Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2010 - I ZR 194/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der B. S/A in Kopenhagen/ Dänemark (im Weiteren: Empfängerin). Sie nimmt die Beklagte, ein deutsches Luftfrachtunternehmen mit Sitz in Kelsterbach, aus übergegangenem Recht der Empfängerin wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Empfängerin kaufte Ende April/Anfang Mai 2003 insgesamt 4.500 Computerbauteile zum Preis von 247.500 US-Dollar von einem in Istanbul /Türkei ansässigen Unternehmen. Die Beklagte übernahm die Ware Anfang Mai 2003 in Mailand/Italien, um sie per Luftfracht zur Empfängerin zu befördern. Das Gut ging während des Lufttransports verloren.

3

Die Klägerin zahlte deshalb an die Empfängerin den mit der Klage geltend gemachten Betrag von 247.500 US-Dollar. Sie ist der Auffassung, die Beklagte hafte für den durch den Verlust eingetretenen Schaden gemäß Art. 25 des Warschauer Abkommens in der Fassung von Den Haag 1955 (WA 1955) unbeschränkt, weil ihr ein qualifiziertes Verschulden im Sinne dieser Vorschrift zur Last falle. Die Beklagte habe nicht einmal ansatzweise dargelegt, auf welche Weise die Ware verlorengegangen sei und welche organisatorischen Schritte sie zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Gütertransports veranlasst habe. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich sowohl aus § 17 ZPO als auch aus Art. 28 Abs. 1 WA 1955, da die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe.

4

Die Beklagte hat insbesondere die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Abrede gestellt. Der streitgegenständliche Güterbeförderungsvertrag unterstehe dem Haftungsregime des Warschauer Abkommens 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 (MP Nr. 4), da sowohl der Abgangsort (Mailand) als auch der Bestimmungsort (Kopenhagen) in Vertragsstaaten des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 lägen. Da Deutschland dieses Protokoll nicht ratifiziert habe, scheide ein deutscher Gerichtsstand aus. Selbst wenn die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben wäre, verbliebe es jedenfalls sachlich-rechtlich bei der limitierten Haftung der Beklagten gemäß Art. VII lit. b MP Nr. 4.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt , an die Klägerin 4.627,67 US-Dollar nebst Zinsen zu zahlen (OLG Frankfurt a.M. TranspR 2007, 367).

6

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht und in der Sache angenommen, dass die Haftung der Beklagten für den eingetretenen Verlust gemäß Art. VII lit. b MP Nr. 4 begrenzt sei. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

8

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits ergebe sich aus Art. 28 Abs. 1 WA 1955. Dies gelte auch dann, wenn das streitgegenständliche Rechtsverhältnis dem Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 unterliege. Die Bundesrepublik Deutschland sei Hoher Vertragschließender Teil i.S. des Art. 28 Abs. 1 WA 1955. Entscheidend sei allein, dass das angerufene Gericht im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland liege, die dem Warschauer Abkommen 1955 beigetreten sei.

9

Auf den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch komme das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Montrealer Zu- satzprotokolls Nr. 4 unmittelbar zur Anwendung. Dies ergebe sich schon aus der von den Parteien im Luftfrachtbrief unter Ziffer 2.2.1 getroffenen Rechtswahl. Die Ermittlung des Vertragsstatuts nach dem deutschen internationalen Privatrecht (Art. 28 EGBGB) führte im Übrigen zu keiner anderen Beurteilung. Die spezielle Regelung für Güterbeförderungsverträge in Art. 28 Abs. 4 EGBGB sei im Streitfall allerdings nicht einschlägig. Nach dem deshalb anzuwendenden Art. 28 Abs. 1 EGBGB unterliege ein Vertrag dem Recht desjenigen Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweise. Dies sei im vorliegenden Fall Italien. Hier habe die Beklagte den Beförderungsauftrag von einem italienischen Spediteur erhalten. Der Transport habe von Italien nach Dänemark durchgeführt werden sollen. Dort betätige sich die Beklagte auch gewerblich. Da Italien - ebenso wie Dänemark - Signatarstaat des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 sei, finde sachlich-rechtlich das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung dieses Zusatzprotokolls Anwendung.

10

Nach Art. 22 Abs. 2 lit. b WA 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 hafte die Beklagte nur beschränkt mit 17 Sonderziehungsrechten (SZR) pro Kilogramm. Dementsprechend sei der Klägerin angesichts dessen, dass das Gewicht der Sendung 180 Kilogramm betragen habe, eine Schadensersatzforderung in Höhe von 4.627,67 US-Dollar zuzuerkennen.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat nur in geringem Umfang Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht und auch zutreffend angenommen , dass auf den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 zur Anwendung kommt. Danach steht der Klägerin eine Schadensersatzforderung in Höhe von 4.885,90 US-Dollar zu.

12

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz zu prüfen ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2008 - I ZR 70/06, TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.), ergibt sich für die gegen die in Deutschland ansässige Beklagte gerichtete Klage entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung aus Art. 28 Abs. 1 WA 1955.

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a) Nach dieser Vorschrift muss eine auf Bestimmungen des Warschauer Abkommens gestützte Schadensersatzklage in dem Gebiet eines der Hohen Vertragschließenden Teile erhoben werden. Der Kläger hat die Wahl zwischen vier Gerichtsständen, die alle auf dem Gebiet eines Vertragsstaates liegen müssen. Er kann den Luftfrachtführer unter anderem dort verklagen, wo dieser seinen Wohnsitz hat. Die Beklagte hat ihren Sitz in Kelsterbach, also in der Bundesrepublik Deutschland, die aufgrund der Ratifizierung des Warschauer Abkommens 1955 seit dem 1. August 1963 zu den Vertragsstaaten des Abkommens gehört. Danach ist gemäß Art. 28 Abs. 1 WA 1955 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Des Weiteren kann die Klage auf Schadensersatz bei dem Gericht des Bestimmungsortes erhoben werden. Das in Verlust geratene Gut sollte nach Kopenhagen/Dänemark befördert werden. Auch Dänemark gehört zu den Vertragsstaaten des Warschauer Abkommens 1955 (s. Koller, Transportrecht, 6. Aufl., Art. 1 WA 1955 Rdn. 11). Der Abgangsort des Gutes (Mailand/Italien) wird zwar nicht in Art. 28 Abs. 1 WA 1955 genannt, er liegt aber ebenfalls im Gebiet eines Vertragsstaates des Warschauer Abkommens 1955 (s. Koller aaO Art. 1 WA 1955 Rdn. 11). Der Umstand , dass alle im vorliegenden Fall berührten Staaten dem Warschauer Abkommen 1955 beigetreten sind, führt dazu, dass nach Art. 28 Abs. 1 WA 1955 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage auf Schadensersatz gegeben ist.

14

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ohne Bedeutung , dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sachlich-rechtlich den Bestimmungen des Warschauer Abkommens 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 unterliegt, das Deutschland nicht ratifiziert hat. Dieser Umstand führt nicht dazu, dass die Klage nur in einem Staat erhoben werden kann, der diesem Zusatzprotokoll beigetreten ist. Dem Zusatzprotokoll kommt bei der Frage, welche Gerichte international zuständig sind, keine Sperrwirkung zu, da dieses Protokoll Art. 28 Abs. 1 WA 1955 unverändert gelassen hat. Die Gerichte eines Staates, der das Zusatzprotokoll nicht ratifiziert hat, sind nicht gehindert, auf den erhobenen Schadensersatzanspruch das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Zusatzprotokolls anzuwenden (vgl. zur Anwendung des taiwanesischen Rechts durch deutsche Gerichte BGH, Urt. v. 20.10.2008 - I ZR 12/06, TranspR 2009, 130 Tz. 22).

15

2. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten für den Verlust des Transportguts ergibt sich - wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - dem Grunde nach aus Art. 18 Abs. 1 WA 1955. Nach dieser Vorschrift hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust von Gütern entsteht, wenn das Schadensereignis während der Luftbeförderung eingetreten ist. Die Beklagte hat das abhandengekommene Gut unstreitig in Mailand übernommen. Eine Ablieferung bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin in Kopenhagen ist nicht erfolgt, so dass davon auszugehen ist, dass der Verlust während des Obhutszeitraums der Beklagten eingetreten ist. Die Beklagte stellt auch nicht in Abrede, dass sie für den Verlust grundsätzlich haftet.

16

Gemäß Art. 13 Abs. 3 WA 1955 kann der Empfänger des Gutes die Rechte aus dem Luftfrachtvertrag gegen den Luftfrachtführer geltend machen, wenn der Verlust des Gutes - wie im Streitfall - vom Luftfrachtführer anerkannt worden ist. Der ursprünglich der Empfängerin zustehende Schadensersatzanspruch ist - worüber zwischen den Parteien kein Streit mehr besteht - kraft Gesetzes auf die Klägerin übergegangen, da sie die Empfängerin für den Verlust entschädigt hat.

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3. Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht auf den Schadensfall das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 angewandt und den Schadensersatzanspruch der Klägerin dementsprechend gemäß Art. 22 Abs. 2 lit. b WA 1955 auf 17 Sonderziehungsrechte je Kilogramm des verlorengegangenen Gutes begrenzt hat.

18

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien des Luftfrachtvertrags hätten im Luftfrachtbrief unter Ziffer 2.2.1 eine Rechtswahl dahingehend getroffen, dass damit alle möglichen Kombinationsformen (s. dazu Giemulla in Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 3 Warschauer Abkommen, Einl. WA Rdn. 15) erfasst sein sollten. Die im konkreten Fall einschlägige Fassung ergebe sich zwingend aus dem jeweiligen Ratifikationsstand und werde durch die vertraglich vereinbarte Transportstrecke bestimmt, die für die streitgegenständliche Beförderung von Mailand nach Kopenhagen habe verlaufen sollen. Da sowohl Italien als auch Dänemark das Montrealer Zusatzprotokoll Nr. 4 ratifiziert hätten, beurteile sich die Haftung der Beklagten nach dem Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung dieses Zusatzprotokolls.

19

Zu diesem Ergebnis gelange man auch, wenn das anzuwendende Vertragsstatut gemäß Art. 28 EGBGB zu ermitteln wäre. Das deutsche internationale Privatrecht verweise auf italienisches Recht. Da Italien das Montrealer Zu- satzprotokoll Nr. 4 ratifiziert habe, komme das Warschauer Abkommen 1955 in dieser Fassung zur Anwendung.

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b) Die Revision rügt, die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der im Luftfrachtbrief getroffenen Rechtswahl sei fehlerhaft. Sie meint, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Beklagte als Klauselverwenderin den Begriff "Warsaw Convention" in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich dahingehend definiert habe, dass damit das am 12. Oktober 1929 verabschiedete Ursprungsabkommen oder das am 28. September 1955 in Den Haag unterzeichnete Abkommen gemeint seien, je nachdem, welches Abkommen anwendbar sei.

21

Die unmittelbare Anwendbarkeit des Warschauer Abkommens 1955 ergebe sich zudem aus dessen Art. 1 Abs. 2. Der Abgangsort und der Bestimmungsort hätten nach den Vereinbarungen der Parteien in Staaten gelegen, die (auch) das Warschauer Abkommen 1955 ratifiziert hätten. Die beteiligten Staaten (Italien und Dänemark) seien daher - ebenso wie die Bundesrepublik Deutschland - als "Hohe Vertragschließende Teile" i.S. von Art. 1 Abs. 2 WA 1955 anzusehen, was zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Abkommens in dieser Fassung führe.

