Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2015 - I ZR 176/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2015:021215UIZR176.14.0
bei uns veröffentlicht am02.12.2015
vorgehend
Landgericht Hamburg, 416 HKO 57/11, 18.10.2011
Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 247/11, 30.06.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Berichtigt durch Beschluss
vom 16. Juni 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 176/14 Verkündet am:
2. Dezember 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Herrnhuter Stern
UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a

a) Für die Frage, ob für ein Erzeugnis wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz
entstehen kann, kommt es nicht darauf an, ob es an einem bestimmten Ort
oder in einer bestimmten Region traditionell bereits im privaten Bereich hergestellt
und verwendet worden ist.

b) Der nach § 4 Nr. 9 UWG anspruchsberechtigte Hersteller muss nicht
Rechtsnachfolger des Unternehmens sein, von dem das Originalerzeugnis
erstmals gefertigt wurde. Die Eigenschaft als nachfolgender Originalhersteller
kann auch auf anderen personellen und wirtschaftlichen Beziehungen zu
dem ursprünglichen Hersteller beruhen, aus denen sich ergibt, dass der
nachfolgende Hersteller an die Stelle des ursprünglichen Originalherstellers
getreten ist.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14 - OLG Hamburg
LG Hamburg
ECLI:DE:BGH:2015:021215UIZR176.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 5. Zivilsenat - vom 30. Juni 2014 insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Auskunft über Hersteller und Menge der hergestellten Waren verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 16 für Handelssachen - vom 18. Oktober 2011 zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Revision.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die 1991 von der Evangelischen Brüder-Unität Herrnhut als Alleingesellschafterin gegründete Klägerin hat ihren Unternehmenssitz in Herrnhut (Sachsen ). Sie stellt Advents- und Weihnachtssterne aus Papier und Kunststoff her, die sie unter der Bezeichnung "Herrnhuter Sterne" vertreibt. Der "Herrnhuter Stern" baut auf der geometrischen Grundform eines Rhombenkuboktaeders auf, der aus 18 quadratischen und 8 dreieckigen Grundflächen in fünf Ebenen besteht.


