von der Instanzrechtsprech ung und in der Literatur teilweise bejaht (AG Neuss WM 1998, 2021; AG Erkelenz WM 1999, 2403, 2405; Steppeler WM 2001, 1176, 1187 f.; ders., Bankentgelte Rdn. 191 ff.; Merkel, in: Festschrift für Kümpel S. 365, 371 f.; Richrath WuB I D 2.-1.00), überwiegend aber verneint worden (AG Frankfurt am Main WM 1999, 2405, 2406; van Gelder, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 106 c; ders., WM 2000, 101, 110; ders., in: Festschrift für Kümpel S. 131, 141 f.; Schimansky, in: Horn/Schimansky Bankrecht 1998 S. 1, 16; Nobbe, in: Rostocker Schriften zum Bankrecht - Heft 3, 1998, S. 79, 90 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 2.333; Köndgen ZBB 1997,
117, 133 Fn. 146; Reiff EWiR 2003, 1229, 1230; T. Krüger WM 2000, 2021, 2027; U. Krüger MDR 2000, 745; Strube, in: Derleder/Knops/ Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht § 39 Rdn. 38).
cc) Der erkennende Senat schließt sich der letztge nannten Ansicht für die hier in Streit stehenden Fälle der Lastschriftrückgabe mangels Deckung im Einzugsermächtigungsverfahren an.
Ein Bankkunde ist gegenüber seiner Zahlstelle nich t verpflichtet, für die Einlösung von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Deckung vorzuhalten. Eine Pflicht des Schuldners zur Vorhaltung von Deckung auf seinem Konto besteht nur gegenüber dem Gläubiger aufgrund der getroffenen Lastschriftabrede. Die Schuldnerbank wird nicht auf Weisung des Schuldners tätig, sondern sie greift im Auftrag der Gläubigerbank ohne eine Weisung ihres Kunden auf dessen Konto zu. Dabei hat sie im Verhältnis zu ihrem Kunden das Risiko zu tragen, daß das Konto nicht gedeckt ist oder aber der Kunde der Belastung widerspricht. Da der Kunde seiner Bank keine Weisung erteilt hat, ist er im Verhältnis zu ihr berechtigt, der Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen zu widersprechen; denn ein kontokorrentfähiger Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB steht der Zahlstelle erst zu, wenn der Schuldner die Belastungsbuchung auf seinem Konto genehmigt hat (BGHZ 144, 349, 353; BGH, Urteile vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337, vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 125/02, WM 2002, 2408, 2409 und vom 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 523, 526). Die Bank muß dann die Belastung rückgängig ma-
chen, ohne dafür Schadensersatz oder eine Vergütung beanspruchen zu können.
Gleiches gilt auch bei einer Rücklastschrift mange ls Deckung. Die Schuldnerbank prüft, ob sie das Konto belasten soll oder nicht, lediglich im eigenen und im Interesse der Gläubigerbank, mangels Weisung aber nicht im Interesse des Schuldners. Weder bei der Einlösung noch bei der Rückgabe der Lastschrift weiß sie, ob der Kunde die erforderliche Genehmigung erteilen wird bzw. erteilt hätte. Sie weiß auch nicht und es interessiert sie aufgrund der Ausgestaltung des Lastschriftverfahrens auch nicht, ob der Schuldner überhaupt eine Einzugsermächtigung erteilt hat oder im Valutaverhältnis zu seinem Gläubiger zu der erhobenen Leistung verpflichtet ist; denn die Zahlstelle wird nur aufgrund ihrer girovertraglichen Beziehung zur ersten Inkassostelle bzw. zu einer eingeschalteten Zwischenbank tätig.
