Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2002 - I ZR 221/00

bei uns veröffentlicht am12.12.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 221/00 Verkündet am:
12. Dezember 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Pflegebett
Einem Produkt, das im wesentlichen dadurch gekennzeichnet ist, daß es eine
gestalterische und praktische Grundidee umsetzt (hier: den Gedanken, die Hubsäulenfüße
von Pflegebetten mit Holz zu verkleiden), kommt allenfalls eine geringe
wettbewerbliche Eigenart zu. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz kommt in einem solchen Fall grundsätzlich auch dann nicht in
Betracht, wenn das Produkt eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat und
vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem
bestimmten Unternehmen zugerechnet wird.
BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 221/00 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. August 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Pflegebetten, die vor allem in Alten- und Pflegeheimen und in Krankenhäusern eingesetzt werden.
Die Klägerin ist nach ihrer bestrittenen Behauptung Herstellerin des Hubsäulenbetts "V. ", das seit 1991 zu ihrem Bettenprogramm gehört und in verschiedenen Ausführungen angeboten wird. Bei den "V. "-Pflegebetten kön-
nen die Liegehöhe sowie die Kopf- und Fußteile mithilfe von Elektromotoren auf den Benutzer und die Bedürfnisse der Pflege eingestellt werden. Der Hubmechanismus befindet sich in zwei quaderförmigen Hubsäulen. Die verschiedenen Ausführungsformen des Pflegebetts unterscheiden sich in den Kopf- und Fußteilen und in der Zahl von zwei oder drei Seitenstreben.
Die mit der Klage beanstandeten Pflegebetten der Beklagten nähern sich am meisten der nachstehend abgebildeten Ausführungsform des "V. "Pflegebetts (mit der Holzumrandung "Linie K") an:

Außer den Parteien bietet derzeit kein anderes Unternehmen Pflegebetten mit vergleichbaren kastenförmigen Hubfüßen an.
Die Klägerin ist Inhaberin der folgenden Geschmacksmuster:
(1) Nr. M 9102948.1 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 23. April 1991. (2) Nr. M 9103296.2 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 8. Mai 1991. (3) Nr. M 9209318.3 (Pflegebetten), Tag der Anmeldung: 18. Dezember

1992.


Die Beklagte stellte im März 1999 auf der Altenpflegemesse in Nürnberg die nachstehend im Klageantrag wiedergegebenen Pflegebetten aus.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen dieser Pflegebetten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und aus den für sie eingetragenen Geschmacksmustern geltend gemacht. Das Landgericht hat derartige Ansprüche hinsichtlich eines - im ursprünglichen Unterlassungsantrag zu a) wiedergegebenen - Pflegebett-Modells rechtskräftig zuerkannt. Soweit danach im Rechtsstreit noch von Bedeutung, hat die Klägerin vor dem Landgericht - nach teilweiser Rücknahme der mit der Klage geltend gemachten Nebenansprüche - beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Hubsäulenbetten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und diese Handlungen vornehmen zu lassen:

a) ...
b)

c)
Ferner hat die Klägerin bezogen auf die in den Klageanträgen zu b) und c) wiedergegebenen Modelle beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klägerin könne keinen ergänzenden Leistungsschutz für die "V. "-Pflegebetten in Anspruch nehmen. Deren Merkmale seien im wesentlichen technisch bedingt oder ästhetisch banal. Vor Eintragung der Geschmacksmuster hätten bereits die Firma E. und deren Rechtsnachfolgerin, die Firma ER. , ein fast gleich gestaltetes Pflegebett unter dem Seriennamen "S. " vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, soweit sie nicht nach dem Unterlassungsantrag zu a) verurteilt worden ist, Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageanträge, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, aus ergän-
zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der systematischen Behinderung begründet seien. Ob und inwieweit auch Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht bestünden, könne daher offenbleiben. Dazu hat das Berufungsgericht - auch durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgeführt:
Die Pflegebettserie "V. ", die seit 1991 erfolgreich vermarktet werde, besitze wettbewerbliche Eigenart und eine hohe Verkehrsbekanntheit. Der ästhetische Gesamteindruck werde jeweils vor allem durch das gleich hohe, an der Oberkante leicht geschwungene Kopf- und Fußteil geprägt, das an den Seiten und der Oberkante rahmenartig eingefaßt sei. Die bei geöffnetem Bett wie "normale" Wangen wirkenden beweglichen Seitenstreben und die beiden quaderförmigen Hubsäulenfüße fügten sich harmonisch in das Gesamtbild ein. Die ansprechende Kombination von Form und Material gebe Kranken- und Pflegebetten der "V. "-Serie einen wohnlichen Charakter. Die markanten Hubsäulenfüße, die das optische Gesamtbild prägten, hätten zwar eher eine technisch-funktionale Bedeutung; technisch notwendig seien sie in dieser Form aber nicht. Dies gelte insbesondere für ihre konkrete Ausgestaltung als zwei ineinander passende Quader, auf denen der am Kopf- und Fußende deutlich über die Unterkonstruktion hinausragende Bettkopf gleichsam aufgesetzt sei. Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dürften solche funktionalen Gestaltungsmerkmale grundsätzlich ohne Abstriche berücksichtigt werden.
Der Verkehr schließe aus der konkreten Gestaltung der "V. "-Betten, insbesondere aus der Einkleidung der Hubsäulen, auf die Herkunft des Bettes aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, zumal nicht dargetan sei, daß es schon vor dem Marktzutritt der Beklagten Anbieter gegeben habe, die auf dem
deutschen Markt Pflegebetten mit vergleichbaren Hubfüßen in nennenswertem Umfang angeboten hätten.
Bei den beanstandeten Pflegebetten seien fast alle Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "V. "-Betten ergebe, nahezu identisch übernommen. Der Hubsäulenfuß unterscheide sich lediglich durch die leichte Abrundung der Schmalseite, die ihm jedoch nicht sein kastenartiges Gepräge nehme und - insbesondere bei hochgestelltem Fuß - selbst einem aufmerksamen Betrachter nicht auffallen werde. Die Beklagte wiederhole zudem bei dem Pflegebett, das Gegenstand des Unterlassungsantrags zu b) sei, ohne technische Notwendigkeit und trotz zahlreicher abweichender Gestaltungsmöglichkeiten nachschaffend die ästhetisch ansprechende Gestaltung der beiden Schmalseiten des entsprechenden "V. "-Betts mit der leicht geschwungenen Oberkante und der darunter befindlichen Öffnung. Die Beklagte habe keine der ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um ihre Betten optisch von denen der Klägerin abzusetzen. Der angesprochene Verkehr, namentlich die fachkundigen Kunden der Parteien, könnten die von der Beklagten angebotenen Betten ohne weiteres für neue Varianten im "V. "-Programm der Klägerin halten. Auch wer aufgrund seiner Marktkenntnisse wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, werde wegen ihrer Ähnlichkeit auf organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Herstellern schließen.
Selbst wenn der von den Parteien angesprochene Kundenkreis nicht einer solchen Herkunftstäuschung unterliegen sollte, wäre das Verhalten der Beklagten unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil sie systematisch und zielbewußt die in dieser Form bisher allein von der Klägerin vertriebenen Pflegebetten nachahme, um so die Klägerin - auch durch Preisunterbietung - zu behindern.