2
Beim "Herrnhuter Stern" gehen von diesen Grundflächen strahlenförmige vier- und dreikantige Zacken ab, wobei die Dreieckstrahlen kürzer als die Viereckstrahlen sind. Bei dem beleuchtbaren "Herrnhuter Stern", der in Einzelstrahlen zerlegt zur Selbstmontage angeboten wird, ist der auf der obersten Ebene angebrachte Viereckstrahl zur Aufnahme der Stromzufuhr stark verkürzt. Dieser Stern ist wie folgt gestaltet:
3
Die in Königsfeld (Baden-Württemberg) ansässige Beklagte vertreibt beleuchtbare Advents- und Weihnachtssterne, die ebenfalls - ausgehend von der Grundform eines Rhombenkuboktaeders - in fünf Ebenen 18 Strahlen mit quadratischer und 8 kürzere Strahlen mit dreieckiger Grundform aufweisen. Auch bei dem Stern der Beklagten sind die dreikantigen Strahlen und 17 der vierkantigen Strahlen jeweils gleich lang. Die Spitze des zuoberst angebrachten Viereckstrahls ist zur Durchführung des Stromkabels gekappt, so dass der Strahl geringfügig kürzer als die anderen Viereckstrahlen ist.
4
Die Klägerin sieht in dem von der Beklagten vertriebenen Stern eine unlautere Nachahmung ihres Erzeugnisses sowie eine wettbewerbswidrige Werbung zur Täuschung über seine betriebliche Herkunft. Sie hat geltend gemacht, die Fertigung des "Herrnhuter Sterns" gehe auf eine etwa 150-jährige Tradition der Herrnhuter Brüder-Unität zurück.
5
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr Lampen und/oder Weihnachtssterne bzw. Adventssterne mit Stromzuführung anzubieten und/oder zu verkaufen, die über 25 vollständige und 1 verkürzten Strahlen verfügen, davon 17 Vierecks -Strahlen, jeweils gleich lang, und 8 Dreiecks-Strahlen, jeweils gleich lang aber kürzer als die Vierecks-Strahlen, sowie ein verkürzter VierecksStrahl , und die im Profil aus fünf Ebenen (erste Ebene verkürzter Strahl mit Stromzuführung, zweite und vierte Ebene jeweils vier Dreiecks- und vier Vierecks-Strahlen, dritte Ebene acht Vierecks-Strahlen und fünfte untere Ebene ein Vierecks-Strahl) bestehen, wenn dies in der abgebildeten Form geschieht: 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer 1 bezeichneten Waren ab dem 1. Januar 1994 zu erteilen, insbesondere Angaben über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie ihrer gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die unter Ziffer 1 bezeichneten Waren bestimmt waren, und der Menge der hergestellten , ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden, zu machen.
6
Ferner hat die Klägerin die Beklagte auf Erstattung der Kosten für zwei zu Testzwecken erworbene Adventssterne in Höhe von 235,70 € und von Abmahnkosten in Höhe von 820 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen.
7
Die Beklagte hat eingewandt, der beanstandete Stern werde bereits seit dem Jahr 1952 hergestellt und von ihr seit über 55 Jahren vertrieben.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageansprüche seien unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer betrieblicher Herkunftstäuschung begründet. Dazu hat es ausgeführt:
10
Der "Herrnhuter Stern" weise eine jedenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf, die sich aus der Kombination einer bestimmten Anzahl von Viereck- und Dreieckstrahlen unterschiedlicher Länge und ihrer dreidimensionalen Anordnung in verschiedenen Ebenen ergebe. Aufgrund seiner Vermarktung seit Anfang des 20. Jahrhunderts zunächst durch den Schöpfer des Sterns und die Herrnhuter Brüder-Unität, sodann bis zum zweiten Weltkrieg und während der Teilung Deutschlands durch Nachfolgeunternehmen sowie nach der Wiedervereinigung durch die Klägerin verfüge der "Herrnhuter Stern" bis zur heutigen Zeit über eine gewisse Verkehrsbekanntheit. Hierauf könne sich die Klägerin berufen, weil sie eine jedenfalls faktische Unternehmenskontinuität zu den ursprünglichen Herstellern des "Herrnhuter Sterns" und damit ihre Anspruchsberechtigung dargelegt habe.
11
Der Stern der Beklagten sei dem nachgeahmten "Herrnhuter Stern" zum Verwechseln ähnlich, weil er dieselbe Anzahl, Aufteilung und Anordnung von Viereck- und Dreieckstrahlen aufweise und die Gestaltungsunterschiede im Detail nicht zu einem anderen Gesamteindruck führten. Die daraus folgende Herkunftstäuschung sei vermeidbar gewesen, weil es der Beklagten angesichts der großen Variationsbreite bei der Gestaltung von Advents- und Weihnachtssternen möglich gewesen sei, einen größeren Abstand zum "Herrnhuter Stern" einzuhalten.
12
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revisionhaben nur in einem Nebenpunkt Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klägerin Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung sowie Erstattung von Testkaufund Abmahnkosten zu Recht unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zuerkannt. Lediglich im Umfang erweist sich der zugesprochene Auskunftsanspruch als zu weitgehend.
13
I. Der Unterlassungsantrag und der auf ihn bezogene Auskunftsantrag sind hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
14
1. Im Fall des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes muss der Klageantrag unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 18 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 12 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III). Der Verbotsantrag genügt diesen Anforderungen. Die Klägerin hat in den Unterlassungsantrag eine Abbildung des angegriffenen Sterns als konkrete Verletzungsform aufgenommen. Als charakteristische Gestaltungsmerkmale des Sterns hat sie im Antrag angeführt , er verfüge über 25 vollständige Strahlen, davon 17 jeweils gleich lange Viereckstrahlen und 8 jeweils gleich lange, aber gegenüber den Viereckstrahlen kürzere Dreieckstrahlen, sowie einen verkürzten Viereckstrahl. Die Strahlen seien im Profil in fünf Ebenen - in der ersten Ebene der verkürzte Strahl mit Stromzuführung, in der zweiten und vierten Ebene jeweils 4 Dreieck- und 4 Viereckstrahlen, in der dritten Ebene 8 Viereckstrahlen und in der fünften unteren Ebene ein Viereckstrahl - angeordnet.
15
2. Der danach ausreichend bestimmte Antrag erfasst entgegen der Ansicht der Revision die konkrete Verletzungsform, obwohl er nicht die Angabe enthält, dass die Gestaltung der angegriffenen Sterne auf der Grundform eines (als solchen nicht sichtbaren) Rhombenkuboktaeders beruht.
16
II. Die Revision hat nur in geringem Umfang Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin zutreffend bejaht und ihr zu Recht die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung sowie Ersatz von Testkauf- und Abmahnkosten aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a, §§ 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zugesprochen. Der aus § 242 BGB begründete Auskunftsanspruch steht der Klägerin allerdings nicht in vollem Umfang zu.
17
1. Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen den Ansprüchen auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Ersatz von Testkauf- und Abmahnkosten zu unterscheiden.
18
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Ansprüche Testkäufe von Anfang Dezember 2010 vorgetragen, denen eine erfolglose Abmahnung der Beklagten am 15. Dezember 2010 folgte. Für die Beurteilung der Anträge auf Unterlassung sowie Ersatz von Testkauf- und Abmahnkosten kommt es daher allein auf das seit Ende 2010 geltende Recht an, das seit dem nicht in für den Streitfall entscheidungserheblicher Weise geändert worden ist.
19
Für ihren Antrag auf Auskunftserteilung hat sich die Klägerin allerdings darauf gestützt, dass die Beklagte den angegriffenen Stern seit dem Jahr 1994 anbiete und vertreibe. Ob der Auskunftsanspruch begründet ist, hängt von dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht ab (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 Rn. 15 - Femur-Teil). Der Anspruch auf Auskunft besteht nur, soweit die von dem Auskunftsbegehren erfassten Handlungen im Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren. Eine für die Beurteilung des Streitfalls entscheidungserhebliche Änderung der Rechtslage ist seit dem Jahr 1994 indes nicht eingetreten, so dass für den Auskunftsanspruch nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden muss. Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs (§ 1 UWG aF sowie § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und des Auskunftsanspruchs (§ 242 BGB) sind gleich geblieben. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs nach § 1 UWG aF als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG. Die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG aF entwickelten Grundsätze zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz sind mit Wirkung zum 8. Juli 2004 durch die Bestimmungen des § 4 Nr. 9 UWG nur gesetzlich geregelt, aber nicht inhaltlich geändert worden. Ferner steht die durch die Richtlinie 2005/29/EG bezweckte vollständige Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen. Diese Vorschrift liegt außerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie, weil sie nicht dem Verbraucherschutz , sondern vorrangig dem Mitbewerberschutz und daneben allein dem Interesse der Allgemeinheit an unverfälschtem Wettbewerb dient (vgl. zum Ganzen BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 16 f. - LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 39 f. - Seilzirkus; Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 13 f. = WRP 2013, 1188 - Regalsystem ).
20
2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin für Ansprüche aus § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG anspruchsberechtigt, obwohl sie den "Herrnhuter Stern" weder von Anfang an hergestellt hat noch Rechtsnachfolgerin des von seinem Schöpfer und der Herrnhuter Brüder-Unität gegründeten Unternehmens ist, das Anfang des 20. Jahrhunderts die Fertigung des "Herrnhuter Sterns" aufgenommen hat. Die Klägerin habe personelle Verbindungen der nachfolgenden Produktionsunternehmen zu den Gründern des ursprünglichen Herstellerunternehmens dargelegt. Die faktische Unternehmenskontinuität genüge den Anforderungen, die an die Aktivlegitimation der Klägerin zu stellen seien. Diese Beurteilung erweist sich als im Ergebnis richtig.
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a) Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 23 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 17 - LIKEaBIKE). Sie sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der nachgeahmtenWare (BGH, Urteil vom 24. März 1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 125, 322]; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 101/02, BGHZ 162, 246, 252 - Vitamin-ZellKomplex ). Dabei ist Hersteller, wer das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (vgl. OLG München, GRUR-RR 2004, 85; GroßKomm.UWG/ Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 242 Fn. 806; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 9.85). Nicht erforderlich ist, dass der Hersteller zugleich der Schöpfer oder Urheber des Originalprodukts ist (vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 201; MünchKomm.UWG/Wiebe, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 288).
22
Der nach § 4 Nr. 9 UWG anspruchsberechtigte Hersteller muss nicht Rechtsnachfolger des Unternehmens sein, von dem das Originalerzeugnis erstmals gefertigt wurde. Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist nicht ein bestimmtes Individualgut oder das Leistungsergebnis als solches, sondern die Abwehr von Verhaltensunrecht in Form der unlau- teren Art und Weise, wie eine fremde Leistung zu Wettbewerbszwecken - etwa durch Herbeiführung einer vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung - nachgeahmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urteil vom 28. Oktober 2010 - I ZR 60/09, GRUR 2011, 436 Rn. 17 = WRP 2011, 561 - Hartplatzhelden.de). Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist deshalb - anders als ein Immaterialgüterrecht - als solcher nicht übertragbar (vgl. Nemeczek, GRUR 2011, 292, 293 f.; GroßKomm.UWG/Leistner aaO § 4 Nr. 9 Rn. 244; aA Keller, Festschrift Erdmann, 2002, S. 595, 608 f.). Insbesondere nach einem Produktionsübergang kann er aber für einen nachfolgenden Hersteller neu begründet werden, wenn die Nachahmung der Waren weiterhin eine Täuschung der Abnehmer herbeiführt (vgl. Sambuc, Festschrift Bornkamm, 2014, S. 455, 457, 461) oder einen anderen Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 9 UWG erfüllt.
23
Für die Frage, ob der nachfolgende Hersteller für seine Erzeugnisse Leistungsschutz beanspruchen kann, ist maßgeblich, ob der Verkehr im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung die objektiv gerechtfertigte Vorstellung hat, bei der vom Anspruchsteller hergestellten Ware handele es sich um das Erzeugnis eines bestimmten Originalherstellers, wie auch immer dieser heißen möge. Es kommt nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Originalware zutreffend bezeichnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 40 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urteil vom 9. Oktober 2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Rn. 31, 35 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse). Nachgeahmt werden kann allerdings nur ein Originalerzeugnis. Dabei handelt es sich um ein von den subjektiven Vorstellungen des Verkehrs unabhängiges, objektives Tatbestandsmerkmal des § 4 Nr. 9 UWG. Der Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG setzt voraus, dass die Vorstellung des Verkehrs, ein Erzeugnis werde von einem bestimmten Originalhersteller hergestellt, objektiv zutrifft.
24
In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob ein nachfolgender Hersteller Rechtsnachfolger des ersten Herstellers des Originalerzeugnisses ist. Die Eigenschaft als nachfolgender Originalhersteller kann nach dem auf den Schutz der Herstellerleistung gegenüber Mitbewerbern gerichteten Zweck des § 4 Nr. 9 UWG auch auf anderen personellen und wirtschaftlichen Beziehungen zu dem ursprünglichen Hersteller beruhen, aus denen sich ergibt, dass der nachfolgende Hersteller an die Stelle des ursprünglichen Originalherstellers getreten ist. Für diese Beurteilung kommt es auf eine Gesamtbeurteilung aller erheblichen Umstände an.
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b) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin für Ansprüche aus § 4 Nr. 9 UWG gegenüber der Beklagten aktiv legitimiert.
26
aa) Wie sich aus den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, wurden "Herrnhuter Sterne" durch den Patentinhaber der Sterne, Pieter Hendrik Verbeek, ab 1898 kommerziell hergestellt und vertrieben. Ob, wie die Revision vorgetragen hat, "Herrnhuter Sterne" schon zuvor privat in Familien oder in christlichen Gemeinden als Dekorationsartikel gebastelt wurden, ist für die Entstehung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ohne Bedeutung, weil es sich dabei nicht um Handlungen im Geschäftsverkehr gehandelt haben würde. Für die Frage, ob für ein Erzeugnis wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz entstehen kann, kommt es nicht darauf an, ob es an einem bestimmten Ort oder in einer bestimmten Region traditionell bereits im privaten Bereich hergestellt und verwendet worden ist.
27
Ab 1899 wurden die "Herrnhuter Sterne" zunächst durch ein Gemeinschaftsunternehmen von Pieter Hendrik Verbeek und der Alleingesellschafterin der Klägerin, der Evangelischen Brüder-Unität Herrnhut, hergestellt und vertrieben. In der Folgezeit, nach dem Vortrag der Klägerin 1925, gründeten die Brüder -Unität, Herr Pieter Hendrik Verbeek und die Abraham Düninger & Co. zur Herstellung der Sterne die Stern GmbH. Die Gesellschaft war jedenfalls ab 1926 nachhaltig werbend tätig und erzielte in den 1930er Jahren erhebliche Umsätze. Die Stern GmbH wurde am 30. Oktober 1945 beschlagnahmt, am 1. Januar 1950 enteignet und am 1. Mai 1951 umfirmiert in VEB Oberlausitzer Stern- und Lampenfabrik. Mit Vertrag vom 28. Juni 1968 wurde die gesamte Sternproduktion des VEB auf das Installationsgeschäft der Brüder-Unität übertragen. Mit Verträgen vom 26. Juni 1991 wurde das Installationsgeschäft der Brüder-Unität in die Klägerin umgewandelt. Die Klägerin stellt seit ihrer Gründung den "Herrnhuter Stern" weiterhin in Herrnhut her.
28
Danach ist die Klägerin seit 1991 Originalhersteller der "Herrnhuter Sterne". Sie ist jedenfalls Rechtsnachfolger der Stern GmbH. Darüber hinaus steht fest, dass die Stern GmbH die Produktion der "Herrnhuter Sterne" im Einverständnis und auf Initiative der Brüder-Unität sowie des Herrn Pieter Hendrik Verbeek übernommen hatte. Die Beteiligung dieser beiden Gesellschafter an der Stern GmbH kann nur in diesem Sinn verstanden werden. Da die BrüderUnität und Pieter Hendrik Verbeek als ursprüngliche Hersteller der Sterne ihre eigene Produktion freiwillig zugunsten der Stern GmbH eingestellt hatten, konnte diese als nunmehr einziger Hersteller des Originalprodukts ein eigenes Leistungsschutzrecht nach § 4 Nr. 9 UWG erwerben.
29
bb) Der "Herrnhuter Stern" ist auch im Verhältnis zu dem von der Beklagten vertriebenen "Königsfelder Stern" das Originalprodukt. Die Beklagte hat vorgetragen, der "Königsfelder Stern" sei von Herrn Peter Stoye ab 1952 hergestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt wurde der "Herrnhuter Stern" bereits seit Jahrzehnten vertrieben. Als Herstellerin des Originalprodukts steht der Klägerin daher ein Unterlassungsanspruch gegen das Angebot und den Vertrieb des "Königsfelder Sterns" zu, sofern die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG vorliegen.
30
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu, weil der Stern der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) eine unlautere Nachahmung des "Herrnhuter Sterns" der Klägerin darstelle. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
31
a) Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf demMarkt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen , und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart (dazu unter B II 3 b), der Art und Weise und der Intensität der Übernahme (dazu unter B II 3 c) sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen (dazu unter B II 3 d). Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 12 = WRP 2009, 1509 - Knoblauchwürste ; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 15 - Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 9 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne). Weitere Voraussetzung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung ist, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei erheblichen Teilen der angesprochenen Ver- kehrskreise erlangt hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 36 - LIKEaBIKE, mwN; dazu unter B II 3 e). Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz dauert an, solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses nicht verlorengegangen ist und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände - etwa die vermeidbare Herkunftstäuschung - nicht weggefallen sind (vgl. BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett).
32
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der "Herrnhuter Stern" verfüge über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
33
aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 10 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrer Kombination geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 32, 34 - LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 22. März 2011 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 115 Rn. 31 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 19 - Einkaufswagen III).
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Die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart ist eine Rechtsfrage, auch wenn ihr tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen. Mit der Revision kann daher geltend gemacht werden, dass der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine tatsächlichen Fest- stellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs nicht tragen oder diese verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 18 - Regalsystem).
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der "Herrnhuter Stern" besitze aufgrund seiner besonderen Gestaltung wettbewerbliche Eigenart. Durch die Kombination von 26 Strahlen, davon 25 vollständigen Strahlen und einem stark verkürzten Strahl, die im Wechsel von 17 gleich langen Viereckstrahlen und 8 gleich langen Dreieckstrahlen dreidimensional in fünf Ebenen angeordnet seien, wobei Viereck- und Dreieckstrahlen jeweils eine unterschiedliche Länge hätten, ergebe sich ein Eindruck hoher Strahlkraft und besonderer Pracht des Sterns. Die trotz ihrer Vielfalt erkennbare Symmetrie und Ordnung der Strahlen vermittle dem Betrachter ohne längeres Hinsehen, dass der Stern eine komplizierte und außergewöhnliche geometrische Grundform haben müsse. Die Besonderheit der Vielzahl, der unterschiedlichen Länge und der Anordnung der Strahlen führe dazu, dass der Verkehr den "Herrnhuter Stern" gedanklich einem bestimmten Hersteller zuordne. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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cc) Die Revision rügt ohne Erfolg, die Gestalt des "Herrnhuter Sterns" gehe auf ein allgemeines, nicht monopolisierbares geometrisches Konstruktionsprinzip zurück. Bereits im 16. Jahrhundert habe der italienische Mathematiker Luca Pacioli das den Sternen beider Parteien zugrundeliegende Konstruktionsprinzip erdacht und in einem Modell umgesetzt, indem er Pyramiden auf die Flächen eines Rhombenkuboktaeder gesetzt habe. Umsetzungen dieser gemeinfreien Konstruktionsidee in Form sternförmiger Leuchten seien aus Sicht des Verkehrs ungeeignet, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinzuweisen.
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(1) Eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderrechtsschutz zugänglich ist, kann im Interesse des freien Wettbewerbs nicht im Wege des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett; Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 26 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Rn. 22 = WRP 2008, 1510 - ICON; BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten). Sie kann die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts nicht begründen. Herkunftshinweisend kann jedoch die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee oder eine besondere Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale sein (vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2009, 1069 Rn. 22 - Knoblauchwürste; GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten).
38
(2) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart des "Herrnhuter Sterns" im Ergebnis zu Recht bejaht. Soweit es hierzu die Anzahl der Strahlen, ihre wechselnde vier- und dreikantige Ausformung sowie ihre symmetrische und geordnete Anordnung herangezogen hat, ist diese Gestaltung zwar zwingend vorgegeben, wenn die - als solche gemeinfreie - Grundform eines Rhombenkuboktaeders als Basis eines Sterns verwendet wird. Das Berufungsgericht hat jedoch weiter angenommen, der Gesamteindruck des "Herrnhuter Sterns" werde durch die unterschiedliche Länge der drei- und vierkantigen Strahlen mitgeprägt. Die wechselnde Strahlenlänge wird nicht durch die Grundform des Rhombenkuboktaeders bestimmt.
39
Das Aufsetzen von Strahlen unterschiedlicher Länge stellt den entscheidenden gestalterischen Schritt dar, der dem "Herrnhuter Stern" gegenüber der nicht schutzfähigen Grundform eines Rhombenkuboktaeders wettbewerbliche Eigenart verleiht. Dieser Schritt ist auf der Grundlage der Grundform entgegen der Ansicht der Revision weder selbstverständlich noch naheliegend. Er unter- scheidet sich auch grundsätzlich von der von Pacioli erdachten Variante des Rhombenkuboktaeders mit Pyramiden, der eine geometrische Weiterentwicklung der Grundform darstellt. Pacioli hat die durch die Form des Rhombenkuboktaeders vorgegebene Seitenlänge der drei- und viereckigen Flächen dazu benutzt, auf alle Flächen dieses Körpers Pyramiden aus gleichschenkligen Dreiecken aufzusetzen, davon 18 vierseitig und acht dreiseitig. Daraus ergibt sich ein Hohlkörper großer Regelmäßigkeit, bei dem die Spitzen der drei- und vierseitigen Pyramiden dieselbe Höhe haben, die durch die einheitliche Seitenlänge der Flächen des Rhombenkuboktaeders bestimmt und begrenzt wird. Diese Fortführung der gestalterischen Grundidee des Rhombenkuboktaeders zeichnet sich durch die besondere Ästhetik der komplexen, regelmäßigen Form aus. Demgegenüber liegt dem "Herrnhuter Stern" ein deutlich anderes Konstruktionsprinzip zugrunde, indem er aufbauend auf der Regelmäßigkeit des Rhombenkuboktaeders seine besondere Pracht und Strahlkraft gerade durch Strahlen gewinnt, deren Länge sich vollständig von dem Seitenmaß der Flächen des Rhombenkuboktaeders löst, wobei die Strahlen zudem in geordneter Weise unterschiedlich lang ausgeprägt sind. Diese Gestaltung ist keineswegs durch die Geometrie der von Pacioli erdachten Variante dieses Körpers nahegelegt. Dementsprechend erzeugen der "Herrnhuter Stern" und der Rhombenkuboktaeder mit Pyramiden aus gleichschenkligen Dreiecken von Pacioli auch einen ganz unterschiedlichen Gesamteindruck.
40
dd) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Verbraucher auf der Grundlage der Annahmen des Berufungsgerichts keinen Anlass anzunehmen, bei dem "Herrnhuter Stern" handele es sich um "Dutzendware", bei der eine Vielzahl von Unternehmen von einer gemeinfreien Konstruktionsidee Gebrauch machten, so dass derart gestaltete Weihnachtssterne keinen Schluss auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zuließen.
41
Nach den - von der Revision insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt der angesprochene Verkehr wahr, dass der "Herrnhuter Stern" eine besondere geometrische Grundform aufweist, ohne dass er diese als Rhombenkuboktaeder erkennt. Das Berufungsgericht hat außerdem angenommen, der "Herrnhuter Stern" hebe sich in seinem Gesamteindruck vom wettbewerblichem Umfeld der ansonsten auf dem Markt vorzufindenden Weihnachtssterne ab. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass der Verkehr in der konkreten Gestaltung des "Herrnhuter Sterns" eine Besonderheit sieht, die auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist.
42
ee) Das Berufungsgericht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart des "Herrnhuter Sterns" als jedenfalls durchschnittlich eingestuft. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.
43
Für den von Hause aus gegebenen Grad wettbewerblicher Eigenart ist auf den Gesamteindruck eines Erzeugnisses abzustellen, der auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen als Herkunftshinweis nicht geeignet sind (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 34 - LIKEaBIKE). Einem Erzeugnis, das lediglich eine gestalterische Grundidee umsetzt, kommt von Hause aus nur geringe wettbewerbliche Eigenart zu (vgl. Sambuc in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 9 Rn. 81 und 84). Die Gestaltung des "Herrnhuter Sterns" beruht aber nicht im Wesentlichen auf der Umsetzung der geometrischen Grundidee eines Rhombenkuboktaeders (s. o. Rn. 39).
44
Das Berufungsgericht hat in seine Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart des "Herrnhuter Sterns" als jedenfalls durchschnittlich einbezogen, dass drei- und vierkantige Strahlen als geometrische Körper bekannt seien und eine bestimmte Anzahl spitz zulaufender Einzelelemente für Advents- und Weihnachtssterne typisch sei. Es hat angenommen, der "Herrnhuter Stern" erhalte seine wettbewerbliche Eigenart hauptsächlich durch die Kombination und Anordnung der unterschiedlich langen Drei- und Viereckstrahlen.
45
Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Da schon das Aufsetzen von Strahlen auf den als solchen nicht schutzfähigen Rhombenkuboktaeder einen schutzfähigen gestalterischen Schritt darstellt, kommt es nicht darauf an, dass die abwechselnde dreidimensionale Anordnung der Strahlen mit drei- und viereckiger Grundform in fünf Ebenen bei Wahl dieses Körpers als Basis für einen Stern vorgegeben ist. Erst die Kombination und Anordnung der unterschiedlich langen Drei- und Viereckstrahlen erzeugt den besonderen Gesamteindruck hoher Strahlkraft und großer Pracht, der den "Herrnhuter Stern" auszeichnet. Das ist ein eigenständiges, schutzfähiges Leistungsergebnis, dem von Hause aus jedenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt.
46
c) Die Revision wendet sich erfolglos gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der von der Beklagten vertriebene Stern stelle eine Nachahmung des "Herrnhuter Sterns" der Klägerin dar. Das Berufungsgericht hat die Intensität der Übernahme nicht ausdrücklich bestimmt. Es hat allerdings angenommen , der angegriffene Stern habe die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des "Herrnhuter Sterns" zu einem erheblichen Grad übernommen. Die Gestaltungsabweichungen im Detail führten nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck der Erzeugnisse der Parteien. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen erkennen, dass es von einer nahezu identischen Nachahmung ausgegangen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil). Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
47
aa) Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen ; GRUR 2009, 1069 Rn. 20 - Knoblauchwürste; GRUR 2010, 80 Rn. 39 - LIKEaBIKE). Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 34 - Handtaschen; GRUR 2010, 80 Rn. 41 - LIKEaBIKE). Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen ; GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil).
48
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Detailvergleich der Produkte der Parteien sei zwar erkennbar, dass - bedingt durch die unterschiedlichen Herstellungsmethoden - nur der "Herrnhuter Stern" eine "Skelettstruktur" aufweise und bei ihm der zuoberst angebrachte Strahl mit Stromzuführung stärker verkürzt sei. Die Unterschiede führten jedoch in der Gesamtwirkung nicht zu einem abweichenden Erscheinungsbild der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse. Der angegriffene Stern habe die den Gesamteindruck des "Herrnhuter Sterns" prägenden Gestaltungsmerkmale übernommen. Ebenso wie dieser verfüge er über 18 Viereck- und 8 Dreieckstrahlen, die in verschiedenen Ebenen angeordnet seien und unterschiedliche Längen aufwiesen. Damit werde für den Verkehr bei dem streitgegenständlichen Stern auf den ersten Blick die besondere Symmetrie und Ordnung sowie die Vielzahl der Strahlen deutlich, die die Gestaltung des "Herrnhuter Sterns" ausmachten. Es sei nicht zu erwarten, dass die Detailabweichungen im Erinnerungseindruck der angesprochenen Verkehrskreise ins Gewicht fielen.
49
Diese tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 31 - Handtaschen). Solche Rechtsfehler des Berufungsgerichts liegen nicht vor.
50
cc) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den mit nietähnlichen Befestigungselementen versehenen und dem Zusammenbau dienenden Randflächen der Strahlen des "Herrnhuter Sterns" zu Unrecht keine Bedeutung für den Gesamteindruck beigemessen. Nach der Lebenserfahrung erkenne der Verkehr, dass die sich daraus ergebende "Skelettstruktur" technisch durch den Bausatzcharakter des Sterns bedingt sei. Für die Herstellungsmethode relevante Gestaltungsmerkmale prägten den Gesamteindruck eines Produkts erfahrungsgemäß mit. Dem Verkehr bliebe die - bei dem angegriffenen Stern fehlende - "Skelettstruktur" des "Herrnhuter Sterns" in Erinnerung , weil sie auf die Notwendigkeit des Zusammenbaus hindeute und es für den handwerklichen Laien ein entscheidendes Kaufkriterium sei, ob ein Produkt noch zusammengebaut werden müsse. Damit hat die Revision keinen Erfolg.
51
Das Berufungsgericht ist im Einklang mit der Lebenserfahrung davon ausgegangen, dass der Verbraucher einen Weihnachtsstern anhand seiner dekorativen Form auswählt und dafür sein Erscheinungsbild in zusammengebautem Zustand entscheidend ist. Es hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - angenommen, die "Skelettstruktur" stelle ein Gestaltungsdetail dar, das sich nicht auf den dekorativen Gesamteindruck des "Herrnhuter Sterns" auswirke. Auch dies hält als tatrichterliche Beurteilung rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision macht nicht geltend, Nutzen oder Qualität eines Weihnachtssterns würden davon beeinflusst, ob er nach dem Kauf noch zusammengebaut werden müsse oder als fertiges Produkt erworben werde. Ebenso wenig ist vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Montage der Zacken eine besondere Geschicklichkeit erfordert. Soweit die Revision die Sichtweise des Ver- kehrs im Übrigen anders bewertet, ersetzt sie die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
52
dd) Ebenfalls erfolglos führt die Revision an, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der "Herrnhuter Stern" bis zum Jahr 2000 aus Papier und Pappe, der von der Beklagten vertriebene Stern dagegen seit dem Jahr 1966 aus Kunststoff gefertigt worden sei. Das unterschiedliche Material bleibe dem Verkehr nach der Lebenserfahrung in Erinnerung und spreche aus seiner Sicht gegen herkunftsmäßige Verbindungen der Sterne.
53
Das Berufungsgericht hat den im Laufe der Zeit veränderten bzw. erweiterten Materialien des "Herrnhuter Sterns" keine Bedeutung für seinen Gesamteindruck beigemessen. Die Revision hat nicht dargelegt, dass Weihnachtssterne aus Papier oder Pappe und solche aus Kunststoff bei ansonsten weitgehend übereinstimmender Formgebung ein erheblich unterschiedliches Erscheinungsbild aufweisen.
54
ee) Die Revision dringt ferner nicht mit dem Einwand durch, die vom Berufungsgericht festgestellten Übereinstimmungen zwischen den Sternen der Parteien seien darauf zurückzuführen, dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte von der gemeinfreien Grundform eines sternförmig ausgeprägten Rhombenkuboktaeders Gebrauch gemacht hätten.
55
Diese Annahme der Revision trifft nicht zu (dazu oben Rn. 39). Gegenüber der Form des besonders gleichmäßig durch Aufsetzen gleichschenkliger Pyramiden gebildeten Rhombenkuboktaeders von Pacioli wird eine deutlich abweichende Gestaltungsidee verwendet, wenn statt der gleichschenkligen Pyramiden auf die drei- und viereckigen Grundflächen unterschiedlich lange Strahlen aufgesetzt werden, die sämtlich (mit Ausnahme eines stark verkürzten Strahls) deutlich länger als die Pyramidenhöhe sind. Diese für den "Herrnhuter Stern" charakteristische Gestaltung beschränkt sich nicht auf die Übernahme von Merkmalen, die aus der Umsetzung einer wettbewerbsrechtlich nicht schutzfähigen Gestaltungsidee folgen und für sie geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (vgl. BGH, GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2009, 1069 Rn. 21 - Knoblauchwürste).
56
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot und der Verkauf des Sterns der Beklagten führe zu einer vermeidbaren Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über seine betriebliche Herkunft im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich.
57
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, der "Herrnhuter Stern" habe in seiner besonderen Gestaltung bei Einführung des angegriffenen Sterns über eine gewisse Verkehrsbekanntheit verfügt, die bis in die heutige Zeit anhalte.
58
(1) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat. Es reicht bereits eine Bekanntheit aus, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse; GRUR 2010, 80 Rn. 36 - LIKEaBIKE). Dafür genügt die Bekanntheit des nachgeahmten Originalerzeugnisses. Es ist nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise es namentlich dem Originalhersteller zuordnen können (vgl. BGH, GRUR 2006, 79 Rn. 36 - Jeans I). An die von seinem Vorgänger erarbeitete Verkehrsbekanntheit des Originalprodukts kann deshalb auch ein nachfolgender Hersteller anknüpfen (vgl. Sambuc, Festschrift Bornkamm aaO S. 455, 458). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 211 - Noppenbahnen; BGH, GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse).
59
(2) Das Berufungsgericht hat den Zeitpunkt der erstmaligen Kollision der sich gegenüberstehenden Sterne rechtsfehlerfrei auf Mitte der 1950er Jahre, jedenfalls aber auf die 1970er Jahre datiert. Es hat auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten angenommen, dass sie den Verkauf des streitgegenständlichen Sterns 1955/56, jedenfalls aber in den 1970er Jahren aufgenommen hat und der Vertrieb außerdem ab dem Jahr 1975 zeitweise über den Versandhändler Neckermann erfolgt ist. Diesem substantiierten und im Verfügungsverfahren glaubhaft gemachten Vortrag der Beklagten sei die darlegungsund beweispflichtige Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe dargelegt, dass die Stadt Königsfeld bei der Beklagten im Jahr 1991 "Herrnhuter Sterne" bestellt habe, die diese von der für die Produktion der Klägerin vertriebsberechtigten Firma Gerold & Appel in Hamburg bezogen habe. Der Umstand, dass die Beklagte diese Bestellung ausgeführt hat, spricht schon nicht dafür, dass sie zu diesem Zeitpunkt ausschließlich den "Herrnhuter Stern" vertrieben hat. Erst recht lässt sich daraus nicht ableiten, die Beklagte habe 1955/56 oder in den 1970er Jahren nur Sterne der Klägerin und keine "Königsfelder Sterne" vertrieben.
60
(3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der "Herrnhuter Stern" Mitte der 1950er Jahre nicht nur in der früheren DDR, sondern auch in der Bundesrepublik Deutschland über eine gewisse Verkehrsbekanntheit verfügt , die während des Vertriebs des angegriffenen Produkts seitens der Beklagten nicht verlorengegangen sei. Jedenfalls ab Ende der 1920er Jahre habe die von dem Schöpfer des "Herrnhuter Sterns" und der Herrnhuter Brüder-Unität gegründete Stern GmbH einen beleuchtbaren Stern mit den prägenden Gestaltungsmerkmalen des "Herrnhuter Sterns" beworben und verkauft. Soweit der Stern aufgrund der besonderen Umstände nach Kriegsende einige Jahre nicht vertrieben worden sei, habe dies wegen der vorherigen langen Vertriebshistorie und der fortdauernden Verwendung des "Herrnhuter Sterns" als Adventsschmuck nicht zum Verlust seiner gewissen Bekanntheit geführt. Jedenfalls ab 1953 habe die VEB Oberlausitzer Stern- und Lampenfabrik die Produktion und den Verkauf des "Herrnhuter Sterns" erneut aufgenommen. Im Jahr 1968 sei die Produktion wieder auf das Installationsgeschäft der Herrnhuter BrüderUnität übertragen worden. Schon seit Anfang der 1950er Jahre sei der Vertrieb der Sterne nicht nur in der DDR, sondern über die alleinvertriebsberechtigte Firma Gerold & Appel auch in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt. Nachdem die Herrnhuter Brüder-Unität im Jahr 1991 das Installationsgeschäft in die neu gegründete Klägerin eingebracht habe, stelle diese den "Herrnhuter Stern" her und vertreibe ihn. Diese tatrichterlichen Feststellungen nimmt die Revision hin.
61
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Verkehr unterliege bei Erwerb des angegriffenen Sterns einer Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft. Das Berufungsgericht hat eine betriebliche Herkunftstäuschung unter Verweis auf die jedenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart des "Herrnhuter Sterns" und den erheblichen Grad der Übernahme seiner wesentlichen Gestaltungsmerkmale durch den zum Verwechseln ähnlichen Stern der Beklagten bejaht. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wegen der bestehenden Wechselwirkung sind bei einer nahezu identischen Leistungsübernahme nur geringe Anforderungen an die besonde- ren unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urteil vom 5. März 1998 - I ZR 13/96, BGHZ 138, 143, 150 - Les-Paul-Gitarren).
62
(1) Die Revision macht vergeblich geltend, der Verkehr schließe aus dem Umstand, dass er den "Herrnhuter Stern" in einzelne Strahlen zerlegt und den angegriffenen Stern als fertiges Produkt erwerbe, auf eine abweichende Herstellungsmethode und demzufolge auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der Produkte. Eine solche Annahme liegt bei Weihnachtssternen, die der Verbraucher zu Dekorationszwecken erwirbt und die in ihrer Gestaltung nahezu identisch sind, nach der Lebenserfahrung eher fern. Die Revision nimmt insoweit lediglich eine eigene Würdigung vor, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
63
(2) Ebenfalls erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass der Verkehr nach der Wiedervereinigung davon ausgegangen sei, der von der Klägerin produzierte "Herrnhuter Stern" gehe auf das Originalprodukt der Herrnhuter Brüder-Unität zurück und werde von einem Unternehmen hergestellt, das die Tradition des ursprünglichen Herstellers fortsetze. Näher liege die Annahme, dass der Verkehr vom Aufbau eigenständiger Produktionen während der Teilung Deutschlands - in Westdeutschland durch einen westdeutschen Hersteller, der Sterne der streitgegenständlichen Art über die Firma Neckermann vertrieben habe, in Ostdeutschland durch die als Herstellerin auftretende VEB Oberlausitzer Stern- und Lampenfabrik - ausgegangen sei.
64
Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund von Übereinstimmungen oder Annäherungen der diewettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale den Eindruck gewinnt, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm verbundenen Unter- nehmen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069 Rn. 14 f. - Knoblauchwürste). Dafür genügt die Vorstellung, das Originalprodukt sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, GRUR 2006, 79 Rn. 36 - Jeans I; GRUR 2007, 339 Rn. 40 - Stufenleitern; GRUR 2009, 79 Rn. 31 - Gebäckpresse).
65
Eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft eines Erzeugnisses setzt demnach nicht seine Annahme voraus, das Originalprodukt werde nach wie vor von demselben Unternehmen gefertigt. Die von der Revision angeführte Entscheidung "Hotel Adlon" des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 177/99, BGHZ 150, 82, 89) bezieht sich auf den Schutz eines Unternehmenskennzeichens und ist auch im Übrigen mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Anders als im Fall "Hotel Adlon" steht im Streitfall keine langjährige Einstellung des Geschäftsbetriebs in Rede, sondern allein die kontinuierliche Fortsetzung der Produktion am ursprünglichen Ort, wenn auch in zeitlich aufeinander folgenden unterschiedlichen Unternehmen. Die "Herrnhuter Sterne" wurden aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kontinuierlich im Westen und Osten Deutschlands vertrieben.
66
Zudem ist Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes die Bewahrung des Leistungsergebnisses vor Täuschungen des Verkehrs über die betriebliche Herkunft eines Produkts, durch das die Originalware nachgeahmt worden ist. Für eine Herkunftstäuschung genügt, dass der Verkehr davon ausgeht, das ihm bekannte und nachgeahmte Originalprodukt werde durch ein bestimmtes Unternehmen hergestellt, dessen Inhaber zwar möglicherweise im Laufe der Zeit gewechselt habe, aber im Blick auf das durchgängig einheitliche Erscheinungsbild die Produktionskontinuität wahre. Das hat das Berufungsgericht aufgrund der - auch während der Teilung Deutschlands unverändert gebliebenen - Gestaltung des "Herrnhuter Sterns" rechtsfehlerfrei bejaht. Aus dem Umstand, dass in Westdeutschland neben dem "Herrnhuter Stern" der streitgegenständliche Stern vertrieben worden ist, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht geschlossen werden, dass der westdeutsche Verkehr von einer Fertigung durch ein anderes Unternehmen als den Hersteller des nahezu identischen "Herrnhuter Sterns" ausgegangen ist. Insbesondere ist dem sicher in hoher Auflage erschienenen Neckermann-Katalog aus der Mitte der 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts keine Herstellerangabe zu entnehmen. Der Verkehr hatte deshalb aufgrund dieses Katalogs keinen Anlass, den dort abgebildeten Stern einem anderen Hersteller zuzurechnen.
67
cc) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Herkunftstäuschung sei im Sinne des § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG vermeidbar gewesen, hält der rechtlichen Nachprüfung gleichfalls im Ergebnis stand.
68
(1) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen. Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstellers des Originalprodukts an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 35 f. - Regalsystem; GRUR 2015, 909 Rn. 33 - Exzenterzähne). Allerdings liegt regelmäßig kein sachlich gerechtfertigter Grund für eine (fast) identische Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale vor, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden , weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 952 Rn. 38 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 42 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 34 - Exzenterzähne).
69
Die Frage, ob eine Herkunftstäuschung vermeidbar ist und welche Maßnahmen der Wettbewerber treffen muss, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern , unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (vgl. BGH, GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen; GRUR 2013, 951 Rn. 34 - Regalsystem). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Herkunftstäuschung sei vermeidbar, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
70
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten sei es angesichts der großen Variationsbreite in der Gestaltung von beleuchteten Adventsund Weihnachtssternen möglich gewesen, einen größeren Abstand zum "Herrnhuter Stern" einzuhalten. Bei der Gestaltung eines solchen Sterns seien vielfältige andere Gestaltungen möglich; insbesondere seien Gestaltungsformen mit weniger Strahlen oder gleich langen Strahlen oder eine nur kranzförmige Anordnung der Strahlen denkbar.
71
(3) Eine Herkunftstäuschung, die auf der Übernahme von freizuhaltenden Gestaltungselementen beruht, ist allerdings hinzunehmen, weil andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz für nicht monopolisierbare Elemente gewährt würde (vgl. BGH, GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2005, 166, 170 - Puppenausstattungen). Danach ist es der Beklagten nicht verwehrt, die gemeinfreie Grundform eines Rhombenkuboktaeders als Basis eines Weihnachtssterns zu verwenden. Die Anzahl sowie die quadratische oder dreieckige Grundform der Strahlen sind dadurch vorgegeben.
72
Die Beklagte könnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung indes vermeiden, indem sie Strahlen gleicher Länge verwendet. Abweichende Feststellungen sind nicht getroffen. Soweit das Beru- fungsgericht ausführt, die Klägerin vertreibe seit einiger Zeit auch Sterne mit gleich langen Strahlen, die plumper als der "Herrnhuter Stern" wirkten, kann daraus nicht auf deren geringere Verkäuflichkeit geschlossen werden.
73
Zudem könnte die Klägerin auch Sterne mit längeren viereckigen und kürzeren dreieckigen Strahlen verwenden, wenn sie das Verhältnis dieser Strahlenlängen zueinander deutlich erkennbar anders bestimmt als die Klägerin. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin beschränkt sich auf Gestaltungen, die der in den Klageantrag und den Tenor des Berufungsurteils aufgenommenen Abbildung in ihrer Wirkung entsprechen. Daraus wie auch aus dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vortrag der Klägerin ergibt sich, dass dabei die dreieckigen Strahlen etwa um 1/3 kürzer sind als die viereckigen Strahlen. Eine erheblich stärkere oder weniger starke Kürzung steht der Beklagten frei. Die Beklagte könnte auch die Grundform des Rhombenkuboktaeders mit Pyramiden nach Pacioli unmittelbar verwenden oder in einer Weise abwandeln, die ausreichenden Abstand zu dem Stern der Klägerin einhält. Es ist nicht ersichtlich , warum der Beklagten diese Möglichkeiten verschlossen sein sollten.
74
4. Das Berufungsgericht hat eine auch beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz mögliche (vgl. BGH, GRUR 1996, 2190, 213 - Vakuumpumpen ) Verwirkung der Rechte der Klägerin verneint, weil sie die streitgegenständlichen Sterne erstmals im Dezember 2010 bemerkt habe und die Beklagte davon habe ausgehen müssen, die Klägerin habe von den ihr zustehenden Ansprüchen zuvor nichts gewusst. Diese tatrichterliche Beurteilung nimmt die Revision hin; sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
75
5. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht die Erstattung der Abmahnkosten sowie der Kosten für die Testkäufe nebst Zinsen nach §§ 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, § 291 BGB zuerkannt. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Er ist allerdings unbegründet, soweit die Klägerin Auskunft über Hersteller und Menge der hergestellten Waren verlangt. Die Unterlassung der Herstellung einer Nachahmung kann weder nach § 1 UWG aF (vgl. BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen) noch nach § 4 Nr. 9 UWG verlangt werden (vgl. BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 43 - Exzenterzähne).
76
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2Nr. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Feddersen
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 18.10.2011 - 416 HKO 57/11 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2014 - 5 U 247/11 -
BESCHLUSS
I ZR 176/14
vom
16. Juni 2016
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2015:021215UIZR176.14.0
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff,
Dr. Löffler und Feddersen