22

c) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg.

23

aa) Das auf den Streitfall anwendbare Vertragsstatut ist nach den Bestimmungen des deutschen internationalen Privatrechts zu ermitteln. Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates beurteilt sich die Frage, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind, gemäß Art. 3 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich nach den Vorschriften des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Nach Art. 3 Abs. 2 EGBGB haben Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, allerdings Vorrang gegenüber den Bestimmungen des EGBGB. Völkerrechtliche Verträge, die ein einheitliches Sachrecht für internationale Sachverhalte schaffen, verdrängen in ihrem sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich mithin die nationalen Kollisionsund Sachnormen (vgl. von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., § 1 Rdn. 65; v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., § 2 Rdn. 58, 63; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 3 EGBGB Rdn. 6).

24

In Art. XIV MP Nr. 4 ist bestimmt, dass das Warschauer Abkommen in der Fassung von Den Haag 1955 und des Protokolls Nr. 4 von Montreal für internationale Beförderungen i.S. des Art. 1 des Abkommens gilt, sofern der Abgangs - und der Bestimmungsort in den Gebieten von zwei Vertragsstaaten dieses Protokolls liegen. Nach dieser Vorschrift unterliegt der Transport im Streitfall den Bestimmungen des Warschauer Abkommens 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4, da die Beklagte das Transportgut in Italien, einem Vertragsstaat des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4, zur Beförderung nach Dänemark, das ebenfalls Vertragsstaat dieses Zusatzprotokolls ist, übernommen hatte. Einer direkten Anwendung des Warschauer Abkommens 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 durch die deutschen Gerichte steht jedoch der Umstand entgegen, dass die Bundesrepublik Deutschland das Zusatzprotokoll nicht ratifiziert hat, so dass es nicht unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht i.S. von Art. 3 Abs. 2 EGBGB geworden ist. Das auf den Streitfall anwendbare Vertragsstatut ist demzufolge gemäß Art. 3 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften des deutschen internationalen Privatrechts zu ermitteln.

25

Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag grundsätzlich dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Bei Güterbeförderungsverträgen wird gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermutet , dass sie mit dem Staat die engsten Verbindungen aufweisen, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Verladeort oder Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet. Die Beklagte hat ihre Hauptniederlassung zwar in der Bundesrepublik Deutschland. In diesem Staat liegen aber weder der Verladeort noch der Entladeort. Ebenso wenig hat der Absender hier seine Hauptniederlassung. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vermutungsregel des Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sind daher nicht erfüllt. Liegen die Erfordernisse des Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht vor, wird das anwendbare Recht mit Hilfe der engsten Verbindung nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB bestimmt. Auf die charakteristische Leistung nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB kommt es bei Güterbeförderungsverträgen nicht an, da diese Vorschrift von Art. 28 Abs. 4 EGBGB vollständig verdrängt wird (vgl. OLG München TranspR 1991, 61; OLG Braunschweig TranspR 1996, 385; MünchKomm.BGB/ Martiny, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 67; Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 6; Erman/Hohloch aaO Art. 28 EGBGB Rdn. 25; Mankowski, TranspR 1993, 213, 224 f.; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 809; OLG Bremen VersR 1996, 868).

26

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der streitgegenständliche Beförderungsvertrag die engsten Verbindungen i.S. von Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu Italien aufweist. Die Beklagte erhielt den Beförderungsauftrag in Italien von einem italienischen Speditionsunternehmen. Der Transport sollte von Italien nach Dänemark durchgeführt werden. Schließlich wurde das Transportgut von der Beklagten in Italien übernommen, wo diese sich auch gewerblich betätigt. Da Italien Vertragsstaat des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 ist und der von den Parteien vereinbarte Bestimmungsort (Kopenhagen) ebenfalls in einem Vertragsstaat des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 liegt, kommt auf den streitgegenständlichen Beförderungsvertrag - wie bereits dargelegt - das Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung dieses Zusatzprotokolls zur Anwendung.

27

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird die Anwendung des Warschauer Abkommens 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 nicht durch eine von den Parteien des Beförderungsvertrags nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffene Rechtswahl verdrängt. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte - wie die Revision geltend macht - den Begriff "Warsaw Convention" in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich dahingehend definiert hat, dass damit das am 12. Oktober 1929 verabschiedete Ursprungsabkommen oder das am 28. September 1955 in Den Haag unterzeichnete Abkommen gemeint seien, je nachdem, welches Abkommen anwendbar sei. Denn eine Vereinbarung der Parteien des Luftfrachtvertrags, dass die streitgegenständliche Beförderung dem Warschauer Abkommen 1955 und nicht dem Warschauer Abkommen 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 unterliege, wäre gemäß Art. 32 Satz 1 WA 1955 unwirksam. Nach dieser Vorschrift sind alle vor Eintritt des Schadens getroffenen besonderen Vereinbarungen , worin die Parteien durch Bestimmung des anzuwendenden Rechts oder durch Änderung der Vorschriften über die Zuständigkeit von dem Abkommen abweichende Regeln festsetzen, nichtig. Ein Ausschluss der Anwendung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 würde von Art. XIV WA 1955 in der Fassung dieses Zusatzprotokolls abweichen. Denn in dieser Vorschrift ist ausdrücklich bestimmt, dass das Warschauer Abkommen in der Fassung von Den Haag 1955 und des Protokolls Nr. 4 von Montreal für internationale Beförderungen i.S. des Art. 1 des WA 1955 gilt, sofern der Abgangs- und Bestimmungsort in den Gebieten von zwei Vertragsstaaten dieses Protokolls liegen. Es widerspräche auch dem zwingenden Charakter der Abkommensvorschriften, wenn es den Vertragsparteien überlassen bliebe zu bestimmen, unter welchem Haf- tungsregime des Warschauer Abkommens die Luftbeförderung durchgeführt werden soll.

28

4. Der Luftfrachtführer haftet bei der Beförderung von Gütern gemäß Art. 22 Abs. 2 lit. b WA 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 nur bis zu einem Betrag von 17 Sonderziehungsrechten für jedes Kilogramm des verlorengegangenen Gutes. Eine Durchbrechung der Haftungsbegrenzung bei qualifiziertem Verschulden des Luftfrachtführers, wie sie in Art. 25 WA 1955 vorgesehen ist, kommt auf der Grundlage des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 bei der Güterbeförderung nicht in Betracht (s. Art. IX MP Nr. 4).

29

Die Umrechnung des zu leistenden Schadensersatzes in die maßgebliche Landeswährung - im Streitfall haben sich die Parteien auf US-Dollar geeinigt - erfolgt nach Art. 22 Abs. 6 WA 1955 in der Fassung des Montrealer Zusatzprotokolls Nr. 4 im Fall eines gerichtlichen Verfahrens nach dem Wert dieser Währung in Sonderziehungsrechten im Zeitpunkt der Entscheidung. Maßgebend ist der Tag der Verkündung des letztinstanzlichen Urteils, so dass es, wenn das Revisionsgericht entscheidet, auf dessen Urteil ankommt (vgl. zu Art. 23 CMR BGH, Urt. v. 6.2.1997 - I ZR 202/94, TranspR 1997, 335, 337 = VersR 1997, 1298; zu § 660 Abs. 1 HGB BGH, Urt. v. 18.6.2009 - I ZR 140/06, TranspR 2009, 327 Tz. 29; Thume/Thume, Kommentar zur CMR, 2. Aufl., Art. 23 Rdn. 17 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ein Gewicht des verlorengegangenen Gutes von 180 Kilogramm zugrunde gelegt. Das hat die Revision nicht beanstandet, so dass hiervon auch im Revisionsverfahren auszugehen ist. Bei einem Wert des Sonderziehungsrechts von 1,596700 US-Dollar am 22. Oktober 2009 ergibt sich danach ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 4.885,90 US-Dollar.

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III. Somit hat die Revision lediglich in Höhe eines Betrags von 258,23 US-Dollar Erfolg. Im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der F. Z. GmbH in Birkenfeld (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie macht gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin wegen des Verlusts von Transportgut in zwei Fällen Schadensersatz geltend.

2

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte am 10. Januar 2001 zu festen Kosten mit der Beförderung eines Pakets per Luftfracht von Deutschland nach London. Das Paket ging auf dem Transport verloren. Die Be- klagte zahlte an die Versicherungsnehmerin für den Verlust 160 DM als Ersatz. Den restlichen Schaden der Versicherungsnehmerin regulierte die Klägerin durch Zahlung von 475 DM (= 242,86 €).

3

Am 18. Januar 2001 beauftragte die Versicherungsnehmerin die Beklagte zu festen Kosten mit der Beförderung eines Pakets per Luftfracht von Deutschland nach Dallas/USA. Dieses Paket ging ebenfalls während des Transports verloren. Auch für diesen Verlust zahlte die Beklagte an die Versicherungsnehmerin 160 DM. Den restlichen Schaden regulierte die Klägerin durch Zahlung von 13.136 DM (= 6.716,33 €).

4

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte für den Verlust der beiden Pakete unbeschränkt, weil ihr ein qualifiziertes Verschulden zur Last falle. Es gebe im Beförderungssystem der Beklagten keine Ausgangskontrollen. Bei den Eingangskontrollen finde vielfach keine körperliche Erfassung der Pakete statt, da die Daten der Sendungen nicht von den Paketen selbst, sondern von den von diesen getrennten Lieferpapieren gescannt würden.

5

Die Klägerin hat die Beklagte deshalb auf Zahlung von 6.959,19 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

6

Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, sie unterhalte ein vollständiges System von Schnittstellenkontrollen. Aufgrund dessen stehe für den Transport des am 18. Januar 2001 übernommenen Pakets fest, dass dieses im gesondert abgegrenzten Bereich des Zolllagers im Umschlaglager in Memphis/ USA in der Zeit zwischen dem 19. Januar 2001, 1.42 Uhr und dem 22. Januar 2001, 9.46 Uhr abhandengekommen sei. Eine Fehlverladung sei auszuschlie- ßen. Das Paket sei dem Zolllager auch nicht im Rahmen einer stichprobenartigen Überprüfung durch die Zollbehörden entnommen worden. Für einen Diebstahl durch Mitarbeiter der Beklagten gebe es keine Anhaltspunkte. Einer Haftung für den Verlust des am 18. Januar 2001 übernommenen Pakets über den von ihr gezahlten Ersatzbetrag von 160 DM hinaus stehe zudem ein mit der Versicherungsnehmerin geschlossener Abfindungsvergleich entgegen.

7

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

A. Das Berufungsgericht hat eine unbeschränkte Haftung der Beklagten für den Verlust der beiden Paketsendungen bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

10

Die Vorschriften des Handelsgesetzbuches würden im ersten Schadensfall (Verlust des am 10. Januar 2001 zur Beförderung übergebenen Pakets) trotz einer konkludent vereinbarten Luftbeförderung nicht durch die Bestimmungen des Warschauer Abkommens (WA 1955) verdrängt. Es habe sich um einen Multimodaltransport gehandelt, so dass sich nur die reine Luftbeförderung nach dem Haftungsregime des WA 1955 beurteile. Da nicht bekannt sei, auf welcher Teilstrecke das Paket abhandengekommen sei, kämen die Vorschriften des Handelsgesetzbuches gemäß § 452a Satz 1, § 452 Satz 1 HGB auch dann zur Anwendung, wenn der Verlust möglicherweise bei der Luftbeförderung eingetreten sei. Die Regelung in Art. 18 Abs. 3 WA 1955 führe hier nicht zur Anwendung der Vorschriften dieses Abkommens. Gemäß Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 gehörten zwar sogenannte Zubringerdienste zum Bereich der Luftbeförderung. Bei der Beförderung des Pakets vom Sitz der Versicherungsnehmerin zum Flughafen Frankfurt/Main habe es sich jedoch nicht um einen solchen Zubringertransport gehandelt, weil das Gut nicht zum nächstgelegenen Flughafen Stuttgart befördert worden sei.

