Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2016 - I ZR 202/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:280116UIZR202.14.0
28.01.2016
vorgehend
Landgericht Köln, 33 O 83/13, 10.12.2013
Oberlandesgericht Köln, 6 U 205/13, 05.09.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 202/14 Verkündet am:
28. Januar 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
wetter.de

a) Titelschutzfähige Werke im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG können auch
Apps für Mobilgeräte sowie Informationsangebote im Internet sein.

b) Der Bezeichnung "wetter.de" kommt keine für einen Werktitelschutz nach
§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG hinreichende originäre Unterscheidungskraft
für eine App und eine Internetseite zu, auf der ortsspezifisch aufbereitete
Wetterdaten und weitere Informationen in Bezug auf das Thema Wetter
zum Abruf bereitgehalten werden.

c) Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Zeitungs- und
Zeitschriftentitel geltenden geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft
von Werktiteln können auf Apps für Mobilgeräte und auf Internetangebote
, die nicht auch als Printversion erhältlich sind, nicht angewendet
werden, weil es (bislang) an einer entsprechenden Verkehrsgewöhnung
an die Benutzung von Gattungsbezeichnungen in diesen Bereichen fehlt.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - I ZR 202/14 - OLG Köln
LG Köln
ECLI:DE:BGH:2016:280116UIZR202.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. September 2014 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt unter dem Domainnamen "wetter.de" eine Internet1 seite, auf der sie ortsspezifisch aufbereitete Wetterdaten und weitere Informationen in Bezug auf das Thema Wetter zum Abruf bereithält. Seit 2009 bietet sie entsprechende Informationen auch über eine Applikation (nachfolgend "App") für Mobilgeräte (Smartphones und Tablet-Computer) unter der Bezeichnung "wetter.de" an. Die App wird direkt mit dem Mobilgerät in dem vom Betreiber des jeweiligen Betriebssystems angebotenen Online-Shop erworben und auf das Gerät geladen.
2
Die Beklagte ist Inhaberin der Domainnamen "wetter.at" und "wetterdeutschland.com" , unten denen sie im Internet ebenfalls Wetterdaten zur Verfügung stellt. Seit Ende 2011 betreibt sie zudem eine App mit entsprechenden Inhalten unter den Bezeichnungen "wetter DE", "wetter-de" und "wetter-DE". Die App wird in Online-Shops für Mobilgeräte unter anderem wie folgt präsentiert :
3
Auf dem Bildschirm eines Smartphones erscheinen die vom Anwender heruntergeladenen Apps der Parteien beispielsweise wie folgt (vgl. die vorletzte App-Reihe):
4
Die Klägerin beanstandet - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - die Benutzung der Bezeichnungen der Beklagten für deren WetterApp als eine Verletzung ihrer Titelschutzrechte an dem Domainnamen "wetter.de" und der entsprechenden Bezeichnung der von ihr vertriebenen App.
5
Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "wetter DE" und/oder "wetter-de" und/oder "wetter-DE" zur Bezeichnung einer Anwendungssoftware (App) mit Wetterinformationen kennzeichenmäßig zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.
6
Weiter hat die Klägerin Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.780,20 € begehrt.
7
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Bezeichnung "wetter.de" sei wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht titelschutzfähig.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, BeckRS 2014, 17696). Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (OLG Köln, GRUR 2014, 1111 = WRP 2014, 1355). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter, soweit sie auf Werktitelrecht gestützt sind.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen die Beklagte keine Ansprüche wegen Verletzung eines Werktitelrechts gemäß § 5 Abs. 3, § 15 Abs. 2, 4 und 5 MarkenG zu. Zur Begründung hat es ausgeführt :
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Der Domainname einer Internetseite und die Bezeichnung einer App seien zwar grundsätzlich dem Werktitelschutz zugänglich. Der Bezeichnung "wetter.de" als Werktitel für die Internetseite und für die App der Klägerin fehle jedoch die erforderliche originäre Unterscheidungskraft. Der Begriff "Wetter" sei glatt beschreibend und daher allgemein freihaltebedürftig. Der Zusatz ".de" werde vom Verkehr als bloße Länderzuweisung beziehungsweise als Abkürzung für Deutschland verstanden. An die originäre Unterscheidungskraft von Titeln für Internetseiten und Apps seien keine abgesenkten Anforderungen zu stellen, wie sie der Bundesgerichtshof für Zeitungs- und Zeitschriftentitel aufgestellt habe. Es sei nicht festzustellen, dass der Verkehr auf dem Gebiet der Vermarktung von Apps in vergleichbarer Weise bereits an rein beschreibende Titel gewöhnt sei.
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Die Bezeichnung "wetter.de" sei auch nicht kraft Verkehrsgeltung als Werktitel geschützt. Die Ergebnisse der von der Klägerin vorgelegten Meinungsumfrage belegten keine Verkehrsgeltung der Bezeichnung "wetter.de" als Werktitel innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise. Angesichts des glatt beschreibenden Charakters der Bezeichnung sei ein 50% übersteigender Zuordnungsgrad erforderlich, der vorliegend nicht erreicht sei. Auch der von der Klägerin gehaltene Vortrag zur Beliebtheit ihrer App und zu den getätigten Werbeaufwendungen begründe nicht die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "wetter.de".
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B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch sowie die Folgeansprüche rechtsfehlerfrei verneint.
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I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG zu. Zwar können auch Apps titelschutzfähige Werke sein (dazu unter I. 1). Die vorliegend in Rede stehende Bezeichnung "wetter.de" genießt jedoch keinen Schutz als Werktitel, weil sie die erforderliche Unterscheidungskraft weder von Haus aus aufweist (dazu unter I. 2) noch durch Verkehrsgeltung erlangt hat (dazu unter I. 3).
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1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass auch Apps für Mobilgeräte sowie Informationsangebote im Internet titelschutzfähige Werke im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG sein können.
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a) Werktitel werden nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG geschützt. Gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG sind schutzfähige Werktitel die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken. Dabei gilt ein gegenüber dem Urheberrecht eigenständiger kennzeichenrechtlicher Werkbegriff. Werke im kennzeichenrechtlichen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse, die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 - I ZR 44/95, BGHZ 135, 278, 280 - PowerPoint; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 102/10, GRUR 2012, 1265 Rn. 13 = WRP 2012, 1526 - Stimmt's?, mwN). Als solche bezeichnungsfähigen immateriellen Arbeitsergebnisse kommen auch Computerprogramme in Betracht (vgl. BGHZ 135, 278, 280 f. - PowerPoint; BGH, Urteil vom 24. April 1997 - I ZR 233/94, WRP 1997, 1181, 1182 - FTOS; Urteil vom 15. Januar 1998 - I ZR 282/95, GRUR 1998, 1010, 1011 f. = WRP 1998, 877 - WINCAD; Urteil vom 27. April 2006 - I ZR 109/03, GRUR 2006, 594 Rn. 16 - SmartKey).
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b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stellt eine App ein Anwendungsprogramm für Mobilgeräte dar. Ebenso wie Computerprogramme auf herkömmlichen stationären oder mobilen Computern beinhaltet eine auf mobilen Kommunikationsgeräten installierte App eine schutzfähige immaterielle Leistung, die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig ist (vgl. LG Hamburg, GRUR-RR 2014, 206; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 5 Rn. 97; Weiler in BeckOK Markenrecht, 4. Edition, Stand: 1. November 2015, § 5 Rn. 176; Zöllner/Lehmann, GRUR 2014, 431, 435; Engels, ITRB 2014, 33, 34; Löffler, GRUR-Prax 2013, 540).
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Internetseiten kommen grundsätzlich ebenfalls als titelschutzfähige Werke in Betracht, wenn ihr Inhalt selbst eine für die Annahme eines Werkes hinreichende geistige Leistung beinhaltet, der Verkehr in ihrem Namen ein Zeichen zur Unterscheidung von anderen Internetseiten und nicht nur eine Adressbezeichnung sieht und die Internetseite weitgehend fertiggestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 41 = WRP 2009, 1533 - airdsl; Urteil vom 18. Juni 2009 - I ZR 47/07, GRUR 2010, 156 Rn. 20 = WRP 2010, 266 - EIFEL-ZEITUNG; Weiler in BeckOK Markenrecht aaO § 5 Rn. 179 bis 181; Thalmaier in BeckOK Markenrecht aaO § 15 Rn. 87; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rn. 97; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Nach § 15 Rn. 53; Deutsch, GRUR 2013, 113, 114; Müller in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 5 MarkenG Rn. 38). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin jedenfalls seit 2004 unter dem Domainnamen "wetter.de" ortsspezifisch aufbereitete Wetterdaten und weitere Informationen in Bezug auf das Wetter anbietet. Dies reicht für die Annahme aus, dass das Internetangebot der Klägerin seinem Inhalt nach eine eigenständige und charakteristische sowie bezeichnungsfähige Leistung darstellt. Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.
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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Bezeichnung "wetter.de" komme keine für einen Werktitelschutz nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG hinreichende originäre Unterscheidungskraft zu.
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a) Unterscheidungskraft bezeichnet die Eignung eines Titels, ein Werk als solches zu individualisieren und von einem anderen zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - I ZR 171/00, GRUR 2003, 440, 441 = WRP 2003, 644 - Winnetous Rückkehr; BGH, GRUR 2012, 1265 Rn. 19 - Stimmt's?). Sie fehlt, wenn sich der Titel nach Wortwahl, Gestaltung und vom Verkehr zugemessener Bedeutung in einer werkbezogenen Inhaltsbeschreibung erschöpft (vgl. BGH, GRUR 2012, 1265 Rn. 19 - Stimmt's?).
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b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "wetter.de" bei Anwendung dieser Maßstäbe in einer werkbezogenen Inhaltsbeschreibung erschöpft und deshalb keinerlei Unterscheidungskraft aufweist. Der Bezeichnung "wetter.de" fehle sowohl als Domainname als auch im Zusammenhang mit seiner Benutzung für die App der Klägerin die originäre Kennzeichnungskraft. Der Begriff "Wetter" sei für Informationen und Dienstleistungen zum Thema "Wetter" rein beschreibend und allgemein freihaltebedürftig. Der Zusatz ".de" sei ebenfalls nicht individualisierend. In Bezug auf Domainnamen im Internet verstehe der Verkehr darunter eine als Top-Level-Domain angehängte bloße Länderzuweisung bezogen auf Deutschland. Entsprechendes gelte für Apps. Zwar benötige eine App technisch keine Länderzuweisung. Der Verkehr beziehe die App der Klägerin aber in erster Linie auf die korrespondierende Internetseite unter dem gleichen Domainnamen und messe dem Zusatz ".de" daher im Zusammenhang mit der App ebenfalls keine kennzeichnende Funktion bei. Vielmehr werde der Verkehr auch bei der App davon ausgehen, dass der Zusatz eine Zuweisung oder Abkürzung für Deutschland darstelle.
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c) Die vom Berufungsgericht getroffenen tatrichterlichen Feststellungen zur rein beschreibenden Bedeutung der Bezeichnung "wetter.de" für eine Internetseite und eine App mit auf Deutschland bezogenen Wetterinformationen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
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d) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung auch keinen zu strengen Maßstab an das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft angelegt.
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aa) Maßgeblich für die Frage, ob ein Werktitel von Haus aus unterscheidungskräftig ist, ist die Verkehrsauffassung. Daraus ergibt sich, dass der für einen Werktitelschutz erforderliche Grad an Unterscheidungskraft davon abhängt , ob dem Verkehr bekannte Besonderheiten für bestimmte Werkarten bestehen. So sind an die Unterscheidungskraft eines Zeitungs- oder Zeitschriftentitels nach der Rechtsprechung des Senats nur geringe Anforderungen zu stellen , da der Verkehr seit langem daran gewöhnt ist, dass Zeitschriften und Zeitungen mit mehr oder weniger farblosen und nur inhaltlich oder räumlich konkretisierten Gattungsbezeichnungen gekennzeichnet werden, und er deshalb auf feinere Unterschiede achtet (BGH, Urteil vom 8. Februar 1963 - Ib ZR 76/61, GRUR 1963, 378, 379 = WRP 1963, 211 - Deutsche Zeitung; Urteil vom 27. Februar 1992 - I ZR 103/90, GRUR 1992, 547, 548 = WRP 1992, 759 - Morgenpost; Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 237 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazine; BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 50/97, GRUR 2000, 504, 505 = WRP 2000, 533 - FACTS; BGH, GRUR 2010, 156 Rn. 20 - EIFEL-ZEITUNG; GRUR 2012, 1265 Rn. 19 - Stimmt's?, jeweils mwN). In ähnlicher Weise sind an die Unterscheidungskraft von Rundfunk - und von Nachrichtensendungen keine hohen Anforderungen zu stellen, weil der Verkehr auch hier an Titel gewöhnt ist, die sich an beschreibende Angaben anlehnen und nur eine geringe Unterscheidungskraft aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 211/98, BGHZ 147, 56, 61 f. - Tagesschau ). Ob eine solche Gewöhnung des Verkehrs an titelmäßige Kennzeichnungen mit gattungsmäßig beschreibenden Begriffen vorliegt, hat der Tatrichter aufgrund der konkreten Verhältnisse festzustellen. Dabei wird es regelmäßig auch auf Feststellungen zu den historisch entwickelten Gepflogenheiten an- kommen (vgl. BGH, GRUR 1963, 378, 379 - Deutsche Zeitung; BGH, Urteil vom 27. September 1990 - I ZR 87/89, GRUR 1991, 153, 154 = WRP 1991, 151 - Pizza & Pasta).
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bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, die für Zeitungs- und Zeitschriftentitel geltenden geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft könnten bei Apps für Mobilgeräte nicht angewendet werden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr bereits an rein beschreibende Titel von Apps gewöhnt sei. Eine entsprechende Gewöhnung sei von der Klägerin nur behauptet, nicht aber substantiiert dargelegt worden. Gegen eine bereits eingetretene Verkehrsgewöhnung spreche, dass die App eine vergleichsweise neue Erscheinungsform von Anwendungsprogrammen für Mobilgeräte sei. Zudem sei der Markt hinsichtlich der Bezeichnungen von Apps uneinheitlich; es stünden reine Phantasiebezeichnungen neben "sprechenden Zeichen" und beschreibenden Titeln. Hinzu komme, dass Apps vom Publikum nur einmal im entsprechenden App-Shop heruntergeladen würden, während der Käufer einer periodisch erscheinenden Zeitschrift immer wieder mit dem jeweiligen Titel konfrontiert werde. Diese wiederholte Konfrontation mit dem Titel trage aber wesentlich zur Gewöhnung des Verkehrs bei, auch auf schwächere Zusätze zu achten und verschiedene Werke auf diese Weise zu individualisieren. Zu berücksichtigen seien weitere - vom Landgericht zutreffend festgestellte - grundlegende Unterschiede zwischen Zeitschriften und Apps. Anders als eine App, die in digitaler Form als Verknüpfung auf dem Display eines mobilen Endgeräts angezeigt werde, bleibe eine Zeitschrift als gegenständlich wahrgenommener Gegenstand eher im Gedächtnis. Zudem begegneten Zeitschriften dem Verkehr meist in Fachgeschäften oder Kiosken in einer unüberschaubaren Vielzahl, so dass deren Auswahl eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordere, während der Verbraucher Apps innerhalb der jeweiligen Verkaufsplattform regelmäßig gezielt nach ihrem jeweiligen Titel suche und meist direkt mit der gewünschten App oder einer nur begrenzten Auswahl von Apps konfrontiert werde. Bei der Auswahl einer App sei deshalb nur eine geringere Aufmerksamkeit als bei der Auswahl einer Zeitschrift nötig. Ferner würden Apps dem Verkehr im Rahmen der Möglichkeit zum Download grundsätzlich mitsamt einer Beschreibung sowie weiteren Informationen, beispielsweise der Benennung des jeweiligen Anbieters, angezeigt. Angesichts dieses "Mehr" an Informationen sei bei dem Erwerb von Apps eine Entscheidung allein anhand des Titels nicht erforderlich.
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Eine hinreichende Unterscheidungskraft des Domainnamens"wetter.de" sei ebenfalls zu verneinen. Zwar komme bei Domainnamen ähnlich wie bei Zeitungen und Zeitschriften bereits eine gewisse Gewöhnung an in hohem Maße beschreibende Titel in Betracht. Dies könne aber allenfalls für Domainnamen angenommen werden, unter denen eine auch als Printversion erhältliche Zeitung angeboten werde. Dies treffe auf die Internetseite der Klägerin nicht zu.
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cc) Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende und vom Revisionsgericht deshalb nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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(1) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts stehe ein Nebeneinander von Phantasiebezeichnungen und sprechenden Zeichen der Absenkung der Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht entgegen, weil auch bei Sachbüchern sowie Zeitschriften ein solches Nebeneinander bestehe, ohne dass dieser Umstand dort die Annahme geringerer Anforderungen in Frage stelle. Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargelegt, sondern versucht in unzulässiger Weise, ihre eigene Beurteilung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung zu setzen. Soweit die Revision ihre Rüge auf konkrete Beispiele im Zeitschriftenbereich stützt, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Revision legt nicht dar, dass die Klägerin entsprechenden Sachvortrag bereits in den Tatsacheninstanzen gehalten und das Berufungsgericht diesen Sachvortrag verfahrensordnungswidrig übergangen hat.
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(2) Keinen Erfolg hat die Revision außerdem mit ihrer Rüge, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei nicht auf das Verkehrsverständnis in Bezug auf den gesamten Markt der Applikationen abzustellen, sondern lediglich die Sparte der Apps mit Wetterinformationen in den Blick zu nehmen.
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Allerdings ist bei der Bestimmung der für einen Werktitelschutz erforderlichen Unterscheidungskraft auf die Kennzeichnungsgewohnheiten auf Teilmärkten abzustellen, wenn insoweit eine spezielle Verkehrsanschauung festgestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - I ZR 27/99, GRUR 2002, 176 = WRP 2002, 89 - Auto Magazin, für den Teilmarkt der Automobilzeitschriften; BGHZ 147, 56, 61 f. - Tagesschau, für Nachrichtensendungen; BGH, GRUR 1991, 153, 154 - Pizza & Pasta, für den Teilmarkt der Kochbücher).
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Im Streitfall hat das Berufungsgericht jedoch keine Umstände festgestellt, die die Annahme einer besonderen Verkehrsauffassung in Bezug auf den Teilmarkt der Wetter-Apps rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht ist vielmehr - von der Revision nicht angegriffen - im Hinblick auf den gesamten Markt der Apps für Mobilgeräte davon ausgegangen, dass Apps eine vergleichsweise neue Erscheinungsform von Anwendungsprogrammen sind und deshalb (noch) nicht von einer historisch entwickelten Verkehrsgewöhnung an inhaltsbeschreibende Bezeichnungen ausgegangen werden kann.
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Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich über den Vortrag der Klägerin hinweggesetzt, wonach für den Bereich der Wet- ter-Apps und der Internetseiten mit Wetterinformationen ein deutliches Überwiegen von sprechenden Bezeichnungen festzustellen sei. Die Revision hat insoweit keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist erforderlich, dass der Inhalt eines etwaig gehaltenen Vortrags der Partei nebst Angabe der Blattzahlen der Fundstellen in der Gerichtsakte angegeben wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f.; Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 75/14, WRP 2016, 73 Rn. 45 - Tauschbörse III; BAG, NJW 2008, 540, 542; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 551 Rn. 11; Krüger in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., § 551 Rn. 22; Zöller /Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 14). Eine solche Angabe lässt sich der Revisionsbegründung nicht entnehmen. Die Revision gibt nicht den Inhalt des als übergangen gerügten Klägervortrags wieder, sondern verweist lediglich auf den Inhalt von diversen zur Akte gereichten Anlagen, ohne zugleich darzulegen, dass diese Anlagen auch zum Beleg der von der Klägerin vorgetragenen Verkehrsgewohnheiten auf dem Teilmarkt der Wetter-Apps eingereicht worden sind. Dies genügt nicht den Anforderungen an eine Verfahrensrüge (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1956 - IV ZR 58/56, NJW 1956, 1878; Beschluss vom 27. September 2001 - V ZB 29/01, BGHReport 2002, 257; Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 257/13, juris Rn. 7; BAG, NJW 2014, 1261 Rn. 29; Stadler in Musielak/Voit, § 130 Rn. 6; Wagner in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., § 131 Rn. 1; von Selle in BeckOK ZPO, 20. Edition, Stand: 1. März 2016, § 131 Rn. 1).
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(3) Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts nicht der Lebenserfahrung, eine Zeitschrift bleibe als gegenständlich wahrgenommenes Produkt eher im Gedächtnis des Nutzers als eine App, die in digitaler Form als Verknüpfung auf dem Display eines mobilen Endgeräts angezeigt werde. Mit ihrem Vortrag, mobile Endgeräte würden durchgehend über Touchscreens verfügen, die ein "Durchblättern" in Form von "Antip- pen" und "Wischen" und damit eine vergleichbare Haptik ermöglichten, aufgrund ihrer höheren Aktualität würden digitale Medien zudem gerade bei Sachthemen intensiver genutzt als die entsprechenden Printmedien, stützt die Revision sich wiederum in unzulässiger Weise auf erstmals in der Revisionsinstanz gehaltenen Vortrag und versucht zudem, ihre eigene Sicht der Dinge an die Stelle der vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung vorgenommenen und nicht erfahrungswidrigen Sachverhaltsbewertung zu setzen. Entsprechendes gilt, soweit die Revision geltend macht, Apps würden - ebenso wie Zeitschriften - in periodischen Abständen aktualisiert, Zeitschriften enthielten in den Impressumsangaben - ebenso wie Apps - Informationen zum jeweiligen Anbieter und auch Apps würden, wie Zeitschriften, nicht nur gezielt nach ihrem Titel, sondern auch mit beschreibenden Begriffen gesucht. Diese Rügen können der Revision ferner auch deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie sich insoweit gegen einzelne Gesichtspunkte richten, auf die sich das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts lediglich ergänzend zu den übrigen, für sich allein tragenden Feststellungen zu den Verkehrsgewohnheiten gestützt hat.
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(4) Eine Verkehrsgewöhnung an generische Bezeichnungen und eine daraus folgende Absenkung der Anforderungen an die Annahme einer originären Unterscheidungskraft ergibt sich im Streitfall auch nicht aus Besonderheiten bei der Bezeichnung von Internetseiten und der Präsentation von Apps für Mobilgeräte.
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Allerdings ist bei der Prüfung, ob der Verkehr seit langem an eine Kennzeichnung von Werken mit mehr oder weniger farblosen und nur inhaltlich oder räumlich konkretisierten Gattungsbezeichnungen gewöhnt ist und er deshalb auf feinere Unterschiede achtet, den Besonderheiten des fraglichen Marktsegments Rechnung zu tragen. So ist im Bereich der regional verbreiteten Zeitungen der Verkehr seit Jahrzehnten daran gewöhnt, sich insbesondere an regio- nal unterscheidenden Titelbestandteilen zu orientieren ("Berliner Zeitung", "Stuttgarter Zeitung"). Zudem wird für die Frage, welcher Zeitraum für die Feststellung von Verkehrsgepflogenheiten zu betrachten ist, zu berücksichtigen sein, ob es um ein sich sehr dynamisch entwickelndes Marktsegment geht oder um einen sich eher langsam entwickelnden Bereich. Im Streitfall hat das Berufungsgericht die Besonderheiten bei der Bezeichnung von Internetseiten und der Präsentation von Apps für Mobilgeräte hinreichend berücksichtigt.
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Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht gerügt, dass es den Zeitraum, der für die Annahme einer Verkehrsgewöhnung an die Benutzung von Gattungsbezeichnungen erforderlich ist, zu lang bemessen hat.
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Ohne Erfolg macht die Revision zudem geltend, der Verbraucher wisse, dass auch generische Domainnamen von bestimmten Anbietern kommerziell genutzt würden. Er werde deshalb - wovon der Senat in der Entscheidung "wetteronline.de" (Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 41 = WRP 2014, 424) ausgegangen sei - beim Aufsuchen einer solchen Internetseite in Rechnung stellen, zum Angebot eines bestimmten Anbieters zu gelangen. Danach sei davon auszugehen, dass für die Domain "wetter.de" von einem großzügigen Maßstab zur Bestimmung der erforderlichen Kennzeichnungskraft auszugehen sei. Nichts anderes könne für die App "wetter.de" gelten. Damit dringt die Revision nicht durch. Der Umstand, dass der Verbraucher in Rechnung stellt, dass einige Anbieter für ihr im Internet präsentiertes Angebot generische Domainnamen verwenden, rechtfertigt nicht die Annahme, es bestehe deshalb eine Verkehrsgewohnheit, generell generische Domainnamen besonders genau anhand kleinster Abweichungen zu unterscheiden.
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Das Berufungsgericht hat außerdem zu Recht angenommen, dass der streitgegenständlichen Bezeichnung nicht durch den Zusatz ".de" eine individualisierende Wirkung zukommt. Seine Annahme, der Verkehr fasse den Zusatz ".de" nicht nur bei dem Domainnamen "wetter.de", sondern auch im Zusammenhang mit der Bezeichnung der App der Klägerin als Länderzuweisung oder Abkürzung für Deutschland auf, erweist sich nicht als denkgesetz- oder erfahrungswidrig. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang erneut geltend macht, der Markt von Online-Wetterinformationen und Apps sei durch Angebote mit beschreibenden Bezeichnungen geprägt, so dass der Verkehr in der Praxis gar keine andere Möglichkeit habe, als die unterschiedlichen Domains und Apps anhand der geringfügigen Abweichungen, insbesondere im Bereich der Top-Level-Domains und gleichlautender Zusätze, zu unterscheiden, stützt sie sich wiederum auf neuen, erst in der Revisionsinstanz gehaltenen Vortrag. Die Revision macht nicht geltend, dass die Klägerin diese Umstände zur Begründung einer Verkehrsgewöhnung bereits in den Tatsacheninstanzen gehalten und das Berufungsgericht ihn verfahrensfehlerhaft übergangen hat.
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(5) Eine hinreichende Unterscheidungskraft des Domainnamens "wetter.de" hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint, indem es angenommen hat, dass ähnlich wie bei Zeitungen und Zeitschriften eine gewisse Gewöhnung an in hohem Maße beschreibende Titel allenfalls für Domainnamen in Betracht komme, unter denen eine auch als Printversion erhältliche Zeitung angeboten werde, was aber auf die Internetseite der Klägerin nicht zutreffe. Entgegen der Annahme der Revision hat das Berufungsgericht damit gerade nicht festgestellt, dass eine entsprechende Gewöhnung des Verkehrs bei Domainnamen, unter denen Wetterinformationen im Internet bereitgehalten werden, besteht. Hierfür ist bezogen auf den - allerdings vom Berufungsgericht nicht näher festgestellten - Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Internetseite der Klägerin, auf den es für die Frage der originären Unterscheidungskraft ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1999 - I ZR 152/96, GRUR 2000, 70, 72 = WRP 1999, 1279 - Szene), auch nichts ersichtlich.
3. Die Bezeichnung "wetter.de" genießt keinen Werktitelschutz unter dem
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Gesichtspunkt der Verkehrsgeltung. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen , die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass die originär nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise durchgesetzt sei.
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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine bei Benutzungsaufnahme fehlende Unterscheidungskraft infolge einer Durchsetzung der Bezeichnung innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise überwunden werden kann (vgl. BGHZ 147, 56, 62 - Tagesschau; BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 205/98, GRUR 2001, 1054, 1056 = WRP 2001, 1193 - Tagesreport; vgl. zu § 16 Abs. 1 UWG aF auch BGH, Urteil vom 8. Januar 1957 - I ZR 58/55, GRUR 1957, 275, 276 - Star Revue; Urteil vom 12. November 1987 - I ZR 19/86, GRUR 1988, 638 f. - Hauer's Auto-Zeitung; Ingerl/ Rohnke aaO § 5 Rn. 101; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rn. 100; Weiler in BeckOKMarkenR aaO § 5 Rn. 198; Schalk in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 5 MarkenG Rn. 47).
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b) Die von der Klägerin vorgelegte Verkehrsbefragung vom Februar 2013 kann eine Verkehrsgeltung nicht begründen. Soweit die Revision geltend macht, die Werte der Meinungsumfrage reichten zum Beleg einer Verkehrsgeltung der Bezeichnung "wetter.de" aus, kann sie damit keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht ist zu Recht - und insoweit von der Revision unbeanstandet - davon ausgegangen, dass für die glatt beschreibende Bezeichnung "wetter.de" jedenfalls ein 50% übersteigender Zuordnungsgrad erforderlich ist. Ein solcher Zuordnungsgrad ist in der von der Klägerin eingereichten Verkehrsbefragung nicht dokumentiert.
42
aa) Der Senat geht bei der Beurteilung, ob eine originär nicht unterscheidungskräftige Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es entscheidend darauf ankommt, ob ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe oder als dekoratives Element, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung anhand eines Meinungsforschungsgutachtens nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 41 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel; Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13, GRUR 2015, 581 Rn. 42 = WRP 2015, 726 - Langenscheidt-Gelb, jeweils mwN). Handelt es sich um einen Begriff , der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Rn. 25 = WRP 2009, 815 - POST II; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 34 = WRP 2014, 438 - test). Dementsprechend wird angenommen, dass eine Verkehrsdurchsetzung von glatt beschreibenden Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG anhand eines Meinungsforschungsgutachtens nur angenommen werden kann, wenn ein Zuordnungsgrad von mindestens 50% erreicht wird (vgl. OLG Dresden , MMR 2015, 193, 194; Weiler in BeckOK MarkenR aaO § 5 Rn. 96, 97; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rn. 54; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Rn. 19 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom : 60% ausreichend). Diese Grundsätze lassen sich auf die Verkehrsdurchsetzung von Werktiteln mit der Maßgabe übertragen, dass es beim Werktitelschutz nicht um die Zuordnung des Unternehmens zu einem bestimmten Inhaber , sondern um die Unterscheidung des konkreten Werks von anderen Werken geht (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rn. 101; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rn. 100; Weiler in BeckOK MarkenR aaO § 5 Rn. 198; Schalk in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 5 MarkenG Rn. 47; Ossing, GRUR 1992, 85,