beschlossen:

Das Urteil vom 2. Dezember 2015 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit
gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahingehend berichtigt, dass es am Anfang
von Rn. 73 anstelle von
"Zudem könnte die Klägerin auch Sterne …"
lauten muss
"Zudem könnte die Beklagte auch Sterne …"

Büscher Schaffert Kirchhoff

Löffler Feddersen

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 18.10.2011 - 416 HKO 57/11 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2014 - 5 U 247/11 -


ECLI:DE:BGH:2015:021215UIZR176.14.0

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Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2015 - I ZR 176/14 zitiert 13 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung


(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung


(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils


(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil un

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 2 Begriffsbestimmungen


(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Die

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 9 Schadensersatz


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige g

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2015 - I ZR 176/14 zitiert oder wird zitiert von 27 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2015 - I ZR 176/14 zitiert 20 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2007 - I ZR 198/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2010 - I ZR 60/09

bei uns veröffentlicht am 28.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/09 Verkündet am: 28. Oktober 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2002 - I ZR 177/99

bei uns veröffentlicht am 28.02.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 177/99 Verkündet am: 28. Februar 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2002 - I ZR 221/00

bei uns veröffentlicht am 12.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 221/00 Verkündet am: 12. Dezember 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - I ZR 104/04

bei uns veröffentlicht am 24.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 104/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2009 - I ZR 144/06

bei uns veröffentlicht am 02.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 144/06 Verkündet am: 2. April 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2011 - I ZR 53/10

bei uns veröffentlicht am 12.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 53/10 Verkündet am: 12. Mai 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2009 - I ZR 124/06

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2013 - I ZR 136/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2013 - I ZR 21/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 21/12 Verkündet am: 17. Juli 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2004 - I ZR 142/01

bei uns veröffentlicht am 15.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 142/01 Verkündet am: 15. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2001 - I ZR 40/99

bei uns veröffentlicht am 12.07.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 40/99 Verkündet am: 12. Juli 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2004 - I ZR 326/01

bei uns veröffentlicht am 28.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 326/01 Verkündet am: 28. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - I ZR 199/99

bei uns veröffentlicht am 08.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 199/99 Verkündet am: 8. November 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - I ZR 145/08

bei uns veröffentlicht am 15.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 145/08 Verkündet am: 15. April 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2008 - I ZR 170/05

bei uns veröffentlicht am 26.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 170/05 Verkündet am: 26. Juni 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03

bei uns veröffentlicht am 21.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 270/03 Verkündet am: 21. September 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06

bei uns veröffentlicht am 09.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 126/06 Verkündet am: 9. Oktober 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - I ZR 101/02

bei uns veröffentlicht am 24.02.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 101/02 Verkündet am: 24. Februar 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2015 - I ZR 107/13

bei uns veröffentlicht am 22.01.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 107/13 Verkündet am: 22. Januar 2015 Bürk, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
7 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2015 - I ZR 176/14.

Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2017 - 37 O 15634/16

bei uns veröffentlicht am 02.06.2017

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2018 - I ZR 187/16

bei uns veröffentlicht am 11.01.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 187/16 Verkündet am: 11. Januar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Nov. 2017 - I ZR 91/16

bei uns veröffentlicht am 16.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/16 Verkündet am: 16. November 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - I ZR 2/16

bei uns veröffentlicht am 14.09.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 2/16 Verkündet am: 14. September 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Leuchtballon UWG § 4

Referenzen

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 40/99 Verkündet am:
12. Juli 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Laubhefter
Als nicht hinreichend bestimmt ist ein Unterlassungsantrag anzusehen, der auf
das Verbot des Inverkehrbringens einer Vorrichtung gerichtet ist, die "nach
Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile
, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem
Klagemodell geeignet" ist. Daran ändert auch der in dem Antrag enthaltene
Hinweis nichts, daß sich die Unterlassungspflicht insbesondere auf näher bezeichnete
Teile der Vorrichtung erstrecken soll, die "zusammen das verwechslungsfähige
Gesamtbild prägen und damit das Charakteristische des konkreten
Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen", sofern diese Bauteile wiederum
so allgemein oder unbestimmt beschrieben sind, daß ihre Benennung
zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung nichts Entscheidendes
beiträgt.
Zu den beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für technische
Erzeugnisse (hier: Laubhefter für den Weinbau) geltenden Besonderheiten.
BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - I ZR 40/99 - OLG Koblenz
LG Trier
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt seit dem Jahr 1974 einen von ihr entwickelten Laubhefter, d.h. ein Gerät, mit dem beim Weinbau Rebtriebe maschinell in Reihen hoch- bzw. aufgeheftet werden. Das ihr hierfür erteilte deutsche Patent ist mittlerweile abgelaufen.
Die Beklagte, deren Geschäftsführer vormals als selbständiger Gebietsvertreter für die Klägerin tätig war, produziert und vertreibt seit dem Jahr 1996 ebenfalls einen Laubhefter. Sie bezeichnet dieses Gerät als Standardmodell und ein von ihr daneben seit dem Jahr 1997 produziertes und vertriebenes neueres Gerät als Alternativmodell (Alternative) bzw. Neuheit.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen die Herstellung und den Vertrieb des Standardmodells der Beklagten, das sie für einen sklavischen Nachbau ihres Gerätes hält. Sie begehrt von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klageanträge als nicht hinreichend bestimmt und die Klage daher in diesem Umfang als unzulässig angesehen. Den Unterlassungsantrag hat es für unbegründet erachtet.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

a) die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter be-
zeichnet, herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftsmäßigen Verkehr zu bringen, die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" geeignet sind, wobei sich die Unterlassungspflicht der Beklagten insbesondere auf folgende Teile des Gerätes erstreckt, die zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - Farbe "Rot" des Grundrahmens und des Träger-Galgens - die Schnecken in ihrer speziellen Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterung - die Form und die Maße des Grundrahmens, der jetzt rechteckig ausgebildet ist und die Form und Maße des TrägerGalgens , einschließlich der Verstrebungen - die Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken, zusätzlich deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe - Amboß und Zentrierspitze mit ihrer typischen Anordnung und Befestigung - der Klammerarm und die Klammergröße - die Garnführung in der Garnstopeinrichtung - das Kopfteil einschließlich der Adaptermaße zur Aufnahme von Hubrahmen und zwar so, wie diese auf den nachfolgenden Fotos abgebil- det sind:
(Es folgt eine Seite mit vier Abbildungen, von denen die beiden oberen den Laubhefter der Klägerin in Frontansicht und die beiden unteren je eine Vorder- und eine Rückansicht eines Laubhefters der Beklagten zeigen);

b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu a) bezeichneten Laubhefter veräußert, vertrieben und in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr gebracht hat, wobei sich die Angaben auf die Anzahl, das jeweilige Jahr, das Vertrags- und Lieferdatum, die vereinbarten Preise, das jeweilige Land, in das die Lieferung erfolgte, zu erstrecken haben;
c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin allen denjenigen, nach Auskunftserteilung von der Klägerin zu beziffernden Schaden zuzüglich 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu ersetzen , der ihr durch die zu a) bezeichnete Verletzungshandlung entstanden ist;
d) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der zu a) bezeichneten Verletzungshandlung noch entstehen wird. Zu a) ihres Antrags hat die Klägerin folgende drei Hilfsanträge gestellt:
1. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter bezeichnet, in der von der Beklagten als "Standardmodell" angebotenen Form, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die ihrem gesamten Erscheinungsbild nach, das insbesondere bestimmt ist von der charakteristischen Zusammenstellung von - Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens,
- den Schnecken und deren typische Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farben der Schnecken, - der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - der Form und den Maßen des Träger-Galgens, - den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - Klammerarm und Klammergröße, - Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie dieses auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA ersichtlich ist, geeignet sind, Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" hervorzurufen. 2. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben (sogenannte Laubhefter) in der Ausführung des Standardmodells der Beklagten herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die nach ihrem gesamten Erscheinungsbild, insbesondere ihrer optischen und technischen Gesamtgestaltung, so wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA abgebildet sind, den Abmessungen, Profildimensionen und der Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem "E. -Laubhefter" der Klägerin geeignet sind. 3. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper
zum Aufheften von Rebtrieben, als "Laubhefter" bezeichnet, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die wie insbesondere das von der Beklagten unter der Bezeichnung "LaubhefterStandardmodell" hergestellte und vertriebene Gerät nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin aktuell hergestellten "E. - Laubhefter" geeignet sind, wobei insbesondere die folgenden Bauteile und technischen wie optischen Gestaltungsmerkmale das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - von Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens, - von den Schnecken und deren typischer Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farbe der Schnecken, - von der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - von der Farbe und den Maßen des Träger-Galgens, - von den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - von Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - von Klammerarm und Klammergröße, - von Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA dargestellt sind. Das Berufungsgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen zu a), b) und
d) stattgegeben. Hinsichtlich des - erstmals in der Berufungsinstanz gestellten -
Antrags zu c) hat es die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit den Hauptanträgen als zulässig angesehen und sie nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes weitgehend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die im Berufungsverfahren gestellten Hauptanträge seien hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Durch die Angabe der wesentlichen Maschinenteile in Verbindung mit den angefügten Lichtbildern lasse sich ohne weiteres nachvollziehen, auf welche Arten von Nachbauten das Klagebegehren ziele. Der unbezifferte Zahlungsantrag sei nach § 254 ZPO statthaft und, da die Klägerin die in dem Antrag geforderten Angaben zunächst zur Ermittlung der Schadenshöhe benötige, auch im übrigen zulässig. Das für den Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse habe die Klägerin mit dem Hinweis auf ihr Unvermögen zur Schadensspezifizierung und die drohende Verjährung dargetan.
Die mithin in vollem Umfang zulässige Klage sei nach § 1 UWG auch begründet; lediglich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht
zurückzuverweisen. Das mit der Klage angegriffene Gerät der Beklagten stelle einen sklavischen Nachbau der Vorrichtung der Klägerin dar. Dieser sei wettbewerbswidrig , weil die Beklagte das fremde Erzeugnis, das eine starke wettbewerbliche Eigenart aufweise, unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbinde, in Kenntnis des Sachverhalts nachahme und ihr Gerät in den Verkehr bringe, ohne das ihr Mögliche und Zumutbare zur Vermeidung einer Irreführung zu tun.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht rügt die Revision, daß der Klagehauptantrag zu a) sowie die weiteren Klageanträge, soweit sie auf diesen rückbezogen sind, und damit auch der entsprechende Urteilsausspruch den Bestimmtheitsanforderungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht genügen.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dementsprechend sind Klagean-
träge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie "oder andere verwechslungsfähige Bezeichnungen", "mit einem äußeren Erscheinungsbild, das sich von demjenigen des Originals nicht deutlich unterscheidet" oder "ähnlich wie" in der Regel unbestimmt und damit unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1963 - Ib ZR 162/61, GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen; Urt. v. 14.4.1988 - I ZR 35/86, GRUR 1988, 620, 623 = WRP 1988, 654 - VespaRoller ; Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist es hier.
aa) Das vom Berufungsgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot bezieht sich auf Laubhefter, "die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten 'E. - Laubhefter' geeignet sind". Mit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" , mit der nach den zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 617 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt) die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung gemeint ist, ist die untersagte Wettbewerbshandlung nicht hinreichend konkret beschrieben. Welche Ausführungsformen die Gefahr von Herkunftsverwechslungen hervorrufen, kann nicht generell, sondern nur von Fall zu Fall beurteilt werden. Es handelt sich dabei um eine grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Tatfrage. Zwar läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstrekkungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornimmt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 138/84, GRUR 1987, 172, 174 = WRP 1987, 446 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt). Die von dem Verbot erfaßte Handlung darf aber nicht - wie hier -
nur ganz allgemein umschrieben werden, so daß dann die Auslegung unbestimmter und nach der Auffassung der Parteien nicht eindeutiger Begriffe dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt.
bb) Inhalt und Reichweite des vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen auch nicht unter Berücksichtigung der am Ende des Unterlassungsausspruchs angefügten vier Abbildungen hinreichend fest. Die Abbildungen lassen in keiner Weise deutlich erkennen, in welchen Gestaltungsmerkmalen des Laubhefters der Beklagten eine wettbewerbswidrige Benutzung der entsprechenden Merkmale des Geräts der Klägerin zum Ausdruck kommen soll. Zwar kann der Gegenstand eines Verbots grundsätzlich auch mit Hilfe von Abbildungen festgelegt werden und damit den Bestimmtheitsanforderungen genügen. Der Klageantrag und entsprechend der Verbotsausspruch müssen aber auch in einem solchen Fall, zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags , unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1966 - Ib ZR 32/64, GRUR 1966, 617, 618 - Saxophon). Daran fehlt es im Streitfall.
So sind die im Urteilstenor aufgeführten Merkmale "Farbe, Gesamtaussehen , Abmessungen, Form, typische Anordnung der Bauteile, technische Gestaltung und Funktionsweise" so allgemein gehalten, daß sie zur Präzisierung des Verbotsausspruchs und seiner Grenzen nicht ausreichen (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 - Faltenglätter ). Die Abmessungen und die Funktionsweise des in Rede stehenden Laubhefters sind aus den Lichtbildern nicht zu ersehen. Unklar bleibt auch, was mit der "typischen Anordnung" der auf diesen Bildern erkennbaren Bau-
teile und der "technischen Gestaltung" gemeint sein soll. Die Farbe und das Gesamtaussehen des Laubhefters sind zwar aus den Abbildungen ersichtlich. Es handelt sich dabei aber um derart allgemeine Merkmale, daß auch sie das Spezifische der untersagten Wettbewerbshandlung nicht erfassen und daher ebenfalls nichts daran ändern, daß die Grenzziehung zwischen erlaubten und verbotenen Verhaltensweisen in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde. Das Vollstreckungsgericht hätte nämlich seinerseits zu prüfen, ob die angegriffene Gestaltung nach Farbe und Gesamtaussehen geeignet ist, den Verkehr über die betriebliche Herkunft irrezuführen.
Die Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" stellt mithin den eigentlichen Kern des begehrten und ausgesprochenen Verbots dar und kann daher auch nicht als zwar überflüssiges, im Ergebnis aber wegen der ansonsten hinreichend konkreten Umschreibung der untersagten Handlungen unschädliches Begründungselement angesehen werden. Ein derart undeutlich gefaßter Verbotsausspruch führt zu einer für die beklagte Partei unerträglichen Ungewißheit darüber, welche Handlungen sie konkret zu unterlassen hat (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß daran auch der mit "insbesondere" eingeleitete Nebensatz nichts zu ändern vermag. In einem solchen Zusatz liegt regelmäßig eine Konkretisierung des allgemeiner gefaßten Unterlassungsantrags , der vielfach als Auslegungshilfe für die dort enthaltene Verallgemeinerung zu dienen bestimmt ist und daher nicht unbeachtet bleiben darf (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1996 - I ZR 197/94, GRUR 1997, 767, 768 = WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Hieraus ergibt sich aber zugleich, daß auch dieser Insbesondere-Zusatz den allgemeinen Regeln unterliegt und daher seinerseits dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen muß (BGH GRUR 1997, 767, 768 =
WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt.
Zwar sind in dem in den Klageantrag und entsprechend in den Urteilstenor eingefügten "insbesondere"-Nebensatz einzelne Gestaltungselemente genannt, die nach dem Urteilsausspruch "zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen" sollen. Diese Gestaltungselemente sind aber ihrerseits wiederum so allgemein beschrieben, daß auch der Zusatz für sich genommen nicht hinreichend bestimmt ist und deshalb zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung ebenfalls nichts Entscheidendes beizutragen vermag. Die Begriffe, mit denen verschiedene Bauteile bezeichnet sind, erklären sich zum Teil weder aus sich heraus noch in Verbindung mit den wiedergegebenen Abbildungen. Sie sind auch weder in den Entscheidungsgründen noch in der zur Auslegung des Urteilstenors ebenfalls mit heranzuziehenden Klagebegründung (vgl. BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt; GRUR 1990, 611, 616 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 11.6.1992 - I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 - Therapeutische Ä quivalenz) näher erläutert. Dies gilt für die Begriffe "Grundrahmen" und "Hubrahmen", vor allem in ihrem Verhältnis zueinander, sowie für die Begriffe "Amboß und Zentrierspitze" und "Kopfteil". Weitere im Klageantrag und entsprechend im Urteilstenor als für die Gesamtgestaltung prägend bezeichnete Elemente wie namentlich die "spezielle Anbringung" der Schnecken am Rahmen sowie deren Halterung, die Verstell - und Klemmeinrichtungen der Schnecken sowie die Garnführung in der Garnstopeinrichtung sind aus den im Urteilstenor wiedergegebenen Abbildungen nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind auch die im Urteilsausspruch ange-
sprochenen Maße des Grundrahmens, des Träger-Galgens und des Adapters sowie die ferner angesprochene Klammergröße weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst im Verfahren je konkretisiert worden. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Beschreibung der konkreten Verletzungsform, so daß auch dieser Teil des Verbotsantrags und -ausspruchs als prozessual unzulässig anzusehen ist.