Die Klägerin sei Herstellerin der "V. "-Betten, was durch zahlreiche Unterlagen belegt und von der Beklagten jedenfalls zugestanden worden sei. Als solche sei sie befugt, die Ansprüche aus § 1 UWG geltend zu machen. Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei sie nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Leistung von Schadensersatz sowie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Klageanträge können entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg auf § 1 UWG gestützt werden.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel, m.w.N.).

a) Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbli-
chen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß dem Pflegebett "V. " in der Ausgestaltung, wie sie vorstehend im Tatbestand abgebildet ist, wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart des Pflegebetts in der besonderen Kombination seiner Gestaltungselemente gesehen. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, weil die äußere Gestaltung des Pflegebetts auch durch zahlreiche nicht technisch bedingte Einzelmerkmale bestimmt ist, die das Pflegebett insgesamt zu einer individuellen Gestaltung machen, an die im Verkehr Vorstellungen über die Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses anknüpfen können.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht über die Frage der wettbewerblichen Eigenart ohne Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens entschieden hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine besondere Sachkunde voraussetzen würde. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart Merkmale berücksichtigt hat, die sich aus dem Gebrauchszweck der Pflegebetten ergeben oder durch ihn nahegelegt werden. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck nicht zwingend vorgegeben sind, sondern - wenngleich durch diesen bedingt - willkürlich wählbar und austauschbar sind. Dies ist bei den von der Revision angesprochenen Merkmalen der Fall. Dies gilt auch für die Hubsäulenverkleidungen, die zwar u.a. dem praktischen Zweck dienen, die Einrichtung zur Höhenverstellung vor Staub und Feuchtigkeit zu schützen, aber für den Gebrauchszweck eines Pflegebetts nicht zwingend sind.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die wettbewerbliche Eigenart von Betten der "V. "-Serie durch den Markterfolg und eine dadurch erreichte hohe Bekanntheit gesteigert worden ist.
Angesichts der sonst sehr wenig charakteristischen Merkmale der "V. "-Pflegebetten kann dies jedoch nur darauf beruhen, daß diese Serie vor allem durch ihre markante, teleskopartig ineinander verschiebbare Einkleidung des Hubsäulenfußes bekannt geworden ist, die nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin vor dem Marktzutritt der Beklagten jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang bei den Erzeugnissen anderer Anbieter auf dem deutschen Markt zu finden war.
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vertrieb der be- anstandeten Pflegebetten unter den gegebenen Umständen nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte hat die besonderen Merkmale des Pflegebetts "V. " auch in deren Ausführungsform, die den beanstandeten Pflegebetten in der Gestaltung am nächsten kommt, noch nicht in einer Weise übernommen, daß eine wettbewerbsrechtlich unlautere Herkunftstäuschung gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen, die auch nach dem Klagevorbringen im wesentlichen Fachleute sind, anzunehmen ist.
Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung weitgehend auf Merkmale abgestellt, deren Benutzung jedem Wettbewerber bei der Gestaltung eines Erzeugnisses der vorliegenden Art freistehen muß. Die fast durchgängige Verwendung von Holz für die sichtbaren Teile, der Einsatz gleich hoher Kopf- und Fußteile, die an den Seiten rahmenartig eingefaßt sind und die Ausgestaltung der Seitenstreben in der Art "normaler" Wangen sind freizuhaltende Gestaltungsmittel. Ebensowenig kann der Beklagten entgegengehalten werden, daß sie von den "V. "-Pflegebetten den Gedanken übernommen hat, die Hubsäulenfüße ihrer Betten mit Holz zu verkleiden. Eine solche gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre, kann auch nicht auf dem Weg über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für einen Wettbewerber monopolisiert werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Erzeugnis, das dementsprechend gestaltet ist, und - wie hier festgestellt - eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat, vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem bestimmten Unternehmen zugerechnet wird (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel). Wird der Gedanke übernommen, die höhenverstellbaren Hubsäulenfüße mit Holz zu verkleiden, bietet sich die Verkleidung mit zwei ineinander passenden Quadern ohne weiteres - insbesondere unter dem Gesichts-
punkt der einfachen Fertigung, des Gebrauchszwecks und der Verkäuflichkeit der Ware - als eine angemessene Lösung an. Ohne Bestehen eines Sonderrechtsschutzes dürfen andere Unternehmen von solchen Gestaltungslösungen nicht ausgeschlossen werden.
Die sonstigen Übereinstimmungen zwischen den sich gegenüberstehenden Modellen betreffen Merkmale ohne besondere Eigenart. Entgegen der Darstellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte bei ihren Pflegebetten auch diese Merkmale nicht nahezu identisch übernommen. Die Form der Fußteile unterscheidet sich bei beiden angegriffenen Modellen in den einzigen individuellen Merkmalen, der Form des "Fensters" unter der Griffleiste und deren Spannungsbogen, deutlich von der Gestaltung der Ausführungsform des "V. "-Pflegebetts, die den Modellen der Beklagten am nächsten kommt. Auch die Verkleidung der Hubsäulenfüße weist bei den beanstandeten Pflegebetten Besonderheiten auf, wenn diese auch wenig auffallend sind. Sie ist bei diesen an der Vorderseite vorgewölbt, während sie bei den "V. "-Pflegebetten nur an den Kanten leicht gerundet ist. Bei den Modellen der Beklagten ist die Verkleidung der Hubsäulenfüße zudem breiter als bei den "V. "-Pflegebetten.
Mit dem Berufungsgericht kann angenommen werden, daß auch die angesprochenen Verkehrskreise - wie dargelegt jedenfalls im wesentlichen Fachleute - wegen der Ähnlichkeit der beanstandeten Pflegebetten mit Betten der Pflegebettserie "V. " (insbesondere in dessen Ausführungsform "Linie K") und der hohen Verkehrsbekanntheit dieser Pflegebettserie noch einer Herkunftstäuschung unterliegen können, wenn sie dem beanstandeten Modell begegnen. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht eine Gefahr der Verwechslung der beanstandeten Pflegebetten mit einem bestimmten Modell der Klägerin angenommen. Es hat vielmehr nur eine Gefahr festgestellt, die Pflegebetten der Beklag-
ten könnten für neue Varianten der Pflegebettserie "V. " gehalten werden, sowie die Gefahr, daß der Verkehr zwar wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, aber organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen diesen annehme. Es muß hier nicht erörtert werden, unter welchen Voraussetzungen bei einer Ähnlichkeit von Produkten eine Herkunftstäuschung dieser Art angenommen werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint; BGH GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Auch soweit danach eine Herkunftstäuschung eintreten kann, beruht diese allein auf der Übernahme von Gestaltungselementen der Pflegebettserie "V. ", die freizuhalten sind und nicht für einen Wettbewerber monopolisiert werden dürfen, wie insbesondere der quaderförmigen Verkleidung der Hubsäulenfüße und der fast durchgängigen Verwendung von Holz als Material der sichtbaren Teile. Unter diesen Umständen muß - auch bei Berücksichtigung der Gesamtheit der Übernahmen - eine verbleibende, auch durch die Anbringung der Marke der Beklagten möglicherweise nicht ausgeräumte Herkunftstäuschung im weiteren Sinn hingenommen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel).