91).


43
bb) Danach ist im Streitfall ein für die Annahme einer Verkehrsgeltung eines von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Werktitels ausreichender Durchsetzungsgrad nicht festzustellen. Nach der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung haben bei einer ungestützten Abfrage der Bekanntheit von Wetterseiten im Internet 33% aller Befragten und 41% aller Internetnutzer angegeben , ihnen sei die Internetseite "wetter.de" bekannt. Dies genügt nach den vorstehenden Maßstäben nicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung. Die Frage, ob dem Verkehrsgutachten außerdem - wie von der Revisionserwiderung geltend gemacht wird - eine fehlerhafte Stichprobengröße und eine untaugliche Erhebungsmethode zugrunde liegen, kann offenbleiben.
44
c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Vortrag der Klägerin zu den von ihr betriebenen Werbeaufwendungen und zur Beliebtheit des Angebots der Klägerin im Rahmen der gebotenen Gesamtschau (vgl. zu § 8 Abs. 3 MarkenG etwa BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 38 - ROCHER-Kugel, mwN) ebenfalls nicht die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "wetter.de" als Werktitel für ihre Internetseite beziehungsweise für ihre App begründet. Die Revision nimmt diese Beurteilung hin.
45
II. Da die Beklagte keine Werktitelrechte der Klägerin verletzt hat, hat das Berufungsgericht auch die Folgeansprüche auf Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu Recht verneint.
46
C. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 10.12.2013 - 33 O 83/13 -
OLG Köln, Entscheidung vom 05.09.2014 - 6 U 205/13 -

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(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

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(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

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(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

13
b) Werktitel werden nach § 5 Abs. 1 MarkenG als geschäftliche Bezeichnung geschützt. Gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG sind schutzfähige Werktitel die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken. Dabei gilt ein gegenüber dem Urheberrecht eigenständiger kennzeichenrechtlicher Werkbegriff (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Markenrechtsreformgesetz , BT-Drucks. 12/6581, S. 67; Baronikians, Der Schutz des Werktitels, 2008, Rn. 94 f.; Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, 2. Aufl. 2004, Rn. 26). Werke im kennzeichenrechtlichen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse , die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - I ZR 25/91, GRUR 1993, 767, 768 = WRP 1993, 701 - ZappelFisch ; Urteil vom 24. April 1997 - I ZR 44/95, BGHZ 135, 278 - PowerPoint; Deutsch/Ellerbrock aaO Rn. 29).
16
a) Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen , dass die Klägerin für die Bezeichnung "SmartKey", die sie für ihre Computer-Software verwendet, Werktitelschutz nach § 5 Abs. 1 und 3, § 15 MarkenG in Anspruch nehmen kann. Bezeichnungen, unter denen Computerprogramme in den Handel kommen, sind grundsätzlich dem Werktitelschutz zugänglich (BGHZ 135, 278, 280 - PowerPoint; BGH, Urt. v. 24.4.1997 - I ZR 233/94, GRUR 1997, 902, 903 = WRP 1997, 1181 - FTOS; Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 282/95, GRUR 1998, 1010, 1011 f. = WRP 1998, 877 - WINCAD). "SmartKey" ist als Bezeichnung für eine Computer-Software, mit der der Anwender Textbausteine und Makros erstellen und verwalten kann, von Haus aus hinreichend unterscheidungskräftig.
41
bb) Die Beklagte hat an den Domainnamen auch kein gegenüber der Klagemarke prioritätsälteres Werktitelrecht erworben (§ 5 Abs. 1 und 3 MarkenG). Der Werktitelschutz entsteht ebenfalls grundsätzlich erst mit Aufnahme der Benutzung eines unterscheidungskräftigen Titels. Es kann vorliegend deshalb offenbleiben, ob der unter den Domainnamen seit 2003 abrufbare Internetauftritt ein titelschutzfähiges Werk darstellt. Der Schutz kann grundsätzlich erst dann einsetzen, wenn das Werk weitgehend fertiggestellt ist. Dies gilt auch für Internetseiten (vgl. OLG München GRUR 2001, 522, 524; Bettinger in Bettinger, Handbuch des Domainrechts Rdn. DE 755). Entsprechende Feststellungen zu einem weitgehend fertiggestellten, unter den Domainnamen erreichbaren Werk der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
20
aa) Grundsätzlich kann durch die Benutzung eines Domainnamens eine geschäftliche Bezeichnung erworben werden, wenn der Verkehr in der als Domainnamen gewählten Bezeichnung bei einem Unternehmenskennzeichen einen Herkunftshinweis und bei einem Werktitel ein Zeichen zur Unterscheidung eines Werks von einem anderen und nicht nur eine Adressbezeichnung sieht (zum Unternehmenskennzeichen BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 - soco.de; Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 873 = WRP 2005, 1164 - Seicom; zum Werktitel OLG München GRUR 2001, 522, 524; Baronikians, Der Schutz des Werktitels, Rdn. 20; Bettinger in Bettinger, Handbuch des Domainrechts, DE 754 f.; Brockmann in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht , Teil 2, Kap. 2 Rdn. 457; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 5 Rdn. 84).