c) Damit kommt zugleich eine - grundsätzlich allerdings auch in der Revisionsinstanz mögliche - Beschränkung des Verbotsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (vgl. BGHZ 34, 1, 13 - Mon Chéri I; BGH GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen) als das zumindest auch begehrte Klageziel ebenfalls nicht in Betracht. Eine Einschränkung und Präzisierung des in der vorliegenden Form unbestimmten Verbotsausspruchs ist dem Revisionsgericht versagt. Es ist grundsätzlich Sache der Klagepartei, den Antrag bestimmt zu fassen und das erstrebte Klageziel zu formulieren (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Dazu bedarf es im Streitfall nicht nur einer sprachlichen Konkretisierung der Gestaltungsmerkmale, in denen die Klägerin den Anknüpfungspunkt für einen wettbewerbswidrigen Nachbau erblickt, sondern auch einer Auswahl der in den Urteilstenor aufzunehmenden Abbildungen aus den von der Klägerin insgesamt vorgelegten und im Klageantrag in Bezug genommenen Abbildungen, zumal diese teilweise, ohne daß das jeweils kenntlich gemacht ist, nicht das mit der Klage beanstandete Gerät der Beklagten, sondern den Laubhefter der Klägerin zeigen.
2. Die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge entsprechen ebenfalls nicht den vorstehend dargestellten Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Allerdings läßt der erste Hilfsantrag Ansätze zu einer Einschränkung auf die konkret beanstandete Verletzungsform erkennen. Auch er enthält aber den unbestimmten Rechtsbegriff "zu Verwechslungen geeignet", ohne daß die hierfür maßgebenden Merkmale mit Worten oder durch Abbildungen bestimmt genug bezeichnet werden. Dasselbe gilt für die weiteren Hilfsanträge, die die Klägerin zwar in der Wortstellung und im Satzbau abweichend formuliert, dabei aber die bereits im Hauptantrag enthaltenen unbestimmten Begriffe weder ersetzt noch durch die Angabe konkreter Kriterien ausgefüllt hat.
3. Die Klage ist ungeachtet der danach bestehenden durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Unterlassungsanträge und der auf diese rückbezogenen weiteren Anträge im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht bereits als unzulässig abzuweisen. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, daß das Berufungsgericht die Klägerin im Streitfall nicht auf die Unbestimmtheit ihrer Klageanträge hingewiesen hat. Dazu hätte trotz der bereits vom Landgericht vermißten Bestimmtheit eines Teils der erstinstanzlichen Klageanträge Anlaß bestanden. Die Bedenken des Landgerichts betrafen nicht die Fassung des Unterlassungsantrags, sondern die daran anknüpfenden Auskunfts- und Feststellungsanträge. Demgegenüber sind die oben zu Ziff. 1 und 2 erörterten Antragsmängel im Urteil des Landgerichts nur am Rande und auch nur unter dem die Begründetheit der Klage betreffenden Gesichtspunkt einer zu weiten Fassung des Klageantrags behandelt worden. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung dessen, daß die Beklagte in den Vorinstanzen die mangelnde Bestimmtheit der Klageanträge nicht zu einem zentralen Punkt ihrer Rechtsverteidigung gemacht und insbesondere die Unbestimmtheit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" unbeanstandet gelassen hatte, hätte das Berufungsgericht der Klägerin gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müs-
sen, die Klageanträge zu überprüfen und eventuell neu zu stellen und hierzu sachdienlichen Vortrag zu halten (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 797 = WRP 1996, 734 - Setpreis; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts ist es grundsätzlich Sache der Klagepartei, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Kriterien deutlich zu beschreiben und/oder durch Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform sichtbar zu machen. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das Stellen sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat, kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

2. In der Sache ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse grundsätzlich zulässig ist, aber wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer Umstände den Nachbau als unlauter erscheinen läßt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau ; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta). Mit Recht hat es auch angenommen, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 150 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 f. = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 528 - Modulgerüst).

a) Keinen Rechtsfehler läßt dabei die Feststellung des Berufungsgerichts erkennen, der Laubhefter der Klägerin besitze eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
Die wettbewerbliche Eigenart setzt ein Erzeugnis voraus, dessen konkrete Ausgestaltung oder einzelnen Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben kann (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Für den Laubhefter der Klägerin hat es insoweit festgestellt, daß dieser aufgrund seiner auf den vorgelegten Abbildungen erkennbaren Gestaltung in hohem Maße geeignet ist, im Verkehr, d.h. bei den Nachfragern (Winzern) und den Reparaturbetrieben, auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Als herkunftshinweisend und charakteristisch für die Gesamtgestaltung des Klagemodells hat das Berufungsgericht dabei insbesondere die das äußere Erscheinungsbild maßgebend prägenden Förderschnecken und das von der Klägerin gewählte Befestigungssystem am Träger angesehen, das durch den von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen, portalartigen Trägerrahmen mit der Form eines auf dem Kopf stehenden abgeflachten "U" gekennzeichnet ist. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Standardmodell des Laubhefters der Beklagten stelle einen - unlauteren - fast identischen Nachbau des Modells der Klägerin dar, weil die prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Laubhefter im wesentlichen baugleich seien und wegen der großen Ä hnlichkeit der wesentlichen Bestandteile beider Geräte eine enge Anlehnung des Standardgeräts der Beklagten an das Klagemodell vorliege. Das Berufungsgericht hat, wie die Revisi-
on zu Recht beanstandet, insoweit die beim Leistungsschutz für technische Erzeugnisse nach § 1 UWG geltenden Besonderheiten verkannt, entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unberücksichtigt gelassen und im übrigen den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft (§ 286 ZPO).
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von beiden Parteien verwendeten Förderschnecken seien bei Laubheftern technisch keineswegs erforderlich. Insoweit hat es den von der Klägerin im zweiten Rechtszug vorgelegten Prospekten, Zeitschriften und Lichtbildern entnommen, daß zum Aufrichten der Rebtriebe anstelle von Förderschnecken auch Förderbänder, gezahnte Scheiben und ähnliche Vorrichtungen verwendet werden können. Sollte dies dahin zu verstehen sein, daß der Beklagten die Verwendung der vom Berufungsgericht für die Gesamtgestaltung als prägend angesehenen Förderschnecken schlechthin versagt sei, weil das Aufrichten der zu heftenden Rebtriebe auch mit anderen technischen Hilfsmitteln erzielt werden kann, könnte dem nicht beigetreten werden.
Der für technische Erzeugnisse zu gewährende ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG ist dadurch beschränkt, daß die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Gemeinfreie technische Lösungen dürfen grundsätzlich verwertet werden, ohne daß der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen. Die Übernahme von Gestaltungselementen ist dann nicht zu beanstanden, wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung
dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann (vgl. BGHZ 50, 125, 129 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet.
Die Beklagte kann nicht auf die Verwendung eines anderen Systems zum Aufnehmen der Rebtriebe verwiesen werden. Nicht nur technisch notwendige , sondern auch angemessene technische Lösungen sind nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar. Für die in Rede stehenden Förderschnecken, deren äußeres Erscheinungsbild den Gesamteindruck des Klagemodells als augenfälligstes Gestaltungsmerkmal maßgeblich prägt, folgt dies überdies daraus, daß es sich hierbei, wie die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, um handelsübliche Normbauteile handelt, die beide Parteien vom selben Vorlieferanten bezogen haben.
Das Berufungsgericht ist nicht näher darauf eingegangen, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen ein portalartiger Trägerrahmen, dessen konkrete Ausgestaltung das Berufungsgericht auch als für die Gesamtgestaltung des Klagemodells prägend angesehen hat, notwendig ist, um mit einem Anbaugerät an einem Schlepper einen Bearbeitungsvorgang gleichzeitig beidseits der Rebzeile vorzunehmen. Insoweit hat das Berufungsgericht zwar festgestellt, die von der Beklagten gewählte Gestaltung eines umgekehrt U-förmigen, portalartigen und von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen Trägerrahmens sei technisch nicht unbedingt erforderlich, weil nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verschiedene Modelle mit andersartigen Befestigungssystemen auf dem Markt seien. Konkrete Feststellungen dazu, welche Gestal-
tungsspielräume der Beklagten in dieser Hinsicht offengestanden hätten, hat es jedoch nicht getroffen.
Wenn aber die Verwendung von Förderschnecken zum Aufrichten der Rebtriebe sowie eines portalartigen Trägerrahmens zur beidseitigen Bearbeitung der im Weinbau üblichen Reihenpflanzung von Rebstöcken als solche nicht zu beanstanden ist, können darin liegende Gemeinsamkeiten der einander gegenüberstehenden Gestaltungen, auch wenn sie das Klagemodell prägen , für sich genommen noch nicht ohne weiteres die Annahme eines widerrechtlichen Nachbaus rechtfertigen.

c) Der Rückgriff auf gemeinfreie technische Lösungen schließt es allerdings nicht aus, daß der Vertrieb eines nachgebauten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann, wenn das Erzeugnis in seiner aus einer Vielzahl von technisch-funktionalen Gestaltungselementen bestehenden Gesamtkombination identisch oder fast identisch nachgebaut wird, obwohl für Abweichungen ein hinreichend großer Spielraum besteht (vgl. BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 527 - Modulgerüst). Hierzu bedarf es weiterer vom Tatrichter zu treffender Feststellungen. Jedoch spricht beim derzeitigen Sach- und Streitstand vieles dafür, daß die Beklagte ein komplexes technisches Gerät ungeachtet zahlreicher Abweichungsmöglichkeiten fast identisch nachgebaut und im Hinblick darauf unlauter gehandelt hat. Namentlich entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein komplexes Gerät wie ein im Weinbau eingesetzter Laubhefter , der in bezug auf Sicherheit, Haltbarkeit, Bedienbarkeit, Montierbarkeit, Nutzungsmöglichkeiten bei der Ausrüstung mit Zusatz- und Variationsteilen, Preisgünstigkeit und anderem unterschiedlichsten Anforderungen genügen muß, selbst bei gleicher Prioritätssetzung durch den Hersteller und Benutzung
desselben freien Standes der Technik sowie handelsüblicher Normbauteile jeweils durch so individuelle Gestaltungsentscheidungen geprägt ist, daß jedes Gerät zumindest für Fachleute ein eigenes "Gesicht" hat (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Dementsprechend dürften sämtliche Abweichungen einschließlich der in der Anl. BB 7 angeführten geringfügigen Maßabweichungen wohl jedenfalls für sich genommen, aber auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu keinem von der Beurteilung des Berufungsgerichts , das einen fast identischen Nachbau angenommen hat, abweichenden Ergebnis führen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem angegriffenen Modell der Beklagten bereits tatsächlich zu betrieblichen Herkunftsverwechslungen gekommen ist.
3. Einem Erfolg der Klage steht, wie das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet und zutreffend ausgeführt hat, weder die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede noch der Verwirkungseinwand entgegen (vgl. zur Frage der Verjährung auch BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte auch zu Auskünften über den Lieferumfang des angegriffenen Laubhefters im Ausland verpflichtet und ihr dementsprechend auch dieser Vertrieb zu untersagen ist (vgl. insoweit auch Art. 2 Abs. 1, 53 EuGVÜ; Art. 40, 41 EGBGB n.F.).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert
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Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit hinreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Verletzungsform (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
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2. Der Klageantrag ist nicht deshalb unbestimmt, weil in ihm keine verbale Beschreibung der vom nachgeahmten Produkt übernommenen Merkmale angeführt ist. Richtet sich das vom Kläger begehrte Verbot gegen eine ganz konkrete Verletzungsform, so ist eine verbale Beschreibung der wettbewerblich eigenartigen Merkmale, die das Produkt des Beklagten übernimmt, nicht erfor- derlich. Eine bildliche Darstellung genügt, wenn sich unter Heranziehung der Klagegründe eindeutig ergibt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Ebenso genügt auch die Bezugnahme auf bildliche Darstellungen im gerichtlichen Verbot, wenn sich für den Beklagten anhand der Urteilsgründe feststellen lässt, welche übernommenen Merkmale, denen das Gericht wettbewerbliche Eigenart beigemessen hat, Grundlage des Verbots sind. Das ist vorliegend der Fall, weil sich aus dem Klagevorbringen und den Gründen des Berufungsurteils ergibt, aufgrund welcher charakteristischen Merkmale des abgebildeten Einkaufswagens dessen Angebot und Vertrieb unlauter sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 12 - Regalsystem).

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

15
a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz- anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).
15
a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der zur Zeit der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Demgegenüber kommt es für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlungen an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Tz. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zurück-Garantie II).

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

39
b) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch nach der zur Zeit der Begehung geltenden Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch und - als Hilfsansprüche zu dessen Durchsetzung - Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zustehen, allein auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht.
13
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen, seit wann die Beklagte das beanstandete Regalsystem vertreibt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bietet sie es jedenfalls seit März 2008 in der von der Klägerin beanstandeten Weise an. Für die rechtliche Beurteilung der jedenfalls im Jahr 2008 begonnenen Vertriebshandlungen der Beklagten ist die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetzesänderung durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) im Streitfall ohne Bedeutung, so dass hinsichtlich der maßgebenden Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden muss. Ferner steht die durch die Richtlinie 2005/29/EG bezweckte vollständige Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen, weil diese Vorschrift außerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie liegt und deshalb von dieser unberührt bleibt (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 bis 17 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 15 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten).
23
Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen unlauteres Nachahmen dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (vgl. BGHZ 162, 246, 252 f. - Vitamin-Zell-Komplex). Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart als Voraussetzung für solche Ansprüche bezieht sich dementsprechend auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen (vgl. dazu auch Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 14; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 9/23). Es genügt, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Harte/Henning/ Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 47).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
I ZR 101/02 Verkündet am:
24. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Vitamin-Zell-Komplex
Für die Eigenschaft als Mitbewerber kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen
eines Wettbewerbsverhältnisses an. Es ist dafür unerheblich, ob die eigene
Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet,
gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist. Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen
Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren
Wettbewerb.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen
Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung sind nicht schon dann ausgeschlossen
, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetzliches
Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist.
BGH, Vers.-Urt. v. 24. Februar 2005 - I ZR 101/02 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 22. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt ein Präparat, das sie nach ihrem Geschäftsführer als "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" bezeichnet. Das Präparat wird in Kunststoffbehältnissen mit jeweils 90 Tabletten vertrieben. Nach den Etikettangaben ist der "Vitamin-Zell-Komplex" "ein auf wissenschaftlicher Grundlage entwickeltes Programm aus Vitaminen und anderen Nahrungsergänzungsstoffen, die zur optimalen Funktion von Millionen Zellen des Herz-Kreislaufsystems und des Körpers beitragen".

Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1, die wie die Klägerin ihren Sitz in den Niederlanden hat, und dem Beklagten zu 2, der dort seinen Wohnsitz hat, vor, im Inland wettbewerbswidrig eine Nachahmung ihres Präparats unter der Bezeichnung "T. -Vitamine-Programm" vertrieben zu haben.
Die Klägerin hat (nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage) beantragt, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Inland Vitamin-Produkte unter der im Antrag wiedergegebenen Kennzeichnung zu vertreiben oder sonstwie in Verkehr zu bringen oder zu bewerben, und ihnen zu untersagen, zu Wettbewerbszwecken ein Vitamin- bzw. Nahrungsergänzungsprodukt mit der im Antrag näher beschriebenen Zusammensetzung herzustellen , zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, sonstwie zu vertreiben oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen. Weiter hat die Klägerin beantragt, die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin könne für ihr Präparat schon deshalb keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Nachahmung in Anspruch nehmen, weil dieses mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland nicht vertrieben werden dürfe. Sie haben zudem den Vorwurf wettbewerbswidrigen Handelns zurückgewiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Über den Revisionsantrag ist, da die Revisionsbeklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die deutschen Gerichte zuständig sind, den Rechtsstreit der in den Niederlanden ansässigen Parteien zu entscheiden. Die Klage sei schon deshalb unzulässig, weil der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage fehle. Niemand dürfe Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen oder ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdiger Ziele ausnutzen. Dies gelte auch für das vorliegende Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
Die Klägerin handele bei dem Vertrieb ihres Präparats selbst wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.), da dieses nicht wie erforderlich als Arzneimittel zugelassen sei. Das Präparat "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" sei nach seiner Erscheinungsform kein Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel , sondern ein Arzneimittel. Für diese Qualifizierung komme es nicht darauf an, ob das Mittel pharmakologische Wirkungen habe.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit der Klage verneint.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 5 - HOTEL MARITIME), folgt aus Art. 3 Abs 1 i.V. mit Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ). Das EuGVÜ ist im Streitfall anwendbar, weil die Klage am 25. Januar 1999 eingereicht worden ist.
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Dazu gehören auch Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 6 - HOTEL MARITIME, m.w.N.).
Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ liegt im vorliegenden Fall in Deutschland, weil nach der Behauptung der Klägerin hier die Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist. Darauf, ob die Beklagten tatsächlich wettbewerbswidrig gehandelt haben, kommt es für die Zuständigkeit nicht an. Es genügt, daß dies behauptet wird und nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 7 - HOTEL MARITIME, m.w.N.).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin für ihre Klage ein Rechtsschutzbedürfnis.


a) Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, daß Klagebegehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1987 - I ZR 44/85, GRUR 1987, 568, 569 = WRP 1987, 627 - Gegenangriff; Urt. v. 4.3.1993 - I ZR 65/91, GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035, 2037; BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Solche Umstände sind hier jedoch nicht gegeben.

b) Das Berufungsgericht hat erst nach näherer Prüfung der materiellrechtlichen Frage, ob die Klägerin bei dem Vertrieb des Erzeugnisses "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" selbst wettbewerbswidrig handelt, das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage verneint. Kommt es aber auf die richtige Beantwortung solcher materiell-rechtlicher Vorfragen entscheidend an, muß schon deshalb ein Interesse an ihrer ordnungsgemäßen Prüfung und Klärung in einem Klageverfahren als gegeben angesehen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Der Klage kann auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, weil die Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung und unlauteren Rufausbeutung für ein Erzeugnis geltend macht, dessen Vertrieb wegen fehlender Zulassung als Arzneimittel (§ 21 AMG) möglicherweise selbst wettbewerbswidrig ist (s. auch nachstehend unter IV. 2.).