11

Im ersten Schadensfall sei von einem qualifiziertem Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB auszugehen, weil sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei und weder zu ihrer Organisation noch zum konkreten Ablauf des Transports vorgetragen habe. Die zweijährige Ausschlussfrist gemäß Art. 29 WA 1955 greife nicht ein, da die Vorschriften des Warschauer Abkommens im ersten Schadensfall keine Anwendung fänden.

12

Im zweiten Schadensfall (Transport vom 18. Januar 2001) ergebe sich der Inhalt des in Verlust geratenen Pakets - ebenso wie im ersten Schadensfall - nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises aus der von der Klägerin vorgelegten Rechnung.

13

Auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin, dass der Schadensort unbekannt sei und die Beklagte keine hinreichenden Schnittstellenkontrollen durchführe, hafte die Beklagte für den Verlust des Pakets gemäß § 452a Satz 1, § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten folge die unbeschränkte Haftung aus Art. 18 Abs. 1, Art. 25 WA 1955. Die Beklagte habe vorgetragen, dass das Paket aus ihrem Umschlagla- ger in Memphis/USA abhandengekommen sei. Dieses gehöre zu einem Flughafen und damit nach Art. 18 Abs. 2 WA 1955 zur "Luftbeförderung". Sofern der Sachvortrag der Beklagten zu ihren Sicherheitsmaßnahmen im Lager Memphis zuträfe, ergebe sich daraus die zwingende Schlussfolgerung, dass das in Rede stehende Paket entwendet worden sein müsse, wobei einer der "Leute" der Beklagten als Täter gehandelt haben müsse oder zumindest als Gehilfe an der Tat mitgewirkt habe.

14

Das Schreiben der Beklagten vom 22. Juni 2001 und die anschließende Einlösung des Schecks über 160 DM durch die Versicherungsnehmerin hätten keine vergleichsweise Abgeltung des durch den zweiten Verlustfall entstandenen Schadens bewirkt.

15

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin im ersten Schadensfall für den Verlust des Pakets von der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1, § 459 Satz 1, § 435 HGB i.V. mit § 67 Abs. 1 VVG a.F. vollen Schadensersatz beanspruchen kann. Im zweiten Schadensfall ist das Berufungsgericht mit Recht gleichfalls von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten für den Verlust des Pakets ausgegangen. Auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten, das sich die Klägerin hilfsweise zu eigen gemacht hat, folgt die unbegrenzte Haftung der Beklagten aus Art. 18 Abs. 1, Art. 25 WA 1955 i.V. mit § 67 Abs. 1 VVG a.F.

16

1. Das Berufungsgericht ist aufgrund einer entsprechenden konkludenten Rechtswahl der Parteien des Beförderungsvertrags (Art. 27 Abs. 1 EGBGB) - unangegriffen - von der Geltung deutschen Rechts für den streitgegenständlichen Transportvertrag ausgegangen. Bei der streitgegenständlichen Beförderung handelt es sich um einen Multimodaltransport, auf den gemäß § 452 Satz 1 HGB die Vorschriften der §§ 407 ff. HGB anzuwenden sind, soweit in den §§ 452 ff. HGB oder in anzuwendenden internationalen Übereinkommen nichts anderes bestimmt ist. Da nicht bekannt ist, auf welcher Teilstrecke (Lufttransport oder Straßentransport) das Paket verlorengegangen ist, kommen nach § 452a Satz 1 HGB die Vorschriften der §§ 407 ff. HGB zur Anwendung. Die Bestimmungen des Warschauer Abkommens gelten bei gemischten Beförderungen , die zum Teil durch Luftfahrzeuge, zum Teil durch andere Verkehrsmittel ausgeführt werden, nach Art. 31 Abs. 1 WA 1955 nur für die Luftbeförderung. Nach Art. 18 Abs. 1 WA 1955 hat der Luftfrachtführer nur den Schaden zu ersetzen, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Bei einem unbekannten Schadensort verbleibt es daher grundsätzlich bei der Anwendung der §§ 407 ff. HGB (vgl. Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 452 HGB Rdn. 38; MüllerRostin in: Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 18 WA Rdn. 23).

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2. Es kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich des Warschauer Abkommens im Streitfall nach der Vermutungsregel des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 eröffnet ist.

18

a) Nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 WA 1955 umfasst der Zeitraum der Luftbeförderung i.S. von Art. 18 Abs. 1 und 2 WA 1955 zwar grundsätzlich nicht die Beförderung zu Lande, zur See oder auf Binnengewässern außerhalb des Flughafens. Erfolgt eine solche Beförderung jedoch bei Ausführung des Luftbeförderungsvertrags zum Zweck der Verladung, der Ablieferung oder der Umladung, so wird gemäß Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 ausnahmsweise bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Schaden durch ein während der Luftbeförderung eingetretenes Ereignis verursacht worden ist. Sind die Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 gegeben, so führt diese Vorschrift als anzuwendende andere Bestimmung eines internationalen Übereinkommens i.S. des § 452 Satz 1 HGB dazu, dass sich die Haftung des Frachtführers an sich nach dem Warschauer Abkommen richtet (vgl. Koller, TranspR 2001, 69 f.).

19

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Transport des Pakets vom Sitz Birkenfeld der Versicherungsnehmerin zum Flughafen Frankfurt /Main habe es sich nicht um einen Zubringertransport i.S. des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 gehandelt, weil die Beförderung nicht zum nächstgelegenen Flughafen Stuttgart erfolgt sei. Es kann offen bleiben, ob die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen, da die Anwendung des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 und damit der für Schadensersatzansprüche wegen Verlusts des Transportguts geltenden Vorschriften des Warschauer Abkommens im ersten Schadensfall zu keinem anderen Ergebnis führte als die Beurteilung nach den §§ 407 ff. HGB. Das Berufungsgericht ist mit Recht von einem qualifizierten Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB ausgegangen , weil die Beklagte hinsichtlich des Verlusts des am 10. Januar 2001 übernommenen Pakets weder zu ihrer Organisation noch zum konkreten Ablauf des Transports vorgetragen und daher insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt hat (unten unter B I 4). Danach ist auch von einem qualifizierten Verschulden i.S. des Art. 25 WA 1955 auszugehen (vgl. BGHZ 145, 170, 183 ff.).

20

Soweit sich die Beklagte auf die zweijährige Ausschlussfrist des Art. 29 Abs. 1 WA 1955 beruft, bliebe es auch im Falle der Anwendbarkeit des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 nach § 452b Abs. 2 Satz 2 HGB bei der Verjährungs- frist von drei Jahren gemäß § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB, die im Streitfall noch nicht abgelaufen war. Nach § 452b Abs. 2 Satz 2 HGB verjährt der Anspruch wegen Verlusts des Transportsguts bei einem Multimodaltransport auch bei bekanntem Schadensort frühestens nach Maßgabe des § 439 HGB, bei qualifiziertem Verschulden (§ 435 HGB) folglich nach drei Jahren (§ 439 Abs. 1 Satz 2 HGB). Die Vorschrift des § 452b Abs. 2 Satz 2 HGB soll klarstellen, dass die allgemeine frachtrechtliche Verjährungsregelung des § 439 HGB - unabhängig davon, ob und wann der Schadensort bekannt wird - zur Gewährleistung einer Mindestverjährung im Interesse des Anspruchsberechtigten herangezogen wird (Begründung zum Regierungsentwurf des TRG, BT-Drs. 13/8445, S. 102). Sie ist daher auch bei unbekanntem Schadensort anzuwenden (Koller, Transportrecht aaO § 452b HGB Rdn. 4; Fremuth in Fremuth/Thume aaO § 452b HGB Rdn. 11, 14).

21

Der Begriff der Verjährung in § 452b Abs. 2 HGB ist weit zu verstehen und erfasst auch Ausschluss- und Erlöschensregelungen, die in dem nach den §§ 452 ff. HGB anwendbaren Teilstreckenrecht funktional an die Stelle einer Verjährungsregelung treten (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des TRG, BT-Drs. 13/8445, S. 103). Die Vorschrift des § 452b Abs. 2 HGB ist auch anwendbar, wenn die haftungsrelevante Teilstrecke einem internationalen Übereinkommen unterliegt; im Verhältnis zu den völkerrechtlichen Regelungen soll gleichfalls eine Mindestverjährung nach Maßgabe des § 439 HGB gewährleistet werden (Begründung zum Regierungsentwurf des TRG, BTDrs. 13/8445, S. 102). Nach § 452b Abs. 2 Satz 2 HGB greift die Verjährungsregelung des § 439 HGB allerdings nur ein, wenn sie zu einer späteren Verjährung des Anspruchs führt. Eine kürzere nationale Verjährungsregelung kommt dagegen gegenüber einer längeren Ausschlussfrist nach einem internationalen Übereinkommen grundsätzlich nicht zur Anwendung (vgl. zu Art. 29 WA 1955 BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 196/02, TranspR 2005, 317). Selbst wenn also die Vermutungsregelung des Art. 18 Abs. 3 Satz 2 WA 1955 im ersten Schadensfall eingreifen sollte und die Ausschlussfrist des Art. 29 WA 1955 schon abgelaufen ist, kann sich die Klägerin folglich nach § 452b Abs. 2 Satz 2 HGB darauf berufen, dass der Anspruch wegen Verlusts des am 10. Januar 2001 zum Transport übergebenen Gutes nach § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB noch nicht verjährt ist (vgl. Koller, Transportrecht aaO § 452b HGB Rdn. 4; ders., TranspR 2001, 69, 71).

22

3. Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Inhalt des in Verlust geratenen Pakets ergebe sich nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises aus der von der Klägerin vorgelegten Rechnung vom 10. Januar 2001.

23

a) Das Berufungsgericht hat dem Umstand, dass die Klägerin keinen mit der Rechnung korrespondierenden Lieferschein vorgelegt hat, keine maßgebliche Bedeutung beigemessen. Die dem Paket beigefügte Rechnung der Versicherungsnehmerin habe dieselbe Funktion erfüllt wie ein Lieferschein. Die Versicherungsnehmerin habe mit der von der Absenderin ausgestellten Rechnung für die Empfängerin dokumentiert, welche Waren sie zur Versendung gebracht habe. Ein Lieferschein hätte in einem solchen Fall keinen zusätzlichen Beweiswert gehabt. Entscheidend sei, dass die Rechnung bereits zu einem Zeitpunkt erstellt worden sei, zu dem die Versicherungsnehmerin noch nicht habe wissen können, dass die Sendung später in Verlust geraten würde.