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 171/00 Verkündet am:
23. Januar 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Winnetous Rückkehr
Der kennzeichenrechtliche Werktitelschutz nach §§ 5, 15 MarkenG hat auch
dann weiterhin Bestand, wenn das mit dem Titel bezeichnete ursprünglich urheberrechtlich
geschützte Werk gemeinfrei geworden ist; es kommt allein darauf
an, ob der Titel weiterhin Unterscheidungskraft besitzt und benutzt wird.
BGH, Urt. v. 23. Januar 2003 - I ZR 171/00 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23. Mai 2000 aufgehoben.
Auf deren Berufung wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Juli 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine Verlagsgesellschaft, deren Geschäftszweck u.a. darin besteht, das Gesamtwerk des Schriftstellers Karl May zu betreuen und einer breiten Öffentlichkeit zugänglich zu machen, verwertet die seit 1963 gemeinfreien Werke Karl Mays in Buchform, zu denen u.a. die Bände "Winnetou I", "Winnetou II" und "Winnetou III" sowie "Winnetous Erben" gehören. Diese Werke werden nicht nur im Verlagsprogramm der Klägerin, sondern unter Beibehaltung der bisherigen Titel auch von anderen Verlagen herausgegeben. Daneben haben auch andere Autoren Werke verfaßt, in deren Titel der Name "Winnetou" enthalten ist und die bei anderen Verlagen erschienen sind.
Die Beklagte ist Filmproduzentin. Sie hat unter dem Titel "Winnetou's Rückkehr" einen zweiteiligen Film produziert, der inzwischen durch das ZDF ausgestrahlt wurde. Drehbuchautor und Hauptdarsteller des Films ist der Schauspieler Pierre Brice, der bereits vorher in Filmen, die unter der Lizenz der Klägerin hergestellt wurden, den Indianerhäuptling Winnetou verkörperte. Die Handlung des Films beruht darauf, daß Winnetou tatsächlich nicht gestorben, sondern nur ins Koma gefallen ist und nach seinem Erwachen zunächst in den Bergen lebt und später Häuptling eines Stammes von Waldindianern wird.
Die Klägerin sieht in der Verwendung des Filmtitels "Winnetou's Rückkehr" eine Verletzung der Titelrechte an den von ihr verlegten Winnetou-Romanen Karl Mays. Der Werktitel "Winnetou" sei kennzeichnungskräftig; aus ihm würden die angesprochenen Verkehrskreise einen Hinweis auf das Verlagsunternehmen der Klägerin entnehmen, da ein sachlicher Zusammenhang mit
dem Werk bestehe, für das der geschützte Titel vorhanden sei. Die Beklagte verstoße auch gegen § 1 UWG, weil sie sich mit ihrem Filmtitel rufausbeutend an die Leistung und Kennzeichnung der Klägerin anlehne, um ihr eigenes Produkt zu empfehlen. Mit diesem erwecke sie zudem den irreführenden Eindruck, es handele sich um einen von Karl May herrührenden Stoff.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines Filmwerkes die Bezeichnung "Winnetou's Rückkehr" zu benutzen, insbesondere unter dieser Bezeichnung das Filmwerk anzukündigen und/oder vorzuführen oder vorführen zu lassen, oder unter dieser Bezeichnung Werbung für das genannte Filmwerk zu betreiben oder betreiben zu lassen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat bestritten, daß Titelrechte von Karl May als Autor auf die Klägerin übergegangen seien. Die geltend gemachten Ansprüche bestünden nicht, weil das Werk Karl Mays gemeinfrei sei, so daß seine Figuren dem allgemeinen Figurenschatz angehörten. Im übrigen unterscheide der Verkehr deutlich zwischen "Winnetou I", "Winnetou II" sowie "Winnetou III" auf der einen Seite und "Winnetou's Rückkehr" auf der anderen Seite, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung ist erfolglos geblieben (OLG Nürnberg WRP 2000, 1168).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klägerin als Inhaberin der Titelrechte an den Karl-May-Romanen für aktivlegitimiert gehalten. In der Verwendung des angegriffenen Titels hat es eine Werktitelverletzung i.S. des § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2 MarkenG gesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Titelrechte der Klägerin hätten nach wie vor Bestand, weil die Titel originär unterscheidungskräftig und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin in Benutzung genommen worden seien. Es stehe außer Zweifel, daß die Klägerin die Titel nach wie vor nutze, indem sie die damit gekennzeichneten Werke vervielfältige und verbreite.
Die Titel hätten ihre ursprüngliche Kennzeichnungskraft auch nicht verloren. Wegen der allgemeinkundigen großen Verbreitung, die die in Rede stehenden Romanbände durch die Verlagstätigkeit der Klägerin gefunden hätten und noch fänden, sei der Name "Winnetou" als Titel bzw. Titelbestandteil von bestimmten Karl-May-Romanen dem Verkehr noch geläufig. Daran ändere sich auch nichts durch Produkte, die den Namen "Winnetou" trügen und nicht von der Klägerin vertrieben würden. Der ganz überwiegende Teil der von der Beklagten angeführten Titel beziehe sich gerade auf die fraglichen Karl-MayRomane , die nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist auch von anderen Verlagen uneingeschränkt nachgedruckt werden dürften.
Auch der Ablauf der Schutzfrist für die urheberrechtlich geschützten Werke Karl Mays ändere am Fortbestand der jeweiligen Titelrechte nichts. Ti-
telrechte nach § 5 Abs. 3 MarkenG könnten ohne weiteres auch an Titeln von Werken entstehen, die keinen urheberrechtlichen Schutz genössen, wenn nur die Schutzvoraussetzungen des § 5 MarkenG erfüllt seien. Deshalb könne der Erwerb und der Fortbestand des Titelrechts nicht vom Bestehen oder Fortbestand des urheberrechtlichen Schutzes an den gekennzeichneten Werken abhängen.
Die Verwendung eines kennzeichenrechtlich geschützten Titels oder Titelbestandteils, der in dem Namen einer bekannten fiktiven Figur bestehe, sei auch für ein nicht urheberrechtlich geschütztes oder gemeinfrei gewordenes Werk nicht stets zulässig. Gegen die freie Verwendung solcher Titel spreche, daß gerade bekannt gewordenen Namen von fiktiven Figuren die Tendenz innewohne , im Laufe der Zeit die Unterscheidungskraft zu verlieren, und es im übrigen dem späteren Titelbenutzer zuzumuten sei, unterscheidungskräftige Zusätze zu verwenden, die eine Verwechslungsgefahr mit einem prioritätsälteren Titel ausschlössen.
Zwischen dem von der Beklagten verwendeten Filmtitel "Winnetou's Rückkehr" und den für die Klägerin geschützten Titeln bestehe auch unmittelbare Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG. Die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG greife nicht ein, weil die angegriffene Bezeichnung nicht beschreibend, sondern ausschließlich als Titel für ein Filmwerk benutzt worden sei, um dieses zu identifizieren und von anderen abzugrenzen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin für die Geltendmachung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche aus den genannten Titeln angenommen. Unabhängig von der vom Berufungsgericht im einzelnen behandelten Frage einer Rechtsnachfolge der Klägerin folgt die Aktivlegitimation der Klägerin schon daraus, daß diese die in Frage stehenden Titel rechtmäßig für die jeweiligen Bücher benutzt und damit aus dem Titelrecht vorgehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.1989 - I ZR 181/87, GRUR 1989, 626, 627 = WRP 1989, 590 - Festival Europäischer Musik, für den Fall einer Unternehmensbezeichnung; s. auch: Deutsch, WRP 2000, 1375, 1378; Deutsch/Mittas, Titelschutz, 1999, Rdn. 41).
Bei den Klagetiteln handelt es sich neben "Winnetous Erben" auch um "Winnetou I", "Winnetou II" und "Winnetou III". Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, daß der Titel ursprünglich "Winnetou, der Rote Gentleman" gelautet haben mag. Die Winnetou-Romane von Karl May werden seit Jahrzehnten und noch heute unter den Titeln "Winnetou I", "Winnetou II" und "Winnetou III" vertrieben.
2. Die Titel "Winnetou I", "Winnetou II" und "Winnetou III" bzw. "Winnetous Erben" sind auch schutzfähig. Sie haben ursprüngliche Unterscheidungskraft als Werktitel. Diese besteht, wenn auch in geringem Maß, fort.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Figur des "Winnetou" sei dem Publikum durch eine Vielzahl von Kinofilmen, Festspielaufführungen, Comics und sonstigen Bearbeitungen bekannt, die mehr oder weniger freie Bearbeitungen der Romane Karl Mays darstellten. Hiermit ist für die Ansicht der Revision , den genannten Werktiteln fehle die Unterscheidungskraft, nichts ge-
wonnen. Die Tatsache, daß im Verkehr die fiktive Figur "Winnetou" weithin bekannt ist, steht der Annahme der Unterscheidungskraft des Namens als Romantitel nicht entgegen. Unterscheidungskraft hat die Bezeichnung eines Werkes i.S. von § 5 Abs. 3 MarkenG, wenn ihr die Eignung zur Werkindividualisierung , d.h. zur Unterscheidung eines Werkes von anderen Werken zukommt (Althammer/ Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 55; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 5 Rdn. 157; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 52; Deutsch/Mittas, Titelschutz , 1999, Rdn. 78). Diese Eignung kann für den Namen des Helden eines Romans nicht zweifelhaft sein. Daß dieser als fiktive Figur auch anderweit verwendet wird, steht seiner Eignung als titelmäßiges Unterscheidungsmittel ebensowenig entgegen wie sein - angesichts der Bekanntheit der fiktiven Figur - inhaltsbeschreibender Charakter. Denn bei Werktiteln ist der Verkehr daran gewöhnt, daß gerade auch beschreibende Angaben zur Kennzeichnung des Werkes verwendet werden.

b) Der Annahme der weiterhin bestehenden Unterscheidungskraft der genannten Titel steht nicht entgegen, daß der Senat der Bezeichnung "Winnetou" die Unterscheidungskraft als Marke abgesprochen hat (BGH, Beschl. v. 5.12.2002 - I ZB 19/00 - Winnetou, Umdr. S. 6), weil sie vom Verkehr allein als Synonym für die von Karl May geschaffene fiktive Figur und deshalb für Drukkereierzeugnisse und Filme und die mit der Produktion dieser Waren in Beziehung stehenden Dienstleistungen als beschreibend verstanden werde und nicht zur Herkunftsunterscheidung geeignet sei.
Der Begriff der Unterscheidungskraft hat - wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt - bei Marken als Herkunftshinweis und bei Werk-
titeln als Individualisierungsmittel gegenüber anderen Werken einen unterschiedlichen Inhalt.

c) Die Klagetitel sind auch nicht deshalb vom kennzeichenrechtlichen Schutz ausgeschlossen, weil die zugrundeliegenden Werke bereits im Jahre 1963 gemeinfrei geworden sind. Zwar ist früher und auch neuerdings erneut die Auffassung vertreten worden, daß mit dem Ablauf der Urheberrechte auch die Titelrechte aus §§ 5, 15 MarkenG (früher: § 16 UWG) entfallen (Goldbaum, GRUR 1926, 297, 303; Seligsohn, UFITA 6 (1933), 124, 138; Leinveber, GRUR 1956, 64 und JR 1958, 371, 372; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 16 UWG Rdn. 128; Hertin, WRP 2000, 889, 896).
Diese Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend den Unterschied zwischen dem (seltenen) Fall eines urheberrechtlich geschützten Titels, der mit Eintritt der Gemeinfreiheit seinen urheberrechtlichen Schutz verliert, und einem kennzeichenrechtlich nach §§ 5, 15 MarkenG geschützten Titel, für dessen Schutz allein seine Unterscheidungskraft sowie die Ingebrauchnahme von Bedeutung sind (vgl. § 5 Abs. 3 MarkenG). Letzterer kann, selbst wenn er in Verbindung mit einem ursprünglich urheberrechtlich geschützten, dann aber gemeinfrei gewordenen Werk verwendet wird, weiterhin kennzeichenrechtlichen Schutz genießen. Das ergibt sich ohne weiteres schon aus der Tatsache, daß der Werkbegriff des § 5 Abs. 3 MarkenG von demjenigen des § 2 UrhG abweicht und insbesondere eine urheberrechtliche Schutzfähigkeit nicht voraussetzt. Demgemäß bleibt mit dem Gemeinfreiwerden eines Werkes das kennzeichenrechtliche Titelrecht aus §§ 5, 15 MarkenG erhalten. Jedermann darf zwar Nachdrucke des gemeinfreien Werkes unter seinem Titel veröffentlichen und vertreiben. Es entfällt jedoch weder das Recht des ursprünglich Titel-
schutzberechtigten noch das eines sonstigen Verwenders des Titels im Zu- sammenhang mit dem Werk. Diese können Rechte aus dem Titel geltend machen , wenn dieser für ein neues, ein anderes Werk benutzt wird (RGZ 104, 88, 92 - Trotzkopf; BGHZ 26, 52, 59 f. - Sherlock Holmes; BGH, Urt. v. 7.12.1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 230 - Monumenta Germaniae Historica; Deutsch/Mittas, Titelschutz, 1999, Rdn. 181; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 59; Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 64 UrhG Rdn. 74; vgl. auch Großkomm.UWG / Teplitzky, § 16 Rdn. 138; undeutlich: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 179).
3. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den Klagetiteln und der angegriffenen Bezeichnung "Winnetou's Rückkehr" bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Maßgeblich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Werktiteln ist - entsprechend den anderen Kennzeichenrechten - die Wechselwirkung zwischen der Werknähe, der Kennzeichnungskraft der Klagetitel und der Titelähnlichkeit, die nach dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Titel zu bemessen ist (BGH, Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 108/00, GRUR 2002, 1083, 1084 = WRP 2002, 1279 - 1, 2, 3 im Sauseschritt, m.w.N.).
Die Werknähe ist im Streitfall nicht zu gering zu bewerten. Zwar handelt es sich auf der einen Seite um Romane, die durch die Klagetitel bezeichnet werden, während auf der anderen Seite Filme stehen. Die Werkkategorie der Filme weist zu Romanen jedoch deshalb eine besonders enge Beziehung auf,
weil in Filmen häufig Romanvorlagen umgesetzt werden (vgl. BGHZ 26, 52, 59 - Sherlock Holmes).
Die Kennzeichnungskraft der Klagetitel ist jedoch angesichts der großen Bekanntheit der fiktiven Figur mit dem Namen "Winnetou" nur unterdurchschnittlich. Zwar kann, wie schon zuvor ausgeführt, nicht davon ausgegangen werden, daß der Name auch im Zusammenhang mit Werktiteln vom Verkehr nur noch als allgemein gebräuchliche Bezeichnung für einen edlen Indianerhäuptling aufgefaßt wird, so daß ein vollständiger Verlust der Kennzeichnungskraft dieses Namens als Titelbestandteil in Rede stünde; denn erfahrungsgemäß wird wenigstens ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise dem Namen "Winnetou" in dem Filmtitel der Beklagten einen Hinweis auf die Romane von Karl May entnehmen, so daß der Name "Winnetou" den Klagetiteln noch eine geringe Kennzeichnungskraft verleiht.
Die Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Titel ist nur gering, weil der Verkehr Werktiteln, die einen das jeweilige Werk beschreibenden Begriffsinhalt haben, mit der gebotenen Aufmerksamkeit begegnet und schon deshalb nicht zu einer Verkürzung der Titel auf einzelne Bestandteile neigt. Der Schutz des Rechts an einem Werktitel bestimmt sich nach dessen Funktion der bloßen Werkunterscheidung. Die gegenüberstehenden Titel stimmen hinsichtlich des Namens "Winnetou" der Hauptfigur der Romane wie des Films überein. Der Verkehr, dem der Titel eine nähere Identifikation des Werks ermöglichen soll, sieht sich deshalb veranlaßt, den zusätzlichen Bezeichnungen der einzelnen Werke sein Augenmerk zu schenken, bei den Romanen der Bezifferung "I", "II" und "III" sowie dem Zusatz "Erben", beim Filmtitel dem Hinweis "Rückkehr". Diese weisen untereinander keinerlei klangliche, schriftbildliche
oder begriffliche Übereinstimmung auf. Bei dieser Sachlage kann eine Gefahr der Verwechslung der einander gegenüberstehenden Titel zur Identifizierung des jeweiligen Werkes nicht angenommen werden.
Auf die Frage, ob die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eingreift, kommt es wegen des Fehlens einer Verwechslungsgefahr nicht mehr an.
4. Die Klägerin kann ihre Anträge auch nicht mit Erfolg auf die Vorschriften der § 5 Abs. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG stützen. Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte mit der Verwendung des Titels "Winnetou's Rückkehr" die ohnehin geringe Unterscheidungskraft der genannten Titel der Romane von Karl May, an denen nicht nur die Klägerin Rechte hat, in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt hätte. Diese Titel werden in ihrer Funktion nicht dadurch berührt, daß ein weiterer Titel unter Verwendung des Namens "Winnetou" hinzukommt.
Auch aus § 3 UWG ergeben sich keine Ansprüche der Klägerin, weil angesichts der Gemeinfreiheit der den Klagetiteln zugrunde liegenden Werke jede freie oder unfreie Bearbeitung zulässig ist und deshalb eine relevante Irreführung des Verkehrs nicht in Betracht gezogen werden kann.
III. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Ullmann Starck Bornkamm

Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 211/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Tagesschau

a) Werktitel, die von Haus aus mangels hinreichender Unterscheidungskraft
oder wegen eines bestehenden Freihaltebedürfnisses nicht schutzfähig sind,
können den Schutz der §§ 5, 15 MarkenG in Anspruch nehmen, wenn sie innerhalb
der angesprochenen Kreise durchgesetzt sind.

b) Besteht die Übung, als Titel für eine bestimmte Werkkategorie – hier: Nachrichtensendungen
im Fernsehen – eine nur wenig unterscheidungskräftige Bezeichnung
zu wählen, die über den Charakter der Sendung Auskunft gibt, ist
bei der Bemessung des Schutzumfangs solcher Werktitel oder entsprechender
Marken – mögen sie auch durchgesetzt, bekannt oder sogar berühmt sein –
das schutzwürdige Interesse der Wettbewerber zu berücksichtigen, für ihre
Werke oder Leistungen ebenfalls eine “sprechende” Kennzeichnung zu wählen.
Im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 2 und des § 15 Abs. 2 MarkenG
geschieht dies durch eine sachgerechte Handhabung des Merkmals der
Verwechslungsgefahr sowie durch § 23 Nr. 2 MarkenG; bei bekannten Werktiteln
oder Marken kann ein solches berechtigtes Interesse dazu führen, daß das
Merkmal “ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise” zu verneinen ist.
BGH, Urt. v. 1. März 2001 – I ZR 211/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 16. Juli 1998 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 24, vom 10. Februar 1995 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist der Norddeutsche Rundfunk. Er produziert für die der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland (ARD) angeschlossenen Anstalten u.a. die Sendungen “Tagesschau” (erste Sendung 1952, für ARD seit 1954) und “Tagesthemen” (seit 1978). Er ist Inhaber der 1984 als durchgesetzte Zeichen für die Produktion von Fernseh-Nachrichtensendungen eingetragenen Wortmarken “Tagesschau” und “Tagesthemen”.
Die Beklagte veranstaltet das durch Werbung finanzierte Fernsehprogramm “ProSieben”. Sie beabsichtigt, eine Nachrichtensendung “Tagesbild” zu nennen, gegebenenfalls “Pro 7-Tagesbild” oder “Pro 7-Tagesbilder”.
Mit der vorliegenden – 1991 erhobenen – Klage nimmt der Kläger die Beklagte aus den Marken und Werktiteln sowie aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Er hat vorgetragen, die Titel “Tagesschau” und “Tagesthemen” genössen eine überragende Bekanntheit. Die Bekanntheit von “Tagesschau” sei überwältigend. Die 20-Uhr-Ausgabe der “Tagesschau” werde regelmäßig von acht bis neun Millionen, die “Tagesthemen” würden von vier bis fünf Millionen Zuschauern gesehen. “Tagesschau” und “Tagesthemen” seien als Titel von Nachrichtensendungen nahezu vollständig durchgesetzt, dem Verkehr also fast durchweg bekannt. Der beabsichtigte Titel “Tagesbild” sei mit “Tagesschau” und “Tagesthemen” verwechselbar. Dabei sei neben der Ä hnlichkeit der Titel und der gattungsmäßigen Identität der damit bezeichneten Leistungsangebote der aufgrund der Bekanntheit weit zu ziehende Schutzbereich zu berücksichtigen. Außerdem lehne sich die Beklagte erkennbar an die “Tagesschau” an, um deren guten Ruf für sich auszunutzen, und knüpfe mit “Tagesbild” assoziativ an “Tagesschau” und “Tagesthemen” an.
Der Kläger hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, eine Fernsehnachrichtensendung unter dem Titel “Tagesbild” und/oder “Pro 7-Tagesbild” und/oder “Pro 7-Tagesbilder” anzukündigen und/oder auszustrahlen und/oder in anderer Weise zu verbreiten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und sich darauf berufen, daß die Bezeichnung “Tagesbild” rein beschreibend sei, jedenfalls von ihr rein beschreibend benutzt werde. An den Bestandteilen “Tages-” und “-bild” bestehe außerdem ein überragendes
Freihaltebedürfnis. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne sei ausgeschlossen, da es dem Verkehr geläufig sei, daß zwischen den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunkunternehmen keine Wirtschaftsbeziehungen bestünden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung des Klägers antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg GRUR 1999, 76 = WRP 1998, 1095).
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht hat in der beabsichtigten Verwendung der Titel “Tagesbild”, “Pro 7-Tagesbild” und “Pro 7-Tagesbilder” einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Ausbeutung des guten Rufs einer berühmten Marke gesehen. Nach dem Sachverständigengutachten, das in dem den Titel “Tagesreport” betreffenden Parallelverfahren eingeholt worden sei, handele es sich bei der Bezeichnung “Tagesschau” um eine Kennzeichnung, die die für den Schutz einer berühmten Marke erforderliche Verkehrsbekanntheit erreicht habe und sogar den höchstmöglichen Schutzumfang beanspruchen könne. Der überragenden Verkehrsgeltung stehe nicht entgegen, daß der Sendetitel “Ta-
gesschau” aus den üblichen Begriffen “Tag” und “Schau” gebildet sei. Die Bezeichnung sei nicht glatt beschreibend, sondern hinreichend originell, um als Name einer Sendung und nicht lediglich als Inhaltsangabe aufgefaßt zu werden. Dem stehe nicht entgegen, daß es sich um eine “sprechende” Kennzeichnung handele. Der weite Schutzumfang der Kennzeichnung “Tagesschau” werde auch nicht durch ein Freihaltebedürfnis eingeschränkt. Dieser Titel stamme nicht aus der Umgangs- oder Fachsprache, sondern sei für die bekannte Nachrichtensendung gebildet worden. Daher bestehe kein Interesse des Verkehrs, die Bezeichnung “Tagesschau” freizuhalten, was auch dadurch belegt werde, daß es außerhalb der ARD sonst keine Sendung gebe, die den Bestandteil “Tages-” aufweise. Die “Tagesschau” genieße schließlich als Nachrichtensendung einen besonders guten Ruf.
Die Beklagte beute den guten Ruf des Titels “Tagesschau” aus, wenn sie ihre Nachrichtensendung “Tagesbild”, “Pro 7-Tagesbild” oder “Pro 7-Tagesbilder” nenne. Die Beklagte beabsichtige, diese Bezeichnung nicht als Gattungsbegriff, sondern als eigenwillige Sprachschöpfung zu verwenden, die als Name einer bestimmten Nachrichtensendung verstanden werde. Dabei werde ein erheblicher Teil der Zuschauer unwillkürlich “Tagesbild” mit “Tagesschau” assoziieren. Auch wenn die Bestandteile “-schau” und “-bild” für sich genommen nicht ähnlich seien, sei eine Ä hnlichkeit zwischen “Tagesschau” und “Tagesbild” im maßgeblichen Gesamteindruck aufgrund des gemeinsamen Wortanfangs, des gleichen Wortaufbaus und der weitgehenden inhaltlichen Übereinstimmung der beiden Begriffe gegeben. Die assoziative Nähe werde dadurch gefördert, daß der Kläger mit “Tagesthemen” noch einen weiteren Titel mit hoher Verkehrsbekanntheit und Wertschätzung besitze und sich “Tagesbild” ohne weiteres in diese Reihe einfüge; andere Titel, bei denen ebenfalls “Tages-” am Wortanfang stehe, gebe es sonst nicht.
Die Rechtsprechung, wonach bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln bereits unwesentliche Unterschiede ausreichten, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen , sei auf den Streitfall nicht übertragbar. Zum einen sei die hier in Rede stehende Rufausbeutung nach § 1 UWG von der Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne zu unterscheiden. Zum anderen bestünden ähnliche Zeitungstitel jahrzehntelang nebeneinander, so daß sich das Publikum daran gewöhnt habe, auf Unterschiede genauer zu achten. Aufgrund der Verwendung des Titels “Tagesbild” erwarteten dagegen erhebliche Teile des Verkehrs eine Sendung wie die “Tagesschau”, so daß beim Zuschauer eine bewußte oder unbewußte Übertragung von Güte- und Sympathievorstellungen naheliege. Es entspreche der Lebenserfahrung, daß diese Erwägungen auch bei der Wahl des Titels “Tagesbild” eine Rolle gespielt hätten. Die Beklagte handele daher mit diesem Anhängen an die “Tagesschau” bewußt und gezielt.
II. Für die Beurteilung des Streitfalls sind in erster Linie die Bestimmungen des Markengesetzes maßgeblich.
1. Der Kläger hat seine – 1991 erhobene – Klage einerseits auf §§ 24, 31 WZG und § 16 Abs. 1 UWG und andererseits – unter dem Gesichtspunkt des Schutzes eines berühmten Kennzeichens – auf § 1 UWG gestützt. Soweit ein kennzeichenrechtlicher Schutz in Rede steht, kommen im Streitfall nur die Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zur Anwendung. Denn die Parteien streiten allein über eine für die Zukunft beabsichtigte Verwendung der Bezeichnungen “Tagesbild”, “Pro 7-Tagesbild” und “Pro 7Tagesbilder” , so daß es nicht um die Weiterbenutzung einer bereits unter altem Recht benutzten Bezeichnung geht (§§ 152, 153 Abs. 1 MarkenG).
2. Das Berufungsgericht hat nicht auf die Anspruchsgrundlagen des Markengesetzes zurückgegriffen, den vom Kläger beanspruchten Schutz einer be-
rühmten Kennzeichnung vor Rufausbeutung vielmehr ohne weiteres der Bestimmung des § 1 UWG entnommen. Es ist dabei davon ausgegangen, daß auch unter der Geltung des Markengesetzes für den Schutz der bekannten oder berühmten Marke unbeschränkt wettbewerbsrechtliche Ansprüche herangezogen werden könnten.
Dem kann nicht beigetreten werden. Wie der Bundesgerichtshof in der – erst nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten – Entscheidung “MAC Dog” (BGHZ 138, 349) betont hat, ergibt sich der Schutz bekannter Kennzeichnungen seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes in erster Linie aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 2 Nr. 3 sowie aus § 15 Abs. 3 MarkenG152 MarkenG). Der Schutz der bekannten Marke im Markengesetz stellt sich als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, mit der der bislang in der Rechtsprechung entwickelte Schutz fixiert und ausgebaut werden sollte. Diese Regelung läßt in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum (BGHZ 138, 349, 351 f. – MAC Dog, m.w.N.; BGH, Urt. v. 14.1.1999 – I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 995 = WRP 1999, 931 – BIG PACK; Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 – ARD-1; Urt. v. 29.4.1999 – I ZR 152/96, GRUR 2000, 70, 73 = WRP 1999, 1279 – SZENE, zum Verhältnis von § 15 Abs. 3 MarkenG zu § 1 UWG).
Auch im Streitfall kann § 1 UWG für den Schutz der bekannten oder berühmten Klagekennzeichen nur insoweit herangezogen werden, als dem Markengesetz ein solcher Schutz nicht entnommen werden kann. Das Berufungsgericht hätte danach in erster Linie prüfen müssen, ob sich der vom Kläger beanspruchte Schutz aus den markengesetzlichen Bestimmungen, also aus dem Werktitel- oder Markenschutz, ergibt. Einen Rückgriff auf die zum alten Recht entwickelten Grundsätze zum Schutz bekannter oder berühmter Kennzeichnungen aus § 1
UWG hätte es nur in Betracht ziehen dürfen, soweit das Markengesetz den Schutz solcher Kennzeichen nicht abschließend regelt.
3. Die Notwendigkeit, zunächst die Anspruchsgrundlagen des Markengesetzes zu prüfen, führt indessen noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Denn die Feststellungen, die das Berufungsgericht zu § 1 UWG getroffen hat, erlauben auch in kennzeichenrechtlicher Hinsicht eine umfassende Prüfung in der Revisionsinstanz.
III. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch läßt sich nicht aus den Werktiteln “Tagesschau” und “Tagesthemen” herleiten (§§ 5, 15 MarkenG).
1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG zu.

a) Allerdings kommt den beiden Titeln “Tagesschau” und “Tagesthemen” von Haus aus hinreichende Unterscheidungskraft zu, um als Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG geschützt zu sein.
aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß bei Titeln von Rundfunksendungen keine hohen Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1993 – I ZR 113/91, GRUR 1993, 769, 770 = WRP 1993, 755 – Radio Stuttgart; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 57). Dies gilt in gesteigertem Maße für die Titel von Nachrichtensendungen. Sie werden im allgemeinen so gewählt, daß dem Titel der Charakter der Sendung ohne weiteres entnommen werden kann. Insofern hat sich der Verkehr hier – ähnlich wie bei Zeitungs - und Zeitschriftentiteln (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 – I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 237 = WRP 1999, 186 – Wheels Magazine, m.w.N.; ferner BGH GRUR 2000, 70, 72 – SZENE; Urt. v. 22.9.1999 – I ZR 50/97, GRUR 2000, 504,
505 = WRP 2000, 533 – FACTS) – an Titel gewöhnt, die sich an beschreibende Angaben anlehnen und nur eine geringe Unterscheidungskraft aufweisen.
bb) Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, kann dem nicht entgegengehalten werden, daß an den fraglichen Bezeichnungen – hier “Tagesschau” und “Tagesthemen” – ein allgemeines Freihaltebedürfnis bestehe. Da es sich bei dem Titel “Tagesschau” unstreitig um eine – der “Wochenschau” nachempfundene – Neuschöpfung handelt, scheidet hier ein solches Interesse von vornherein aus. Im Hinblick darauf, daß es sich bei beiden Titeln um im Verkehr durchgesetzte Bezeichnungen handelt, kann offenbleiben, ob für den Titel “Tagesthemen” etwas anderes gelten würde. Denn auch für die nach § 5 MarkenG geschützten Kennzeichen gilt, daß das Schutzhindernis eines bestehenden Freihaltebedürfnisses mit Hilfe einer Durchsetzung des Kennzeichens innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise überwunden werden kann (vgl. BGHZ 4, 167, 169 – DUZ; BGH, Urt. v. 15.6.1956 – I ZR 105/54, GRUR 1957, 29, 31 – Der Spiegel; Urt. v. 11.7.1958 – I ZR 187/56, GRUR 1959, 45, 47 – Deutsche Illustrierte; Urt. v. 15.11.1967 – Ib ZR 119/66, GRUR 1968, 259 – NZ; Urt. v. 12.11.1987 – I ZR 19/86, GRUR 1988, 638, 639 – Hauer’s Auto-Zeitung; BGHZ 74, 1, 6 f. – RBB/RBT; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 28; Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 15 MarkenG Rdn. 50; Deutsch/Mittas, Titelschutz, Rdn. 91 und 95; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 2 Rdn. 90 f. und § 6 Rdn. 45 f.). Daß diese Voraussetzungen bei beiden Titeln erfüllt sind, unterliegt im Hinblick auf ihren hohen Bekanntheitsgrad keinem Zweifel.
cc) Schließlich kann die Schutzfähigkeit der Klagetitel auch nicht mit dem Argument verneint werden, es bestehe wegen der Nähe zu beschreibenden Angaben die Gefahr, daß aus den geschützten Werktiteln “Tagesschau” und “Tagesthemen” gegen rein beschreibende oder aus anderen Gründen freizuhaltende
Bezeichnungen vorgegangen werden könne. Denn dieser Gefahr kann bei der Bemessung des Schutzumfangs Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 – I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 – Gefa/Gewa; Goldmann aaO § 5 Rdn. 71; vgl. zum Markenrecht BGH, Urt. v. 18.6.1998 – I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 240 = WRP 1999, 189 – Tour de Culture; Beschl. v. 18.3.1999 – I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 = WRP 1999, 1038 – HOUSE OF BLUES).