b) Angebot und Vertrieb der beanstandeten Pflegebetten der Beklagten behindern die Klägerin unter den gegebenen Umständen auch nicht in unlauterer Weise (§ 1 UWG). Die Klägerin hat dazu neben der Nachahmung, die - wie dargelegt - unter den gegebenen Umständen nicht die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann, keine zusätzlichen Unlauterkeitsmomente aufzeigen können. Preisunterbietungen sind als solche grundsätzlich wettbewerbsgemäß.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Rechte aus den im Tatbestand aufgeführten Geschmacksmustern stützen kann.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 265/99 Verkündet am:
21. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Blendsegel
Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen
vermeidbarer Herkunftstäuschung gegen den Vertrieb eines Erzeugnisses
(hier: einer Außenleuchte), das zwar an das Klagemodell erinnern kann, weil
bei seiner Gestaltung ebenfalls eine gestalterische und praktische Grundidee
angewendet worden ist, die sich erstmals bei dem Klagemodell findet, das aber
im übrigen einen wesentlich anderen Gesamteindruck vermittelt.
BGH, Urt. v. 21. Februar 2002 - I ZR 265/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. September 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Beide Parteien stellen her und vertreiben Leuchten, die für die Straßen-, Wege- und Objektbeleuchtung im Außenbereich eingesetzt werden.
Die Klägerin vertreibt die Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"), die Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II") und die Wandleuchte "SR II" (früher "SR III") in den nachstehend wiedergegebenen Gestaltungen:
Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"):

Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II"):
Wandleuchte "SR II" (früher "SR III"):

Diese Leuchten gehen auf einen Entwurf eines früheren Geschäftsführers der Klägerin zurück. Die Gestaltung der Poller- und Wegeleuchten wurde im Dezember 1997 mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes Nordrhein -Westfalen ausgezeichnet. Darüber wurde in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" (Ausgabe IV/97) berichtet. Im Dezember 1997 meldete die Klägerin die Wegeleuchte zur Teilnahme an dem Wettbewerb "Die gute Industrieform" in Hannover an; sie erhielt dort im Jahr 1998 den "Product Design Award".
Die Klägerin ist Inhaberin des deutschen Geschmacksmusters Nr. M 97 03 572.6, das als Sammelanmeldung von 31 Geschmacksmustern am 14. April 1997 angemeldet worden ist. Das Geschmacksmuster betrifft u.a. die Gestaltung einer Pollerleuchte ("SR I" = Nr. 20 mit den Abbildungen 20a und 20b), einer Wegeleuchte ("SR II" = Nr. 21 mit den Abbildungen 21a und 21b) sowie einer Wandleuchte ("SR III" = Nr. 22 mit den Abbildungen 22a, 22b und 22c).
Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin des ebenfalls am 14. April 1997 angemeldeten internationalen Geschmacksmusters Nr. DM/041 326, unter dem
die Gestaltungen einer Pollerleuchte (vgl. die Abbildungen 17.1, 17.2, 17.3, 17.4) und einer Wegeleuchte (vgl. die Abbildungen 18.1, 18.2, 18.3) registriert sind.
Die Beklagte stellt eine Auûenleuchte mit der Bezeichnung "Typ " in der aus dem Klageantrag sowie den Abbildungen der Anlage KE 4 ersichtlichen Gestaltung her und vertreibt diese. Sie hat diese Leuchte anläûlich der Hannover Messe 1998 ausgestellt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit dem Vertrieb ihrer Auûenleuchte ihre Geschmacksmuster und handele zudem wettbewerbswidrig. Die beanstandete Leuchte der Beklagten habe die bereits im Verkehr bekannt gewordene Gestaltungsform der "SR"-Leuchtenserie unzulässig durch Übernahme der prägenden Merkmale nachgeahmt. Der Verkehr werde daher das Modell der Beklagten dem Unternehmen der Klägerin zuordnen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Auûenleuchten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

2. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der
Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 über den Umfang der vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen , und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern; 4. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, ihre Leuchte "Typ " gehe auf einen eigenständigen Entwurf des Zeugen H. zurück, den dieser bereits im Februar 1997 im StadtplanungsamtS. sowie bei Firmen vorgestellt habe , die den Entwurf möglicherweise hätten verwerten können. Den Geschmacksmustern der Klägerin fehle daher die Neuheit. Auch Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz seien nicht gegeben. Mit den von der Klägerin als maûgeblich angesehenen Gestaltungselementen des Leuchtenkopfes sei nur der Formenschatz des Art déco aufgegriffen worden. Die beanstandete Auûenleuchte sei zudem in ihrem Gesamterscheinungsbild völlig anders als die Leuchten der Klägerin gestaltet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche aus Geschmacksmusterrecht begründet seien. Die Klageansprüche seien jedenfalls als Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuzusprechen.
Die konkrete Gesamtgestaltung der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" besitze wettbewerbsrechtliche Eigenart. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt , das Erscheinungsbild der Pollerleuchte werde maûgeblich geprägt durch den zylindrischen Leuchtkörper, der auf ein ebenfalls zylindrisches Standrohr gesetzt sei, dessen Form und Maûe aufnehme und nach oben verlängere. Der Leuchtkörper werde konzentrisch zu 180° von einem in gewissem Abstand angebrachten "Segel" umschlossen. Leuchtkörper und Segel seien dabei jeweils durch eine flache, auf gleicher Höhe endende Abdeckung abgeschlossen , die bei dem Leuchtkörper in der Form eines flachen Deckels geformt sei, dessen Rand das obere Ende des Leuchtkörpers "halte". Die seitlich aus dem "Deckelrand" wachsende Abdeckung des Segels folge konzentrisch dessen Halbkreisform und sei als kantige, das verhältnismäûig dünnwandige Segel fixierende massive Halterung geformt. Durch das Zusammenwirken dieser Merkmale entstehe der ästhetische Gesamteindruck einer sachlich schlichten Form gleichsam aus "einem Guû". Es sei unerheblich, ob das den zylindri-
schen Leuchtkörper umspannende Segel als "Blendschutz" eine technische oder lediglich eine praktische Funktion erfülle. Auch wenn bei Leuchten der in Rede stehenden Art als Blendschutz eine teilweise Abdeckung des Leuchtkörpers anzubringen sei, bedinge dies nicht gerade die von der Klägerin gewählte Form eines den zylindrischen Leuchtkörper zu 180° umspannenden konvexen Segels. Zur Erfüllung derselben technischen oder praktischen Funktion gebe es zahlreiche andere, willkürlich wählbare Gestaltungsmöglichkeiten (wie z.B. eine flache oder U-förmig gebogene Abdeckung). Es könne auch unterstellt werden, daû die formgebenden Gestaltungselemente der Pollerleuchte der Klägerin nur Merkmale aufgegriffen hätten, die für die Zeit des Art déco typisch und zur Gestaltung vergleichbarer Produkte verwendet worden seien. Denn jedenfalls die konkrete Kombination der Merkmale, die das ästhetische Gesamtbild der Pollerleuchte der Klägerin präge, sei in besonderem Maû geeignet , sich dem Verkehr als Hinweis auf das Produkt und seine betriebliche Herkunft einzuprägen.
Die Pollerleuchte der Klägerin sei beim Marktzutritt der Beklagten im Verkehr infolge des Berichts in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" über die Auszeichnung mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes NordrheinWestfalen bereits ausreichend bekannt gewesen.
Die Straûenleuchte der Beklagten "Typ " sei dem Klagemodell im Gesamteindruck so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Die Leuchtenköpfe der beiderseitigen Modelle stimmten in sämtlichen Details der Kombination von Gestaltungselementen überein, die den individuellen Charakter des Leuchtenkopfes des Klagemodells ausmachten. Bei dem Modell der Beklagten sei lediglich der Randabschluû des Leuchtenkopfes abweichend ge-
staltet. Dies betreffe jedoch ein für den ästhetischen Gesamteindruck unwesentliches Detail. Aber auch die für die rechtliche Beurteilung maûgebliche Gegenüberstellung der beiderseitigen Leuchtenmodelle ergebe den Gesamteindruck einer Übereinstimmung in der Gestaltung, zumindest aber einer erheblichen Ähnlichkeit. Dem stehe nicht entgegen, daû der Leuchtenmast der Straûenleuchte der Beklagten abweichend vom Standrohr der Pollerleuchte der Klägerin gestaltet sei. Zwar sei der Mast der Leuchte der Beklagten nicht - wie bei der Pollerleuchte - in einer der zylindrischen Rundung des Leuchtenkopfes genau folgenden Form eines Rohres gehalten, er weise aber bei frontaler Sicht auf die Leuchte durch die nebeneinander gesetzten, insgesamt die Breite des Leuchtenkopfes aufnehmenden und fortsetzenden kantigen Träger eine gestalterische Konstruktion auf, die ebenso