24

b) Die Revision macht demgegenüber vergeblich geltend, nach der Rechtsprechung des Senats könne ein Anscheinsbeweis für den Inhalt eines Pakets nur angenommen werden, wenn die in einem von einem kaufmänni- schen Versender erstellten Lieferschein aufgeführten Waren mit einer korrespondierenden Rechnung übereinstimmten. Der Beweis für den Inhalt und den Wert eines verlorengegangenen Pakets unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (BGH, Urt. v. 26.4.2007 - I ZR 31/05, TranspR 2007, 418 Tz. 13; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 44/05, TranspR 2008, 163 Tz. 34; Urt. v. 30.1.2008 - I ZR 165/04, TranspR 2008, 122 Tz. 21). Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht erforderlich, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen zum Nachweis des Inhalts eines Pakets vorgelegt werden. Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des behaupteten Inhalts auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt (BGH, Urt. v. 28.9.2006 - I ZR 198/03, TranspR 2007, 110 Tz. 24; BGH TranspR 2008, 163 Tz. 35).

25

4. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde für den Paketverlust Schadensersatz , ohne sich auf die in § 431 Abs. 1 HGB vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen zu können, weil sie den in Rede stehenden Warenverlust i.S. von § 435 HGB leichtfertig und in dem Bewusstsein verursacht habe, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

26

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat hinsichtlich des ersten Schadensfalls weder zu ihrer Organisation vorgetragen noch den konkreten Ablauf des Transports geschildert, um dadurch den Verlust in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht einzugrenzen.

27

b) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe verkannt, dass eine Einlassungsobliegenheit nur dann bestehe, wenn der Klagevortrag oder der unstreitige Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Verschulden böten. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass im ersten Schadensfall die Schadensursache völlig ungeklärt geblieben ist. Wenn der Spediteur/Frachtführer in einem solchen Fall - wie hier - im Hinblick auf den in Rede stehenden Transport keinen Vortrag über sichernde Maßnahmen seiner Organisation und zum Schadenshergang hält, rechtfertigt dies den Schluss auf das objektive Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit wie auch auf das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 470 f.).

28

Die Revisionserwiderung weist im Übrigen zutreffend darauf hin, dass der Vortrag der Klägerin zur Begründung der Darlegungsobliegenheit der Beklagten ausreichte. Die Klägerin hat vorgebracht, dass die Beklagte nicht über Ein- und Ausgangskontrollen verfügt habe und den Schadenshergang daher in keiner Hinsicht habe eingrenzen und aufklären können. Allein das Fehlen von durchgängigen Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern reicht im Allgemeinen schon für die Annahme eines leichtfertigen Handelns i.S. von § 435 HGB aus (BGH TranspR 2008, 122 Tz. 18 m.w.N.).

29

1. Die Revision rügt ohne Erfolg, es fehle an tragfähigen Feststellungen des Berufungsgerichts zum gesetzlichen Forderungsübergang nach § 67 Abs. 1 VVG a.F., weil die von der Klägerin vorgelegte Versicherungspolice grundsätzlich nur für in Europa eingetretene Schäden gegolten habe. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass die Revision damit neuen Sachvortrag hält, mit dem sie in der Revisionsinstanz gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Die Revision berücksichtigt zudem nicht, dass die Reise- und Warenlagerversicherung "während sämtlicher Transporte und den damit zusammenhängenden Lagerungen innerhalb der ganzen Welt" gilt.

30

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des eigenen Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerin hilfsweise zu eigen gemacht hat, aus Art. 18 Abs. 1, Art. 25 WA 1955 begründet ist.

31

a) Die Klägerin hat sich ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils in der Berufungsinstanz hilfsweise den Sachvortrag der Beklagten zu eigen gemacht, nach dem das fragliche Paket im Umschlaglager der Beklagten in Memphis/USA abhandengekommen ist. Das Berufungsgericht durfte daher das entsprechende Vorbringen der Beklagten zu dem Verlust des Paketes in ihrem Umschlaglager als Hilfsvorbringen der Klägerin - und damit als unstreitiges Parteivorbringen - seiner Entscheidung zugrunde legen (vgl. BGHZ 19, 387, 389 ff.; MünchKomm.ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 138 Rdn. 12 m.w.N.). Dabei hat das Berufungsgericht ersichtlich angenommen, die Klägerin mache sich hilfsweise das gesamte Vorbringen der Beklagten zur Behandlung des Pakets in ihrem Umschlaglager in Memphis und zu den dort vorhandenen Sicherheitsmaßnahmen zu eigen. Die Revisionsbegründung der Beklagten legt nicht dar, dass die Verwertung des Beklagtenvorbringens als Hilfsvorbringen der Klägerin auf Verfahrensfehlern beruht (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO).

32

b) Zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten wurde entsprechend dem Luftfrachtbrief vom 18. Januar 2001 ein Vertrag über eine internationale Luftbeförderung i.S. des Art. 1 Abs. 1 WA 1955 von Birkenfeld nach Dallas/USA geschlossen. Die Beklagte wurde zu festen Kosten mit der Beförderung des Pakets beauftragt und unterliegt damit der Frachtführerhaftung (vgl. BGH, Urt. v. 14.2.2008 - I ZR 183/05, TranspR 2008, 323 Tz. 24 zu Art. 1 Abs. 1 CMR). Gemäß Art. 18 Abs. 1 WA 1955 hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust des Transportgutes entstanden ist, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Der Verlust des Pakets "während der Luftbeförderung" ergibt sich nach dem eigenen Vortrag der Beklagten daraus, dass es in deren Umschlaglager in Memphis/USA abhandengekommen ist. Dieses Umschlaglager gehört zu einem Flughafen und damit gemäß Art. 18 Abs. 2 WA 1955 zur "Luftbeförderung" im Sinne der Vorschriften des Warschauer Abkommens.

33

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der durch den Verlust des Pakets entstandene Schaden unter Berücksichtigung der von der Beklagten bereits erbrachten Ersatzleistung noch 6.716,33 € beträgt. Es ist davon ausgegangen, dass sich der Inhalt des verlorengegangenen Pakets im Wege des Anscheinsbeweises aus der von der Klägerin vorgelegten Rechnung der Versicherungsnehmerin vom 18. Januar 2001 ergibt. Das ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (siehe die Darlegungen unter B I 3).

34

d) Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich auf die Haftungsbeschränkungen gemäß Art. 22 WA 1955 nicht berufen, weil der Schaden durch eine Handlung verursacht worden sei, die "Leute" der Beklagten i.S. von Art. 25 Satz 2 WA 1955 in Ausübung ihrer Verrichtungen vorgenommen hätten.

35

aa) Das Berufungsgericht ist von einem weiten Verständnis des Begriffs der "Leute" in Art. 25 Satz 1 WA 1955 ausgegangen. Es hat angenommen, zu diesen gehörten neben allen eigenen Mitarbeitern der Beklagten, die Zutritt zu dem Lager in Memphis gehabt hätten oder in anderer Weise mit dem Transportgut und der Organisation des Transports betraut gewesen seien, alle Subunternehmer und deren Mitarbeiter, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Umschlag der Pakete in dem Lager beauftragt habe, des weiteren die Mitarbeiter von Sicherheits- oder Reinigungsdiensten sowie die Mitarbeiter von staatlichen Zollbehörden, soweit diese zu dem Umschlaglager aus Gründen der zolltechnischen Abwicklung Zugang gehabt hätten. Dies müsse zumindest für schädigende Handlungen von Zollbediensteten im Zolllager gelten. Die Revision macht demgegenüber erfolglos geltend, da die Beklagte als Luftfrachtführer nur für diejenigen Personen als ihre "Leute" hafte, deren sie sich zur Ausführung der Beförderung bedient habe, komme eine Haftung für Reinigungsdienste oder Zollbedienstete allenfalls im Rahmen eines hier nicht festgestellten Organisationsverschuldens des Luftfrachtführers in Betracht.

36

(1) Unter "Leuten" i.S. des Art. 25 Satz 1 WA 1955 sind alle Personen zu verstehen, deren sich der Luftfrachtführer zur Ausführung der ihm aufgetrage- nen Luftbeförderung arbeitsteilig bedient. Hierbei ist im Sinne einer vertragsautonomen Auslegung der internationalen Tendenz Rechnung zu tragen, den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift großzügig zu bestimmen (BGHZ 145, 170, 179 m.w.N.). In der Sache entspricht der "Leute"-Begriff weitgehend der dem deutschen Rechtskreis geläufigen Rechtsstellung des Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB (BGH, Urt. v. 14.2.1989 - VI ZR 121/88, TranspR 1989, 275, 276 f.; BGHZ 145, 170, 179). Es kommt darauf an, ob der Gehilfe objektiv auf Veranlassung des Schuldners eine Aufgabe übernimmt, deren Erfüllung im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner selbst obliegt. Der "Leute"-Begriff i.S. des Art. 25 Satz 1 WA 1955 erfordert keine Weisungsabhängigkeit des eingeschalteten Gehilfen. Anderenfalls würde die Entlastungsmöglichkeit des Luftfrachtführers in einem gemäß Art. 18 Abs. 2 WA 1955 grundsätzlich noch der Luftbeförderung zuzurechnenden Bereich zum Nachteil des Geschädigten, der insoweit weder Einflussmöglichkeiten noch Einblick hat, in einer Weise eingeengt , die mit dem Zweck der strengen Obhutshaftung nicht mehr vereinbar wäre (BGHZ 145, 170, 180; Koller, Transportrecht aaO Art. 20 WA 1955 Rdn. 19).

37

(2) Entscheidend ist vielmehr, ob der Dritte dem Luftfrachtführer gegenüber zum Schutz des Gutes und zu seiner Herausgabe verpflichtet ist. Die Erweiterung des Obhutszeitraums durch Einbeziehung der "Leute" ist dadurch gerechtfertigt, dass es der Luftfrachtführer in aller Regel in der Hand hat, das Frachtgut auch in diesem Zeitraum durch geeignete Maßnahmen vor Verlust und Beschädigung zu schützen (BGHZ 145, 170, 180). Dafür reicht es aus, wenn dem Luftfrachtführer rechtliche Einflussmöglichkeiten hinsichtlich des Umgangs der "Leute" mit dem Transportgut zustehen und er, sofern es sich bei den "Leuten" um selbständige Unternehmen oder deren Mitarbeiter handelt, durch eine zumindest überwachende Anwesenheit auf die Behandlung des Guts auch tatsächlich Einfluss nehmen kann (vgl. BGHZ 145, 170, 182).

38

(3) Das Berufungsgericht ist demnach mit Recht davon ausgegangen, dass auch Mitarbeiter von Reinigungsunternehmen und Zollbedienstete jedenfalls während des Zeitraums ihres Aufenthalts in dem Zolllager der Beklagten zu deren "Leuten" i.S. von Art. 25 Satz 1 WA 1955 gehörten. Bei dem Zolllager handelt es sich um einen gesondert eingezäunten Bereich der Umschlaghalle, zu dem nach dem Vortrag der Beklagten nur deren mit der Verzollung befasste Mitarbeiter sowie die Zollbeamten vor Ort Zutritt hatten. Eine Kontrolle ihrer Mitarbeiter in der Zollabteilung in Memphis habe rund um die Uhr stattgefunden. Danach konnten sich, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, fremde Personen, insbesondere auch Zollbedienstete und Mitarbeiter von Reinigungsunternehmen, nur in Kenntnis und in Anwesenheit von Mitarbeitern der Zollabteilung der Beklagten Zugang zu dem Transportgut in deren Zolllager in Memphis verschaffen. Da sich Personen, die nicht zu den Mitarbeitern der Beklagten zählten, nur mit ihrem Einverständnis in dem Umschlaglager aufhalten konnten, sie deren Anwesenheit in dem Lager ständig kontrollieren sowie rechtlich und tatsächlich darauf Einfluss nehmen konnte, ob und in welcher Weise diese Personen mit dem Transportgut in Berührung kamen, hat das Berufungsgericht diese mit Recht jedenfalls für den Zeitraum ihres Aufenthalts in dem Zolllager der Beklagten als deren "Leute" i.S. von Art. 25 Satz 1 WA 1955 angesehen.