b) Es besteht indessen keine Gefahr, daß das Publikum den Titel “Tagesbild” , den die Beklagte für ihre Nachrichtensendung gewählt hat, mit den Titeln des Klägers (“Tagesschau” und “Tagesthemen”) verwechselt (§ 15 Abs. 2 MarkenG ). Wird der Bezeichnung “Tagesbild” – sei es im Singular oder im Plural – noch die Senderangabe “Pro 7-” vorangestellt, liegt die Gefahr einer Verwechslung noch ferner.
Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist auch beim Werktitelschutz auf drei Faktoren abzustellen, zwischen denen eine Wechselwirkung besteht: auf die Kennzeichnungskraft des Titels, für den Schutz begehrt wird, auf die Identität oder Ä hnlichkeit der Werke sowie auf die Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Werktitel (vgl. zu Unternehmenskennzeichen BGH, Urt. v. 21.11.1996 – I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 470 = WRP 1997, 1093 – NetCom; Urt. v. 28.1.1999 – I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 = WRP 1999, 523 – Altberliner).
aa) Aufgrund der jahrzehntelangen Benutzung und aufgrund der durch hohe Einschaltquoten belegten Aufmerksamkeit des Verkehrs zeichnen sich die Titel “Tagesschau” und “Tagesthemen”, die der Kläger für seine Nachrichtensendungen verwendet, durch eine starke Kennzeichnungskraft aus. Zwar dienen Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG im allgemeinen nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber
des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu geben (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1994 – I ZR 33/92, GRUR 1994, 908, 910 = WRP 1994, 743 – WIR IM SÜDWESTEN; GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine, m.w.N.). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, daß der Verkehr mit bekannten Werktiteln häufig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet (vgl. BGHZ 102, 88, 91 f. – Apropos Film; 120, 228, 230 – Guldenburg; BGH, Urt. v. 12.11.1998 – I ZR 84/96, GRUR 1999, 581, 582 = WRP 1999, 519 – Max; GRUR 2000, 504, 505 – FACTS). So verhält es sich im Streitfall: Nach den getroffenen Feststellungen weisen die beiden Titel nicht nur einen überaus hohen Bekanntheitsgrad auf, sondern werden vom Verkehr auch weitgehend – im Falle der “Tagesschau” sogar fast durchweg – zutreffend der ARD zugeordnet.
bb) Die Beklagte beabsichtigt, den Titel “Tagesbild” ebenfalls für eine Nachrichtensendung zu verwenden. Dem Merkmal der Branchennähe bei Unternehmenskennzeichen oder der Ä hnlichkeit der Waren oder Leistungen bei Marken entspricht bei Werktiteln die Ä hnlichkeit der Werkkategorien (vgl. BGHZ 68, 132, 139 f. – Der 7. Sinn; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 89 ff.; Deutsch/Mittas aaO Rdn. 116 ff. m.w.N.). Im Streitfall steht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnung für dieselbe Werkkategorie in Rede.
cc) Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen – “Tagesschau” und “Tagesthemen” auf der einen und “Tagesbild” bzw. “Pro 7-Tagesbild(er)” auf der anderen Seite – weisen nur eine geringe Ä hnlichkeit auf. Zwar stimmt der Bestandteil “Tages-” überein, und die inhaltliche Bedeutung weist hier wie dort auf eine die Nachrichten des Tages zusammenfassende Sendung hin. Die Bezeichnungen unterscheiden sich jedoch in ihrem zweiten, gleichermaßen prägenden Bestandteil (“-schau” und “-themen” auf der einen und “-bild” auf der anderen Seite) deutlich voneinander.
dd) Bei Berücksichtigung dieser den Schutzumfang der in Rede stehenden Werktitel näher bestimmenden Umstände ist die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen.
(1) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß erhebliche Teile des Verkehrs den Titel “Tagesbild” bzw. “Pro 7-Tagesbild(er)” in der Weise mit “Tagesschau” oder “Tagesthemen” verwechseln, daß sie den einen Titel für den anderen halten (unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne). Dabei spielt naturgemäß der – bereits angeführte – geringe Grad der Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Titel eine maßgebliche Rolle. Die Titel weichen in ihrem zweiten Bestandteil voneinander ab. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Gesamteindruck wird durch diesen zweiten Bestandteil aber gleichermaßen geprägt wie durch den übereinstimmenden Teil (“Tages-”). Auch die Übereinstimmung im Sinngehalt führt nicht zu einer Gefahr der Verwechslung der Titel. Gerade weil die Titel von Nachrichtensendungen im allgemeinen stark beschreibende Anklänge aufweisen, ist eine Übereinstimmung in der inhaltlichen Bedeutung eher die Regel als die Ausnahme. Auch hier ist davon auszugehen, daß der Verkehr – ähnlich wie bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln (BGH, Urt. v. 6.12.1990 – I ZR 27/89, GRUR 1991, 331, 332 = WRP 1991, 383 – Ä rztliche Allgemeine ; Urt. v. 27.2.1992 – I ZR 103/90, GRUR 1992, 547, 549 = WRP 1992, 759 – Morgenpost; Urt. v. 10.4.1997 – I ZR 178/94, GRUR 1997, 661, 663 = WRP 1997, 751 – B.Z./Berliner Zeitung) – gewohnt ist, die bestehenden Unterschiede zu beachten. An dieser Vergleichbarkeit mit Zeitungs- und Zeitschriftentiteln vermag auch der vom Berufungsgericht angeführte Umstand nichts zu ändern, daß es bislang keine Nachrichtensendungen gibt, deren Titel Ä hnlichkeit zu den Klagetiteln aufweisen.
(2) Wie bereits ausgeführt, dienen Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG im allgemeinen der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen. Sie sind daher in der Regel nur gegen eine unmittelbare Verwechslung im engeren Sinne geschützt (BGH GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine). Den Titeln “Tagesschau” und “Tagesthemen” entnimmt der Verkehr dagegen, wie ebenfalls dargelegt, auch einen Hinweis auf die Herkunft, so daß hier – neben der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne – auch die Gefahr einer Zuordnung als Teil einer Serie in Betracht zu ziehen ist.
Im Streitfall kann indessen ausgeschlossen werden, daß der Verkehr den Titel “Tagesbild” – bei “Pro 7-Tagesbild” oder “Pro 7-Tagesbilder” liegt dies ohnehin fern – dem Kläger oder der ARD als Teil einer Serie von verschiedenen Nachrichtensendungen zuordnet, deren Titel durchweg mit dem Bestandteil “Tages-” beginnen. Maßgeblich hierfür ist, daß der Fernsehzuschauer – wie sich aus der Lebenserfahrung ergibt – im allgemeinen schon wegen der vorgenommenen Senderwahl , aber auch aufgrund der Hinweise auf den jeweils eingeschalteten Sender weiß, zu welcher Sendeanstalt die laufende Sendung gehört. Hinzu kommen die augenfälligen Unterschiede zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Fernsehprogrammen , die es als unwahrscheinlich erscheinen lassen, daß das Publikum die Nachrichtensendung der Beklagten mit dem Titel “Tagesbild” in die Linie von “Tagesschau” und “Tagesthemen” einordnet und dem Kläger oder generell der ARD zuordnet. Isolierte Verwendungen der Titel, die außerhalb dieses Kontextes stattfinden – etwa im persönlichen Gespräch oder in Programmzeitschriften und sonstigen Zeitungsartikeln –, treten demgegenüber in ihrer Bedeutung für eine mögliche Verwechslung zurück.
(3) Eine relevante Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Zwar erscheint es durchaus möglich, daß das Publikum,
wenn es dem Titel “Tagesbild” oder “Pro 7-Tagesbild(er)” zum ersten Mal begegnet , eine gedankliche Verbindung zur “Tagesschau” oder zu den “Tagesthemen” des Klägers herstellt. Eine solche bloße Assoziation reicht indessen im Rahmen des Titelschutzes – ebenso wie im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht aus (vgl. zum Markenschutz EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 Tz. 18 ff. – Sabèl BV/Puma AG; Urt. v. 22.6.2000 – Rs. C-425/98, GRUR Int. 2000, 899, 901 Tz. 34 = MarkenR 2000, 255 – Marca Moda/Adidas; BGH, Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 273/95, GRUR 1999, 155, 157 = WRP 1998, 1006 – DRIBECK’s LIGHT, insoweit nicht in BGHZ 139, 147; BGH, Beschl. v. 27.4.2000 – I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 877 = WRP 2000, 1142 – Davidoff). Vielmehr muß die gedankliche Verbindung konkret zu einer Verwechslungsgefahr führen, die auch darin bestehen kann, daß das Publikum aufgrund der vorhandenen Übereinstimmungen eine organisatorische oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den Herstellern der beiden Werke annimmt. Anhaltspunkte dafür, daß der Verkehr aufgrund der Übereinstimmung im Bestandteil “Tages-” eine solche – etwa lizenzvertragliche – Verbindung annimmt, bestehen im Streitfall nicht.
2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch läßt sich auch nicht auf § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG (Schutz bekannter Werktitel) stützen. Verwendet die Beklagte – wie beabsichtigt – die Bezeichnung “Tagesbild”, wird dadurch die Wertschätzung, die die Werktitel des Klägers genießen, nicht in unzulässiger Weise ausgenutzt.

a) Aufgrund der getroffenen Feststellungen besteht kein Zweifel, daß der Kläger für die Titel “Tagesschau” und “Tagesthemen” grundsätzlich den Schutz des § 15 Abs. 3 MarkenG in Anspruch nehmen kann. Der Schutzumfang der Klagekennzeichen bedarf jedoch im Hinblick auf das berechtigte Interesse anderer
Sendeanstalten, für ihre Nachrichtensendungen ebenfalls “sprechende” Titel zu verwenden, einer Begrenzung. Wie der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Marken ausgeführt hat, die sich an eine beschreibende oder sonst freizuhaltende Angabe anlehnen, ist einem solchen Interesse durch eine sachgerechte Bestimmung des Schutzumfangs sowie im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG Rechnung zu tragen, die es dem Markeninhaber verwehrt, mit Hilfe des Markenschutzes gegen beschreibende Angaben vorzugehen (BGH, Beschl. v. 13.3.1997 – I ZB 4/95, GRUR 1997, 634, 636 = WRP 1997, 758 – Turbo II; GRUR 1999, 238, 240 – Tour de Culture, jeweils m.w.N.). Im Falle bekannter Kennzeichen ist dem beschriebenen Freihaltebedürfnis – hier dem Bedürfnis anderer Sendeunternehmen, abweichende , aber auf ähnliche Weise gebildete Titel für ihre Nachrichtensendungen zu wählen – im Rahmen des Merkmals “ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise” Rechnung zu tragen. Dagegen kommt der Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu, da im Rahmen des § 15 Abs. 3 MarkenG ohnehin eine umfassende Unlauterkeitsprüfung vorzunehmen ist (vgl. zum entsprechenden Verhältnis von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 23 Nr. 2 MarkenG BGH GRUR 1999, 992, 994 – BIG PACK).

b) Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Erwägung in anderem Zusammenhang auseinandergesetzt, ein berechtigtes Interesse der Beklagten jedoch zu Unrecht verneint. Wie bereits dargelegt, entspricht es einer allgemeinen Übung, den Titel von Fernsehnachrichtensendungen so zu wählen, daß er unzweideutig auf den Inhalt der Sendung hinweist. Hierzu zählen neben den hier in Rede stehenden Titeln des Klägers Bezeichnungen, die – wie etwa die Titel “heute”, “heute journal”, “aktuell”, “Aktuelle Stunde”, “News”, “Nachrichten”, “Abendschau” – von Haus aus nur eine geringe oder gar keine Unterscheidungskraft aufweisen. Ohne eine Beschränkung des Schutzumfangs bestünde gerade im Hinblick auf die hohe Bekanntheit, die derartige Titel genießen, die Gefahr, daß es später auf
den Markt getretenen Sendeunternehmen von vornherein versagt wäre, die Titel ihrer Nachrichtensendungen auf ähnliche Weise zu bilden. Sie wären vielmehr auf reine Phantasiebezeichnungen, die kaum Auskunft über den Inhalt der Sendung geben, oder auf glatt beschreibende Angaben (wie z.B. “Nachrichten”) angewiesen , die ihnen schon im Hinblick auf § 23 Nr. 2 MarkenG nicht untersagt werden könnten. Zwar wird sich eine gewisse Benachteiligung der jüngeren Sendeanstalten mit Blick auf die beschränkte Zahl denkbarer Bezeichnungen nicht vermeiden lassen. Diese Benachteiligung ist jedoch dadurch möglichst gering zu halten, daß an die Verwechslungsgefahr strenge Anforderungen gestellt werden und der Schutzumfang bekannter oder berühmter Titel oder Marken entsprechend beschränkt wird.

c) Das Freihaltebedürfnis kann auch nicht mit der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang angestellten Erwägung in Abrede gestellt werden, es gebe keine sonstigen Nachrichtensendungen, deren Titel mit “Tages-” beginne. Denn die Alleinstellung, die der Kläger bislang genießt, ist auch darauf zurückzuführen , daß er über Jahrzehnte hinweg keinem Wettbewerb privater Veranstalter ausgesetzt war und es dementsprechend wenige vergleichbare Sendungen anderer Anbieter gab. Soweit zwischen den vorhandenen Bezeichnungen mit einem überwältigenden Bekanntheitsgrad und den neu gebildeten, durch Verwendung des Bestandteils “-bild” einen klaren Abstand haltenden Titeln eine (geringe) Verwechslungsgefahr bestehen sollte, wäre sie vorübergehender Natur und eine Folge der Entscheidung des Gesetzgebers für ein duales Rundfunksystem (vgl. OLG Frankfurt WRP 1992, 117, 119; OLG Karlsruhe ZUM 1993, 485, 489).

d) Diese Erwägungen führen dazu, daß ein unlauteres Ausnutzen oder eine unlautere Beeinträchtigung der Wertschätzung der vom Kläger verwendeten Titel zu verneinen ist. Denn die Nähe der sich gegenüberstehenden Zeichen ist
dadurch bedingt, daß es nur eine beschränkte Zahl von Möglichkeiten für eine an beschreibende Angaben anklingende Bezeichnung von Nachrichtensendungen gibt. Sie erlaubt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Schluß auf eine unlautere Rufausbeutung. Auch hier gilt, daß mit der Einführung des dualen Systems die neuen Anbieter an dem von den öffentlich-rechtlichen Unternehmen gesetzten Standard gemessen wurden und positive (oder negative) Assoziationen , die das Publikum mit den herkömmlichen Nachrichtensendungen verband, auf die Angebote der privaten Sendeunternehmen übertragen wurden. Doch auch wenn diese Wirkung bei der hier in Rede stehenden Nähe der Bezeichnungen etwas stärker sein sollte, ist sie wiederum nur vorübergehender Natur und muß im Hinblick auf das berechtigte Interesse der Beklagten hingenommen werden.
IV. Auch soweit der Kläger seine Klage auf die eingetragenen Marken “Tagesschau” und “Tagesthemen” stützt, hat er keinen Erfolg.
1. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG steht dem Kläger gegenüber der Beklagten nicht zu. Denn es besteht keine Gefahr, daß das Publikum den Titel, den die Beklagte für ihre Nachrichtensendung gewählt hat (“Tagesbild”, “Pro 7-Tagesbild” oder “Pro 7-Tagesbilder” ), mit den Marken des Klägers (“Tagesschau” und “Tagesthemen”) verwechselt. Insoweit kann auf die Ausführungen Bezug genommen werden, mit denen eine Verwechslungsgefahr der Werktitel verneint wurde (oben unter III.1.b). Unterschiede , die möglicherweise bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) auf der einen und v on Werktiteln (§ 15 Abs. 2 MarkenG) auf der anderen Seite zu beachten sind, gewinnen jedenfalls im Streitfall keine Bedeutung.
2. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 3 und 5 MarkenG. Dabei kann offenbleiben, ob der Schutz der bekannten Marke aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch gegenüber Zeichen gilt, die – wie vorliegend – für Waren oder Leistungen verwendet werden, die den von der bekannten Marke erfaßten Waren oder Leistungen ähnlich oder mit ihnen identisch sind (vgl. dazu das Vorabentscheidungsersuchen BGH GRUR 2000, 875, 878 f. – Davidoff).