IV. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, bestehen nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung die Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) noch gegeben sind. Die Frage , ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen).
2. Der Klägerin können die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auch dann zustehen, wenn der Vertrieb ihres eigenen Präparats "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" mangels einer Zulassung als Arzneimittel verboten ist.

a) Für die Eigenschaft als Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 95/75, GRUR 1976, 370, 371 = WRP 1976, 235 - Lohnsteuerhilfevereine I; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 Rdn. 3.27). Es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist (vgl. RGZ 117, 318, 321 - Kruschensalz; OLG Hamburg
WRP 1957, 80; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 364; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl., Kap. 18 Rdn. 16).

b) Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs dient auch dem Schutz von Interessen der Allgemeinheit (§ 1 UWG). Es wäre schon deshalb zweckwidrig, Verfahren über Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen mit der Prüfung zu belasten, ob der Kläger bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit gesetzwidrig oder wettbewerbsrechtlich unlauter handelt. Anderes gilt allerdings, wenn aus der Art des Gesetzesverstoßes oder der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit folgt, daß auch die Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmißbräuchlich ist (vgl. Melullis aaO Rdn. 364). Das kann in einem Fall der vorliegenden Art jedoch nicht angenommen werden. Auch dann, wenn der Vertrieb eines Präparats mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland verboten sein sollte, kann dessen Hersteller ein schutzwürdiges Interesse daran haben, gegen unlautere Wettbewerbshandlungen beim Vertrieb von Nachahmungen mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen zu können. Dies gilt schon deshalb, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß das Präparat des Anspruchstellers als Arzneimittel zugelassen oder so verändert wird, daß der Vertrieb auch ohne die Zulassung als Arzneimittel rechtmäßig ist.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung, wie sie in einem Fall dieser Art in Betracht kommen, sind nicht schon dann ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß derartige Ansprüche vorrangig dem Schutz individueller Lei-
stungen dienen sollen und dementsprechend grundsätzlich nur von denjenigen geltend gemacht werden können, die diese Leistungen erbracht haben, d.h. dem Hersteller eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses und ausnahmsweise auch einem Händler (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier -Armreif, m.w.N, insoweit nicht in BGHZ 125, 322; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; vgl. weiter - zum UWG n.F. - Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 190; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 200 ff.; a.A. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 173 f.). Nach § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG ist es unlauter, Waren anzubieten, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunftstäuschung der Abnehmer oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware herbeizuführen. In einem solchen Verhalten liegt nicht nur eine Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart auf dem Markt, sondern zugleich eine unlautere Einwirkung auf die angesprochenen Verkehrskreise. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens ist unabhängig davon, ob der Vertrieb des nachgeahmten Erzeugnisses durch den betroffenen Mitbewerber unter bestimmten Umständen gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt. Der Mitbewerber muß deshalb ein solches Verhalten auch im Interesse der mitbetroffenen Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb nicht hinnehmen (§ 1 UWG; vgl. dazu auch RG GRUR 1944, 88 f. - Gelonida; Harte/Henning/Bergmann aaO § 8 Rdn. 260; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 Rdn. 9.85 f. m.w.N.).
3. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 1 UWG a.F.), wird gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, daß ein tatsächlich zu erwartender Gewinn dann nicht ersatzfähig ist,
wenn er nur durch Verletzung eines gesetzlichen Verbots oder mit rechtswidrigen Mitteln hätte erzielt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.1964 - Ib ZR 108/62, NJW 1964, 1181, 1183; Urt. v. 28.1.1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; Urt. v. 20.12.1990 - III ZR 150/89, BGHR BGB § 252 Satz 2 - Verdienstentgang 1).
V. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

17
Soweit darin eine Ausnutzung der Leistungen der an der Durchführung des Fußballspiels Beteiligten liegt, erfolgt sie nicht durch eine (identische oder annähernde) Nachahmung dieser Leistungen oder eines Teils von ihnen, sondern allenfalls durch eine von der Nachahmung zu unterscheidende unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses des Dritten (zu dieser Unterscheidung vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1960 - I ZR 64/58, BGHZ 33, 20, 29 - Figaros Hochzeit; Beschluss vom 27. Februar 1962 - I ZR 118/60, BGHZ 37, 1, 20 - AKI; BGH, Urteil vom 24. Mai 1963 - I ZR 62/62, BGHZ 39, 352, 356 - Vor- tragsabend). Der unmittelbare Schutz des Leistungsergebnisses als solches ist - anders als die häufig gleichfalls als unmittelbare Leistungsübernahme bezeichnete identische Nachahmung fremder Leistungen - nicht Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Schutzes nach § 4 Nr. 9 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 9.4; Harte/Henning/Sambuc, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 11 ff.; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 9/3).

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

40
b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei geeignet , die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).
31
bb) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, nicht namentlich zu kennen braucht. Es hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft auch dann eintreten kann, wenn das nachgeahmte Produkt von einem Drittunternehmen unter dessen Kennzeichen vertrieben wird. Denn es genügt, dass der Verkehr die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller , wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2006, 79 Tz. 36 - Jeans I; GRUR 2007, 339 Tz. 40 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 32 - Gartenliege). Nach den bisherigen Feststellungen kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 326/01 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Puppenausstattungen
UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a (UWG § 1 a.F.)
Die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör
herzustellen und zu vertreiben, kann im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs
grundsätzlich keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen. Dies
gilt auch dann, wenn bestimmte Ausstattungen aufgrund besonderer Werbeanstrengungen
auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb
naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen
zuzurechnen. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen aus Rechtsgründen
nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere
Kombination von Merkmalen angesehen werden.
BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 2000 im gleichen Umfang abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien vertreiben als unmittelbare Wettbewerber Anziehpuppen mit Zubehör für unterschiedliche Spielsituationen wie z.B. "Kinderbetreuung", "Haarpflege" und "Backen". Die von der Klägerin vertriebene, sehr bekannte Puppe "Barbie" ist von den Gründern ihrer Muttergesellschaft, der M. , entwickelt worden; sie hat in Deutschland einen Marktanteil von 82 % (Stand 1999). Der Werbeetat der Klägerin belief sich im Jahr 1999 auf 17 Mio. DM. Die Beklagte, die in Deutschland einen Marktanteil von 9 % hat, bezeichnet ihre Puppe als "Steffi Love". Hinsichtlich der Gestaltung der Gesichter der Puppen und der Verpackungen haben die Parteien in der Vergangenheit Abgrenzungsvereinbarungen getroffen.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte ahme mit den für ihre Puppe "Steffi Love" gestalteten Spielsituationen "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair", "Dentist", "Animal" und "Bakery Fun" die entsprechenden Produkte mit der Puppe "Barbie" systematisch nach, um an deren guten Ruf teilzuhaben und über die Herkunft der Produkte zu täuschen. Die Klägerin hat weiter behauptet, Alleinvertriebsberechtigte der M. für Deutschland zu sein. Sie hat zudem eine im Namen dieser Gesellschaft abgegebene Erklärung vorgelegt, nach der sie zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche ermächtigt sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. 1. es zu unterlassen,
a) unter der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen , wie nachstehend wiedergegeben:


b) unter der Bezeichnung "Steffi Love Baby Sitter" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


c) unter der Bezeichnung "Steffi Love Ultra Hair" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


d) unter der Bezeichnung "Steffi Love Dentist" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


e) unter der Bezeichnung "Dr. Steffi Animal" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


f) unter der Bezeichnung "Steffi Love Bakery Fun" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

2. ihr Auskunft zu erteilen über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände gemäß vorstehend Ziffer I. 1. sowie über die Ein-
kaufspreise und Verkaufspreise und die Kosten, die gewinnmindernd in Abzug zu bringen sind sowie über Name und Anschrift der Hersteller , der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber , jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen , der aus dem Vertrieb der unter Ziffer I. 1. a) bis f) genannten Puppen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und vorgetragen , es liege keine unzulässige Nachahmung vor. Sie hat sich weiter auf Verjährung und Verwirkung berufen. Das Landgericht hat sämtliche Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuerkannt. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche hat es bis auf einen wegen Verjährung abgewiesenen Teil ebenfalls zugesprochen.
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Produkts "Steffi Love Dentist" unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt, die in Prozeßstandschaft für die M. geltend gemachten Ansprüche würden nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin von ihrer Muttergesellschaft wirksam ermächtigt worden ist, deren Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz durchzusetzen. Die Klägerin könne solche Ansprüche jedenfalls aus eigenem Recht geltend machen, weil sie in Deutschland die Alleinvertriebsberechtigte für "Barbie"-Puppen sei. Das pauschale Bestreiten der Alleinvertriebsberechtigung durch die Beklagte sei unbeachtlich.
Die Klage sei, soweit sie nicht die Ausstattung "Steffi Love Dentist" betreffe , gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Die von der Klägerin vertriebenen Produkte hätten durchweg schon von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart, die durch hohe Werbeaufwendungen noch gesteigert worden sei. Es möge sein, daß das den Puppen der Klägerin beigegebene Zubehör und ihre Bekleidung als solche für die jeweilige Spielsituation typisch seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise der Gestaltung der Puppen und der Zubehörteile. Die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin sei auch nicht durch das wettbewerbliche Umfeld geschwächt worden. Der gegenteilige, erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte neue Vortrag der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß die "Steffi Love"-Produkte "Bakery Fun", "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair" und "Dr. Steffi Animal" Nachahmungen der entsprechenden Produkte der Klägerin seien. Es bestehe die Gefahr der Verwechslung der Produkte, auch wenn die Beklagte ihre Puppen als "Steffi Love" bezeichne.

Die Klageansprüche seien, soweit sie zuzuerkennen seien, weder verwirkt noch verjährt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur vollständigen Abweisung der Klage.
I. Die auf eigenes Recht gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin, die Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen, sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unbegründet.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus sog. ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, daß das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daß sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen ; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2004, 941, 942 - Metallbett, m.w.N.).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden.

a) Die Klägerin begehrt nach ihrem Klagevorbringen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung nicht für die "Barbie"-Puppen als solche, sondern für ihre Ausstattungen "Sitz Trend Barbie", "Baby Sitter Skipper", "Trend Frisuren Barbie", "Tierärztin Barbie" und "Back Spaß", d.h. für die unter diesen Bezeichnungen vertriebenen Zusammenstellungen von "Barbie" -Puppen mit dem Zubehör für die betreffenden Spielsituationen.

b) Für das Revisionsverfahren kann unterstellt werden, daß die von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart und die für einen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung notwendige gewisse Bekanntheit besitzen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die genannten Ausstattungen jeweils schon von Hause aus die erforderliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen und diese durch hohe Werbeaufwendungen noch erheblich gesteigert worden sei. Es möge zwar sein, daß die Kleider der Puppen und das beigegebene Zubehör für sich genommen Allerweltsgegenstände seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise, wie die Puppe selbst und die Zubehörteile gestaltet seien. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld sei nicht anzunehmen. Bei dieser Beurteilung sei das erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Tatsachenvorbringen der Beklagten als verspätet nicht zu berücksichtigen.
bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Verfahrensrügen angegriffen. Für die Annahme, daß die einzelnen von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen schon von Hause aus wettbewerbliche Eigenart besitzen, spricht jedoch die individuelle Ausgestaltung ihrer Einzelelemente und ihrer Zusammenstellung. Zudem wird den einzelnen Ausstattungen die unstreitig sehr bekannte Puppe "Barbie" beigegeben. Dies deutet darauf hin, daß die angesprochenen Verkehrskreise diese Produkte zumindest in einem für den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichenden Umfang der Herstellerin dieser Puppe zuordnen. Die Frage, ob die Revisionsrügen gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart durchgreifen, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Klageansprüche ohne Rücksicht auf die Beurteilung dieser Frage nicht begründet sind.

c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind die besonderen Merkmale, die den verschiedenen "Barbie"-Produkten wettbewerbliche Eigenart geben können, bei den beanstandeten "Steffi Love"-Ausstattungen jedenfalls nicht in einer Weise übernommen, daß eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht käme.
aa) Der Erörterung im einzelnen sind folgende, für alle Ausstattungen geltenden Erwägungen voranzustellen:
(1) Das Berufungsgericht hat teilweise nicht berücksichtigt, daß sich die Klageanträge nicht gegen die beanstandeten Ausstattungen in ihren jeweiligen Verpackungen richten. Angegriffen sind nach dem Klagevorbringen als konkrete Verletzungsformen vielmehr die Zusammenstellungen von Puppen mit ihrem
Zubehör als Ausstattungen für die verschiedenen Spielsituationen, so wie sich diese in ausgepacktem Zustand darstellen und in den Katalogen der Beklagten abgebildet sind. Dem entspricht die Fassung der Anträge, in denen die angegriffenen Produkte der Beklagten fast durchweg in den Abbildungen ihrer Kataloge wiedergegeben sind. Eine Ausnahme bildet lediglich die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun". In diesem Fall hat die Klägerin in ihren Klageantrag eine Abbildung der Puppe mit ihrem Zubehör in der Verpackung, in der diese Ausstattung vertrieben wird, aufgenommen. Auch insoweit zeigt aber die für alle angegriffenen Verletzungsformen gegebene Begründung, daß die Ausstattung unabhängig von der Art und Weise der Verpackung angegriffen wird.
(2) Bei der Prüfung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf ihre Gesamtwirkung beziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet, daß es für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Herkunftstäuschung darauf ankommt, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung). Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herku nftshinweisende Bedeutung beimißt, genügen nicht, ebensowenig Ähnlich keiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können , aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 812 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I).
Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben , im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Dies gilt auch dann, wenn die von der Klägerin vertriebenen Ausstattungen aufgrund ihrer Werbeanstrengungen auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett). Dementsprechend kann eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit in Merkmalen, die bei einer Ausstattung für eine bestimmte Spielsituation geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (wie insbesondere das Vorhandensein bestimmten Zubehörs) begründet werden. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden.
(3) Die Klägerin macht - auch mit Rücksicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung der Parteien - nicht geltend, daß bereits die Gestaltung der "Steffi Love"-Puppen als solche zu einer Herkunftstäuschung führe. Die Puppengröße entspricht im übrigen mit 29 cm unstreitig einer branchenüblichen Norm.
bb) Hinsichtlich der einzelnen angegriffenen Ausstattungen ist danach folgendes auszuführen:
(1) "Steffi Love Trendy Living"
Die Klägerin beanstandet die mit dem Klageantrag zu I. 1. a) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" (nachstehend rechts) als Nachahmung ihrer Ausstattung "Sitz Trend Barbie" (nachstehend links).

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" in der Kombination der modisch gekleideten Puppen mit aufblasbaren Sitzmöbeln aus einfarbigem Plastik gesehen. Die Puppen der Klägerin trügen ein Oberteil, das zu dem Plastikmaterial passe und teilweise ebenfalls aus Plastik bestehe. Die Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" stimme mit der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" im Gesamteindruck derart überein, daß eine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch bei der Bekleidung der Puppe "Steffi Love" finde sich das Plastikoberteil, das zum Plastikmaterial der in leuchtenden Farben gehaltenen Sitzmöbel passe. Die Unterschiede bei der Gestaltung der Puppen, der Sitzmöbel und des Zubehörs seien geringfügig und träten gegenüber den Übereinstimmungen zurück. Es komme hinzu, daß die Puppe "Steffi Love" auch die typische Überlänge der Puppen der Klägerin aufweise.
bbb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß die Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken beanspruchen kann, einer modisch gekleideten Anziehpuppe (in der als solcher nicht angegriffenen Gestaltung der Puppe "Steffi Love") aufblasbare Sitzmöbel aus einfarbigem Plastik beizugeben. Sieht man - wie aus Rechtsgründen gebo-
ten - von der Übereinstimmung der beiderseitigen Ausstattungen in diesem Kern ab, reichen die gegebenen Übereinstimmungen in individuell gewählten Elementen, auch dann, wenn ihnen eine herkunftshinweisende Bedeutung beigemessen werden kann, nicht hin, um eine Herkunftstäuschung zu begründen. Auf Übereinstimmungen in der Gestaltung der Puppen selbst kann - wie dargelegt - nicht abgestellt werden. In der Bekleidung der Puppen der Klägerin und der "Steffi Love"-Puppen gibt es nach Schnitt, Farbgebung und Material kaum Gemeinsamkeiten. Selbst der Gedanke, bei dem Bekleidungsoberteil der Puppen Plastikmaterial zu verwenden, ist bei den beiderseitigen Produkten sehr verschieden verwirklicht worden. Anders als die "Barbie"-Puppen tragen die "Steffi Love"-Puppen kein anliegendes schulterfreies Oberteil, sondern locker über dunkelfarbige Pullis gehängte durchsichtige Plastikwesten. Diese Unterschiede können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als bedeutungslos angesehen werden, dem Verkehr sei bekannt, daß die Klägerin ihre Puppen mit den unterschiedlichsten Kleidungsstücken versehe, da ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur für konkrete Gestaltungen gewährt werden kann. Die Sitzmöbel weisen in Farbe und Form ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Am auffallendsten ist dabei, daß die Sitzmöbel bei der Ausstattung der Klägerin rosa, gelb und grün sind, bei der Ausstattung der Beklagten rot und blau.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lehnt sich die Beklagte im übrigen mit der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" an das Produkt "Sitz Trend Barbie" auch nicht in einer Weise an, die eine Herkunftstäuschung nennenswert unterstützen könnte.
(2) "Steffi Love Baby Sitter"
Nach Ansicht der Klägerin ist die mit dem Klageantrag zu I. 1. b) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Baby Sitter" (nachstehend rechts) eine Nachahmung der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" (nachstehend links).

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" hat das Berufungsgericht ganz wesentlich in dem Umstand gesehen, daß die Puppe in der Spielsituation einer Mutter von Vierlingen im Säuglingsalter auftrete. Diese Eigenart habe die Beklagte übernommen. Die Übereinstimmungen gingen weiter bis ins Detail. Bei beiden Puppen befänden sich zwei Kinder in einem Tragekorb, die beiden anderen in einem Tragegestell am Körper der Mutter. Zudem stimmten der Wickeltisch aus rosafarbener Pappe sowie die Größe und Anordnung der Babyausstattung (bestehend aus zwei Fläschchen und zwei Rasseln) überein. Die Kleidung der Puppe "Teen Skipper" zeichne sich durch einen buntgestreiften Pullover und eine karierte Hose aus.

bbb) Das Berufungsgericht hat auch bei der Beurteilung dieses Klageantrags nicht beachtet, daß der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen. Der Gedanke, einer Anziehpuppe, die nach ihrer Bezeichnung für die Spielsituation "Baby Sitter" bestimmt ist, vier Säuglingspuppen und naheliegendes Zubehör (wie Tragetasche, Tragegestell und Fläschchen) beizugeben, kann als gemeinfrei eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Die Ausgestaltung der beiderseitigen Ausstattungen im einzelnen ist sehr unterschiedlich. Das gilt nicht nur für das Zubehör, das nur der Art nach gleich ist. Auch die Frisur und die Bekleidung der Puppen weichen augenfällig voneinander ab. Zudem hat das Berufungsgericht teilweise zu Unrecht auf Übereinstimmungen in Einzelheiten abgestellt, die außerhalb der mit dem Antrag angegriffenen konkreten Verletzungsform liegen (z.B. auf das Vorhandensein eines rosafarbenen Wickeltisches sowie die Anordnung der Puppen). Eine unübersehbare Annäherung an die Puppe der Klägerin liegt lediglich darin, daß die Puppe "Steffi Love" ebenfalls einen mehrfarbigen quergestreiften Pullover, wenn auch in anderen Farben und Streifenbreiten, trägt. Diese Ähnlichkeit genügt jedoch für die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht, zumal nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß einem solchen Merkmal herkunftshinweisende Bedeutung zukommt.
(3) "Steffi Love Ultra Hair"
Nach Ansicht der Klägerin wird mit dieser - mit Klageantrag zu I. 1. c) angegriffenen - Ausstattung (nachstehend rechts) die Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" (nachstehend links) wettbewerbswidrig nachgeahmt.