wie beim Klagemodell den optischen Eindruck einer in "einem Guû" gehaltenen Form erwecke. Bei seitlicher Betrachtung sei dies zwar anders, die Ähnlichkeit bei frontaler Sicht begründe aber die Gefahr, daû ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des Verkehrs trotz der wahrgenommenen Abweichungen der Produkte annehme, es handele sich um eine Zweitlinie desselben Herstellers oder um Erzeugnisse von Herstellern, die wirtschaftlich oder organisatorisch miteinander verbunden seien. Gerade für den Teil des Verkehrs, dem nur die Pollerleuchte der Klägerin bekannt sei, werde wegen der nahezu identischen Übereinstimmung der Leuchtenköpfe sowie der Gestaltung des Leuchtenmastes und des Standrohres der Leuchten der Schluû naheliegen, das Modell der Beklagten sei eine "hohe" Version der Pollerleuchte der Klägerin in Form einer Straûen- oder Wegeleuchte.
Die erforderlichen subjektiven Unlauterkeitsmerkmale seien ebenfalls gegeben. Die Beklagte habe ihr Modell einer Straûenleuchte erst nach der öffentlichen Vorstellung des Klagemodells auf den Markt gebracht. Dies spreche
dafür, daû der Beklagten als unmittelbarer Wettbewerberin der Klägerin das Klagemodell bereits bekannt gewesen sei. Es sei deshalb unlauter, wenn die Beklagte nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maûnahmen getroffen habe, um der Gefahr einer Verwechslung ihrer Auûenleuchte mit dem Klagemodell ausreichend entgegenzuwirken.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gegeben, weil nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, daû die Verletzungshandlung der Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt habe.
Die Klägerin könne weiter Auskunftserteilung und - im Hinblick auf die an eine Geschmacksmusterfähigkeit heranreichende wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts - auch Rechnungslegung verlangen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revisionsangriffe führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daû die Voraussetzungen für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegeben seien.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die auûerhalb des sondergesetz-
lichen Tatbestands liegen (vgl. - zum Urheberrecht - BGHZ 134, 250, 267 - CBinfobank I; 140, 183, 189 - Elektronische Pressearchive; vgl. weiter Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 487 ff.; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz , 2. Aufl., Allg. Rdn. 31 ff. m.w.N.).
Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung, m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daû der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" (früher "SR I") wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, WRP 2002, 207, 209 - Noppenbahnen, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Pollerleuchte in der besonderen Kombination ihrer Gestaltungselemente gesehen. Im Ergebnis ist diese Beurteilung zutreffend; sie wird insoweit von der Revision auch nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Begründung die Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart verleihen , nicht vollständig herausgearbeitet. Es hat insbesondere wesentliche Merkmale nicht berücksichtigt, in denen sich die Pollerleuchte der Klägerin von der angegriffenen Auûenleuchte "Typ " unterscheidet. Diesem Versäumnis entspricht die unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts, bei der Straûenleuchte "Typ " sei der Leuchtenkopf der Pollerleuchte der Klägerin nahezu identisch übernommen.
Die Pollerleuchte ist dadurch gekennzeichnet, daû die verletzliche Leuchtröhre in eine betont feste, formgeschlossene Struktur eingefügt ist. Die Leuchtröhre erwächst aus dem rohrförmigen Pollerschaft als dessen Fortsetzung , ist aber von diesem klar abgesetzt durch einen etwas hervortretenden Metallring, dem am oberen Ende der Leuchtröhre eine runde Metallkappe entspricht. Sie hat dementsprechend eine gewisse Ähnlichkeit mit einer Versandrolle für Plakate mit zwei aufgesetzten Abschluûkappen. Nach rückwärts wird die Leuchtröhre - etwas abgesetzt - konzentrisch von einem halbzylinderförmigen Blendsegel aus dünnerem Blech umfangen. Die konzentrisch um die Leuchtröhre herumführenden beiden Halterungen dieses Blendsegels setzen jeweils radial an der oberen Abschluûkappe der Leuchtröhre und dem diese nach unten einfassenden Metallring an, wodurch die Leuchtröhre optisch eine massive Metallfassung erhält, die sie in ihrer Funktion als technisch wichtigster Teil des Leuchtenkopfes heraushebt. Die Metallteile des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte formen so eine straffe Struktur, in der die Leuchtröhre - wie in
einem geöffneten Futteral - zugleich präsentiert und geschützt wird. Leuchtenkopf und Standrohr der Pollerleuchte bilden infolge der konsequenten Beschränkung auf schlichte Zylinderformen eine Einheit als Leuchtstab, die im Gesamteindruck Assoziationen an eine Fackel oder ein Streichholz hervorruft.

c) Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt , daû die Pollerleuchte der Klägerin im Verkehr bereits bekannt war, als die Beklagte ihre Auûenleuchte "Typ " auf den Markt brachte.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind aber die besonderen Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart geben , bei der angegriffenen Straûenleuchte der Beklagten "Typ " nicht in einer Weise übernommen, daû eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht kommen könnte. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend dargelegt, daû sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf deren Gesamtwirkung beziehen muû (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1980 - I ZR 57/78, GRUR 1981, 273, 275 - Leuchtenglas). Seine Annahme, daû die beanstandete Auûenleuchte der Beklagten auch bei dieser Betrachtungsweise als Ausführung der Pollerleuchte der Klägerin in der "hohen" Version einer Straûen- oder Wegeleuchte erscheine, beruht aber - wie die Revision zu Recht rügt - auf einem unzureichenden Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen.
(1) Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Besonderheiten der Gestaltung der Auûenleuchte der Beklagten als solche zu erfassen. Seine Beurteilung , die Leuchte der Beklagten habe die Gestaltungsmerkmale des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte "SR III" nahezu identisch übernommen, ist dementsprechend unzutreffend.

Die Straûenleuchte "Typ " weist im Leuchtenkopf eine senkrecht gestellte Leuchtröhre aus satiniertem Glas auf, die oben durch eine Metallkappe geschützt ist. Die Glasröhre steht zumindest optisch frei vor einem etwas längeren Blendsegel aus dünnerem Blech, das sie als Halbzylinder umgreift. An ihrem unteren Ende erscheint die Glasröhre nicht abgeschlossen, sondern wie locker über zwei ineinandergesteckte Metallbänder gestülpt. Eine verbindende Metallstruktur, in die Blendsegel und Leuchtröhre eingebunden wären, fehlt. Vielmehr erinnert der Leuchtenkopf an lose ineinandergelegte Papierrollen, hinter deren rückwärtige Hälfte etwas abgesetzt ein ebenso gebogenes Blatt gestellt ist.
Der Leuchtenkopf der Straûenleuchte "Typ " ist freistehend auf einem rechtwinkligen Träger befestigt, der an einem Mast angebracht ist. In der Mitte des Mastes verläuft ein Rechteckrohr (Maû 80 x 50 x 4), flankiert jeweils von L-Profilen (Maûe 80 x 40 x 4), wodurch in der Vorderansicht der Eindruck dreier rechtwinkliger Stäbe entsteht. Diese sind im oberen Teil nur durch einzelne Querstreben miteinander verbunden und werden erst im Sockelbereich zusammengeführt. Sie sind aber auch hier noch als einzelne Gestaltungselemente unterscheidbar. Im Gesamteindruck wird die Straûenleuchte "Typ " damit geprägt durch eine Zusammenstellung zylindrischer (beim Leuchtenkopf) und rechtwinkliger Formen (beim Leuchtenmast). Der rechtwinklig ausgebildete Mast ist unverhüllt bloûer Träger des rund gestalteten Leuchtenkopfes, der vor ihn gestellt ist. In der Vorderansicht sind Leuchtenkopf und Mast dadurch aufeinander bezogen, daû beide in etwa dieselbe Breite aufweisen, sowie dadurch , daû die Leuchtröhre und die beiden Kanten des dahinter gestellten
Metallsegels im Mast optisch nach unten fortgesetzt werden durch das mittige Rechteckrohr und die daneben verlaufenden beiden L-Profile.
(2) Die Übereinstimmungen zwischen der Pollerleuchte "SR III" und der Straûenleuchte "Typ " beschränken sich auf bestimmte Grundelemente. Beide Leuchten haben senkrecht gestellte zylindrische Leuchtenköpfe aus satiniertem Glas, die rückwärts von einem halbrunden Reflektorsegel und nach oben hin durch eine Metallkappe geschützt sind. Aus der Vorderansicht entspricht bei beiden Leuchten die Breite des Leuchtenkopfes im wesentlichen der des Trägers. Der Leuchtenkopf wird dabei durch seine geringfügig breitere Ausgestaltung etwas hervorgehoben.
(3) Der Gesamteindruck der Leuchten ist jedoch sehr verschieden. Davon , daû die Straûenleuchte "Typ " als "hohe" Version der Pollerleuchte "SR III" erscheint, kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keine Rede sein.
Die unzutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts beruht nicht nur auf der unrichtigen Annahme, daû die Leuchtenköpfe der beiden Leuchten nahezu identisch seien, sondern auch auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilung der Übereinstimmungen der beiden Leuchten allein aus dem Blickwinkel der Vorderansicht. Maûgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäûen Benutzung dem Betrachter vermitteln. Auûenleuchten wie die Pollerleuchte "SR III" und die Straûenleuchte "Typ " werden jedoch nicht nur aus einem einzigen Blickwinkel, sondern - etwa im Vorbeigehen - aus ganz
verschiedenen Blickrichtungen wahrgenommen. Danach wird jedoch unübersehbar , daû die Leuchten sehr unterschiedlich gestaltet sind. Der geschlossenen Form der Pollerleuchte "SR III", bei der die Leuchtröhre aus einem Standrohr erwächst und wie in einem Futteral präsentiert wird, stehen bei der Straûenleuchte "Typ " geöffnete Formen gegenüber. Leuchtröhre und Blendsegel sind nicht nur voneinander, sondern auch vom Träger abgesetzt. Der Träger selbst ist aus der Vorderansicht in drei Streben gegliedert, aus der Seitenansicht ein schlichtes rechtwinkliges Metallstück mit vorstehendem, ebenfalls rechtwinkligem L-Träger als Stütze für den freistehenden Leuchtenkopf. Der unbefangene Betrachter kann keinen übereinstimmenden Gesamteindruck feststellen, sondern nur Gemeinsamkeiten in praktischen Grundgegebenheiten. Zu diesen gehört insbesondere der Gedanke, bei einer Auûenleuchte eine hochkant gestellte Leuchtröhre zu verwenden und mit einem halbrunden, konzentrisch angeordneten Metallsegel zu versehen, das diese einerseits schützen und andererseits den Lichtaustritt lenken soll. Dabei erfüllt das Blendsegel, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, auch eine praktische Funktion als Blendschutz, wie er unter Umständen von Straûenanwohnern als Schutz vor unerwünschten Lichteinwirkungen gefordert wird.
Es kann unterstellt werden, daû der Gedanke, eine Auûenleuchte mit e iner senkrecht gestellten Leuchtröhre auszustatten und mit einem halbrunden Blendsegel zu versehen, zuerst bei der Pollerleuchte "SR III" verwirklicht wurde und deshalb Betrachter, denen die Pollerleuchte bekannt ist, bei der Straûenleuchte "Typ " an diese erinnert werden. Dies ist jedoch von der Klägerin selbst dann hinzunehmen, wenn damit im Einzelfall eine Herkunftstäuschung verbunden sein sollte (vgl. dazu auch BGH WRP 2002, 207, 210 - Noppenbahnen ). Andernfalls würde sich der ergänzende Leistungsschutz aus § 1
UWG nicht mehr auf den Schutz des konkreten wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses beschränken. Es würde vielmehr Schutz gewährt werden für eine gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre.

e) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, daû das Berufungsgericht den subjektiven Unlauterkeitstatbestand, dessen Vorliegen Voraussetzung für die Zuerkennung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist (vgl. BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster , m.w.N.), verfahrensfehlerhaft festgestellt hat. Die Revision rügt insoweit zu Recht, daû das Berufungsgericht nicht den angebotenen Zeugenbeweis zu der Behauptung der Beklagten erhoben hat, die Straûenleuchte "Typ " sei nicht nur in Unkenntnis der Pollerleuchte "SR III", sondern sogar vor der Anmeldung der entsprechenden Geschmacksmuster der Klägerin geschaffen und interessierten Unternehmen vorgestellt worden.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage auf ihr deutsches Geschmacksmuster Nr. M 97 03 572.6 und ihr internationales Geschmacksmuster Nr. DM/041 326 stützen kann (§ 14a GeschmMG).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/98 Verkündet am:
19. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Viennetta
Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungsform
und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle
ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden (hier: Eiscreme in Haushaltspakkungen
), ist im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen
davon auszugehen, daß der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung
und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen
Erzeugnisse nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder
der Verpackung unterscheidet. Nur im Falle der identischen Übernahme aller
wesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher
Produkt- oder Herstellerbezeichnungen naheliegen.
BGH, Urt. v. 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt - ihren Angaben zufolge seit dem Jahr 1983, zumindest aber seit dem Jahr 1985 - das Speiseeis "Viennetta". Dabei handelt es sich um ein in Haushaltspackungen servierfertig abgepackt angebotenes Produkt, das aus dünnen übereinanderliegenden Eisschichten
besteht, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Es besitzt eine längliche Rechteckform und weist, wie die nachstehende Abbildung zeigt, an den beiden Längsseiten ein Wellenmuster in vier übereinanderliegenden Reihen auf:
Die Beklagte bringt seit April 1996 das Eis "Café au lait" auf den Markt. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Speiseeis, das, wie die nachstehende Abbildung zeigt, aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten besteht :

Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung durch nahezu identische Nachahmung. Sie macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart von "Viennetta" liege insbesondere in der vorher nicht bekannten, in der Werbung besonders gepflegten und herausgestellten und bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "Café au lait" einzigartig gebliebenen Wellenstruktur der Eiscremeschichten, die rein optische Gründe habe. Die Beklagte habe diese Wellenstruktur mit ihrem beanstandeten Produkt ohne Not übernommen. Auch wenn diesem Produkt der für "Viennetta" ferner charakteristische - zu einem besonderen Geschmackserleb-
nis führende (sogen. Blistereis) - Blättereis-Effekt fehle, werde deshalb ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, daß das Eis "Café au lait" von der Klägerin stamme.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Klage ferner auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG gestützt.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind. (Es folgen vier Abbildungen der von der Beklagten für das Eis "Café aulait" verwendeten Verpackungen.)
Sie hat ferner Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Abrede gestellt und vorgebracht , wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Bei der "Wellenform" des Eises "Café aulait" handele es sich um ein durch dessen Herstellungsart und Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal, das der Auflockerung des Eises diene, um so einen Cremeeiseffekt zu erzielen. Angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der beiderseitigen Produkte könne von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen
Nachmachen des Produkts "Viennetta" sowie von einer Herkunftstäuschung durch die Beklagte keine Rede sein.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es bei der Verletzungsform auf die Abbildungen von zwei Verkaufspackungen sowie des Produkts der Beklagten Bezug genommen und den Auskunftsanspruch sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit seit dem 1. April 1996 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gemäß § 1 UWG für gerechtfertigt erachtet. Es hat eine vermeidbare Herkunftstäuschung angenommen und hierzu ausgeführt:
Das Produkt "Viennetta" besitze wettbewerbliche Eigenart, weil es nach seinem von dem sogenannten Blättereis-Effekt beeinflußten und durch die charakteristische Wellenstruktur der beiden Längsseiten sowie der übrigen Oberfläche maßgeblich geprägten ästhetischen Gesamteindruck geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Das folge insbesondere daraus, daß es bis zum Marktzutritt von "Café au lait" im Frühjahr 1996 kein vergleichbar gestaltetes Speiseeis gegeben habe. Die dem Erzeugnis "Viennetta" und dessen Verpackung bereits von Hause aus zukommende , zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart sei in den mehr als zehn Jahren bis zum Marktzutritt von "Café aulait" beachtlich gestärkt worden.
Vor diesem Hintergrund kämen das Erzeugnis "Café aulait" und dessen Verpackungen nach ihrem optischen Gesamteindruck dem Produkt "Viennetta" so nahe, daß von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen sei. Das Erscheinungsbild von "Café au lait" werde maßgeblich von den übereinandergeschichteten Wellenreihen bestimmt, die optisch dessen Längsseiten beherrschten und deren Bewegung ebenfalls an der Oberfläche des Eises sichtbar sei. Damit beziehe das Produkt der Beklagten seine wettbewerbliche Eigenart gerade aus einem vom Publikum als Besonderheit der Aufmachung von "Viennetta" in Erinnerung behaltenen und bei Konkurrenzprodukten nicht bekannten Gestaltungsmerkmal, wobei sich die optische Übereinstimmung bei der Umsetzung dieses Merkmals fortsetze. Da der Verbraucher sich zudem erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den Unterschieden der Produkte orientiere, werde ein zumindest nicht unbeachtlicher Teil des Publikums wegen dieser unverkennbaren Gemeinsamkeit der Produkte in einem maßgeblichen ästhetischen Merkmal ohne längeres Nachdenken "Café au lait" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "Viennetta" oder jedenfalls für ein Produkt eines Unternehmens halten, das aufgrund von rechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "Viennetta" zur Verwendung dieser Gestaltung berechtigt sei. Im Hinblick auf die von der Beklagten damit geschaffene Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im mittelbaren sowie im weiteren Sinne spielten der Umstand, daß breite Kreise
der Verbraucher womöglich mit "Viennetta" auch oder sogar in erster Linie spontan die Vorstellung von einem Blättereis verbinden würden, sowie die weiteren Unterschiede zwischen diesem Eis und "Café au lait" keine Rolle mehr.
Bei den mit der Klage angegriffenen Verpackungen der Beklagten bestehe die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung ebenfalls; denn deren Gesamteindruck werde maßgeblich von der in sämtlichen Details groß und deutlich wiedergegebenen Abbildung des Erzeugnisses "Café au lait" geprägt, bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Die anderen Elemente der Ausstattung dienten lediglich als beschreibende Hinweise auf den Eisgeschmack oder seien jedenfalls ungeeignet, den Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. als einem vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Auch der Unternehmenshinweis "S. " auf der Verpackung des Eises schaffe nicht den notwendigen Abstand von "Viennetta".
Die Beklagte handele auch subjektiv unlauter i.S. von § 1 UWG, weil sie die Gestaltung von "Viennetta" in Kenntnis der maßgeblichen Umstände ohne Not nachgeahmt habe.
Da die Klage damit bereits gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet sei, bedürfe es keiner Prüfung , ob sie auch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG begründet wäre.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Form der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 11 - Messerkennzeichnung , jeweils m.w.N.).
1. Das Berufungsgericht hat dem in Haushaltspackungen angebotenen Speiseeis "Viennetta" der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, da dieses Erzeugnis aufgrund seiner durch die Blättereisstruktur und die an den Längsseiten erkennbare Wellenform geprägte äußere Gestaltung geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "Viennetta" hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob die dagegen gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen. Es kann unterstellt werden, daß - wie vom Berufungsgericht angenommen - sowohl der äußeren Gestaltung als auch der Verpackung des Produktes der Klägerin von Haus aus zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, die zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "Café au lait" sogar beachtlich gestärkt war.
2. Die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht das Unlauterkeitsmerkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht; je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).