39

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten stehe fest, dass nur ein Diebstahl zum Verlust des in Rede stehenden Pakets geführt haben könne, wobei eine in dem vorgenannten Sinn zu den "Leuten" der Beklagten gehörige Person der Täter gewesen sei oder zumindest als Gehilfe an der Tat mitgewirkt habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Sendung ist nach dem Vortrag der Beklagten zwischen dem 19. Januar 2001, 1.42 Uhr und dem 22. Januar 2001, 9.46 Uhr aus dem gesondert eingezäunten Zolllager abhandengekommen, das rund um die Uhr mit Mitarbeitern der Zollabteilung der Beklagten besetzt war und zu dem grundsätzlich nur diese Mitarbeiter sowie die Zollbeamten vor Ort Zutritt hatten. Die Zollbehörden hätten, so der weitere Vortrag der Beklagten, zwar die Möglichkeit , einzelne Sendungen aus dem Transportablauf herauszunehmen und zu überprüfen. Bei der streitgegenständlichen Sendung habe eine derartige stichprobenartige Überprüfung jedoch nicht stattgefunden. Eine versehentliche Fehlverladung hat die Beklagte nach ihrem Vorbringen ausgeschlossen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, unter diesen Umständen könne der Verlust des Transportguts unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen weiteren Organisation ihres Betriebsablaufs und der behaupteten Sicherheitsmaßnahmen (Zutritt zum Umschlaglager nur für Mitarbeiter der Beklagten, ständige Kontrolle des Zugangs, ständige Überwachung des Umschlaglagers durch Alarmanlage, Video-Anlage und Sicherheitsdienst) allein auf einen Diebstahl durch "Leute" der Beklagten oder zumindest unter deren Mitwirkung zurückzuführen sein, da ein Dritter, der nicht zu den "Leuten" der Beklagten zähle, die Warensendung nicht unbemerkt hätte entwenden können, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

40

cc) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Diebstahl von Transportgut durch einen Mitarbeiter oder einen der "Leute" des Luftfrachtführers während der Zwischenlagerung sei als Handlung "in Ausübung der Verrichtungen" i.S. von Art. 25 Satz 2 WA 1955 anzusehen, begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Bedienstete oder "Leute" des Luftfrachtführers handeln in Ausübung ihrer Verrichtung, wenn zwischen der Art und dem Zweck der übertragenen Verrichtung und der schädigenden Handlung ein innerer sachlicher Zusammenhang besteht. Die Handlung muss noch zum allgemeinen Umkreis des zugewiesenen Aufgabenbereichs gehören (vgl. zu Art. 29 Abs. 2 CMR BGH, Urt. v. 27.6.1985 - I ZR 40/83, TranspR 1985, 338, 339 m.w.N.). Bei Diebstählen durch Bedienstete oder "Leute" des Frachtführers ist ein solcher innerer Zusammenhang jedenfalls dann gegeben, wenn die Vornahme der schädigenden Handlung - wie im Streitfall - durch Zuweisung des betreffenden Aufgabenbereichs ermöglicht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2008 - I ZR 218/05, TranspR 2008, 412 Tz. 32 m.w.N.).

41

dd) Entgegen der Auffassung der Revision führt die tatrichterliche Würdigung (§ 286 Satz 1 ZPO) der nach dem Vorbringen der Beklagten zugrunde zu legenden Umstände des Einzelfalles durch das Berufungsgericht nicht dazu, dass der Transporteur immer unbeschränkt haftet. Die Revision beanstandet, die Auffassung des Berufungsgerichts habe stets die Haftung des Transporteurs zur Folge, unabhängig davon, ob er seiner Einlassungsobliegenheit zu den von ihm vorgenommenen Schnittstellenkontrollen und Sicherheitsmaßnahmen genüge oder nicht. Trage er insoweit ausreichend vor, werde von einem qualifizierten Verschulden seiner "Leute" ausgegangen. Genüge er seiner Einlassungsobliegenheit nicht, werde deshalb auf ein qualifiziertes Verschulden geschlossen. Die Revision lässt insoweit jedoch außer Acht, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts sich auf die nach § 286 Satz 1 ZPO rechtlich unbedenkliche tatrichterliche Würdigung gerade der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles stützt, wie sie sich aus dem Vorbringen der Beklagten zu dem Zeitraum und dem Ort des Verlusts des Transportguts und zu den Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich ihres Zolllagers in Memphis ergeben. Daraus lässt sich nicht allgemein herleiten, ein der Einlassungsobliegenheit des Frachtführers genügendes Vorbringen zu den von ihm vorgenommenen Schnittstellenkontrollen und Sicherheitsmaßnahmen lasse stets den Schluss zu, dass auf der Grundlage dieses Vorbringens der Verlust des Transportguts dann nur auf einem qualifizierten Verschulden der "Leute" des Frachtführers beruhen könne.

42

3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht durch einen Vergleich oder einen Erlassvertrag zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin ausgeschlossen ist.

43

a) Das Berufungsgericht hat seine Annahme maßgeblich darauf gestützt, dass aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Versicherungsnehmerin mit der Einlösung des Schecks ihr Einverständnis mit einer Schadensregulierung in Höhe von 160 DM habe erklären wollen. Einer solchen Annahme stehe bereits das Missverhältnis zwischen dem Schaden (13.296 DM) und dem angebotenen Betrag (160 DM) entgegen. Die Scheckeinlösung sei aus der Sicht eines Dritten vielmehr dahingehend zu deuten, dass die Versicherungsnehmerin sich lediglich eine Teilzahlung auf einen wesentlich höheren Schadensersatzanspruch habe sichern wollen. Zu berücksichtigen sei auch, dass bei der Versendung eines Pakets, dessen Zollwert im Luftfrachtbrief mit 13.296 DM angegeben worden sei, jedenfalls im geschäftlichen Verkehr mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass der Absender eine Transportversicherung abgeschlossen habe. Im Hinblick auf mögliche Nachteile gegenüber dem Versicherer, § 67 Abs. 1 Satz 3 VVG (a.F.), könne normalerweise nicht angenommen werden, dass der Absender mit der Scheckeinlösung seine Zustimmung zu einer endgültigen Schadensregulierung durch einen Bagatellbetrag habe erklären wollen. Gegen einen Vergleich spreche ferner der Umstand, dass dem Schreiben der Beklagten vom 22. Juni 2001 keine anderweitigen Vergleichsverhandlungen der Beteiligten vorausgegangen seien. Unter diesen Umständen sei es für die Versicherungs- nehmerin eher fernliegend gewesen, von einem Vergleichsangebot der Beklagten auszugehen, das sie ohne Bestätigung habe annehmen sollen.

44

b) Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Äußerung der Beklagten in dem Schreiben vom 22. Juni 2001 "Zur Regulierung des unter der obigen Frachtbriefnummer bezeichneten Schadens erhalten Sie anbei einen Verrechnungsscheck in Höhe von 160 DM. Da auf dem Frachtbrief kein Transportwert angegeben wurde, wird der Schaden gemäß unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit unserem Haftungshöchstbetrag beglichen" ein Angebot zum Abschluss eines Vergleichs enthalten hat. Mit Recht hat es jedoch angenommen , dass die Beklagte die Scheckeinlösung durch die Versicherungsnehmerin jedenfalls nicht als bewusste Betätigung eines Annahmewillens i.S. des § 151 Satz 1 BGB ansehen konnte. An die Feststellung eines Erlasswillens sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 7.3.2002 - IX ZR 293/00, NJW 2002, 1788, 1790; Urt. v. 21.11.2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Tz. 9; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR 2007, 466 Tz. 17). Bereits das krasse Missverhältnis zwischen der von der Versicherungsnehmerin erhobenen Forderung und der von der Beklagten angebotenen Abfindung von nur etwa 1,2 % dieser Forderung stellt ein starkes Indiz dafür dar, dass die Versicherungsnehmerin mit der Einreichung des ihr übersandten Schecks nicht zugleich erklären wollte, ein Angebot der Beklagten anzunehmen und damit auf ihre restliche Forderung zu verzichten (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.2001 - XII ZR 60/99, NJW 2001, 2324 f.). Der Umstand, dass die Schecksumme der Haftung der Beklagten nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Falle ihrer summenmäßigen Beschränkung entsprach, änderte nichts an dem groben Missverhältnis zwischen der geleisteten Entschädigung und der von der Versicherungsnehmerin geforderten Entschädigung. Die Beklagte hatte um so weni- ger Anlass anzunehmen, die Versicherungsnehmerin wolle mit der Einlösung des Schecks auf den weitaus größten Teil des von ihr angenommenen Schadensersatzanspruchs verzichten, als sie dieser mit dem Schreiben vom 22. Juni 2001 lediglich den Entschädigungsbetrag angeboten hatte, den sie wegen des Verlusts des Transportguts im Fall der summenmäßigen Beschränkung der Haftung ohnehin hätte leisten müssen (BGH TranspR 2007, 466 Tz. 17).

45

C. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerinnen sind Transportversicherer der B. AG in Köln (im Weiteren : Versicherungsnehmerin). Sie nehmen die Beklagte aus abgetretenem und übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin sowie aus abgetretenem Recht der Warenversenderin wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die in Angers (Frankreich) ansässige Tochtergesellschaft der P. Europe B.V. (im Weiteren: Versenderin) erteilte der Beklagten im November 1996 im Namen ihrer Muttergesellschaft telefonisch den Auftrag, 20 Paletten mit Notebooks zu festen Kosten von Angers zur Versicherungsnehmerin nach Köln bzw. Langen bei Frankfurt am Main zu befördern. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte als Spediteurin mit der Besorgung des Transports oder als Frachtführerin beauftragt wurde. Die Beklagte führte den Transport nicht selbst durch, sondern betraute damit ihre Streithelferin. Deren Fahrer holte die Ware am 22. November 1996 bei der Z. (im Weiteren: Verkäuferin), einer französischen Tochteroder Schwestergesellschaft der Versenderin, in der Nähe von Angers ab. In der Nacht vom 22. auf den 23. November 1996 wurden auf einem unbewachten Parkplatz an einer Tankstelle zwischen Paris und Maubeuge während der Ruhepause des Fahrers, der sich zur Tatzeit in der Fahrerkabine aufhielt, 158 Kartons mit Notebooks aus dem LKW entwendet. Das gestohlene Gut hatte einen Wert von 582.911 DM (= 298.037,64 €).

3

Die Klägerinnen haben behauptet, sie hätten an ihre Versicherungsnehmerin für den Verlust des Gutes eine Entschädigung in Höhe von 639.667,60 DM gezahlt. Die Beklagte, die einen eigenen Fuhrpark unterhalte, sei - ebenso wie bei vorangegangenen Transporten - als Frachtführerin beauftragt worden. Sie unterliege daher der Haftung nach den Vorschriften der CMR.