Wenn die Beklagte bei Rückgabe einer Lastschrift m angels Dekkung gleichwohl eine als Teilschadensersatz deklarierte Pauschale von 6 € ins Konto ihres Kunden einstellt, unterstellt sie ohne nähere Kenntnis des Valutaverhältnisses nicht nur, der Kunde habe im Verhältnis zu seinem Gläubiger schuldhaft seine Pflicht zum Vorhalten von Deckung verletzt , leitet aus diesem Verdacht grundlos nicht nur unter Außerachtlassung des Rechts des Kunden, im Verhältnis zur Bank einer Lastschrift ohne Angabe von Gründen zu widersprechen, eine schuldhafte girovertragliche Pflichtverletzung ihr gegenüber ab, sondern schreitet auch noch zur Durchsetzung ihrer angeblichen Schadensersatzforderung durch Verrechnung im Kontokorrent, überläßt es also dem Kunden, sich gegen die auf einen bloßen Verdacht einer angeblichen schuldhaften Pflichtverletzung hin vorgenommene Belastung seines Kontos mit 6 € zu wehren.
dd) Diese Praxis der Beklagten läßt sich auch nich t damit rechtfertigen , daß sie nach ihrem Vorbringen nur solche Bankkunden belastet, die nach einer vorausgegangenen Lastschriftrückgabe und Abmahnung nicht dafür gesorgt hätten, daß künftig ausreichend Deckung auf ihrem Konto vorhanden sei. Selbst wenn dieser Vortrag der Beklagten zutrifft, haben die abgemahnten Kontoinhaber nicht schuldhaft im Verhältnis zur Beklagten gehandelt. Die im Einzugsermächtigungsverfahren im Verhältnis zur Schuldnerbank nicht bestehende girovertragliche Kontodekkungspflicht kann nicht durch eine Abmahnung begründet werden. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht als Nebenpflicht zum Girovertrag aus § 241 Abs. 2 BGB. Davon unberührt bleibt ein etwaiger Anspruch der Zahlstelle gegen Kunden, wenn im konkreten Einzelfall die Voraussetzungen des § 826 BGB vorliegen, sowie das Recht der Zahlstelle, den Kunden vom Lastschriftverfahren auszuschließen oder das Vertragsverhältnis zu beenden.
b) Der betroffene Bankkunde wird durch die angegri ffene Regelung auch unangemessen benachteiligt. Im allgemeinen indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Gegenseite (Senatsurteile BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384). Gründe, die die beanstandete Praxis bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350; Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 276, für BGHZ vorgesehen) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Beklagte wälzt durch ihre Praxis Kosten auf ih re Kunden ab, die sie in erster Linie von der Gläubigerbank erstattet verlangen kann, in deren Auftrag sie aufgrund des Lastschriftabkommens, das auch dem Eigeninteresse der Banken dient (van Gelder WM 2000, 101, 111), tätig wird. Ein rechtfertigender Grund für diese Praxis besteht nicht, da eine interessengerechte Lösung der Entgelt-, Aufwendungsersatz- oder Schadensersatzerstattung innerhalb der dem Einzugsermächtigungsverfahren zugrundeliegenden Auftragsverhältnisse erfolgen kann: Die Schuldnerbank kann ihre Aufwendungen, die durch die Lastschriftrückgabe mangels Deckung entstehen, im Interbankverhältnis bei der Gläubigerbank liquidieren (Abschnitt II Nr. 4 des Lastschriftabkommens), wobei es die Kreditwirtschaft in der Hand hat, insoweit kostendeckende Rücklastschriftentgelte vorzusehen. Daß kartellrechtliche Bedenken der Vereinbarung solcher Gebühren im Interbankenverhältnis entgegenstehen , ist von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Außerdem ist nicht ersichtlich, daß die Kreditwirtschaft auf eine kartellrechtlich relevante einheitliche Festlegung von Rücklastschriftentgelten im Interbankenverhältnis angewiesen ist.
Die Gläubigerbank kann ihre, das Rücklastschriften tgelt umfassenden Aufwendungen dem Gläubiger aufgrund des mit diesem bestehenden Auftragsverhältnisses in Rechnung stellen (van Gelder, in: Festschrift für Kümpel aaO S. 142). Der Gläubiger seinerseits kann, falls seine Lastschrifteinreichung berechtigt war, den Schuldner auf Ersatz in Anspruch nehmen; andernfalls trägt er zu Recht die Kosten. Im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner hat somit letztlich derjenige die Kosten zu tragen, der in ihrem Vertragsverhältnis die Pflichtverletzung begangen hat.
III.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und durch Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil wieder herstellen, ohne die Frage klären zu müssen, ob das Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß darstellt (vgl. dazu Borges ZIP 2005, 185, 188 f.).
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)