a) Nach den v om Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte das Produkt der Klägerin weder identisch noch nahezu identisch übernommen. Es ist jedoch von einer nachschaffenden Übernahme ausgegangen , weil die optische Übereinstimmung unverkennbar und augenfällig sei. Die sich gegenüberstehenden Produkte wiesen an den Längsseiten übereinander geschichtete Wellenreihen auf, die insofern übereinstimmend ausgestaltet seien , als sie aus eng aneinandergereihten Bögen bestünden, die hoch aufgerichtet und markant konturiert seien. Das Berufungsgericht hat dabei nicht verkannt , daß das Produkt der Klägerin vier Wellenreihen, das der Beklagten nur zwei Reihen aufweist und daß auch die Schlaufen unterschiedlich ausgebildet sind. Es hat auch berücksichtigt, daß das Produkt der Klägerin im Gegensatz zu dem der Beklagten eine Blättereisstruktur aufweist, die auch an den Längsseiten sichtbar wird.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß aufgrund der Abweichungen jedenfalls keine unmittelbare Herkunftsverwechslung festgestellt werden kann. Es ist jedoch davon ausgegangen, daß eine betriebliche
Herkunftstäuschung im mittelbaren und weiteren Sinne vorliegt, da nicht unbeachtliche Teile des Publikums das Produkt der Beklagten aufgrund der Übereinstimmungen für ein Schwester- oder Zweitprodukt von "Viennetta" bzw. für das Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "Viennetta" rechtlich oder in sonstiger Weise verbundenen Unternehmens halten. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung auch dann vorliegen kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers , oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 17 ff. - Messerkennzeichnung, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lassen sich indessen auch unter Berücksichtigung einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejahen, und zwar weder hinsichtlich der Produktgestaltung selbst noch hinsichtlich der vom Verbot ebenfalls erfaßten Verpackung.
aa) Soweit es um die Produktgestaltung selbst geht, mag die Verkehrsvorstellung einer Zweitmarke oder des Bestehens wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen in Betracht gezogen werden. Denn das Berufungsgericht verweist zu Recht darauf, daß der Käufer meist nicht beide Erzeugnisse zugleich vor Augen hat und sich daher auf seine Erinnerung verläßt. Für die Prüfung in der Revisionsinstanz kann auch von der von der Revision beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß der Verkehr als charakteristisches Merkmal des Produktes der Klägerin die an den
Längsseiten sichtbare Wellenstruktur in Erinnerung behält und meint, diese trotz der Abweichungen im Produkt der Beklagten wiederzufinden. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß beachtliche Teile des Verkehrs allein aufgrund der äußeren Gestaltung über die betriebliche Herkunft getäuscht werden. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß die in Rede stehenden Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der Kaufentscheidung nur in der jeweiligen Verpackung gegenübertreten. Eine Veräußerung des Speiseeises ohne Verpackung scheidet aus. Damit entfällt auch eine Herkunftstäuschung allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts in der für die Verkehrsvorstellung in erster Linie maßgebenden Kaufsituation. Auf spätere Situationen, in denen das Eis aus seiner Verpackung entnommen und zum Verzehr präsentiert wird, kann nicht entscheidend abgestellt werden. Davon abgesehen, daß das Eis in dem so präsentierten Zustand ohnehin nur sehr begrenzt haltbar ist, treten mit der Portionierung die an den Schnittflächen augenfälligen substanzmäßigen sowie die aufgrund des Blättereiseffekts auch in geschmacklicher Hinsicht bestehenden - unstreitigen - Unterschiede gegenüber der allenfalls für eine Herkunftstäuschung sprechenden Wellenform des Eises deutlich in den Vordergrund. Dementsprechend liegt auch die Annahme fern, daß sich eine bei der Präsentation des ausgepackten Produkts aufgrund der Wellenstruktur ergebende Ä hnlichkeit des Eises "Café au lait" mit dem Eis "Viennetta" auf eine in der Zukunft zu treffende weitere Kaufentscheidung auswirken wird. Von einer Herkunftstäuschung nicht unbeachtlicher Teile des Verkehrs kann insoweit nicht gesprochen werden.
bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts entfällt eine vermeidbare Herkunftstäuschung aber auch aufgrund der von der Klägerin ebenfalls angegriffenen Gestaltung der Verpackung des Eises "Café au lait" der Beklagten. Das Berufungsgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die bei-
derseitigen Verpackungen durch die naturalistischen Abbildungen der Erzeugnisse geprägt seien, bei denen insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Es entstehe daher der Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. eines vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkts. Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Die Beantwortung der Frage, welche Maßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst, m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimißt, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.). Dem ist das Berufungsgericht im Blick auf die deutlich unterschiedlichen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben nicht hinreichend nachgegangen. Soweit es angenommen hat, der Verkehr verstehe aufgrund der gemeinsamen Wellenstruktur die Produktbezeichnung "Café au lait" als Zweitmarke von "Viennetta", hat es unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die Produktbezeichnung der Beklagten schon allein aufgrund des jeweiligen Unternehmenshinweises - "L. " einerseits und "S. " andererseits - nicht dem Hersteller von "Viennetta" als Zweitmarke zurechnet. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die unterschiedliche Herstellerangabe als ungeeignet angesehen hat, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, wird von der allgemeinen Lebenserfahrung nicht getragen. Das Berufungsgericht hat ausge-
führt, es sei zum einen an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar den Namen "Viennetta" und die Gestaltung dieses Eises kennen, sich aber nicht an den Hersteller ("L. ") erinnerten. Zum anderen vermöge selbst aus der Sicht derjenigen, die wüßten, daß "Viennetta" von "L. " stamme, der Hinweis "S. " nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "Café au lait" von "S. " sich nur mit Gestattung von "L. " der sonst nur für "Viennetta" charakteristischen Wellenform bedienen dürfe.
Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung wäre dann zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe , sondern allein an der äußeren Gestaltung orientieren und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Davon kann bei Eiscremeprodukten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten gewohnt , sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßig sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen. Es erscheint deshalb eher fernliegend, daß der Verkehr sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; dies insbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den Gesamteindruck mitprägt - hier der Blättereis-Effekt -, nicht übernommen worden ist. Für die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Teile des Verkehrs, denen
die Hersteller "L. " und "S. " bekannt seien, von einer Gestattung seitens der Klägerin ausgingen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, daß ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaffende Übernahme seiner Produkte gestattet.
III. Danach kann das auf die Bejahung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 UWG gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klageansprüche unter dem von der Klägerin im Berufungsverfahren ferner geltend gemachten Gesichtspunkt des Markenschutzes, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen hat, an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Diese wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.