4

Die Klägerinnen sind des Weiteren der Auffassung, dass die Beklagte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt hafte. Das Abstellen des mit besonders diebstahlgefährdetem Transportgut beladenen LKW auf einem unbewachten Parkplatz sei grob fahrlässig gewesen, weil das Fahrzeug lediglich verplombt gewesen sei und über keine Sicherheitsvorkehrungen (Alarmanlage o.Ä.) verfügt habe. Der Fahrer habe die Möglichkeit gehabt, zwei im näheren Umkreis gelegene bewachte Parkplätze anzufahren.

5

Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 298.037,64 € nebst Zinsen zu zahlen.

6

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der streitgegenständliche Auftrag sei ihr als "commissionaire de transport" erteilt worden. Frachtführerin sei die Streithelferin gewesen, die auch den CMR-Frachtbrief ausgestellt habe. Die Nebenstraßen rund um Paris seien seinerzeit aufgrund von Blockaden der Autobahnen durch streikende LKW-Fahrer derart überlastet gewesen, dass es dem Fahrer der Streithelferin nicht zuzumuten gewesen sei, weitere 20 km bis zu einem angeblich bewachten Parkplatz zurückzulegen, um dort die vorgeschriebene Ruhepause zu verbringen. Unter den damals gegebenen Umständen könne das Verhalten des Fahrers nicht als grob fahrlässig eingestuft werden.

7

Die Beklagte hat weiterhin behauptet, die Verkäuferin habe der Versicherungsnehmerin nach Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des Handelsrechnungsbetrages erteilt.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Köln TranspR 2007, 316).

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerinnen beantragen , das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 i.V. mit Art. 13 Abs. 1 CMR für begründet erachtet. Dazu hat es - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:

11

Die Klägerinnen seien aktivlegitimiert. Die Ersatzansprüche der Versicherungsnehmerin seien gemäß Art. L 121-12 Code des Assurances auf die Klägerinnen übergegangen, da sie die Versicherungsleistung in Höhe von 639.667,60 DM an die Versicherungsnehmerin gezahlt hätten. Für die Anspruchsberechtigung der Klägerinnen komme es nicht darauf an, ob die Versicherungsnehmerin oder die Versenderin bzw. die Verkäuferin durch den Verlust der Computer geschädigt worden seien, da die Versicherungsnehmerin den Kaufpreis gezahlt habe. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Verkäuferin sofort nach Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des Handelsrechnungsbetrages erteilt habe, brauche nicht geklärt zu werden, weil die Versicherungsnehmerin auch einen Schaden der Verkäuferin im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne. Dieses Recht sei auf die Klägerinnen übergegangen, da es von der Abtretungserklärung der Versicherungsnehmerin vom 27. Mai 1997 erfasst werde.

12

Der auf die Klägerinnen übergegangene Schadensersatzanspruch sei gemäß Art. 13 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 CMR begründet. Der Streitfall unterliege dem Anwendungsbereich der CMR, weil die Beklagte unstreitig zu fixen Kosten auf eigene Rechnung tätig geworden sei und ein Speditionsauftrag zu festen Kosten als Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR gelte. Da die Computeranlagen während des Obhutszeitraums der Beklagten abhandengekommen seien, hafte sie gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR für den Verlust.

13

Die Beklagte könne sich nicht auf Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen nach Art. 17 bis 28 CMR berufen, weil dem Fahrer der Streithelferin ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden zur Last falle, das sich die Beklagte gemäß Art. 3 und Art. 29 Abs. 2 CMR zurechnen lassen müsse. Da das Schuldverhältnis, aus dem die Klägerinnen ihre Ansprüche herleiteten, vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 begründet worden sei, stelle die grobe Fahrlässigkeit ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR dar. Es könne offenbleiben, ob nicht schon das Abstellen des mit diebstahlgefährdetem Gut beladenen LKW auf einem unbewachten Parkplatz grob fahrlässig gewesen sei. Jedenfalls sei das weitere Verhalten des Fahrers als grob fahrlässig zu bewerten. Dieser habe ein kontinuierliches Wackeln des LKW wahrgenommen. Dadurch hätte sich ihm der Eindruck aufdrängen müssen, dass ein Einbruch in das Fahrzeug versucht werde. Auch wenn der Fahrer eine persönliche Auseinandersetzung mit den Einbrechern gescheut habe und deshalb nicht sofort ausgestiegen sei, um nachzuschauen, so hätte er doch nicht ganz untätig bleiben dürfen, sondern versuchen müssen, die Täter durch Starten des LKW und Hupen zu vertreiben.

14

Die Beklagte müsse gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR den Wert des in Verlust geratenen Gutes ersetzen, den es bei der Übernahme gehabt habe.

15

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

16

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Juni 1999 (9 U 147/98) festgestellt. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

17

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der zwischen der Versenderin und der Beklagten geschlossene Vertrag unterliege dem Geltungsbereich der CMR.

18

a) Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) gilt nach seinem Art. 1 Abs. 1 Satz 1 für jeden Vertrag, der eine entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen zum Gegenstand hat, wenn der im Vertrag vorgesehene Ort der Übernahme des Gutes und der vertraglich vereinbarte Ablieferungsort in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Die Anwendbarkeit der CMR erfordert mithin einen grenzüberschreitenden Straßentransport sowie den Abschluss eines entgeltlichen Güterbeförderungsvertrags. Dagegen findet die CMR auf Speditionsverträge i.S. des § 453 HGB grundsätzlich keine Anwendung, weil sich der Spediteur - anders als von der CMR vorausgesetzt - nicht zur Ausführung der Beförderung, das heißt zur Verbringung des Gutes von Ort zu Ort für eigene Rechnung (§ 407 HGB), sondern zur Organisation der Versendung für fremde Rechnung im eigenen Namen verpflichtet (OLG Düsseldorf TranspR 1990, 440, 441; OLG Hamm TranspR 2000, 29; OLG Karlsruhe TranspR 2002, 344, 345; Koller, Transportrecht, 6. Aufl., Art. 1 CMR Rdn. 2; MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 1 CMR Rdn. 5; Helm, Frachtrecht II: CMR, 2. Aufl. [2002], Art. 1 Rdn. 22; Ferrari/Ferrari, Internationales Vertragsrecht [2007], Art. 1 CMR Rdn. 7; Herber/Piper, CMR, Art. 1 Rdn. 25).

19

Das bedeutet indes nicht, dass alle von einem Spediteur geschlossenen Verträge von vornherein aus dem Anwendungsbereich der CMR ausscheiden. Entscheidend ist, ob der Spediteur lediglich für Rechnung seines Auftraggebers tätig werden oder den Transport als eigene Verpflichtung übernehmen wollte, was im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist. Dabei sind insbesondere das Auftreten des Spediteurs nach außen - etwa seine Eintragung im Frachtbrief als Beförderer - und das eigene Interesse an der Beförderung - beispielsweise durch die Vereinbarung eines festen Satzes für das Entgelt - von Bedeutung. Ergibt die Auslegung, dass der Spediteur sich gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet hat, für die Beförderung und deren Erfolg einzustehen, so handelt es sich um einen Beförderungsvertrag. Für diesen gelten, wenn er einen grenzüberschreitenden Straßengütertransport zum Gegenstand hat, unabhängig von der Bezeichnung des Vertrags und der Parteien zwingend die Regeln der CMR (MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 1 CMR Rdn. 5; Herber/ Piper aaO Art. 1 Rdn. 26; Piper, TranspR 1990, 357, 358).

20

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, dass im Streitfall der räumliche Anwendungsbereich der CMR eröffnet ist, weil die Beförderung des Gutes von Angers/ Frankreich nach Köln bzw. Langen erfolgen sollte und sowohl Frankreich als auch Deutschland zu den Vertragsstaaten der CMR gehören.

21

c) Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, zwischen der Versenderin und der Beklagten sei ein Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR zustande gekommen, so dass auch der sachliche Geltungsbereich der CMR eröffnet sei. Der Abschluss eines Frachtvertrags könne nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme zwar nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Es sei aber unbestritten, dass die Beklagte zu fixen Kosten auf eigene Rechnung tätig geworden sei. Ein Speditionsvertrag zu festen Kosten stelle einen Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR dar, auch wenn es im französischen Recht, das im Streitfall zur Anwendung komme, eine dem § 459 HGB entsprechende Regelung nicht gebe und in Frankreich die Ansicht vertreten werde, dass der auf eigene Rechnung handelnde "commissionaire de transport" nicht der CMR unterworfen sei. Denn der Fixkostenspediteur sei unabhängig von dem jeweils ergänzend anzuwendenden nationalen Recht als Frachtführer ("carrier") im Sinne der CMR anzusehen. Dies ergebe sich aus der autonomen Auslegung der CMR. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

22

aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Begriff "Beförderungsvertrag", für den sich in der CMR keine Definition findet, nicht auf der Grundlage des ergänzend anwendbaren nationalen Rechts (hier: des französischen Rechts), sondern autonom und damit losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten zu bestimmen ist, da das Ziel einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten anderenfalls gefährdet würde (vgl. BGHZ 84, 339, 343 = VersR 1982, 1100; 115, 299, 302 = TranspR 1992, 100; 157, 66, 68 = TranspR 2004, 77; MünchKomm.HGB/Basedow, Einleitung CMR Rdn. 19; Koller aaO vor Art. 1 CMR Rdn. 4; Ferrari/Ferrari aaO Art. 1 CMR Rdn. 7).

23

bb) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das Zustandekommen eines Beförderungsvertrags i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR zwischen der Versenderin und der Beklagten bejaht. Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den in Rede stehenden Auftrag der Versenderin auf eigene Rechnung zu festen Kosten, also als Fixkostenspediteurin, ausgeführt.

24

Die Fixkostenspedition unterfällt dem Geltungsbereich der CMR, unabhängig davon, ob dies in nationalen (unvereinheitlichten) Rechtsvorschriften ausdrücklich bestimmt ist oder auf nationalen Grundsätzen über die Behandlung gemischter Verträge beruht. Maßgeblich hierfür ist die gebotene autonome , vom ergänzend anwendbaren nationalen Recht losgelöste Auslegung der CMR (OLG München TranspR 1997, 33, 34; OLG Hamm TranspR 2000, 29, 30; OLG Köln TranspR 2005, 472, 473; Koller aaO Art. 1 CMR Rdn. 3; MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 1 CMR Rdn. 5; Helm aaO Art. 1 Rdn. 28; Ferrari/Ferrari aaO Art. 1 CMR Rdn. 7). Der Wortlaut der verbindlichen (Art. 51 CMR) englischen und französischen Originalfassungen der CMR steht dem nicht entgegen. Der von der CMR erfasste Vertragstyp wird im englischen Originaltext als "contract for the carriage of goods by road" und in der französischen Originalfassung als "contract de transport" bezeichnet. Kennzeichnend für die dem Art. 1 Abs. 1 CMR unterfallende Vertragsgestaltung ist also, dass sie eine entgeltliche Beförderung von Gütern zum Gegenstand hat. Dies trifft aber auch für den Fixkostenspediteur zu, der auf eigene Rechnung tätig wird. Ebenso wie bei einem Selbsteintritt (§ 458 HGB), bei dem der Spediteur freiwillig die Beförderungspflicht übernimmt, liegt auch bei der Fixkostenspedition , die auf eigene Rechnung durchgeführt wird, wirtschaftlich ein Frachtgeschäft vor. Der Fixkostenspediteur kann sein Angebot zu festen Sätzen nur dann machen, wenn er seine Kosten überschauen kann. Das setzt aber voraus, dass er die organisatorische Verfügungsgewalt über die nachgefragte Beförderung innehat. Er ist dann vertraglicher Beförderer i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR, der seinem Auftraggeber nach Durchführung des Transports nicht zur Rech- nungs- und Rechenschaftslegung verpflichtet ist (MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 1 CMR Rdn. 8; Helm aaO Art. 1 Rdn. 28; Koller aaO Art. 1 CMR Rdn. 3).