a) Soweit die Bestimmungen des Markengesetzes auch auf den Schutz der bekannten Marke im Ä hnlichkeitsbereich anzuwenden sind, gilt hier – wie bei den bekannten Werktiteln (dazu oben unter III.2.a) –, daß dem schützenswerten Interesse anderer Anbieter, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Titel für ihre Nachrichtensendungen zu wählen, durch eine Begrenzung des Schutzumfangs der bekannten Marke Rechnung zu tragen ist. Dies kann durch eine sachgerechte Handhabung des Merkmals “ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise” geschehen. Im Streitfall hat die Beklagte der allgemeinen Übung folgend, mit dem Titel einer Nachrichtensendung auf deren Inhalt hinzuweisen, für ihre Sendung eine einen hinreichenden Abstand haltende Bezeichnung gewählt. Soweit dieser Titel wegen der Übereinstimmung im Bestandteil “Tages-” Assoziationen zu den bekannten Marken des Klägers weckt, ist eine sich daraus ergebende Beeinträchtigung hinzunehmen, weil sie nicht als sachlich ungerechtfertigt und unlauter bezeichnet werden kann. Im einzelnen sind hierbei dieselben Erwägungen maßgeblich, die zur Verneinung der auf die bekannten Werktitel gestützten Ansprüche geführt haben (dazu oben unter III.2.b bis d).

b) Käme eine Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Ä hnlichkeitsbereich nicht in Betracht, müßte insofern auf § 1 UWG zurückgegriffen werden. Hierbei sind jedoch dieselben Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die bei der
Prüfung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG dazu geführt haben, daß ein Ausnutzen der Wertschätzung in unlauterer Weise verneint worden ist.
V. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil ist wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 27/99 Verkündet am:
21. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Auto Magazin
Der Zeitschriftentitel "Auto Magazin" weist von Hause aus nur geringe Unterscheidungskraft
auf. Bei nur schwacher Kennzeichnungskraft dieses Titels besteht
trotz vorhandener Ähnlichkeit der optischen Gestaltung keine Verwechslungsgefahr
mit dem Zeitschriftentitel "das neue automobil magazin".
BGH, Urt. v. 21. Juni 2001 - I ZR 27/99 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlegt die Zeitschrift "Auto Magazin". Sie hat die Titelrechte am 13. Dezember 1995 von der A. GmbH erwor-
ben. Die Zeitschrift, die sich mit dem Automobilbereich befaßt, weist ein Logo in den Farben rot und weiß auf, wie nachfolgend (schwarz/weiß) abgebildet:

Im Verlag der Beklagten, die von ehemaligen Mitarbeitern der in Konkurs gegangenen A. GmbH gegründet worden ist, erscheint seit September 1996 u.a. eine Automobilzeitschrift, deren Oktober-Ausgabe 1996 das auf rotem Grund mit weißen Buchstaben gestaltete nachstehend (schwarz/weiß) abgebildete Logo trug:

Die Klägerin hält den Titel der Zeitschrift der Beklagten mit dem Titel ihres Magazins für verwechslungsfähig. Sie hat sich zudem auf eine Irreführung des Verkehrs berufen und geltend gemacht, die Beklagte täusche eine Kontinuität zwischen den Zeitschriften vor.
Die Klägerin hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Zeitschriften unter Verwendung des Titels

in der vorstehend abgebildeten grafischen Gestaltung zu bewerben oder zu vertreiben;
II. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch den Vertrieb von und die Werbung bei Lesern und Anzeigenkunden für Zeitschriften unter
Verwendung des vorstehend unter I wiedergegebenen Titels in der Vergangenheit entstanden ist oder noch entstehen wird;
III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
1. die Anzeigenumsätze, gegliedert nach Titeln, Heftnummer, Heftseite in den Zeitschriften, die den unter I wiedergegebenen Titel aufwiesen und
2. die Absatzzahlen bezüglich dieser Zeitschriften wiederum gegliedert nach Titel und Heftnummer und unter Nennung der gedruckten Auflagen, verkauften Auflagen und der Verkaufserlöse.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat den Standpunkt vertreten , "Auto Magazin" sei nicht titelschutzfähig. Jedenfalls sei der Schutzumfang so gering, daû der Titel der Oktoberausgabe 1996 ihres Magazins ausreichend von dem Titel der Klägerin abweiche.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt. Auf die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Schadensersatz- und Auskunftsverpflichtung auf die Zeit ab 1. September 1996 beschränkt und das weitergehende Rechtsmittel der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungs-, einen Schadensersatz - und einen Auskunftsanspruch nach §§ 15, 19, 5 MarkenG im wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils bejaht. Ergänzend hat es ausgeführt:
Zwischen den Zeitschriftentiteln der Parteien bestehe eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG. Der Zeitschriftentitel der Klägerin sei schutzfähig. Auch wenn der Schutzumfang des Titels der Klägerin bei normaler Kennzeichnungskraft nicht allzu groû sei, reiche er angesichts der Warenidentität der Produkte und der groûen, insbesondere optischen Ähnlichkeit der Titel aus, um eine Verwechselbarkeit zu begründen.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daû dem Zeitschriftentitel "Auto Magazin" grundsätzlich der kennzeichenrechtliche Schutz des § 15 Abs. 1 und 2 und § 5 Abs. 3 MarkenG zukommt. An die Unterscheidungskraft von Zeitschriftentiteln werden nur geringe Anforderungen gestellt, weil auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt seit jeher Zeitungen und Zeitschriften unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden (BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 237 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazine, m.w.N.; Urt. v. 29.4.1999
- I ZR 152/96, GRUR 2000, 70, 72 = WRP 1999, 1279 - SZENE; Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 50/97, GRUR 2000, 504, 505 = WRP 2000, 533 - FACTS). Diesen geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Titel "Auto Magazin". Er weist ein Mindestmaû an Individualität auf, das dem Verkehr eine Unterscheidung von anderen Zeitschriften ermöglicht. Denn auch nach den Darlegungen der Beklagten sind auf dem Gebiet der Zeitschriften, die sich mit dem Automobilbereich befassen, eine Vielzahl von Titeln vorhanden, die neben dem beschreibenden Begriff "Auto" allenfalls schwach individualisierende Merkmale aufweisen und deshalb den Verkehr veranlassen, auf Zusätze besonders zu achten.
2. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeitschriftentiteln der Parteien bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Auszugehen ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Titel und der Werknähe sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Titels (vgl. BGH, Urt. v. 30.5.1975 - I ZR 37/74, GRUR 1975, 604, 605 = WRP 1976, 35 - Effecten-Spiegel; Urt. v. 27.2.1992 - I ZR 103/90, GRUR 1992, 547, 549 = WRP 1992, 759 - Morgenpost; GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazine; Groûkomm./Teplitzky, § 16 UWG Rdn. 365 f.; Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 15 Rdn. 67). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Zeitschriftentiteln kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch auf die Marktverhältnisse, insbesondere auf Charakter und Erscheinungsbild der Zeitschriften an; Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform
haben ebenfalls Einfluû auf die Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2000, 504, 505 - FACTS, m.w.N.).

a) Mit Erfolg rügt die Revision, die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einer normalen Kennzeichnungskraft des Titels der Klägerin seien widersprüchlich. Das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgründe das Berufungsgericht in vollem Umfang Bezug genommen hat, ist zutreffend von einer nur geringen Unterscheidungskraft des Zeitschriftentitels "Auto Magazin" der Klägerin ausgegangen. Dieser weist keine phantasievolle Bezeichnung auf und ist als Zeitschriftentitel nur in geringem Umfang zur Kennzeichnung geeignet. Aufgrund der nur geringen Unterscheidungskraft von Hause aus ist daher von einer auch nur schwachen Kennzeichnungskraft auszugehen. Hiervon abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Auch eine Stärkung der ursprünglichen Kennzeichnungskraft durch Benutzung hat es nicht festgestellt.

b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr aufgrund der hohen - insbesondere der optischen - Ähnlichkeit der Titel angenommen. Eigene Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen. Das Landgericht, auf dessen Begründung sich das Berufungsgericht bezogen hat, hat die Verwechslungsgefahr wegen der gleichen Gestaltung der Zeitschriftentitel der Parteien aufgrund des roten Titelfeldes, der zweispaltigen weiûen Schrift sowie der Gröûe und des Bildes der Buchstaben bejaht. Die Unterschiede in den Titeln selbst hat das Landgericht dagegen nicht als ausreichend angesehen, bei den vorhandenen Übereinstimmungen eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Ist für die Revisionsinstanz von nur schwacher Kennzeichnungskraft des Titels der Klägerin zum Kollisionszeitpunkt der Zeitschriftentitel im Oktober 1996 auszugehen, begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, es bestehe eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei Zeitschriftentiteln, die geringe Kennzeichnungskraft aufweisen, können bereits verhältnismäûig geringfügige Abweichungen ausreichen , um eine Verwechslungsgefahr auszuschlieûen (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.1990 - I ZR 27/89, GRUR 1991, 331, 332 = WRP 1991, 383 - Ärztliche Allgemeine; vgl. für einen Zeitungstitel: BGH GRUR 1992, 547, 549 - Morgenpost). Dies hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, im Streitfall nicht ausreichend berücksichtigt. Bei den Zeitschriftentiteln der Parteien stehen sich aufgrund der Gröûe der Buchstaben deutlich hervorgehoben die Titel "Auto Magazin" der Klägerin und "auto mobil" der Beklagten gegenüber. Demgegenüber tritt der im wesentlichen in kleineren schwarzen Buchstaben gehaltene Schriftzug "Magazin" beim Titel der Beklagten zurück. Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen, ob diese Unterschiede nicht in ausreichendem Maûe geeignet sind, eine Verwechslungsgefahr in dem Bereich der Automobilzeitschriften auszuschlieûen. Denn nach dem Vortrag der Beklagten sind dem Verkehr eine Anzahl von Zeitschriftentiteln des Automobilbereichs mit nur geringfügigen Abweichungen beim Titel und der Aufmachung bekannt. Ist der Verkehr aber an eine Vielzahl nebeneinander bestehender ähnlicher Titel gewöhnt, so achtet er auf geringfügige Abweichungen beim Titel und der Aufmachung (vgl. BGH GRUR 1992, 547, 549 - Morgenpost; GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazine; Groûkomm./ Teplitzky, § 16 UWG Rdn. 210 f.; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 15 Rdn. 117a; Althammer/Klaka aaO Rdn. 67). Dies hat auch das Landgericht, auf dessen
Urteil das Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung Bezug genommen hat, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht berücksichtigt.
3. Das Berufungsgericht wird zur Ähnlichkeit der Titel und zur Kennzeichnungskraft des Klagetitels weitere Feststellungen zu treffen haben. Es wird dabei auch zu prüfen haben, ob die Kennzeichnungskraft des Werktitels der Klägerin nicht durch eine kontinuierliche Verbreitung der Zeitschrift gestärkt ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2000, 70, 72 - SZENE), was die Revisionserwiderung mit einer Gegenrüge geltend macht. Nach Behauptung der Klägerin, auf die sich die Revisionserwiderung bezieht, steht die Zeitschrift "Auto Magazin" mit einer Auflage von 50.000 Exemplaren und einer Reichweite von 460.000 Lesern an vierter Stelle der Automobilzeitschriften in Deutschland.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
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dd) Soweit die Revision weiter geltend macht, die Ehefrau des Beklagten habe andere Netzstecker, nicht aber den des Routers vom Stromnetz getrennt, da sie die Geräte nicht habe auseinander halten können, ist sie mit diesem Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Es fehlt an der gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO erforderlichen Angabe der Fundstelle und des Inhalts eines entsprechenden Vortrags des Beklagten in der Vorinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f.; BAG, NJW 2008, 540, 542; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 551 Rn. 11; Krüger in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., § 551 Rn. 22; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 551 Rn. 14).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 29/01
vom
27. September 2001
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. September 2001 durch
die Richter Tropf, Dr. Lambert-Lang, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. Juli 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 327.121,99 DM

Gründe:


I.


Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 327.121,99 DM Aufwendungsersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat das Vorbringen der Beklagten aus Rechtsgründen als nicht geeignet angesehen, den geltend gemachten Anspruch zu verneinen. So verhalte es sich auch insoweit, als die Beklagten einzelne Rechnungen angriffen, die nicht vorgelegt seien.
Die Begründung der Berufung der Beklagten beschränkt sich auf die Ankündigung eines Antrags und die Sätze "Wir überreichen anliegend einen Leitz-Ordner, in dem die streitgegenständlichen Rechnungen enthalten sind. In der Sache verbleibt es bei unserem Vortrag erster Instanz".
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, weil es an der zur Zulässigkeit notwendigen Begründung fehle. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.
Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muß eine Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie gegebenenfalls der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten. Die Berufungsbegründung muß auf den Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angegriffene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1995, IX ZR 142/94, NJW 1995, 1559, 1560; Urt. v. 6. Mai 1999, III ZR 265/98, NJW 1999, 3126).
So verhält es sich hier. Die Berufungsbegründung muß durch einen Schriftsatz erfolgen (§ 519 Abs. 1 ZPO). Die Vorlage eines Leitz-Ordners ändert hieran nichts. Anlagen können nur der Erläuterung des schriftsätzlichen Vorbringens (vgl. Schreiber, Die Urkunde im Zivilprozeß, § 11 IV, V 3; Michel; Der Schriftsatz im Anwaltsprozeß, 5. Aufl., § 3 Nr. 3 b) oder dem urkundlichen Beweis von Behauptungen dienen (§ 131 ZPO). Ersetzen können Anlagen
schriftsätzliches Vorbringen nicht (vgl. Stein/Jonas/Schumann, ZPO 21. Aufl., § 253 Rdn. 19).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Lambert-Lang Schneider Klein Lemke
7
Der Kläger hat zur Höhe der Darlehensforderung der Beklagten auch nach dem Inhalt seiner Gehörsrüge nicht ausdrücklich schriftsätzlich vorgetragen. Ihr Betrag konnte lediglich einer der mit der Klageschrift eingereichten Anlage entnommen werden. Das Gericht ist jedoch nicht verpflichtet, allgemein in Bezug genommene Anlagen auf entscheidungserheblichen Vortrag zu durchforsten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 205/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Tagesreport
In einer Titelschutzanzeige liegt noch keine Benutzung des angezeigten Titels;
sie führt lediglich zu einer Vorverlagerung des Zeitrangs (im Anschluß an BGHZ
108, 89 – Titelschutzanzeige).
BGH, Urt. v. 1. März 2001 – I ZR 205/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 16. Juli 1998 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg , Zivilkammer 15, vom 14. Februar 1996 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist der Norddeutsche Rundfunk. Er produziert für die der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland (ARD) angeschlossenen Anstalten u.a. die Sendungen “Tagesschau” (erste Sendung
1952, für ARD seit 1954) und “Tagesthemen” (seit 1978). Der Bayerische Rundfunk und der Südwestrundfunk produzieren ebenfalls für die ARD die Sendung “Report”.
Der Kläger ist Inhaber der 1984 als durchgesetzte Zeichen für die Dienstleistung “Produktion von Fernseh-Nachrichtensendungen” eingetragenen Wortmarken “Tagesschau” und “Tagesthemen”. Inhaber der ebenfalls 1984 als durchgesetzt eingetragenen Wortmarke “Report” für die Produktion einer Fernsehsendung mit politischem Inhalt war zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz der (inzwischen im Südwestrundfunk aufgegangene) Südwestfunk, der den Kläger ermächtigt hat, Ansprüche aus diesem Kennzeichen geltend zu machen.
Die Beklagte veranstaltet das durch Werbung finanzierte Fernsehprogramm “SAT.1”. Sie beabsichtigt, eine Nachrichtensendung “Tagesreport” zu nennen, gegebenenfalls mit dem Zusatz “SAT.1-News”. 1993 ließ sie für “Tagesreport” eine Titelschutzanzeige veröffentlichen.
Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagte aus den Marken und Werktiteln sowie aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Er hat vorgetragen , die Titel “Tagesschau”, “Tagesthemen” und “Report” seien überragend bekannt. Die Sendung “Report” gehöre neben “Panorama” und “Monitor” zu den bekanntesten Nachrichtenmagazinen. Die Bekanntheit der “Tagesschau” sei noch überwältigender. Die 20-Uhr-Ausgabe der “Tagesschau” werde regelmäßig von acht bis neun Millionen Zuschauern, die Sendung “Tagesthemen” von vier bis fünf Millionen Zuschauern gesehen. “Tagesschau” und “Tagesthemen” seien als Titel von Nachrichtensendungen nahezu vollständig durchgesetzt, dem Verkehr also fast durchweg bekannt. Der beabsichtigte Titel “Tagesreport” sei mit “Tages-
schau”, “Tagesthemen” und “Report” verwechselbar. Dabei sei neben der Ä hnlichkeit der Titel und der gattungsmäßigen Identität der damit bezeichneten Leistungsangebote der aufgrund der Bekanntheit weit zu ziehende Schutzbereich zu berücksichtigen. Außerdem lehne sich die Beklagte erkennbar an die “Tagesschau” an, um deren guten Ruf für sich auszunutzen, und knüpfe mit “Tagesreport” assoziativ an “Tagesschau” und “Tagesthemen” einerseits und “Report” andererseits an.
Der Kläger hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, eine Fernsehnachrichtensendung unter dem Titel “Tagesreport” in Alleinstellung oder in Verbindung mit der Zusatzbezeichnung “SAT.1News” anzukündigen und/oder auszustrahlen und/oder in anderer Weise zu verbreiten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und sich darauf berufen, daß die Bezeichnung “Tagesreport” rein beschreibend sei, jedenfalls von ihr rein beschreibend benutzt werde. Dies werde noch deutlicher, wenn sie – wie geplant – neben dem “Tagesreport” einen “Früh-”, “Mittags-” und “Nachtreport” sende. An den Bestandteilen “Tages-” und “-report” bestehe außerdem ein überragendes Freihaltebedürfnis. Auch eine mittelbare oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne sei ausgeschlossen, da es dem Verkehr geläufig sei, daß zwischen den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunkunternehmen keine Wirtschaftsbeziehungen bestünden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, nachdem es zum Bekanntheitsgrad und zur Wertschätzung der Sendungen “Tagesschau”, “Tagesthemen” sowie zum Bekanntheitsgrad von “Report” auf Meinungsumfragen gestützte Sachverständigengutachten eingeholt hatte. Das Oberlandesgericht hat die Be-
rufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg AfP 1998, 640 = ZUM-RD 1998, 497).
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht hat in der beabsichtigten Verwendung des Titels “Tagesreport” – sei es in Alleinstellung, sei es in der Verbindung mit “SAT.1News” – einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Ausbeutung des guten Rufs einer berühmten Marke gesehen. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten handele es sich bei der Bezeichnung “Tagesschau” um eine Kennzeichnung, die die für den Schutz einer berühmten Marke erforderliche Verkehrsbekanntheit erreicht habe und sogar den höchstmöglichen Schutzumfang beanspruchen könne. Der überragenden Verkehrsgeltung stehe nicht entgegen, daß der Sendetitel “Tagesschau” aus den üblichen Begriffen “Tag” und “Schau” gebildet sei. Die Bezeichnung sei nicht glatt beschreibend, sondern hinreichend originell, um als Name einer Sendung und nicht lediglich als Inhaltsangabe aufgefaßt zu werden. Dem stehe nicht entgegen, daß es sich um eine “sprechende” Kennzeichnung handele. Der weite Schutzumfang der Kennzeichnung “Tagesschau” werde auch nicht durch ein Freihaltebedürfnis einge-
schränkt. Dieser Titel stamme nicht aus der Umgangs- oder Fachsprache, sondern sei für die bekannte Nachrichtensendung gebildet worden. Daher bestehe kein Interesse des Verkehrs, die Bezeichnung “Tagesschau” freizuhalten, was auch dadurch belegt werde, daß es außerhalb der ARD sonst keine Sendung gebe , die den Bestandteil “Tages-” aufweise. Die “Tagesschau” genieße schließlich als Nachrichtensendung einen besonders guten Ruf.
Die Beklagte beute den guten Ruf des Titels “Tagesschau” aus, wenn sie ihre Nachrichtensendung “Tagesreport” – in Alleinstellung oder mit dem Zusatz “SAT.1-News” – nenne. Die Beklagte beabsichtige, diese Bezeichnung nicht als Gattungsbegriff, sondern als eigenwillige Sprachschöpfung zu verwenden, die als Name einer bestimmten Nachrichtensendung verstanden werde. Dabei werde ein erheblicher Teil der Zuschauer unwillkürlich “Tagesreport” mit “Tagesschau” assoziieren. Auch wenn die Bestandteile “-schau” und “-report” für sich genommen nicht ähnlich seien, sei eine Ä hnlichkeit zwischen “Tagesschau” und “Tagesreport” im maßgeblichen Gesamteindruck aufgrund des gemeinsamen Wortanfangs, des gleichen Wortaufbaus und der weitgehenden inhaltlichen Übereinstimmung der beiden Begriffe gegeben. Die assoziative Nähe werde dadurch gefördert, daß der Kläger mit “Tagesthemen” noch einen weiteren Titel mit hoher Verkehrsbekanntheit und Wertschätzung besitze und sich “Tagesreport” ohne weiteres in diese Reihe einfüge; andere Titel, bei denen ebenfalls “Tages-” am Wortanfang stehe, gebe es sonst nicht.
Die Rechtsprechung, wonach bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln bereits unwesentliche Unterschiede ausreichten, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen , sei auf den Streitfall nicht übertragbar. Zum einen sei die hier in Rede stehende Rufausbeutung nach § 1 UWG von der Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne zu unterscheiden. Zum anderen bestünden ähnliche Zei-
tungstitel jahrzehntelang nebeneinander, so daß sich das Publikum daran gewöhnt habe, auf Unterschiede genauer zu achten. Aufgrund der Verwendung des Titels “Tagesreport” erwarteten dagegen erhebliche Teile des Verkehrs eine Sendung wie die “Tagesschau”, so daß beim Zuschauer eine bewußte oder unbewußte Übertragung von Güte- und Sympathievorstellungen naheliege. Es entspreche der Lebenserfahrung, daß diese Erwägungen auch bei der Wahl des Titels “Tagesreport” eine Rolle gespielt hätten. Die Beklagte handele daher mit diesem Anhängen an die “Tagesschau” bewußt und gezielt.
II. Für die Beurteilung des Streitfalls sind in erster Linie die Bestimmungen des Markengesetzes maßgeblich.
1. Der Kläger hat seine – im Mai 1993 erhobene – Klage einerseits auf §§ 24, 31 WZG und § 16 Abs. 1 UWG und andererseits – unter dem Gesichtspunkt des Schutzes eines berühmten Kennzeichens – auf § 1 UWG gestützt. Soweit ein kennzeichenrechtlicher Schutz in Rede steht, kommen im Streitfall nur die Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zur Anwendung. Denn die Parteien streiten allein über eine für die Zukunft beabsichtigte Verwendung der Bezeichnung “Tagesreport”, so daß es nicht um die Weiterbenutzung einer bereits unter altem Recht benutzten Bezeichnung geht (§§ 152, 153 Abs. 1 MarkenG). Auch in der Titelschutzanzeige der Beklagten aus dem Jahre 1993 liegt noch keine Benutzung des Titels “Tagesreport”. Derartige Anzeigen können bei alsbaldiger Aufnahme der angezeigten Sendung zu einer Vorverlagerung des Zeitrangs führen (vgl. BGHZ 108, 89, 92 f. – Titelschutzanzeige), stellen jedoch noch keine vorgezogene Benutzungsaufnahme dar. Was die Verwendung des angezeigten Titels angeht, begründen sie dementsprechend keine Wiederholungsgefahr, sondern lediglich eine – hier auch ohne die Anzeige be-
stehende – Erstbegehungsgefahr (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 15 Rdn. 79).
2. Das Berufungsgericht hat nicht auf die Anspruchsgrundlagen des Markengesetzes zurückgegriffen, den vom Kläger beanspruchten Schutz einer berühmten Kennzeichnung vor Rufausbeutung vielmehr ohne weiteres der Bestimmung des § 1 UWG entnommen. Es ist dabei davon ausgegangen, daß auch unter der Geltung des Markengesetzes für den Schutz der bekannten oder berühmten Marke unbeschränkt wettbewerbsrechtliche Ansprüche herangezogen werden könnten.
Dem kann nicht beigetreten werden. Wie der Bundesgerichtshof in der – erst nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten – Entscheidung “MAC Dog” (BGHZ 138, 349) betont hat, ergibt sich der Schutz bekannter Kennzeichnungen seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes in erster Linie aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 2 Nr. 3 sowie aus § 15 Abs. 3 MarkenG152 MarkenG). Der Schutz der bekannten Marke im Markengesetz stellt sich als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, mit der der bislang in der Rechtsprechung entwickelte Schutz fixiert und ausgebaut werden sollte. Diese Regelung läßt in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum (BGHZ 138, 349, 351 f. – MAC Dog, m.w.N.; BGH, Urt. v. 14.1.1999 – I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 995 = WRP 1999, 931 – BIG PACK; Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 – ARD-1; Urt. v. 29.4.1999 – I ZR 152/96, GRUR 2000, 70, 73 = WRP 1999, 1279 – SZENE, zum Verhältnis von § 15 Abs. 3 MarkenG zu § 1 UWG).
Auch im Streitfall kann § 1 UWG für den Schutz der bekannten oder berühmten Klagekennzeichen nur insoweit herangezogen werden, als dem Marken-
gesetz ein solcher Schutz nicht entnommen werden kann. Das Berufungsgericht hätte danach in erster Linie prüfen müssen, ob sich der vom Kläger beanspruchte Schutz aus den markengesetzlichen Bestimmungen, also aus dem Werktitel- oder Markenschutz, ergibt. Einen Rückgriff auf die zum alten Recht entwickelten Grundsätze zum Schutz bekannter oder berühmter Kennzeichnungen aus § 1 UWG hätte es nur in Betracht ziehen dürfen, soweit das Markengesetz den Schutz solcher Kennzeichen nicht abschließend regelt.
3. Die Notwendigkeit, zunächst die Anspruchsgrundlagen des Markengesetzes zu prüfen, führt indessen noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Denn die Feststellungen, die das Berufungsgericht zu § 1 UWG getroffen hat, erlauben auch in kennzeichenrechtlicher Hinsicht eine umfassende Prüfung in der Revisionsinstanz.
III. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch läßt sich nicht aus den Werktiteln “Tagesschau” und “Tagesthemen” herleiten (§§ 5, 15 MarkenG).
1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG zu.

a) Allerdings kommt den beiden Titeln “Tagesschau” und “Tagesthemen” von Haus aus hinreichende Unterscheidungskraft zu, um als Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG geschützt zu sein.
aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß bei Titeln von Rundfunksendungen keine hohen Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1993 – I ZR 113/91, GRUR 1993, 769, 770 = WRP 1993, 755 – Radio Stuttgart; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 57). Dies gilt in gesteigertem
Maße für die Titel von Nachrichtensendungen. Sie werden im allgemeinen so gewählt , daß dem Titel der Charakter der Sendung ohne weiteres entnommen werden kann. Insofern hat sich der Verkehr hier – ähnlich wie bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 – I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 237 = WRP 1999, 186 – Wheels Magazine, m.w.N.; ferner BGH GRUR 2000, 70, 72 – SZENE; Urt. v. 22.9.1999 – I ZR 50/97, GRUR 2000, 504, 505 = WRP 2000, 533 – FACTS) – an Titel gewöhnt, die sich an beschreibende Angaben anlehnen und nur eine geringe Unterscheidungskraft aufweisen.
bb) Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, kann dem nicht entgegengehalten werden, daß an den fraglichen Bezeichnungen – hier “Tagesschau” und “Tagesthemen” – ein allgemeines Freihaltebedürfnis bestehe. Da es sich bei dem Titel “Tagesschau” unstreitig um eine – der “Wochenschau” nachempfundene – Neuschöpfung handelt, scheidet hier ein solches Interesse von vornherein aus. Im Hinblick darauf, daß es sich bei beiden Titeln um im Verkehr durchgesetzte Bezeichnungen handelt, kann offenbleiben, ob für den Titel “Tagesthemen” etwas anderes gelten würde. Denn auch für die nach § 5 MarkenG geschützten Kennzeichen gilt, daß das Schutzhindernis eines bestehenden Freihaltebedürfnisses mit Hilfe einer Durchsetzung des Kennzeichens innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise überwunden werden kann (vgl. BGHZ 4, 167, 169 – DUZ; BGH, Urt. v. 15.6.1956 – I ZR 105/54, GRUR 1957, 29, 31 – Der Spiegel; Urt. v. 11.7.1958 – I ZR 187/56, GRUR 1959, 45, 47 – Deutsche Illustrierte; Urt. v. 15.11.1967 – Ib ZR 119/66, GRUR 1968, 259 – NZ; Urt. v. 12.11.1987 – I ZR 19/86, GRUR 1988, 638, 639 – Hauer’s Auto-Zeitung; BGHZ 74, 1, 6 f. – RBB/RBT; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 28; Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 15 MarkenG Rdn. 50; Deutsch/Mittas, Titelschutz, Rdn. 91 und 95; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 2 Rdn. 90 f. und
§ 6 Rdn. 45 f.). Daß diese Voraussetzungen bei beiden Titeln erfüllt sind, unterliegt im Hinblick auf ihren hohen Bekanntheitsgrad keinem Zweifel.
cc) Schließlich kann die Schutzfähigkeit der Klagetitel auch nicht mit dem Argument verneint werden, es bestehe wegen der Nähe zu beschreibenden Angaben die Gefahr, daß aus den geschützten Werktiteln “Tagesschau” und “Tagesthemen” gegen rein beschreibende oder aus anderen Gründen freizuhaltende Bezeichnungen vorgegangen werden könne. Denn dieser Gefahr kann bei der Bemessung des Schutzumfangs Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 – I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 – Gefa/Gewa; Goldmann aaO § 5 Rdn. 71; vgl. zum Markenrecht BGH, Urt. v. 18.6.1998 – I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 240 = WRP 1999, 189 – Tour de Culture; Beschl. v. 18.3.1999 – I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 = WRP 1999, 1038 – HOUSE OF BLUES).