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Anziehpuppe - gemessen an den Körperproportionen - überlanges Haar habe, in das scheinbar Buchstaben eingeflochten seien, sowie ein kurzes, enges und buntgestreiftes Minikleid trage, dessen Stoff mit glänzenden Fäden durchsetzt sei.
Die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" sei verwechslungsfähig gestaltet. Sie habe nicht nur die unverhältnismäßig langen Haare, sondern sei auch mit einem Minikleid angezogen, das auffällig ähnlich gemustert sei. Die geringfügigen Abweichungen änderten am übereinstimmenden Gesamteindruck nichts. Solche Unterschiede bestünden etwa in der unterschiedlichen Grundfarbe der Bekleidung (lila bzw. gelb), im abweichenden Schnitt des Minikleides und darin, daß die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" statt der Buchstaben ein in das Haar eingeflochtenes farbiges Band aufweise.
bbb) Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil sie wiederum nicht entscheidend auf die Übereinstimmungen der beiderseitigen Produkte in den herkunftshinweisenden Merkmalen abstellt. Das als Gestaltungsmerkmal der An-
ziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" besonders auffällige überlange Haar kann nicht als herkunftshinweisend berücksichtigt werden, weil es als gemeinfreies, für eine Spielsituation der vorliegenden Art naheliegendes Motiv nicht für einen einzigen Wettbewerber durch Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche monopolisiert werden darf. Das Berufungsgericht hat weiterhin für die Annahme einer Herkunftstäuschung die Ähnlichkeit (auch nur) eine s der Kleider der Ausstattung "Steffi Love Ultra Hair" mit dem Kleid der Anziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" genügen lassen, ohne zu prüfen, ob einem solchen Gestaltungsmerkmal aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei einer Anziehpuppe überhaupt eine hinreichende herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Dies ist auch nicht selbstverständlich, weil eine Herkunftstäuschung nur bei einer gewissen, mit Herkunftsvorstellungen verbundenen Bekanntheit der übernommenen Merkmale in Betracht kommt. Aber auch dann, wenn die Bekleidung der "Trend Frisuren Barbie" als herkunftshinweisend angesehen wird, sind die Gestaltungsmerkmale der beiderseitigen Ausstattungen, soweit sie herkunftshinweisend sein könnten, so verschieden, daß entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Auffällig ist vor allem der Unterschied in der Haarfarbe und Haargestaltung: Während "Trend Frisuren Barbie" von ihrem blonden Haar bis zu den Oberschenkeln wie von einem Umhängemantel umgeben ist, hat "Steffi Love Ultra Hair" silbergraues, bis zum Boden reichendes Haar, das an einer Seite offen herabfällt, an der anderen Seite zu zwei Zöpfen geflochten ist.
(4) "Dr. Steffi Animal"
Mit ihrem Klageantrag zu I. 1. e) beanstandet die Klägerin die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" (nachstehend rechts) als Nachahmung der "Tierärztin Barbie" (nachstehend links).

aaa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird die wettbewerbliche Eigenart der "Tierärztin Barbie" maßgeblich durch die Bekleidung der "Barbie"Puppe mit einem kurzen weißen Kittel und einer rosafarbenen Hose begründet sowie dadurch, daß sie als Tierärztin einen Hund und eine Katze behandelt. Beigegeben seien ein Behandlungskoffer, ein Korb für die Tiere sowie Futternäpfe.
Die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" übernehme nicht nur den Farbton Rosa bei der Bekleidung, sondern gerade auch Hund und Katze als behandelte Tiere und gebe ebenfalls einen Behandlungskoffer bei.
bbb) Auch bei dieser Beurteilung wird übergangen, daß der naheliegende Gedanke, einer Puppe für die Spielsituation "Tierarzt" einen Hund und eine Katze beizufügen, gemeinfrei ist. In allen sonstigen Einzelheiten, die herkunftshinweisend wirken könnten, sind die beiderseitigen Ausstattungen sehr unterschiedlich gestaltet. Dies gilt ebenso für die Bekleidung der Puppe (insbesondere nach Art, Schnitt und Farbe) wie für die Gestaltung der Tiere und des Arztkoffers , der sich als einziges Arztzubehör wenigstens seiner Art nach in der Ausstattung der Beklagten wiederfindet. Der Umstand, daß die Verwendung
eines rosa Farbtons für den Kittel von "Dr. Steffi Animal" geeignet sein kann, Assoziationen an die Farbe der Hose von "Tierärztin Barbie" wachzurufen, genügt als Grundlage für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
(5) "Steffi Love Bakery Fun"
Mit dem Klageantrag zu I. 1. f) wird die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" (nachstehend rechts) als Nachahmung der Ausstattung "Back Spaß Barbie" (nachstehend links) angegriffen.

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der "Back Spaß Barbie" in der Kombination folgender Merkmale gesehen: Im rechten Teil der Verpackung sei die Anziehpuppe, die ein rosafarbenes T-Shirt, einen jeansfarbenen Minirock und darüber eine Schürze mit aufgedruckter Kaffeekanne
trage. Links neben der Puppe befinde sich ein kleiner weißer Tisch, auf dem ein Küchenmixer nebst Mixschüssel stehe. Daneben würden Schöpflöffel, Pfannenwender , Haarbürste und rosafarbene herzförmige Ausstechformen als Zubehör mitgegeben.
Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck bestehe zwischen der Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" und der Ausstattung "Back Spaß Barbie" eine hohe Ähnlichkeit. Schon die gleichförmige Anordnung in nerhalb der Verpakkung , nämlich die Position der Puppe rechts, des Tisches mit Aufsatz bzw. der Spüle links unten und der Küchenzubehörteile darüber, lasse den Verbraucher, der das Produkt der Klägerin zwar kenne, aber nicht aktuell vor Augen habe, angesichts der angegriffenen Ausstattung annehmen, es handele sich um "Back Spaß Barbie". Dieser Eindruck werde durch die Parallelen bei der Kleidung , nämlich dem rosafarbenen Trikot und der Schürze in ihrer typischen Farbe , bei der Farbe des Küchentischs bzw. der Spüle, bei den hängenden Bestecken, dem Küchenmixer und den - wenn auch geringfügig abweichenden - Ausstechformen noch verstärkt.
bbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung zunächst nicht berücksichtigt, daß sich der Klageantrag - wie bereits dargelegt - nach seiner Begründung nicht gegen das Produkt "Steffi Love Bakery Fun" wendet, so wie dieses in der Verpackung vertrieben wird, sondern gegen diese Ausstattung als Zusammenstellung der Anziehpuppe "Steffi Love" mit bestimmtem Zubehör. Es hat weiter nicht beachtet, daß gemeinfreie Elemente schon aus Rechtsgründen nicht zur Begründung des Vorliegens einer wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden dürfen. Ebenso wie jeder Wettbewerber eine Ausstattung für die Spielsituation "Bakken" vertreiben darf, ist es niemand verwehrt, für eine Anziehpuppe eine Schürze vorzusehen und als Zubehör die typischen Küchengeräte und einen weißen
Tisch oder eine Spüle in passender Größe beizugeben. Zudem stimmt das Zubehör bei den beiderseitigen Ausstattungen nach Zahl und Art nur in geringem Umfang überein. Auch bei der Gestaltung des Zubehörs gibt es ganz erhebliche und augenfällige Unterschiede. Der Umstand, daß die Verwendung der gängigen Spielzeugfarbe Rosa bei der Ausstattung "Bakery Fun" Assoziationen an das Produkt "Back Spaß Barbie" wecken kann, genügt für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
cc) Bei der gegebenen Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maßnahmen getroffen hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, daß die Beklagte für ihre Ausstattungen, mit Ausnahme der Ausstattung "Trendy Living", Produktbezeichnungen gewählt hat, die sich von den Bezeichnungen für die "Barbie"Ausstattungen klar unterscheiden. Ebenso ist in diesem Zusammenhang von Gewicht, daß die Ausstattungen der Beklagten in der vor allem maßgeblichen Verkaufssituation dem Verbraucher in einer besonderen Verpackung vorliegen und mit der Marke der Beklagten versehen sind. Sollte gleichwohl eine restliche Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleiben, wäre dies hinzunehmen, weil unter den gegebenen Umständen andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für gemeinfreie Elemente gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett, m.w.N.).
dd) Die Klägerin kann ihre Klage im übrigen auch nicht auf die Behauptung stützen, die Beklagte habe sich mit den angegriffenen Ausstattungen systematisch jeweils an neue "Barbie"-Produkte angehängt. Für die mit den Klageanträgen allein angegriffene Verwendung konkret bezeichneter Ausstattun-
gen, mit denen die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung verbunden sein soll, kommt es auf dieses Vorbringen ohnehin nicht an. Im übrigen steht das Aufgreifen von Ideen für neue Produkte bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes grundsätzlich jedermann frei, auch wenn ein anderer durch besondere Anstrengungen (insbesondere durch Werbemaßnahmen) den Boden für eine leichtere Vermarktung entsprechender Produkte bereitet hat.
4. Da die Klageansprüche der Klägerin danach ohnehin unbegründet sind, kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daß die Klägerin aufgrund Vertrages mit der M. in Deutschland allein zum Vertrieb der in den USA hergestellten "Barbie"-Puppen berechtigt und dementsprechend für wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung aus § 1 UWG a.F. aktivlegitimiert sei (vgl. zu dieser Frage BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 f. - Finnischer Schmuck; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett , m.w.N.).
II. Die von der Klägerin in Prozeßstandschaft für die M. erhobenen Klageansprüche sind ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin ist allerdings durch die M. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche wirksam ermächtigt worden.

a) Diese Frage ist als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 125, 196, 200 f.; 149, 165, 167). Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft beurteilt sich in einem Fall mit Auslandsberührung wie dem vorliegenden Fall grundsätzlich nach deutschem Prozeßrecht als der lex fori (vgl. BGHZ 125, 196, 199). Nach deutschem Recht richtet sich hier grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit der Pro-
zeßführungsermächtigung (vgl. BGHZ 125, 196, 199 m.w.N.). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermächtigung von einer dazu vertretungsberechtigten Person erteilt wurde, ist hier dagegen das Gesellschaftsstatut maßgeblich.

b) Die Klägerin hat ihre Ermächtigung, die Ansprüche der M. im vorliegenden Rechtsstreit im eigenen Namen geltend zu machen, durch Vorlage einer Erklärung dieser Gesellschaft nachgewiesen.
2. Die auf das Recht der M. gestützten Ansprüche der Klägerin sind jedoch aus denselben Gründen wie ihre aus eigenem Recht hergeleiteten Ansprüche unbegründet, da es - wie dargelegt - an einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung fehlt.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil erkannt hat, und das landgerichtliche Urteil im gleichen Umfang abzuändern. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
12
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach § 4 Nr. 9 UWG 2004 wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 f. = WRP 2001, 534 – Viennetta; Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 – Blendsegel; Urt. v. 28.10.2004 – I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 – Puppenausstattungen; Urt. v. 21.9.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 24 = WRP 2007, 313 – Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 – Gartenliege; GRUR 2008, 1115 Tz. 18 – ICON; Urt. v. 9.10.2008 – I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 27 = WRP 2009, 76 – Gebäckpresse ). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG 2004 bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattung; GRUR 2007, 339 Tz. 24 – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 30 – Gartenliege).
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1. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart (dazu II 2), der Art und Weise und der Intensität der Übernahme (dazu II 3) sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen (dazu II 4). Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 14 = WRP 2013, 1188 - Regalsystem; Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 15 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 142/01 Verkündet am:
15. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Metallbett
ZPO (2002) § 559
Die nach Verkündung des Berufungsurteils erfolgte Löschung des Geschmacksmusters
im Musterregister ist vom Revisionsgericht von Amts wegen
zu berücksichtigen.
GeschmMG (Fassung vor dem 1.6.2004) § 10c Abs. 2 Nr. 1
Ist der Musterinhaber rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung verurteilt
worden, weil das Muster am Tag der Anmeldung nicht schutzfähig war, so entfällt
mit der Löschung im Register der Geschmacksmusterschutz auch für die
Vergangenheit mit Wirkung für und gegen alle.
BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 - I ZR 142/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann, den
Richter Prof. Dr. Bornkamm, die Richterin Ambrosius und die Richter
Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien handeln mit Möbeln. Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung "F. " ein Metallbett. Dessen Gestaltung entspricht einem aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlichen Geschmacksmuster, das aufgrund einer
Sammelanmeldung vom 1. Juni 1993 eingetragen wurde (im folgenden: Klagegeschmacksmuster ):

Das Geschmacksmuster wurde am 27. Juni 1997 auf den Geschäftsführer der Klägerin umgeschrieben, der dieser die "Ausübung der Geschmacksmusterrechte" übertragen hat.
Auf die Klage eines Dritten ist der Geschäftsführer der Klägerin als Inhaber des Klagegeschmacksmusters rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG (in der bis zum 1. Juni 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden. Das Klagegeschmacksmuster ist daraufhin am 9. April 2001 auf Antrag des Dritten im Musterregister gelöscht worden.
Ein zumindest ähnliches Bett wurde bereits im Jahre 1992 gleichfalls unter dem Namen "F. " vertrieben. Dieses Bett war von der in Z. , Slowakei, ansässigen C. AG - bei der es sich nach dem Vorbringen der Klägerin um
deren Tochtergesellschaft handelt - bei der ebenfalls in Z. ansässigen Firma P. in Auftrag gegeben und ausgeliefert worden.
Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung "L. " ein mit dem Klagegeschmacksmuster identisches Bett an, das sie von der Firma P. bezieht.
Die Klägerin, die vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer habe das Bett "F. " erdacht und entworfen, hat in dem Vertrieb des Bettes der Beklagten eine Geschmacksmuster- und Urheberrechtsverletzung sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG (in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) gesehen. Die Beklagte nutze fremden Vertragsbruch aus, weil die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft mit der Firma P. einen Vertrag geschlossen habe, nach dem diese das Bett ausschließlich für die Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft herzustellen habe.
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Bett "L. " im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten , bewerben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und die bezeichneten , im Bundesgebiet befindlichen Betten zum Zwecke der Vernichtung oder gegen angemessenes Entgelt herauszugeben, sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Bett sei bei der Firma P. geschaffen worden, die im Juni und August 1992 jeweils unter anderem 100 Stück an zwei Unternehmen in Hamburg und Garching geliefert habe. Die C. AG sei keine Tochtergesellschaft der Klägerin. Etwaige Vereinbarungen zwischen der Firma P. und der Klägerin, von denen sie, die
Beklagte, ohnehin nichts gewußt habe, seien hinfällig geworden, nachdem die Firma P. diese am 8. August 1996 gekündigt habe.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die auf Geschmacksmuster-, Urheber- und Wettbewerbsrecht gestützten Klageansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Auf Rechte an dem Geschmacksmuster könne die Klage nicht gestützt werden, weil das Bett schon außerhalb der Schonfrist des § 7a GeschmMG a.F. der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Urheberrechte stünden der Klägerin, wie bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgeführt worden sei, nicht zu. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten begründe keine Zweifel an der bisherigen Auffassung, daß dem Bett kein Werkcharakter zukomme, so daß kein Anlaß bestehe, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Auch auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ließen sich die Ansprüche der Klägerin nicht stützen. Die Klägerin erläutere nicht näher , worin die Unlauterkeit der "Übernahme" des Bettes liege. Soweit sie der Beklagten vorwerfe, sie nutze einen Vertragsbruch der Firma P. aus, kön-
ne dies nicht als unlauter angesehen werden, weil das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht mißbilligt werde.
II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Geschmacksmusterrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiden allerdings aus, weil die Eintragung der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters im Musterregister am 9. April 2001 gelöscht worden ist. Diese nach der Verkündung des Berufungsurteils (5. April 2001) eingetretene Veränderung der Schutzrechtslage ist auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. zum vergleichbaren Fall der Löschung einer Marke: BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Das Klagegeschmacksmuster ist gelöscht worden, weil der Musterinhaber rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist. Infolge der auf § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. beruhenden Löschung des Klagegeschmacksmusters ist ein Schutz gegen Nachbildung (§ 7 Abs. 1 GeschmMG a.F.) nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit entfallen. Die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes vom 18. Dezember 1986 ( BGBl. I S. 2501) eingeführte Klage auf Einwilligung in die Löschung gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. sollte bei fehlender Schutzfähigkeit in ihrer Wirkung einer Nichtigkeitsklage in Patentsachen entsprechen (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung des GeschmMG v. 18.12.1986, Begrü ndung zu § 10c, BT-Drucks. 10/5346, S. 22). Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage hat nach § 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 21 Abs. 3 Satz 1 PatG 1981 die Folge, daß die Wirkungen des Patents und der Anmeldung mit der Löschung als von An-
fang an nicht eingetreten gelten (so jetzt ausdrücklich auch § 33 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG i.d.F. des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12.3.2004 [BGBl. I S. 390]). Da die Löschung des Geschmacksmusters nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. voraussetzte, daß die Schutzfähigkeit bereits am Tage der Anmeldung fehlte, hat sie wie die Nichtigerklärung des Patents zur Folge, daß ein Schutz von Anfang an nicht bestanden hat (im Ergebnis ebenso Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 7, 13, nach dessen Ansicht der Löschung zwar keine Rückwirkung zukommt , sich aber auch Dritte darauf berufen können, daß das wegen Schutzunfähigkeit gelöschte Geschmacksmuster ein Scheinrecht war). Der Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. kommt wie der Nichtigerklärung eines Patents und der Löschung eines Gebrauchsmusters (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1962 - I ZR 42/61, GRUR 1963, 519, 520 f. - Klebemax; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., S. 643, 648) Wirkung für und gegen alle zu (vgl. Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 24, 27). Ist demnach der Schutz des vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeten Klagegeschmacksmusters nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des Geschmacksmustergesetzes mit seiner Löschung am 9. April 2001 entfallen, können Rechte aus ihm auch nicht nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz geltend gemacht werden, § 66 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG n.F..
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht urheberrechtliche Ansprüche der Klägerin unter Bezugnahme auf die im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Entscheidungen mit der Begründung verneint, das Bett "F. " weise zwar die für einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigentümlichkeit auf, nicht aber die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Gestaltungshöhe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.


a) Die Beurteilung, ob einem Gegenstand die für einen Urheberrechtsschutz erforderlichen Eigenschaften zukommen, insbesondere ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG handelt, ist, soweit es darum geht, ob das Erzeugnis auf der Grundlage der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, etwa zu seiner Gestaltung und zum vorbekannten Formengut, den Rechtsbegriff des Werks i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt , eine Rechtsfrage und somit insoweit in der Revisionsinstanz nachprüfbar (BGHZ 27, 351, 355 - Candida; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, GRUR 2002, 958, 959 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen, m.w.N.). Mit der Revision kann insbesondere geltend gemacht werden, daß der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine (tatsächlichen) Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs des Werks nicht tragen oder verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le Corbusier-Möbel; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 - Silberdistel).

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist - wie schon das Landgericht - zutreffend davon ausgegangen, daß bei einem - hier in Rede stehenden - Werk der angewandten Kunst an die Urheberrechtsschutzfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der zweckfreien bildenden Kunst und, da sich die geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung abheben muß, für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, d.h. ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern ist (BGH GRUR 1995, 581, 582 - Silberdistel; BGHZ 138, 143, 147 - Les-Paul-Gitarren).
aa) Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht verwiesen hat, hat ausgeführt, das Bett weise zwar in seiner gesamten Gestaltung durch die Verwendung der sich nach unten verjüngenden Dreiecksbleche an den Seitenteilen und durch die Modellierung des verwendeten Stahls mit den kreisförmigen Schliffen eine gewisse Eigentümlichkeit auf, die den geschmacksmusterrechtlichen Anforderungen genüge, die Zubilligung von Kunstwerkschutz i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG aber in keinem Fall rechtfertige. Diese Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Berufungsvortrag der Klägerin zur Werkqualität des Bettes sowie den dazu angetretenen Beweis verfahrensfehlerhaft übergangen , ist unbegründet. Der von der Revision dazu angeführte Vortrag, daß das Bett vollkommen ohne Verschraubung auskomme, bei ihm erstmals der Gedanke des bis dahin aus Holz gefertigten sogenannten Tiefschläfers in Form eines Metallbetts aufgegriffen worden sei und dazu noch derart eigentümlich und eigenständig, zeigt keine Gestaltungsmerkmale auf, die zu einer anderen Beurteilung führen müßten. Technische Konstruktionsteile können für die Frage der künstlerisch-ästhetischen Ausgestaltung und Wirkung nicht herangezogen werden (BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm ). Die Verwendung eines bestimmten Werkstoffs ist als solche nicht schutzfähig (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, GRUR 1980, 235, 236 - Play-family). Soweit sich die Verwendung des Werkstoffs hier in der konkreten (ästhetischen) Gestaltung des Betts niedergeschlagen hat, ist dies von den Vorinstanzen in ihre rechtlich unbedenkliche Würdigung einbezogen worden.
bb) Für die Beurteilung, ob die festgestellten Eigentümlichkeiten über einen Geschmacksmusterschutz hinausgehen und eine für die Zubilligung des Urheberrechtsschutzes genügende Gestaltungshöhe erreichen, kommt es auf den Eindruck an, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen Urteil des für
Kunst empfänglichen und mit Kunstdingen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (BGHZ 27, 351, 356 - Candida; Erdmann, Festschrift für v. Gamm, S. 389, 400). Es begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Vorinstanzen die für diese (rechtliche) Beurteilung erforderlichen (tatsächlichen) Feststellungen aus eigener Sachkunde getroffen haben.
3. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es Ansprüche der Klägerin aus § 1 UWG a.F. verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2003, 356, 357 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). In der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist diese Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in § 4 Nr. 9 geregelt.

b) Das Landgericht ist - wie auch übereinstimmend die Parteien - von dem Vorliegen einer für einen Geschmacksmusterrechtsschutz ausreichenden Eigentümlichkeit und von einer wettbewerblichen Eigenart ausgegangen. Das Berufungsgericht hat keine abweichenden Feststellungen getroffen, so daß die-
se Beurteilung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, auch in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist.