25

Die Annahme, dass der auf eigene Rechnung handelndeFixkostenspediteur kraft autonomer Auslegung der CMR als Beförderer i.S. von Art. 1 Abs. 1 CMR anzusehen ist, steht auch in Einklang mit der Rechtspraxis verschiedener Vertragsstaaten der CMR. So wird in England und in Belgien die Auffassung vertreten, dass der für eigene Rechnung Handelnde und nicht zur Rechenschaftslegung verpflichtete "Spediteur" als "carrier" anzusehen bzw. der CMR zu unterwerfen sei (Queen's Bench Division ETR 1984, 411; Hof van Beroep te Brussel ETR 1969, 937; 1969, 943; 1973, 503; 1974, 608). In Frankreich wird diese Auffassung allerdings abgelehnt (Cour de Cassation ETR 1983, 207; 1983, 217), während in den Niederlanden die Ansichten geteilt sind (Frachtführerhaftung des Fixkostenspediteurs bejahend: Arrondissementsrechtbank te Rotterdam ETR 1971, 273; verneinend: Gerechtshof te Amsterdam ETR 1969, 151; vgl. dazu auch Koller aaO Art. 1 CMR Rdn. 2).

26

Eine autonome Auslegung des Frachtführerbegriffs der CMR ist auch deshalb geboten, weil dadurch vermieden wird, dass bereits im Kernbereich der CMR - hier bei einem Anspruch aus Art. 17 Abs. 1 CMR - die ergänzende Heranziehung nationalen Rechts erforderlich wird (vgl. OLG Hamm TranspR 2000, 29, 30). Schließlich wäre das Ziel der Rechtsvereinheitlichung auf dem Transportsektor nur unvollkommen erreicht, wenn schon der Umstand, dass ein Vertrag in gewissem Umfang auch Elemente eines Speditionsvertrags enthält, zur Verneinung der Frachtführereigenschaft des Fixkostenspediteurs führte (Koller aaO Art. 1 CMR Rdn. 3).

27

3. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Versicherungsnehmerin sei als frachtbrief- mäßige Empfängerin des Gutes zur Liquidation des durch den Diebstahl entstandenen Schadens berechtigt.

28

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Verkäuferin der Versicherungsnehmerin nach dem Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des Rechnungsbetrags erteilt hat. Es hat gemeint, dass es hierauf nicht ankomme, weil die Versicherungsnehmerin berechtigt sei, einen der Verkäuferin entstandenen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen. Dieses Recht sei durch Abtretung der Versicherungsnehmerin auf die Klägerinnen übergegangen.

29

b) Die Revision rügt im Ergebnis erfolglos, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung übersehen, dass die CMR keine Anhaltspunkte für die Annahme biete, der frachtbriefmäßige Empfänger des Gutes sei auch berechtigt, fremde Schäden geltend zu machen. Auf die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR dem Empfänger das Recht einräumt, Schadensersatzansprüche aus dem Beförderungsvertrag gegen den Frachtführer im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen, wenn das ergänzend anzuwendende nationale Recht das Institut der Drittschadensliquidation nicht kennt, kommt es im Streitfall nicht entscheidend an.

30

Der frachtbriefmäßige Empfänger ist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR berechtigt, die Rechte aus dem Beförderungsvertrag im eigenen Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Verlust des Gutes festgestellt ist. Der Umstand, dass der Empfänger neben dem Absender ebenfalls ein Recht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Frachtführer hat, führt zur Doppellegitimation von Absender und Empfänger (BGH, Urt. v. 28.4.1988 - I ZR 32/86, TranspR 1988, 338, 339 = VersR 1988, 825; Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 226/03, TranspR 2006, 363, 365 = NJW-RR 2006, 1544; MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 13 CMR Rdn. 23; Herber/Piper aaO Art. 13 Rdn. 31). Empfänger und Absender sind im Verhältnis zum Frachtführer Gesamtgläubiger i.S. von § 428 BGB. Dementsprechend lässt auch nur die Leistung des Frachtführers an einen der beiden Ersatzberechtigten die Anspruchsberechtigung des anderen Gläubigers entfallen (BGH TranspR 1988, 338, 339; TranspR 2006, 363, 365; Herber/Piper aaO Art. 13 Rdn. 34). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Absender und dem Empfänger der Ware sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 200/03, TranspR 2006, 308, 310; BGH TranspR 2006, 363, 365). Danach kommt es nicht darauf an, ob die Verkäuferin der Versicherungsnehmerin nach dem Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift erteilt hat. Sollte dies geschehen sein, so wäre dadurch der eigene Anspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR nicht erloschen. Der eigene Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR konnte daher noch an die Klägerinnen abgetreten werden, was durch die Abtretungserklärung der Versicherungsnehmerin vom 27. Mai 1997 geschehen ist.

31

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Fahrer der Streithelferin sei ein für den gesamten Schaden ursächlich gewordenes grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

32

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Frachtführer nach Art. 29 Abs. 1 CMR, der insoweit auf das Recht des angerufenen Gerichts verweist, nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen kann, wenn er den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit verursacht hat. Entsprechendes gilt gemäß Art. 29 Abs. 2 CMR, wenn der Schaden durch seine Bediensteten oder Verrichtungsgehilfen grob fahrlässig herbeigeführt worden ist (BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 m.w.N.). An dieser Beurteilung hat sich für den Streitfall durch das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) vom 25. Juni 1998 (BGBl. I S. 1588 ff.) nichts geändert. Denn die Frage, welches Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR dem Vorsatz gleichsteht, ist bei Gütertransportschäden aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes im Falle der Anrufung eines deutschen Gerichts nach dem alten nationalen Recht zu beurteilen (BGH TranspR 1999, 19, 21).

33

b) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bereits der Umstand, dass der Fahrer der Streithelferin für die nächtliche Ruhepause einen unbewachten Parkplatz gewählt hat, den Vorwurf eines grob fahrlässigen Verhaltens zu begründen vermag. Es ist daher für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass in der Wahl des unbewachten Parkplatzes kein grob fahrlässiges Verhalten liegt.

34

c) Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Fahrers während der Ruhepause als grob fahrlässig gewertet. Mit Erfolg rügt die Revision, dass die insofern getroffenen Feststellungen diese Annahme nicht begründen können. Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme, dass das Unterlassen der vom Berufungsgericht als geeignet und zumutbar angesehenen Schadensabwendungsmaßnahmen für den gesamten Schaden ursächlich war.

35

Das Berufungsgericht hat das grobe Verschulden des Fahrers darin gesehen , dass er es nach der Wahrnehmung eines kontinuierlichen Wackelns des LKW unterlassen habe, die Täter durch Starten des Fahrzeugs und durch Hupen zu vertreiben. Diese Beurteilung rügt die Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft.

36

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Fahrer - nachdem er das Wackeln des LKW bemerkt und sich angezogen hatte - aus dem Führerhaus ausgestiegen ist, um nach dem Rechten zu sehen. Er ist also nicht untätig geblieben. Auch wenn es geeignetere Maßnahmen gab, um mögliche Diebe von der weiteren Tatbegehung abzuhalten, kann dem Fahrer unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht der Vorwurf eines grob fahrlässigen Unterlassens gemacht werden. Zu berücksichtigen ist, dass der Fahrer gerade durch die verdächtigen Bewegungen geweckt worden war. Auch eine gewisse Angst und Aufregung, die das Fassen klarer Entschlüsse erschweren, wird man ihm zubilligen müssen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, wie viel Zeit gewonnen worden wäre, wenn der Fahrer, statt sich anzuziehen und auszusteigen, die Diebe sofort durch Hupen und Starten des Motors vertrieben hätte. Der Vorwurf eines grob fahrlässigen Verhaltens lässt sich unter diesen Umständen nicht rechtfertigen.

37

Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Unterlassen von geeigneten und zumutbaren Diebstahlsabwendungsmaßnahmen für den gesamten Schaden ursächlich war. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, wieweit der Diebstahl schon vorangeschritten war, als der aus dem Schlaf gerissene Fahrer das verdächtige Wackeln des LKW bemerkte. Die getroffenen Feststellungen erlauben daher keine Aussage darüber, ob und in welchem Umfang das Unterlassen der vom Berufungsgericht als geeignet und zumutbar angesehenen Maßnahmen zur Schadensabwendung für den eingetretenen Schaden ursächlich war.

38

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - zur Frage der Parkplatzwahl noch keine abschließenden Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin führte im Auftrag der Beklagten von Februar bis Oktober 2000 mehrere Schwerlasttransporte durch, für die sie der Beklagten insgesamt 37.508,70 € (= 73.360,65 DM) in Rechnung stellte. Darüber hinaus hat die Klägerin aus einer Rechnung vom 10. Dezember 2001 noch einen Restbetrag von 552,36 € beansprucht.

2

Die Klägerin erteilte ihre jeweiligen schriftlichen Angebote unter Zugrundelegung der ADSp (Stand: 1998) sowie der "Besonderen Bedingungen für Schwer- und Spezialtransporte" (nachfolgend: "Besondere Bedingungen"), die auszugsweise wie folgt lauten: "1. Es gelten die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp neueste Fassung) für jeden Auftrag als vereinbart, ergänzend gelten die nachstehenden Bedingungen. … 10. Unsere Rechnungen sind sofort fällig und netto Kasse zu begleichen. Gegenüber unseren Forderungen ist eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung nur mit fälligen Gegenansprüchen des Auftraggebers, die von uns anerkannt oder rechtskräftig festgestellt sind, zulässig."

3

Die schriftlichen Angebote der Klägerin nahm die Beklagte im Regelfall telefonisch an. Das Angebot der Klägerin vom 28. Januar 2000 hat die Beklagte mit Telefaxschreiben vom 9. Februar 2000 angenommen, das u.a. folgende Formulierung enthält: "… hiermit beauftragen wir Sie mit o.g. Transport zu einem Frachtpreis in Höhe von 15.500 DM zu den Konditionen gemäß Ihrem o.g. Angebot."

4

Die Beklagte hat in keinem Fall der Einbeziehung der ADSp und/oder der "Besonderen Bedingungen" widersprochen.

5

Bei einem von der Klägerin am 15. September 1999 im Auftrag der Beklagten durchgeführten Transport kam es zu einer Beschädigung des Transportguts. Für die Behebung der Schäden stellte die Beklagte der Klägerin am 18. November 1999 Reparaturkosten in Höhe von 58.025,18 DM netto (= 29.667,80 €) in Rechnung. Mit diesem Betrag hat sie gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

6

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der wirksamen Einbeziehung der ADSp und der "Besonderen Bedingungen" in die Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien sei die Beklagte gehindert, gegen ihre Ansprüche aus den Transportverträgen aufzurechnen.

7

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.061,06 € nebst Zinsen zu zahlen.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat während des erstinstanzlichen Verfahrens Hilfswiderklage erhoben und insoweit beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 58.025,18 DM (= 29.667,80 €) zuzüglich Zinsen zu verurteilen.