b) Es besteht indessen keine Gefahr, daß das Publikum den Titel, den die Beklagte für ihre Nachrichtensendung gewählt hat (“Tagesreport” oder “SAT.1News Tagesreport”), mit den Titeln des Klägers (“Tagesschau” und “Tagesthemen” ) verwechselt (§ 15 Abs. 2 MarkenG).
Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist auch beim Werktitelschutz auf drei Faktoren abzustellen, zwischen denen eine Wechselwirkung besteht: auf die Kennzeichnungskraft des Titels, für den Schutz begehrt wird, auf die Identität oder Ä hnlichkeit der Werke sowie auf die Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Werktitel (vgl. zu Unternehmenskennzeichen BGH, Urt. v. 21.11.1996 – I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 470 = WRP 1997, 1093 – NetCom; Urt. v. 28.1.1999 – I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 = WRP 1999, 523 – Altberliner).
aa) Aufgrund der jahrzehntelangen Benutzung und aufgrund der durch hohe Einschaltquoten belegten Aufmerksamkeit des Verkehrs zeichnen sich die Titel “Tagesschau” und “Tagesthemen”, die der Kläger für seine Nachrichtensendungen verwendet, durch eine starke Kennzeichnungskraft aus. Zwar dienen Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG im allgemeinen nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu geben (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1994 – I ZR 33/92, GRUR 1994, 908, 910 = WRP 1994, 743 – WIR IM SÜDWESTEN; GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine, m.w.N.). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, daß der Verkehr mit bekannten Werktiteln häufig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet (vgl. BGHZ 102, 88, 91 f. – Apropos Film; 120, 228, 230 – Guldenburg; BGH, Urt. v. 12.11.1998 – I ZR 84/96, GRUR 1999, 581, 582 = WRP 1999, 519 – Max; GRUR 2000, 504, 505 – FACTS). So verhält es sich im Streitfall: Nach den getroffenen Feststellungen weisen die beiden Titel nicht nur einen überaus hohen Bekanntheitsgrad auf, sondern werden vom Verkehr auch weitgehend – im Falle der “Tagesschau” sogar fast durchweg – zutreffend der ARD zugeordnet.
bb) Die Beklagte beabsichtigt, den Titel “Tagesreport” ebenfalls für eine Nachrichtensendung zu verwenden. Dem Merkmal der Branchennähe bei Unternehmenskennzeichen oder der Ä hnlichkeit der Waren oder Leistungen bei Marken entspricht bei Werktiteln die Ä hnlichkeit der Werkkategorien (vgl. BGHZ 68, 132, 139 f. – Der 7. Sinn; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 89 ff.; Deutsch/Mittas aaO Rdn. 116 ff. m.w.N.). Im Streitfall steht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnung für dieselbe Werkkategorie in Rede.
cc) Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen – “Tagesschau” und “Tagesthemen” auf der einen und “Tagesreport” bzw. “SAT.1-News Tagesreport” auf
der anderen Seite – weisen nur eine geringe Ä hnlichkeit auf. Zwar stimmt der Bestandteil “Tages-” überein, und die inhaltliche Bedeutung weist hier wie dort auf eine die Nachrichten des Tages zusammenfassende Sendung hin. Die Bezeichnungen unterscheiden sich jedoch in ihrem zweiten, gleichermaßen prägenden Bestandteil (“-schau” und “-themen” auf der einen und “-report” auf der anderen Seite) deutlich voneinander.
dd) Bei Berücksichtigung dieser den Schutzumfang der in Rede stehenden Werktitel näher bestimmenden Umstände ist die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen.
(1) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß erhebliche Teile des Verkehrs den Titel “Tagesreport” oder “SAT.1-News Tagesreport” in der Weise mit “Tagesschau” oder “Tagesthemen” verwechseln, daß sie den einen Titel für den anderen halten (unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne). Dabei spielt naturgemäß der – bereits angeführte – geringe Grad der Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Titel eine maßgebliche Rolle. Die Titel weichen in ihrem zweiten Bestandteil vollständig voneinander ab. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Gesamteindruck wird durch diesen zweiten Bestandteil aber gleichermaßen geprägt wie durch den übereinstimmenden Teil (“Tages-”). Auch die Übereinstimmung im Sinngehalt führt nicht zu einer Gefahr der Verwechslung der Titel. Gerade weil die Titel von Nachrichtensendungen im allgemeinen stark beschreibende Anklänge aufweisen, ist eine Übereinstimmung in der inhaltlichen Bedeutung eher die Regel als die Ausnahme. Auch hier ist davon auszugehen, daß der Verkehr – ähnlich wie bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln (BGH, Urt. v. 6.12.1990 – I ZR 27/89, GRUR 1991, 331, 332 = WRP 1991, 383 – Ä rztliche Allgemeine; Urt. v. 27.2.1992 – I ZR 103/90, GRUR 1992, 547, 549 = WRP 1992, 759 – Morgenpost; Urt. v. 10.4.1997 – I ZR 178/94, GRUR
1997, 661, 663 = WRP 1997, 751 – B.Z./Berliner Zeitung) – gewohnt ist, die bestehenden Unterschiede zu beachten. An dieser Vergleichbarkeit mit Zeitungsund Zeitschriftentiteln vermag auch der vom Berufungsgericht angeführte Umstand nichts zu ändern, daß es bislang keine Nachrichtensendungen gibt, deren Titel Ä hnlichkeit zu den Klagetiteln aufweisen.
(2) Wie bereits ausgeführt, dienen Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG im allgemeinen der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen. Sie sind daher in der Regel nur gegen eine unmittelbare Verwechslung im engeren Sinne geschützt (BGH GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine). Den Titeln “Tagesschau” und “Tagesthemen” entnimmt der Verkehr dagegen, wie ebenfalls dargelegt, auch einen Hinweis auf die Herkunft, so daß hier – neben der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne – auch die Gefahr einer Zuordnung als Teil einer Serie in Betracht zu ziehen ist.
Im Streitfall kann indessen ausgeschlossen werden, daß der Verkehr den Titel “Tagesreport” – bei “SAT.1-News Tagesreport” liegt dies ohnehin fern – dem Kläger oder der ARD als Teil einer Serie von verschiedenen Nachrichtensendungen zuordnet, deren Titel durchweg mit dem Bestandteil “Tages-” beginnen. Maßgeblich hierfür ist, daß der Fernsehzuschauer – wie sich aus der Lebenserfahrung ergibt – im allgemeinen schon wegen der vorgenommenen Senderwahl, aber auch aufgrund der Hinweise auf den jeweils eingeschalteten Sender weiß, zu welcher Sendeanstalt die laufende Sendung gehört. Hinzu kommen die augenfälligen Unterschiede zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Fernsehprogrammen , die es als unwahrscheinlich erscheinen lassen, daß das Publikum die Nachrichtensendung der Beklagten mit dem Titel “Tagesreport” in die Linie von “Tagesschau” und “Tagesthemen” einordnet und dem Kläger oder generell der ARD zuordnet. Isolierte Verwendungen der Titel, die außerhalb dieses Kontextes
stattfinden – etwa im persönlichen Gespräch oder in Programmzeitschriften und sonstigen Zeitungsartikeln –, treten demgegenüber in ihrer Bedeutung für eine mögliche Verwechslung zurück.
(3) Eine relevante Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Zwar erscheint es durchaus möglich, daß das Publikum, wenn es dem Titel “Tagesreport” oder “SAT.1-News Tagesreport” zum ersten Mal begegnet, eine gedankliche Verbindung zur “Tagesschau” oder zu den “Tagesthemen” des Klägers herstellt. Eine solche bloße Assoziation reicht indessen im Rahmen des Titelschutzes – ebenso wie im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht aus (vgl. zum Markenschutz EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 Tz. 18 ff. – Sabèl BV/Puma AG; Urt. v. 22.6.2000 – Rs. C-425/98, GRUR Int. 2000, 899, 901 Tz. 34 = MarkenR 2000, 255 – Marca Moda/Adidas; BGH, Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 273/95, GRUR 1999, 155, 157 = WRP 1998, 1006 – DRIBECK’s LIGHT, insoweit nicht in BGHZ 139, 147; BGH, Beschl. v. 27.4.2000 – I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 877 = WRP 2000, 1142 – Davidoff). Vielmehr muß die gedankliche Verbindung konkret zu einer Verwechslungsgefahr führen, die auch darin bestehen kann, daß das Publikum aufgrund der vorhandenen Übereinstimmungen eine organisatorische oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den Herstellern der beiden Werke annimmt. Anhaltspunkte dafür, daß der Verkehr aufgrund der Übereinstimmung im Bestandteil “Tages-” eine solche – etwa lizenzvertragliche – Verbindung annimmt, bestehen im Streitfall nicht.
2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch läßt sich auch nicht auf § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG (Schutz bekannter Werktitel) stützen. Verwendet die Beklagte – wie beabsichtigt – die Bezeichnung “Tagesreport”,
wird dadurch die Wertschätzung, die die Werktitel des Klägers genießen, nicht in unzulässiger Weise ausgenutzt.

a) Aufgrund der getroffenen Feststellungen besteht kein Zweifel, daß der Kläger für die Titel “Tagesschau” und “Tagesthemen” grundsätzlich den Schutz des § 15 Abs. 3 MarkenG in Anspruch nehmen kann. Der Schutzumfang der Klagekennzeichen bedarf jedoch im Hinblick auf das berechtigte Interesse anderer Sendeanstalten, für ihre Nachrichtensendungen ebenfalls “sprechende” Titel zu verwenden, einer Begrenzung. Wie der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Marken ausgeführt hat, die sich an eine beschreibende oder sonst freizuhaltende Angabe anlehnen, ist einem solchen Interesse durch eine sachgerechte Bestimmung des Schutzumfangs sowie im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG Rechnung zu tragen, die es dem Markeninhaber verwehrt, mit Hilfe des Markenschutzes gegen beschreibende Angaben einzuschreiten (BGH, Beschl. v. 13.3.1997 – I ZB 4/95, GRUR 1997, 634, 636 = WRP 1997, 758 – Turbo II; GRUR 1999, 238, 240 – Tour de Culture, jeweils m.w.N.). Im Falle bekannter Kennzeichen ist dem beschriebenen Freihaltebedürfnis – hier dem Bedürfnis anderer Sendeunternehmen , abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Titel für ihre Nachrichtensendungen zu wählen – im Rahmen des Merkmals “ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise” Rechnung zu tragen. Dagegen kommt der Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu, da im Rahmen des § 15 Abs. 3 MarkenG ohnehin eine umfassende Unlauterkeitsprüfung vorzunehmen ist (vgl. zum entsprechenden Verhältnis von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 23 Nr. 2 MarkenG BGH GRUR 1999, 992, 994 – BIG PACK).

b) Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Erwägung in anderem Zusammenhang auseinandergesetzt, ein berechtigtes Interesse der Beklagten jedoch zu Unrecht verneint. Wie bereits dargelegt, entspricht es einer allgemeinen Übung,
den Titel von Fernsehnachrichtensendungen so zu wählen, daß er unzweideutig auf den Inhalt der Sendung hinweist. Hierzu zählen neben den hier in Rede stehenden Titeln des Klägers Bezeichnungen, die – wie etwa die Titel “heute”, “heute journal”, “aktuell”, “Aktuelle Stunde”, “News”, “Nachrichten”, “Abendschau” – von Haus aus nur eine geringe oder gar keine Unterscheidungskraft aufweisen. Ohne eine Beschränkung des Schutzumfangs bestünde gerade im Hinblick auf die hohe Bekanntheit, die derartige Titel genießen, die Gefahr, daß es später auf den Markt getretenen Sendeunternehmen von vornherein versagt wäre, die Titel ihrer Nachrichtensendungen auf ähnliche Weise zu bilden. Sie wären vielmehr auf reine Phantasiebezeichnungen, die kaum Auskunft über den Inhalt der Sendung geben, oder auf glatt beschreibende Angaben (wie z.B. “Nachrichten”) angewiesen , die ihnen schon im Hinblick auf § 23 Nr. 2 MarkenG nicht untersagt werden könnten. Zwar wird sich eine gewisse Benachteiligung der jüngeren Sendeanstalten mit Blick auf die beschränkte Zahl denkbarer Bezeichnungen nicht vermeiden lassen. Diese Benachteiligung ist jedoch dadurch möglichst gering zu halten, daß an die Verwechslungsgefahr strenge Anforderungen gestellt werden und der Schutzumfang bekannter oder berühmter Titel oder Marken entsprechend beschränkt wird.

c) Das Freihaltebedürfnis kann auch nicht mit der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang angestellten Erwägung in Abrede gestellt werden, es gebe keine sonstigen Nachrichtensendungen, deren Titel mit “Tages-” beginne. Denn die Alleinstellung, die der Kläger bislang genießt, ist auch darauf zurückzuführen , daß er über Jahrzehnte hinweg keinem Wettbewerb privater Veranstalter ausgesetzt war und es dementsprechend wenige vergleichbare Sendungen anderer Anbieter gab. Soweit zwischen den vorhandenen Bezeichnungen mit einem überwältigenden Bekanntheitsgrad und den neu gebildeten, durch Verwendung des Bestandteils “-report” einen klaren Abstand haltenden Titeln eine (ge-
ringe) Verwechslungsgefahr bestehen sollte, wäre sie vorübergehender Natur und eine Folge der Entscheidung des Gesetzgebers für ein duales Rundfunksystem (vgl. OLG Frankfurt WRP 1992, 117, 119; OLG Karlsruhe ZUM 1993, 485, 489).

d) Diese Erwägungen führen dazu, daß ein unlauteres Ausnutzen oder eine unlautere Beeinträchtigung der Wertschätzung der vom Kläger verwendeten Titel zu verneinen ist. Denn die Nähe der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dadurch bedingt, daß es nur eine beschränkte Zahl von Möglichkeiten für eine an beschreibende Angaben anklingende Bezeichnung von Nachrichtensendungen gibt. Sie erlaubt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Schluß auf eine unlautere Rufausbeutung. Auch hier gilt, daß mit der Einführung des dualen Systems die neuen Anbieter an dem von den öffentlich-rechtlichen Unternehmen gesetzten Standard gemessen wurden und positive (oder negative) Assoziationen , die das Publikum mit den herkömmlichen Nachrichtensendungen verband, auf die Angebote der privaten Sendeunternehmen übertragen wurden. Doch auch wenn diese Wirkung bei der hier in Rede stehenden Nähe der Bezeichnungen etwas stärker sein sollte, ist sie wiederum nur vorübergehender Natur und muß im Hinblick auf das berechtigte Interesse der Beklagten hingenommen werden.
IV. Auch soweit der Kläger seine Klage auf die eingetragenen Marken “Tagesschau” , “Tagesthemen” und “Report” stützt, hat er keinen Erfolg.
1. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG steht dem Kläger gegenüber der Beklagten nicht zu. Denn es besteht keine Gefahr, daß das Publikum den Titel, den die Beklagte für ihre Nachrichtensendung gewählt hat (“Tagesreport” oder “SAT.1-News Tagesreport”), mit den Marken des Klägers (“Tagesschau” und “Tagesthemen”) oder mit der Marke
“Report”, deren Verletzung der Kläger im Wege der Prozeßstandschaft geltend macht, verwechselt.

a) Hinsichtlich der Gefahr einer Verwechslung von “Tagesreport” mit “Tagesschau” und “Tagesthemen” kann auf die Ausführungen Bezug genommen werden, mit denen eine Verwechslungsgefahr der Werktitel verneint wurde (oben unter III.1.b). Unterschiede, die möglicherweise bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) auf der einen und v on Werktiteln (§ 15 Abs. 2 MarkenG) auf der anderen Seite zu beachten sind, gewinnen jedenfalls im Streitfall keine Bedeutung.

b) Auch aus der Marke “Report” kann der Kläger keine Unterlassung beanspruchen. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich dieser Marke – aus seiner Sicht folgerichtig – keine Feststellungen zur Kennzeichnungskraft getroffen. Dem landgerichtlichen Urteil sowie dem insofern erhobenen Sachverständigengutachten, auf das das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist jedoch zu entnehmen, daß die Beweisaufnahme auch für dieses Zeichen eine hohe Verkehrsbekanntheit mit einer hohen Zuordnung zur ARD ergeben hat. Andererseits ist hinsichtlich dieser Marke nicht von einer Identität, sondern nur von einer (großen) Ä hnlichkeit der von den Zeichen erfaßten Dienstleistungen (Produktion einer Fernsehsendung mit politischem Inhalt auf der einen und Nachrichtensendung auf der anderen Seite) auszugehen.
Für eine Verneinung der Verwechslungsgefahr sind jedoch auch hier dieselben Gesichtspunkte maßgeblich, die hinsichtlich der Klagemarken “Tagesschau” und “Tagesthemen” eine relevante Verwechslungsgefahr ausschließen. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne scheidet aus, weil der Verkehr die auf eine tägliche Nachrichtensendung hinweisende Bezeichnung “Tagesre-
port” nicht mit dem für ein politisches Magazin verwandten Marke “Report” verwechseln wird. Allenfalls in Betracht zu ziehen ist eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens. Jedoch gilt auch hier, daß bei der Bemessung des Schutzumfangs der Klagemarke das Freihaltebedürfnis an der beschreibenden Angabe “-report” im Sinne von “Bericht” zu berücksichtigen ist. Es führt dazu, daß hinsichtlich der abgewandelten, nur wenig unterscheidungskräftigen Bezeichnung “Tagesreport”, in der der Bestandteil “-report” in erster Linie beschreibend für eine tägliche Nachrichtensendung verwandt wird, die Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheidet aus den oben angeführten Gründen aus.
2. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 3 und 5 MarkenG. Dabei kann offenbleiben, ob der Schutz der bekannten Marke aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch gegenüber Zeichen gilt, die – wie vorliegend – für Waren oder Leistungen verwendet werden, die den von der bekannten Marke erfaßten Waren oder Leistungen ähnlich oder mit ihnen identisch sind (vgl. dazu das Vorabentscheidungsersuchen BGH GRUR 2000, 875, 878 f. – Davidoff).

a) Soweit die Bestimmungen des Markengesetzes auch auf den Schutz der bekannten Marke im Ä hnlichkeitsbereich anzuwenden sind, gilt hier – wie bei den bekannten Werktiteln (dazu oben unter III.2.a) –, daß dem schützenswerten Interesse anderer Anbieter, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Titel für ihre Nachrichtensendungen zu wählen, durch eine Begrenzung des Schutzumfangs der bekannten Marke Rechnung zu tragen ist. Dies kann durch eine sachgerechte Handhabung des Merkmals “ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise” geschehen. Im Streitfall hat die Beklagte der allgemeinen Übung folgend, mit dem Titel einer Nachrichtensendung auf deren Inhalt hinzuweisen, für ihre
Sendung eine einen hinreichenden Abstand haltende Bezeichnung gewählt. Soweit dieser Titel wegen der Übereinstimmung im Bestandteil “Tages-” Assoziationen zu den bekannten Marken des Klägers weckt, ist eine sich daraus ergebende Beeinträchtigung hinzunehmen, weil sie nicht als sachlich ungerechtfertigt und unlauter bezeichnet werden kann. Im einzelnen sind hierbei dieselben Erwägungen maßgeblich, die zur Verneinung der auf die bekannten Werktitel gestützten Ansprüche geführt haben (dazu oben unter III.2.b bis d).

b) Käme eine Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Ä hnlichkeitsbereich nicht in Betracht, müßte insofern auf § 1 UWG zurückgegriffen werden. Hierbei sind jedoch dieselben Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die bei der Prüfung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG dazu geführt haben, daß ein Ausnutzen der Wertschätzung in unlauterer Weise verneint worden ist.
V. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

41
(1) Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUCSalzcracker ; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, GRUR 2008, 569, 570). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken gelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. Ströbele, GRUR 2008, 569, 570).
42
Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen auszugehen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe oder als dekoratives Element, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung anhand eines Meinungsforschungsgutachtens nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH, GRUR 2008, 510 Rn. 24 - Milchschnitte; GRUR 2010, 138 Rn. 41 - ROCHER-Kugel). Die Berücksichtigung einer Fehlertoleranz zu Lasten der Markeninhaberin kommt dabei nicht in Betracht (vgl. BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 38 f. - test).
25
Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden , auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deut- lich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436 d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 34 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; ebenso Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 MarkenG Rdn. 54; wohl auch Lange, Markenund Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 MarkenG Rdn. 187).
34
Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee). Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, Beschluss vom 1. März 2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2006, 760 Rn. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Rn. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 41 - ROCHER-Kugel; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8 Rn. 342; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8 Rn. 509). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Rn. 25 = WRP 2009, 815 - POST II).

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

19
cc) Die Bezeichnung "Telekom" hat aufgrund von Verkehrsgeltung durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlangt. Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf ein von der Klägerin vorgelegtes demoskopisches Gutachten von Infratest B. aus dem Jahr 1997 gestützt, wonach seinerzeit jedenfalls 60 % der Befragten die Bezeichnung "Telekom" zutreffend der Klägerin zugeordnet und als Hinweis auf diese angesehen haben.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)