c) Das von der Beklagten unter der Bezeichnung "L. " angebotene Bett ist mit dem von der Klägerin unter der Bezeichnung "F. " vertriebenen Bett identisch, so daß an das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Mit Recht rügt die Revision als Verletzung des § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht, soweit es nähere Erläuterungen zur Frage der Unlauterkeit der Übernahme vermißt hat, wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen hat.
aa) Rechtlich unbedenklich ist es allerdings, daß das Berufungsgericht darin, daß die Firma P. die Beklagte möglicherweise unter Verletzung eines mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses beliefert, keinen die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstand gesehen hat. Das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines durch eine Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Händlers stellt für sich allein gesehen noch keinen die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstand dar (vgl. BGHZ 143, 232, 240 f. - Außenseiteranspruch II). Daran hat auch das neue UWG nichts geändert. Das (bloße) Ausnutzen eines Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 ausdrücklich - aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18) - genannten Fallgruppen (insbesondere nicht Nr. 9 lit. c), noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.
bb) Die Klägerin hat aber weiter geltend gemacht, daß das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sei. Nach ihrem Vortrag bringen die angesprochenen Verkehrskreise das Bett "F. " mit der Klägerin als dessen Herstellerin in Verbindung. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, daß einer ihrer Abnehmer, bei dem es
sich um einen der größten Möbeleinzelhändler im süddeutschen Raum handele , die Kündigung des bestehenden Bezugsvertrags angedroht habe, wenn die Klägerin es nicht unterlasse, kleinere Möbelhäuser in Stuttgart, Karlsruhe und Freiburg mit dem Bett "F. " zu beliefern. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, gar nicht an diese kleineren Händler geliefert; vielmehr hätten diese das Bett offensichtlich bei der Beklagten erworben.
cc) Diesem Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegeben sein, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG n.F. (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen; insbesondere läßt sich seinen Feststellungen nichts dazu entnehmen, ob die Beklagte ausreichende Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen).
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen dazu trifft, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die grundsätzlich in Betracht kommen, solange die wettbewerbliche Eigenart nicht verlorengegangen ist und auch die besonderen Unlauterkeitsumstände nicht weggefallen sind (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen), unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Herkunftstäuschung zustehen.
Sollte es danach auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsinhaberschaft ankommen, werden die zwischen der Klägerin und der Firma P. getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen sein. Ein eigenständiges wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht kann neben demjenigen , dessen Leistung nachgeahmt wird, auch einem ausschließlich Vertriebsberechtigten erwachsen (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, insoweit in BGHZ 125, 322 nicht
abgedruckt). Die danach bestehenden Ansprüche können sich außer gegen den Hersteller der Nachahmung auch gegen deren Importeur (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker) sowie gegen den Händler richten (vgl. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 599).
Ullmann Bornkamm Ambrosius
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 221/00 Verkündet am:
12. Dezember 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Pflegebett
Einem Produkt, das im wesentlichen dadurch gekennzeichnet ist, daß es eine
gestalterische und praktische Grundidee umsetzt (hier: den Gedanken, die Hubsäulenfüße
von Pflegebetten mit Holz zu verkleiden), kommt allenfalls eine geringe
wettbewerbliche Eigenart zu. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz kommt in einem solchen Fall grundsätzlich auch dann nicht in
Betracht, wenn das Produkt eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat und
vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem
bestimmten Unternehmen zugerechnet wird.
BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 221/00 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. August 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Pflegebetten, die vor allem in Alten- und Pflegeheimen und in Krankenhäusern eingesetzt werden.
Die Klägerin ist nach ihrer bestrittenen Behauptung Herstellerin des Hubsäulenbetts "V. ", das seit 1991 zu ihrem Bettenprogramm gehört und in verschiedenen Ausführungen angeboten wird. Bei den "V. "-Pflegebetten kön-
nen die Liegehöhe sowie die Kopf- und Fußteile mithilfe von Elektromotoren auf den Benutzer und die Bedürfnisse der Pflege eingestellt werden. Der Hubmechanismus befindet sich in zwei quaderförmigen Hubsäulen. Die verschiedenen Ausführungsformen des Pflegebetts unterscheiden sich in den Kopf- und Fußteilen und in der Zahl von zwei oder drei Seitenstreben.
Die mit der Klage beanstandeten Pflegebetten der Beklagten nähern sich am meisten der nachstehend abgebildeten Ausführungsform des "V. "Pflegebetts (mit der Holzumrandung "Linie K") an:

Außer den Parteien bietet derzeit kein anderes Unternehmen Pflegebetten mit vergleichbaren kastenförmigen Hubfüßen an.
Die Klägerin ist Inhaberin der folgenden Geschmacksmuster:
(1) Nr. M 9102948.1 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 23. April 1991. (2) Nr. M 9103296.2 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 8. Mai 1991. (3) Nr. M 9209318.3 (Pflegebetten), Tag der Anmeldung: 18. Dezember

1992.


Die Beklagte stellte im März 1999 auf der Altenpflegemesse in Nürnberg die nachstehend im Klageantrag wiedergegebenen Pflegebetten aus.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen dieser Pflegebetten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und aus den für sie eingetragenen Geschmacksmustern geltend gemacht. Das Landgericht hat derartige Ansprüche hinsichtlich eines - im ursprünglichen Unterlassungsantrag zu a) wiedergegebenen - Pflegebett-Modells rechtskräftig zuerkannt. Soweit danach im Rechtsstreit noch von Bedeutung, hat die Klägerin vor dem Landgericht - nach teilweiser Rücknahme der mit der Klage geltend gemachten Nebenansprüche - beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Hubsäulenbetten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und diese Handlungen vornehmen zu lassen:

a) ...
b)

c)
Ferner hat die Klägerin bezogen auf die in den Klageanträgen zu b) und c) wiedergegebenen Modelle beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klägerin könne keinen ergänzenden Leistungsschutz für die "V. "-Pflegebetten in Anspruch nehmen. Deren Merkmale seien im wesentlichen technisch bedingt oder ästhetisch banal. Vor Eintragung der Geschmacksmuster hätten bereits die Firma E. und deren Rechtsnachfolgerin, die Firma ER. , ein fast gleich gestaltetes Pflegebett unter dem Seriennamen "S. " vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, soweit sie nicht nach dem Unterlassungsantrag zu a) verurteilt worden ist, Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageanträge, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, aus ergän-
zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der systematischen Behinderung begründet seien. Ob und inwieweit auch Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht bestünden, könne daher offenbleiben. Dazu hat das Berufungsgericht - auch durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgeführt:
Die Pflegebettserie "V. ", die seit 1991 erfolgreich vermarktet werde, besitze wettbewerbliche Eigenart und eine hohe Verkehrsbekanntheit. Der ästhetische Gesamteindruck werde jeweils vor allem durch das gleich hohe, an der Oberkante leicht geschwungene Kopf- und Fußteil geprägt, das an den Seiten und der Oberkante rahmenartig eingefaßt sei. Die bei geöffnetem Bett wie "normale" Wangen wirkenden beweglichen Seitenstreben und die beiden quaderförmigen Hubsäulenfüße fügten sich harmonisch in das Gesamtbild ein. Die ansprechende Kombination von Form und Material gebe Kranken- und Pflegebetten der "V. "-Serie einen wohnlichen Charakter. Die markanten Hubsäulenfüße, die das optische Gesamtbild prägten, hätten zwar eher eine technisch-funktionale Bedeutung; technisch notwendig seien sie in dieser Form aber nicht. Dies gelte insbesondere für ihre konkrete Ausgestaltung als zwei ineinander passende Quader, auf denen der am Kopf- und Fußende deutlich über die Unterkonstruktion hinausragende Bettkopf gleichsam aufgesetzt sei. Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dürften solche funktionalen Gestaltungsmerkmale grundsätzlich ohne Abstriche berücksichtigt werden.
Der Verkehr schließe aus der konkreten Gestaltung der "V. "-Betten, insbesondere aus der Einkleidung der Hubsäulen, auf die Herkunft des Bettes aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, zumal nicht dargetan sei, daß es schon vor dem Marktzutritt der Beklagten Anbieter gegeben habe, die auf dem
deutschen Markt Pflegebetten mit vergleichbaren Hubfüßen in nennenswertem Umfang angeboten hätten.
Bei den beanstandeten Pflegebetten seien fast alle Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "V. "-Betten ergebe, nahezu identisch übernommen. Der Hubsäulenfuß unterscheide sich lediglich durch die leichte Abrundung der Schmalseite, die ihm jedoch nicht sein kastenartiges Gepräge nehme und - insbesondere bei hochgestelltem Fuß - selbst einem aufmerksamen Betrachter nicht auffallen werde. Die Beklagte wiederhole zudem bei dem Pflegebett, das Gegenstand des Unterlassungsantrags zu b) sei, ohne technische Notwendigkeit und trotz zahlreicher abweichender Gestaltungsmöglichkeiten nachschaffend die ästhetisch ansprechende Gestaltung der beiden Schmalseiten des entsprechenden "V. "-Betts mit der leicht geschwungenen Oberkante und der darunter befindlichen Öffnung. Die Beklagte habe keine der ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um ihre Betten optisch von denen der Klägerin abzusetzen. Der angesprochene Verkehr, namentlich die fachkundigen Kunden der Parteien, könnten die von der Beklagten angebotenen Betten ohne weiteres für neue Varianten im "V. "-Programm der Klägerin halten. Auch wer aufgrund seiner Marktkenntnisse wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, werde wegen ihrer Ähnlichkeit auf organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Herstellern schließen.
Selbst wenn der von den Parteien angesprochene Kundenkreis nicht einer solchen Herkunftstäuschung unterliegen sollte, wäre das Verhalten der Beklagten unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil sie systematisch und zielbewußt die in dieser Form bisher allein von der Klägerin vertriebenen Pflegebetten nachahme, um so die Klägerin - auch durch Preisunterbietung - zu behindern.

Die Klägerin sei Herstellerin der "V. "-Betten, was durch zahlreiche Unterlagen belegt und von der Beklagten jedenfalls zugestanden worden sei. Als solche sei sie befugt, die Ansprüche aus § 1 UWG geltend zu machen. Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei sie nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Leistung von Schadensersatz sowie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Klageanträge können entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg auf § 1 UWG gestützt werden.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel, m.w.N.).

a) Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbli-
chen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß dem Pflegebett "V. " in der Ausgestaltung, wie sie vorstehend im Tatbestand abgebildet ist, wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart des Pflegebetts in der besonderen Kombination seiner Gestaltungselemente gesehen. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, weil die äußere Gestaltung des Pflegebetts auch durch zahlreiche nicht technisch bedingte Einzelmerkmale bestimmt ist, die das Pflegebett insgesamt zu einer individuellen Gestaltung machen, an die im Verkehr Vorstellungen über die Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses anknüpfen können.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht über die Frage der wettbewerblichen Eigenart ohne Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens entschieden hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine besondere Sachkunde voraussetzen würde. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart Merkmale berücksichtigt hat, die sich aus dem Gebrauchszweck der Pflegebetten ergeben oder durch ihn nahegelegt werden. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck nicht zwingend vorgegeben sind, sondern - wenngleich durch diesen bedingt - willkürlich wählbar und austauschbar sind. Dies ist bei den von der Revision angesprochenen Merkmalen der Fall. Dies gilt auch für die Hubsäulenverkleidungen, die zwar u.a. dem praktischen Zweck dienen, die Einrichtung zur Höhenverstellung vor Staub und Feuchtigkeit zu schützen, aber für den Gebrauchszweck eines Pflegebetts nicht zwingend sind.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die wettbewerbliche Eigenart von Betten der "V. "-Serie durch den Markterfolg und eine dadurch erreichte hohe Bekanntheit gesteigert worden ist.
Angesichts der sonst sehr wenig charakteristischen Merkmale der "V. "-Pflegebetten kann dies jedoch nur darauf beruhen, daß diese Serie vor allem durch ihre markante, teleskopartig ineinander verschiebbare Einkleidung des Hubsäulenfußes bekannt geworden ist, die nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin vor dem Marktzutritt der Beklagten jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang bei den Erzeugnissen anderer Anbieter auf dem deutschen Markt zu finden war.
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vertrieb der be- anstandeten Pflegebetten unter den gegebenen Umständen nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte hat die besonderen Merkmale des Pflegebetts "V. " auch in deren Ausführungsform, die den beanstandeten Pflegebetten in der Gestaltung am nächsten kommt, noch nicht in einer Weise übernommen, daß eine wettbewerbsrechtlich unlautere Herkunftstäuschung gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen, die auch nach dem Klagevorbringen im wesentlichen Fachleute sind, anzunehmen ist.
Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung weitgehend auf Merkmale abgestellt, deren Benutzung jedem Wettbewerber bei der Gestaltung eines Erzeugnisses der vorliegenden Art freistehen muß. Die fast durchgängige Verwendung von Holz für die sichtbaren Teile, der Einsatz gleich hoher Kopf- und Fußteile, die an den Seiten rahmenartig eingefaßt sind und die Ausgestaltung der Seitenstreben in der Art "normaler" Wangen sind freizuhaltende Gestaltungsmittel. Ebensowenig kann der Beklagten entgegengehalten werden, daß sie von den "V. "-Pflegebetten den Gedanken übernommen hat, die Hubsäulenfüße ihrer Betten mit Holz zu verkleiden. Eine solche gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre, kann auch nicht auf dem Weg über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für einen Wettbewerber monopolisiert werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Erzeugnis, das dementsprechend gestaltet ist, und - wie hier festgestellt - eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat, vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem bestimmten Unternehmen zugerechnet wird (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel). Wird der Gedanke übernommen, die höhenverstellbaren Hubsäulenfüße mit Holz zu verkleiden, bietet sich die Verkleidung mit zwei ineinander passenden Quadern ohne weiteres - insbesondere unter dem Gesichts-
punkt der einfachen Fertigung, des Gebrauchszwecks und der Verkäuflichkeit der Ware - als eine angemessene Lösung an. Ohne Bestehen eines Sonderrechtsschutzes dürfen andere Unternehmen von solchen Gestaltungslösungen nicht ausgeschlossen werden.
Die sonstigen Übereinstimmungen zwischen den sich gegenüberstehenden Modellen betreffen Merkmale ohne besondere Eigenart. Entgegen der Darstellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte bei ihren Pflegebetten auch diese Merkmale nicht nahezu identisch übernommen. Die Form der Fußteile unterscheidet sich bei beiden angegriffenen Modellen in den einzigen individuellen Merkmalen, der Form des "Fensters" unter der Griffleiste und deren Spannungsbogen, deutlich von der Gestaltung der Ausführungsform des "V. "-Pflegebetts, die den Modellen der Beklagten am nächsten kommt. Auch die Verkleidung der Hubsäulenfüße weist bei den beanstandeten Pflegebetten Besonderheiten auf, wenn diese auch wenig auffallend sind. Sie ist bei diesen an der Vorderseite vorgewölbt, während sie bei den "V. "-Pflegebetten nur an den Kanten leicht gerundet ist. Bei den Modellen der Beklagten ist die Verkleidung der Hubsäulenfüße zudem breiter als bei den "V. "-Pflegebetten.
Mit dem Berufungsgericht kann angenommen werden, daß auch die angesprochenen Verkehrskreise - wie dargelegt jedenfalls im wesentlichen Fachleute - wegen der Ähnlichkeit der beanstandeten Pflegebetten mit Betten der Pflegebettserie "V. " (insbesondere in dessen Ausführungsform "Linie K") und der hohen Verkehrsbekanntheit dieser Pflegebettserie noch einer Herkunftstäuschung unterliegen können, wenn sie dem beanstandeten Modell begegnen. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht eine Gefahr der Verwechslung der beanstandeten Pflegebetten mit einem bestimmten Modell der Klägerin angenommen. Es hat vielmehr nur eine Gefahr festgestellt, die Pflegebetten der Beklag-
ten könnten für neue Varianten der Pflegebettserie "V. " gehalten werden, sowie die Gefahr, daß der Verkehr zwar wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, aber organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen diesen annehme. Es muß hier nicht erörtert werden, unter welchen Voraussetzungen bei einer Ähnlichkeit von Produkten eine Herkunftstäuschung dieser Art angenommen werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint; BGH GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Auch soweit danach eine Herkunftstäuschung eintreten kann, beruht diese allein auf der Übernahme von Gestaltungselementen der Pflegebettserie "V. ", die freizuhalten sind und nicht für einen Wettbewerber monopolisiert werden dürfen, wie insbesondere der quaderförmigen Verkleidung der Hubsäulenfüße und der fast durchgängigen Verwendung von Holz als Material der sichtbaren Teile. Unter diesen Umständen muß - auch bei Berücksichtigung der Gesamtheit der Übernahmen - eine verbleibende, auch durch die Anbringung der Marke der Beklagten möglicherweise nicht ausgeräumte Herkunftstäuschung im weiteren Sinn hingenommen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel).

b) Angebot und Vertrieb der beanstandeten Pflegebetten der Beklagten behindern die Klägerin unter den gegebenen Umständen auch nicht in unlauterer Weise (§ 1 UWG). Die Klägerin hat dazu neben der Nachahmung, die - wie dargelegt - unter den gegebenen Umständen nicht die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann, keine zusätzlichen Unlauterkeitsmomente aufzeigen können. Preisunterbietungen sind als solche grundsätzlich wettbewerbsgemäß.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Rechte aus den im Tatbestand aufgeführten Geschmacksmustern stützen kann.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert
22
bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 26 = WRP 2006, 75 - Jeans I). Diese Neuartigkeit der Kombination der Gestaltungselemente und des dadurch entstandenen Gesamteindrucks des in Rede stehenden Schreibtisches, der sich von den im Jahre 2003 auf dem Markt befindlichen Modellen deutlich abhebt , hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 177/99 Verkündet am:
28. Februar 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Hotel Adlon
Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 2

a) Beruht der Verlust der Priorität eines Unternehmenskennzeichens wegen
der langfristigen Einstellung des Betriebs nicht auf einer selbstbestimmten
unternehmerischen Entscheidung, sondern auf der durch die Teilung
Deutschlands eingetretenen Unmöglichkeit, den Betrieb (hier: ein Hotel) am
historischen Standort fortzuführen, so kann die ursprüngliche Priorität wieder
aufleben, sofern der Name des Unternehmens aufgrund seiner Geltung
oder Berühmtheit dem Verkehr in Erinnerung geblieben ist und dem neu eröffneten
Unternehmen wieder zugeordnet wird.