9

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe den Transportschaden schuldhaft herbeigeführt, weil sie das Transportgut nicht ordnungsgemäß verzurrt habe. Die Hilfswiderklage werde für den Fall erhoben, dass die von ihr erklärte Aufrechnung nicht zulässig sei.

10

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsansprüche durch Teilurteil stattgegeben. Über die Hilfswiderklage ist bislang nicht entschieden worden.

11

Die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage hinsichtlich des 7.840,90 € übersteigenden Betrags nebst anteiliger Zinsen erstrebt hat, hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die restliche Forderung aus der Rechnung vom 10. Dezember 2001 in Höhe von 552,36 € nebst Zinsen abgewiesen hat (OLG Nürnberg TranspR 2003, 349).

12

Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte (weiterhin) die Abweisung der Klage, soweit sie zur Zahlung eines 7.840,90 € übersteigenden Betrags nebst anteiliger Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

13

I. Das Berufungsgericht hat Frachtvergütungsansprüche der Klägerin in Höhe von 37.508,70 € für begründet erachtet und die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nicht zugelassen. Dazu hat es ausgeführt:

14

Die Beklagte habe die Klageforderung in Höhe von 37.508,70 € (= 73.360,65 DM) unstreitig gestellt. Die darüber hinaus geltend gemachte Teilforderung von 552,36 € aus der Rechnung vom 10. Dezember 2001 sei nicht begründet, weil es hierfür an einem schlüssigen Sachvortrag der Klägerin fehle.

15

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der von ihr behaupteten Schadensersatzforderung scheitere an Ziffer 19 ADSp, wonach eine Aufrechnung nur mit fälligen Gegenansprüchen zulässig sei, denen ein Einwand nicht entgegenstehe. Gegen die AGB-Konformität dieser Regelung bestünden keine Bedenken. Die ADSp und die "Besonderen Bedingungen" seien wirksam und vorrangig in die streitgegenständlichen Einzelverträge einbezogen worden. Die Klägerin habe alle Angebote unter Bezugnahme auf die ADSp und die "Besonderen Bedingungen" abgegeben. Diese Angebote habe die Beklagte überwiegend telefonisch und ohne Einschränkungen angenommen. In einem Fall (Angebot vom 28. Januar 2000) habe die Beklagte die "Konditionen" der Klägerin ausdrücklich schriftlich akzeptiert. Die Einbeziehung der ADSp und der "Besonderen Bedingungen" scheitere nicht am "Einkaufsvertrag" und an den "Einkaufsbedingungen" der Beklagten, auf die im "Einkaufsvertrag" Bezug genommen werde.

16

Der Anwendbarkeit des Aufrechnungsverbots gemäß Ziffer 19 ADSp stehe nicht entgegen, dass in Ziffer 10 der ergänzend einbezogenen "Besonderen Bedingungen" eine Aufrechnungsklausel enthalten sei, die gegen § 9 AGBG (a.F.) verstoße, weil sie es ermögliche, die Aufrechnung auch bei unbestrittenen Forderungen von einer Anerkennung abhängig zu machen. Denn bei einem Wegfall von Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" entfalle nicht gleichzeitig das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp. Die ergänzende Vereinbarung der "Besonderen Bedingungen" beseitige nicht die Grundvereinbarung der ADSp.

17

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

18

1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsurteil sei schon gemäß § 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben, weil es nicht mit Gründen versehen sei; das angefochtene Urteil lasse nicht erkennen, welches Ziel die Beklagte mit ihrer Berufung verfolgt habe.

19

a) Das Berufungsgericht hat für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands in zulässiger Weise (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Eine solche Verweisung kann sich allerdings nicht auf den in der zweiten Instanz gestellten Berufungsantrag der Beklagten erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist auch nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Zivilprozessrecht nicht entbehrlich (vgl. BGHZ 156, 216, 218; BGH, Urt. v. 22.12.2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494; Urt. v. 13.1.2004 - XI ZR 5/03, NJW-RR 2004, 573; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 540 Rdn. 3; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 540 Rdn. 2). Enthält das Berufungsurteil - wie hier - keine wörtliche Wiedergabe des Berufungsantrags, so muss es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH NJW-RR 2004, 573). Bei einer teilweisen Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils muss der Umfang des in die Berufungsinstanz gelangten Streitgegenstands erkennbar sein (BGH, Urt. v. 26.2.2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 540 Rdn. 8).

20

b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich das von der Beklagten mit der Berufung verfolgte Ziel mit der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Zusammenhang der Gründe des Berufungsurteils. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe die von der Klägerin erhobenen und vom Landgericht zuerkannten Ansprüche in Höhe von 37.508,70 € unstreitig gestellt. Mit der Berufung habe sich die Beklagte lediglich gegen die Zuerkennung des mit der Klageerweiterung geltend gemachten Betrags von 552,36 € gewandt. Aus den weiteren Darlegungen des Berufungsgerichts wird zudem hinreichend deutlich , dass die Beklagte darüber hinaus die Annahme des Landgerichts angegriffen hat, sie könne nicht mit der von ihr behaupteten Schadensersatzforderung gegen die (unstreitigen) Transportvergütungsansprüche der Klägerin aufrech- nen. Das reicht zur Konkretisierung des Berufungsbegehrens der Beklagten aus.

21

2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass der Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp entgegensteht.

22

a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die ADSp seien wirksam in die streitgegenständlichen Einzelverträge über Schwerlasttransporte einbezogen worden.

23

Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin ihre Angebote über die Durchführung von Schwerlasttransporten jeweils unter "Zugrundelegung der ADSp" sowie der "Besonderen Bedingungen" abgegeben hat. Die Beklagte habe die schriftlichen Angebote der Klägerin im Regelfall telefonisch angenommen, ohne dass dabei der Einbeziehung der ADSp und/oder der "Besonderen Bedingungen" widersprochen worden sei. Damit haben die Parteien die Geltung der ADSp aufgrund einer für den jeweiligen Einzelvertrag getroffenen Abrede ausdrücklich vereinbart. Das bestätigt auch das Telefaxschreiben der Beklagten vom 9. Februar 2000 betreffend das Angebot der Klägerin vom 28. Januar 2000, in dem es u.a. heißt: "… hiermit beauftragen wir Sie mit o.g. Transport … zu den Konditionen gemäß Ihrem o.g. Angebot". Unerheblich ist, dass die ADSp nach ihrer Ziffer 2.3 auf Schwerlasttransporte grundsätzlich keine Anwendung finden. Denn es bleibt den Parteien unbenommen, die Geltung eines branchenfremden Regelwerks für den konkret abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich zu vereinbaren (vgl. MünchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., § 2 AGBG Rdn. 46).

24

b) Die Revision rügt aber mit Erfolg, dass das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen hat, die Parteien hätten das in Ziffer 19 ADSp enthaltene Aufrechnungsverbot wirksam vereinbart, obwohl Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" , die nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls in die hier in Rede stehenden Einzelverträge über Schwerlasttransporte einbezogen worden sind, ein weitergehendes Aufrechnungsverbot vorsieht.

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aa) Die Einbeziehung mehrerer Klauselwerke in ein und denselben Vertrag ist allerdings grundsätzlich zulässig. Sie wird jedoch dann unzulässig, wenn die Verwendung mehrerer Klauselwerke dazu führt, dass unklar ist, welche der darin enthaltenen konkurrierenden Regelungen gelten soll (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990 - VII ZR 308/89, NJW 1990, 3197, 3198; Koller, Transportrecht , 5. Aufl., Vor Ziffer 1 ADSp Rdn. 21). Dies ist hier der Fall.

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Sowohl in den ADSp (Ziffer 19) als auch in den "Besonderen Bedingungen" (dort Ziffer 10) ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen sich die Klägerin auf ein Aufrechnungsverbot berufen kann. Das Rangverhältnis, in dem Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" zu Ziffer 19 ADSp steht, ist nicht eindeutig. Es lässt sich auch nicht durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen klarstellen.

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Gemäß Ziffer 1 der "Besonderen Bedingungen" sollen für jeden Auftrag die ADSp in der jeweils neuesten Fassung als vereinbart gelten und die "Besonderen Bedingungen" ergänzend angewendet werden. Der Wortlaut von Ziffer 1 der "Besonderen Bedingungen" spricht für die Annahme, dass die Vertragsparteien eine vorrangige Geltung der ADSp vereinbart haben mit der Folge , dass die "Besonderen Bedingungen" nur ergänzend zur Anwendung kommen , soweit in den ADSp keine Regelung enthalten ist. Das würde im vorlie- genden Fall zur Anwendbarkeit des Aufrechnungsverbots gemäß Ziffer 19 ADSp führen, gegen dessen Wirksamkeit keine rechtlichen Bedenken bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 84/97, TranspR 1999, 347, 348, m.w.N. zu § 32 ADSp in der Fassung vom 1.3.1989, der inhaltlich im Wesentlichen Ziffer 19 ADSp entsprochen hat). Die Unwirksamkeit des in Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" enthaltenen Aufrechnungsverbots hätte dann keine Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der vorrangig geltenden Ziffer 19 ADSp.

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Etwas anderes ergibt sich aber dann, wenn auf den Sinnzusammenhang der beiden in die jeweiligen Einzelverträge einbezogenen Klauselwerke abgestellt wird. Dann ist die Annahme nahe liegend, dass in erster Linie die "Besonderen Bedingungen" gelten sollen, soweit darin eine einschlägige Regelung enthalten ist. Die Klägerin hat für die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Schwerlasttransporte durchgeführt. Für diese Art von Transporten hat sie die in die Einzelverträge einbezogenen "Besonderen Bedingungen" speziell aufgestellt, was für deren vorrangige Geltung gegenüber den nur insgesamt in Bezug genommenen ADSp spricht. Bei dem in Ziffer 10 dieses Klauselwerks enthaltenen Aufrechnungsverbot handelt es sich um eine eigenständige, aus sich heraus verständliche Regelung, die abschließend bestimmt, unter welchen Voraussetzungen es einem Auftraggeber der Klägerin verwehrt ist, mit einer Gegenforderung gegenüber einem Frachtvergütungsanspruch aufzurechnen.

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Die Unklarheit des Rangverhältnisses wird nicht dadurch aufgehoben, dass das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" als solches wegen Verstoßes gegen den hier noch anwendbaren § 9 AGBG (a.F.) unwirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1993 - VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, 658). Den Parteivereinbarungen kann nicht entnommen werden, dass bei Unwirksamkeit des in Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" enthaltenen Aufrechnungsverbots Ziffer 19 ADSp angewendet werden soll.

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bb) Die Unklarheit des Rangverhältnisses der Regelungen der Ziffer 10 der "Besonderen Bedingungen" und der Ziffer 19 ADSp hat zur Folge, dass keine von ihnen angewendet werden kann (vgl. Koller aaO Vor Ziffer 1 ADSp Rdn. 21). Dies führt dazu, dass die gesetzlichen Bestimmungen (§§ 387 ff. BGB) zur Anwendung kommen, denen jedoch für den vorliegenden Fall kein Aufrechnungsverbot entnommen werden kann. Der Beklagten ist es danach nicht verwehrt, gegen die Frachtvergütungsansprüche der Klägerin mit einer Schadensersatzforderung aufzurechnen.

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3. Zur Berechtigung der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung sind bislang keine Feststellungen getroffen worden. Das wird in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein.

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III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.