b) Der Erwerb eines gegenüber dem Klagezeichen älteren Markenrechts während
des laufenden Rechtsstreits, um Ansprüche des Gegners nur abzuwehren
, ist grundsätzlich kein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes
und regelmäßig nicht sittenwidrig.
BGH, Urt. v. 28. Februar 2002 - I ZR 177/99 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. April 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine am 16. Januar 1989 in das Handelsregister eingetragene GmbH, betrieb in Berlin-Charlottenburg, A. platz unter der Bezeichnung "Café Adlon" ein Café, das sie zwischenzeitlich verpachtet hat. Sie ist Inhaberin der für
"Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, Wild, Geflügel, Teigwaren, Eiern, Milch, Obst und Gemüse, konservierte und frische Salate; Soßen, einschließlich Salatsoßen; Spei-
seeis, feine Backwaren und Konditorwaren; Verpflegung von Gästen , auch auûer Haus"
am 4. Juli 1990 angemeldeten und am 12. November 1990 eingetragenen Marke Nr. 1 167 660 "Adlon".
Die Beklagte zu 1, die J. Hotel-Adlon F. KG, ist Bauherrin eines auf dem Grundstück Unter den Linden 75/77 im früheren Ost-Berlin errichteten Hotelgebäudes. In diesem betreibt die Beklagte zu 3, die K. AG, ein Hotel unter der Bezeichnung "Adlon". Die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 leiten Rechte zur Benutzung der Bezeichnung "Adlon" von der Beklagten zu 2, der F. Hotelentwicklungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH, ab.
Auf dem Grundstück Unter den Linden 75/77 in Berlin hatten seit 1907 Lorenz Adlon und nach seinem Tod sein Sohn Louis Adlon, ab 1941 in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft, das Hotel "Adlon" betrieben. Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft "Hotel Adlon Lorenz Adlon" waren die Eheleute Louis und Hedwig Adlon und eine "Adlon GmbH". Louis und Hedwig Adlon waren zudem Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft "Lorenz Adlon Weingroûhandlung".
Das Hauptgebäude des Hotels wurde am 3. Mai 1945 durch einen Brand zerstört. Nach dem Tod von Louis Adlon am 7. Mai 1945 trug das Amtsgericht Charlottenburg am 9. November 1956 die Auflösung der offenen Handelsgesellschaft "Hotel Adlon Lorenz Adlon" und als Alleininhaberin des Unternehmens Frau Hedwig Adlon in das Handelsregister ein.
In Verträgen vom 18. Februar und 1. März 1957 verpflichtete sich Hedwig Adlon, das Hotelgrundstück Unter den Linden in Berlin und das Handelsgeschäft "Hotel Adlon Lorenz Adlon" auf Verlangen auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3, die H. AG, zu übertragen. Der Vertrag vom 1. März 1957 enthielt eine entsprechende Verpflichtung von Hedwig Adlon und des weiteren Gesellschafters F. zur Übertragung der offenen Handelsgesellschaft Lorenz Adlon Weingroûhandlung.
Unter dem 16. April 1982 trug das Amtsgericht Charlottenburg auf Anregung der Industrie- und Handelskammer das Erlöschen der Handelsgesellschaften Adlon im Handelsregister ein. Nachdem die Löschungseintragungen am 30. November 1992 auf Veranlassung der verbliebenen Erben der inzwischen verstorbenen Hedwig Adlon wieder gelöscht wurden, übertrugen diese 1993 ihre Geschäftsanteile an den Gesellschaften verbunden mit dem Recht, den Namen "Adlon" und die Bezeichnung "Hotel Adlon" für ein Hotel in Berlin zu nutzen, auf die Beklagte zu 3. Mitte der 90er Jahre erwarb die Beklagte zu 2 von der Beklagten zu 3 und der M. K. & Co. GmbH sowie der K. Handelsgesellschaft mbH mit Verträgen vom 22. August 1994 und 14. Februar 1996 die Anteile an den unter "Hotel Adlon Lorenz Adlon GmbH & Co." und "Lorenz Adlon Weingroûhandlung GmbH & Co." firmierenden Gesellschaften.
Am 14. September 1994 räumte die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 das Recht ein, den Namen "Adlon" und die Bezeichnung "Hotel Adlon" für das in Berlin an seinem historischen Ort wieder zu errichtende Hotel zu nutzen und durch den Betreiber eines Hotels führen zu lassen.
Die Beklagte zu 2 ist weiter Inhaberin der mit Priorität vom 24. April 1985 für
"heiûe und kalte Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus Fleisch oder Fisch und Kartoffeln, Teigwaren, Reis; Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Bier, alkoholische Getränke, nämlich Weine, Spirituosen, Liköre, Sekt; Verpflegung von Gästen"
eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 1 084 520 "Restaurant ADLON". Diese Marke hat die Beklagte zu 2 während des Rechtsstreits von der R. erworben. Diese hatte am 23. Juni 1992 mit der Klägerin eine Vereinbarung über die Nutzung des Zeichens "Adlon" getroffen, nach der die Klägerin sich verpflichtete, aus der Eintragung und Benutzung des Warenzeichens Nr. 1 167 660 sowie etwaigen Namensrechten keine Rechte gegen die R. herzuleiten und dieser eine Lizenzgebühr zu zahlen.
Die Klägerin hat eine Verletzung ihres Markenrechts und ihrer Bezeichnung "Café Adlon" durch die Beklagten geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen , alle Adlon-Firmen seien vor dem Zeitpunkt erloschen, zu dem ihre Kennzeichenrechte entstanden seien. Sie sei Rechtsnachfolgerin der S. Verwaltungsgesellschaft mbH, die ab 1982 das Café Adlon am A. platz in Berlin betrieben habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland das Zeichen "Adlon" für einen Hotelneubau und für den Betrieb eines Hotels am Pariser Platz in Berlin zu benutzen, insbesondere wenn dies an, auf oder in diesem Hotel oder in Ankündigungen, Werbung, Prospekten oder sonstigen Geschäftspapieren geschieht.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben den Standpunkt vertreten, ihnen stehe das Recht zur Benutzung des mit dem historischen Grundstück wegen des legendären Rufs des Hotels untrennbar verbundenen Namens "Adlon" zu. Die Beklagte zu 2 verfüge zudem im Verhältnis zur Klägerin über prioritätsältere Rechte an der Bezeichnung "Adlon". Die Stillegung der Handelsgesellschaften Adlon sei nur vorübergehend erfolgt. Rechte an der Bezeichnung seien nicht erloschen. Die Geltendmachung der Zeichenrechte durch die Klägerin sei rechtsmiûbräuchlich.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (KG Rep. 1999, 337).
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint (§ 14 Abs. 5, § 15 Abs. 4 MarkenG). Zur Begründung hat es ausgeführt :

Die Klägerin sei zwar als Inhaberin des Kennzeichenrechts aktivlegitimiert. Als im Register eingetragene Inhaberin streite zu ihren Gunsten die Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG.
Zwischen der Marke der Klägerin und den Zeichen der Beklagten bestehe auch Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Die Beklagten könnten sich jedoch einredeweise auf ältere Rechte berufen , die der Beklagten zu 2 zuständen. Die geschäftliche Bezeichnung "Adlon", über die die Beklagte zu 2 verfüge, weise eine Priorität von 1907 auf. In der Zeit von 1945 bis 1997, in der das Hotel nicht betrieben worden sei, seien die Rechte an der geschäftlichen Bezeichnung nicht erloschen. Es habe sich um eine vorübergehende Unterbrechung gehandelt. Maûgeblich hierfür sei die Verkehrsauffassung in dem Zeitpunkt, in dem die Benutzung wieder aufgenommen worden sei. Einen festen Zeitrahmen, der für die Annahme einer nur vorübergehenden Stillegung des Betriebs nicht überschritten werden dürfe, gebe es nicht. Es komme auf die Umstände des Einzelfalls an. Die Bezeichnung "Hotel Adlon" habe in der Zeit von 1907 bis 1945 einen legendären Ruf und damit eine besonders hohe Kennzeichnungskraft erworben. Die Erinnerung an den Hotelbetrieb habe sich bis zum Wiederaufbau des Hotels, der nach der Wiedervereinigung nahegelegen habe, ohne weiteres erhalten. Die Idee, das Hotel am historischen Standort im Ostteil der Stadt wiederzuerrichten, sei zu keiner Zeit aufgegeben worden. Der Betriebsaufnahme durch die Beklagte zu 3 hätten die Gesellschafter der Hotel Adlon OHG ausdrücklich zugestimmt.
Die Beklagten könnten der Klagemarke auch die Rechte aus der prioritätsälteren , von der R. erworbenen Wort-/Bildmarke Nr. 1 084 520 entgegen-
halten. Der Erwerb dieser Marke durch die Beklagte zu 2 sei nicht unwirksam, auch wenn er nur erfolgt sei, um die Rechte der Klägerin entgegenzuhalten.
Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht aus § 15 Abs. 4 MarkenG. Selbst wenn die Klägerin Rechtsnachfolgerin der S. Verwaltungsgesellschaft mbH sei und für die Bezeichnung "Café Adlon" eine Priorität von 1982 in Anspruch nehmen könne, sei die geschäftliche Bezeichnung "Adlon" der Beklagten von 1907 prioritätsälter. Schlieûlich könnten die Beklagten der Klägerin auch die Rechte aus der von der R. erworbenen Marke entgegenhalten. Die Beklagte zu 2 sei in die Rechte aus der Vereinbarung mit der Klägerin eingetreten , nach der diese sich verpflichtet habe, keine Rechte aus der Klagemarke gegen die Marke der R. abzuleiten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daû der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG zusteht.

a) Es hat allerdings das Bestehen des Markenrechts der Klägerin und ihre Aktivlegitimation bejaht. Das ziehen die Beklagten zu Unrecht in Zweifel.
Für die Wirksamkeit des Markenrechts der Klägerin ist es unschädlich, daû diese nach der Gewerbeanmeldung den Betrieb des Cafés erst am 13. Januar 1992 aufgenommen, die Marke aber bereits am 4. Juli 1990 angemeldet hat. Zwar setzte unter der Geltung des Warenzeichengesetzes die Anmeldung und Eintragung einer Marke einen Geschäftsbetrieb voraus. Dabei
reichte es aber aus, daû der Zeicheninhaber innerhalb angemessener Frist den Betrieb eröffnete, wie dies vorliegend der Fall ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.3.1971 - I ZR 84/69, GRUR 1971, 309, 310 f. - Zamek II; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht , 12. Aufl., § 1 Rdn. 17; Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 1 Rdn. 14).
Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Klägerin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum Nachweis des Gegenteils auch als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS, m.w.N.). Diese Vermutung haben die Beklagten nicht entkräftet. Die Beklagte zu 3 hat sich zwar auf § 27 Abs. 2 MarkenG berufen, wonach die zu einem Geschäftsbetrieb gehörende Marke im Zweifel von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs erfaût wird. Hierzu hat die Beklagte zu 3 geltend gemacht, seit 1997 werde das Café nicht mehr von der Klägerin, sondern der "G. Gesellschaft mbH" betrieben. Dies reicht aber nicht aus, um vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 MarkenG auszugehen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin hat sie den Geschäftsbetrieb nur verpachtet. Die Verpachtung eines Unternehmens, die dem Pächter lediglich ein Nutzungsrecht einräumt (§ 581 Abs. 1 Satz 1, §§ 99, 100 BGB), stellt keine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 Abs. 2 MarkenG dar.

b) Rechtsfehlerfrei - und in der Revisionsinstanz unbeanstandet - hat das Berufungsgericht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "Adlon" und den angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten bejaht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

c) Die Revision wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 verfüge mit der geschäftlichen Bezeichnung "Adlon" und "Hotel Adlon" mit einer Priorität von 1907 über ein gegenüber der Marke der Klägerin älteres Recht i.S. des § 12 MarkenG, das die Beklagten einredeweise im Verletzungsprozeû geltend machen können.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings davon ausgegangen, der Schutz des Unternehmenskennzeichens "Adlon" oder "Hotel Adlon" sei nicht verlorengegangen , weil die Unterbrechung des Betriebs des Hotels Adlon in der Zeit von 1945 bis 1997 nur als vorübergehend anzusehen sei. Dem kann nicht beigetreten werden.
Schutzfähig im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG ist grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens, das sich auch am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dagegen entfällt der Schutz des Unternehmenskennzeichens im Regelfall, wenn der Berechtigte den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit gegeben sind, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daû die Stillegung nach der dafür maûgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1961 - I ZR 2/60, GRUR 1961, 420, 422 = WRP 1961, 254 - Cuypers, insoweit in BGHZ 34, 345 nicht abgedruckt; Urt. v. 9.3.1962 - I ZR 149/60, GRUR 1962, 419, 420 - Leona; BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange). Im Fall einer Betriebsauf-
nahme ist die Auffassung des Verkehrs in dem Zeitpunkt maûgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1959 - I ZR 126/58, GRUR 1960, 137, 140 = WRP 1960, 23 - Astra; BGH GRUR 1961, 420, 422 - Cuypers; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 126). Zu diesem Zeitpunkt muû der Verkehr das heutige Unternehmen trotz der Dauer der Stillegung noch als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs ansehen.
Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, daû diese Voraussetzungen für eine vorübergehende Unterbrechung vorliegen. Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Verkehrsauffassung, worauf die Revision zutreffend hinweist, wesentliche Umstände auûer acht gelassen.
Das Hotelgrundstück lag im ehemaligen Ostsektor von Berlin. 1952 wurde der ausgebrannte Teil des Hotels abgebrochen. Mit dem Wiederaufbau des Hotels und dem Betrieb unter der Bezeichnung "Adlon" durch die DDR konnte nicht gerechnet werden. Konkrete Anhaltspunkte für seine gegenteilige Annahme hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt. Ein Aufbau zur Zeit der DDR ist auch nicht erfolgt. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, daû die Unternehmen "Lorenz Adlon Weingroûhandlung" und "Hotel Adlon Lorenz Adlon" in einem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten geblieben sind. Am 16. April 1982 wurde auf Anregung der Industrieund Handelskammer das Erlöschen beider Unternehmen im Handelsregister eingetragen. Selbst wenn von der Absicht von Hedwig Adlon bis 1967 und später ihrer Erben sowie der Beklagten zu 3 auszugehen ist, den Geschäftsbetrieb wieder aufzunehmen, fehlte es über mehr als 40 Jahre an der Möglichkeit, den Geschäftsbetrieb auf dem ursprünglichen Hotelgrundstück auszuüben. Eine Fortsetzung des Hotelbetriebs an anderer Stelle als dem ursprünglichen
Hotelgrundstück in Westberlin ist dagegen jederzeit möglich gewesen und führt ebenfalls nicht zur Annahme einer nur vorübergehenden Stillegung des Geschäftsbetriebs. Selbst bei der wegen einer erzwungenen Unterbrechung der kennzeichenmäûigen Benutzung für ein Hotel am alten Standort gebotenen groûzügigen Betrachtungsweise (vgl. hierzu BGHZ 136, 11, 22 - L'Orange) ist die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt. Es fehlen Handlungen oder besondere Umstände, die für den Verkehr auch noch in den achtziger Jahren nach erfolgter Firmenauflösung die Möglichkeit einer Fortsetzung des Unternehmens durch die Erben von Frau Hedwig Adlon oder die Beklagte zu 3 als naheliegend erscheinen lieûen. Danach ist der heutige Hotelbetrieb "Adlon" nicht mehr als Fortsetzung des 1945 eingestellten ursprünglichen Hotelbetriebs aufzufassen.
bb) Gleichwohl kann die Beklagte zu 2 für sich die Priorität des Unternehmenskennzeichens "Adlon" von 1907 in Anspruch nehmen. Der Senat hat bereits in der "L'Orange"-Entscheidung ausgeführt, daû der infolge staatlicher Zwangsmaûnahmen eingetretene Verlust der Priorität eines Unternehmenskennzeichens bei Wiederaufnahme der erloschenen Firma ausnahmsweise überbrückt werden kann, sofern der Name des Unternehmens aufgrund seiner Geltung oder Berühmtheit dem Verkehr in Erinnerung geblieben ist und dem wiedereröffneten Unternehmen zugeordnet wird (BGHZ 136, 11, 26 f.; ebenso Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 80 a.E.; vgl. auch: v. Gamm, Wettbewerbsrecht , 5. Aufl., Kap. 56 Rdn. 44). Dem durch staatliche Zwangsmaûnahmen eingetretenen Verlust der Priorität ist der Fall vergleichbar, in dem die langfristige Einstellung des Betriebs nicht auf einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung, sondern auf der durch die Teilung Deutschlands eingetretenen Unmöglichkeit beruht, das gegen Ende des Krieges zerstörte Hotel am historischen Standort fortzuführen.

Dem Markenrecht ist auch die Vorstellung nicht fremd, daû materiellrechtlich nicht mehr bestehende Rechte mit der ursprünglichen Priorität wieder aufleben können. So erlangt eine wegen Nichtbenutzung löschungsreife Marke erneut mit der ursprünglichen Priorität Schutz, wenn sie wieder benutzt wird (vgl. § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Lediglich gegenüber Zwischenrechten, die während der Löschungsreife entstanden sind, ist der Schutz eingeschränkt mit der Rechtsfolge einer Koexistenz der Kollisionszeichen (vgl. zum WZG: BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 231/91, GRUR 1994, 288, 291 = WRP 1994, 252 - Malibu; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 255; zum Markengesetz: BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 f. = WRP 2001, 1211 - ISCO; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 49 Rdn. 21; Althammer/Klaka, Markengesetz , 6. Aufl., § 49 Rdn. 19).
Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang die Voraussetzungen einer derartigen Überbrückung des Prioritätsverlustes der ursprünglichen Bezeichnung "Adlon" rechtsfehlerfrei festgestellt. Es ist davon ausgegangen , daû die Bezeichnung eine besonders hohe Kennzeichnungskraft erworben und sich die Erinnerung an das Hotel in der Bevölkerung erhalten hat. Es hat weiter angenommen, das Kennzeichen werde dem wieder in Betrieb genommenen Hotel der Beklagten zugeordnet, weil es im Zusammenhang mit dem Hotelneubau verwendet wird, der auf dem Grundstück des früheren Hotels Adlon errichtet worden ist.
cc) Die Beklagten zu 1 und zu 3 können sich im vorliegenden Rechtsstreit auch einredeweise auf die Position der Beklagten zu 2 berufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daû der Inhaber eines prioritätsälteren Zeichens einem Dritten die Benutzung des Zeichens schuldrechtlich gestatten kann und
dieser in entsprechender Anwendung des § 986 Abs. 1 BGB berechtigt ist, diese bessere Position gegenüber dem Anspruchsteller geltend zu machen (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker).
Mit dem Vertrag vom 14. September 1994 hat die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 3 als Betreiberin des Hotels das Recht eingeräumt , die in Rede stehenden Bezeichnungen zu nutzen.
Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Recht an dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten sei entfallen, weil die Beklagten zu 1 und zu 2 keine Weingroûhandlung und kein Hotel betrieben, was auch nach ihren Satzungen ausgeschlossen sei. Es ist grundsätzlich zulässig , einem Dritten die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zu gestatten (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1985 - I ZR 190/82, GRUR 1985, 567, 568 = WRP 1985, 410 - Hydair; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 177; Ingerl/ Rohnke aaO Vor §§ 27-31 Rdn. 6). Für den Erhalt des Unternehmenskennzeichens ist es nicht erforderlich, daû die Beklagte zu 2 ein Hotel selbst betreibt.
Anhaltspunkte für eine Irreführung des Verkehrs durch die Kennzeichnung der Beklagten bestehen nicht. Die Bezeichnung blieb durch die Errichtung des Hotelneubaus seitens der Beklagten zu 1 und die Benutzung des Kennzeichens durch die Beklagte zu 3, die das neu errichtete Hotel Adlon betreibt, mit der tatsächlichen Betriebsstätte verbunden.

d) Im übrigen bleiben die Angriffe der Revision ebenfalls erfolglos, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richten, die Beklagten könnten der Klagemarke auch aufgrund der von der R. erworbenen Marke ein prioritätsälteres Recht entgegenhalten.

aa) Die Revision meint, die Beklagten könnten sich auf diese Marke nicht berufen, weil die Beklagte zu 2 die Marke erst während des Rechtsstreits erworben habe, um die zeichenrechtliche Stellung der Klägerin zu schwächen. Die Beklagten könnten wegen dieser zu miûbilligenden Zielsetzung Zeichenrechte aus der Marke nicht gegen die Klägerin geltend machen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Zwar kann der Erwerb eines Markenrechts sittenwidrig nach § 1 UWG, § 826 BGB und dem Markeninhaber der Schutz aus der Marke zu versagen sein, wenn der Markenerwerb zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1994 - I ZR 71/92, GRUR 1995, 117, 120 f. = WRP 1995, 96 - NEUTREX; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000). Das hat das Berufungsgericht jedoch ohne Rechtsfehler verneint. Die Beklagten benutzen die von der R. erworbene Marke nicht, um die Klägerin zu behindern, sondern nur um Ansprüche der Klägerin abzuwehren. Dies ist, auch wenn das ältere Zeichenrecht erst während eines laufenden Rechtsstreits erworben wird, grundsätzlich unbedenklich.
bb) Unzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die Klägerin habe aufgrund der Abgrenzungsvereinbarung mit der R. vom 23. Juni 1992 ein ausschlieûliches Nutzungsrecht für Berlin an dieser Marke erlangt, in das die Beklagte zu 2 durch den Markenerwerb eingetreten sei. Aus der Vereinbarung der R. mit der Klägerin, insbesondere aus den Abschnitten II 1 und III 1, auf die die Revision für ihren gegenteiligen Standpunkt abstellt , ergibt sich kein Anhalt dafür, daû die R. als Lizenzgeberin ihre Marke für Berlin nicht mehr nutzen durfte. Der räumlichen Beschränkung des der Klägerin eingeräumten Nutzungsrechts und der Zahlung des Lizenzentgelts von 45.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer läût sich dies nicht entnehmen.

cc) Schlieûlich rügt die Revision ohne Erfolg, die von der R. erworbene Marke berechtige die Beklagten nicht, die Bezeichnung "Adlon" firmenmäûig und als Bezeichnung eines Hotels zu benutzen. Der Zeicheninhaber ist - sofern nicht ältere Rechte Dritter entgegenstehen - grundsätzlich berechtigt, seine Marke auch firmenmäûig zu verwenden und zu versuchen, sich dadurch die Kennzeichnungskraft eines Unternehmenskennzeichens zu verschaffen (vgl. BGHZ 19, 23, 29 - Magirus). Das kann die Klägerin aufgrund einer prioritätsjüngeren Marke nicht verhindern.
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 4 MarkenG verneint.

a) Die Beklagten können sich insoweit ebenfalls aufgrund der geschäftlichen Bezeichnung "Adlon" mit einer Priorität von 1907 auf ein älteres Kennzeichenrecht berufen. Die Klägerin nimmt für die Bezeichnung "Café Adlon" eine Rechtsnachfolge nach der S. Verwaltungsgesellschaft mbH in Anspruch und leitet daraus eine Priorität von 1982 ab.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin den aus § 15 Abs. 4 MarkenG abgeleiteten Unterlassungsanspruch zudem aufgrund der Abgrenzungsvereinbarung der Klägerin mit der R. vom 23. Juni 1992 versagt. In dieser Vereinbarung, in die die Beklagte zu 2 als Rechtsnachfolgerin der R. eingetreten ist, hat sich die Klägerin in Abschnitt II 2 verpflichtet, aus der Eintragung und Benutzung ihres Warenzeichens sowie etwaigen Namensrechten keinerlei Rechte gegen die R. herzuleiten. Zu den Namensrechten der Klägerin hat das Berufungsgericht, ohne dies ausdrücklich anzuführen, mit Recht auch die geschäftliche Bezeichnung der Klägerin gezählt. Entgegen der Rüge der
Revision verstöût die Auslegung der Verzichtsklausel durch das Berufungsgericht nicht gegen die Lebenserfahrung. Denn die Klägerin verfügt nicht, wie die Revision geltend macht, über ein im Verhältnis zur R. als Lizenzgeberin ausschlieûliches Lizenzrecht (vgl. Abschnitt II 1 d bb).
III. Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.