Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2018 - I ZR 150/15

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Gesellschafter der A W P GmbH und Co. KG (A-GmbH & Co. KG) und der G B GmbH (G-GmbH). In beiden Unternehmen veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt mehr als 5,5 Mio. DM) durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I . Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der DB I , einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß mit Firmen des Angeklagten für diesen äußerst lukrative Verträge, u.a. über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn, abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die Übertragung seines 50 %igen Geschäftsanteils an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer tatsächlichen Eigentumsübertragung an M und H kam es wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts nicht mehr. Darüber hinaus gab der Angeklagte M und H einen „Tip“, wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der Schweiz anlegen konnten.

II.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung (Bestechung im geschäftlichen Verkehr) nach § 299 Abs. 2 Var. 2, § 300 StGB – die allein im Hinblick auf das Versprechen, einen Gebäudean-
teil an M und H zu übertragen, erfolgt ist – hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor, insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des „Versprechens eines Vorteils“ von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßt.
Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO „die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt“. In diesem Sinne umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des Angeklagten, sondern den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der Untersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des Angeklagten , soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, auch wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 46, 130, 134; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 – jew. m. w. N.; BGH NStZ 2001, 656, 657).
Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen dem der Anklage und dem der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt in Zweifel. Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel, wie auch hier, ein entsprechendes Versprechen voraus, welches im Fall der Erfüllung von der
spezielleren Begehungsform des Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen des Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien an M und H zu übertragen, ging dabei auf die sich erheblich verschlechternde Liquiditätslage des Angeklagten zurück. Allein wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei Anklageerhebung noch nicht sicher bekannt war. Seine Übertragungsbemühungen stoppte der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung am 22. März 2000. Die zeitliche Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage und tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten Zusammenhangs zwischen Versprechen und – hier noch nicht zur Verwirklichung gelangter – Gewährung die Tatidentität im Sinne von § 264 StPO ebensowenig in Frage, wie der Umstand, daß der Vorgang in der Anklage als Gewähren eines Vorteils im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB gewertet wurde.

b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht verjährt.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Die Beendigung der Tat tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluß findet. Die Verjährung kann danach erst einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlaß, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (vgl. BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).
In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil versprochen oder gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren des Vorteils kommt, ist die Tat somit beendet, wenn die Forderung oder das Versprechen sich endgültig als „fehlgeschlagen“ erwiesen haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht mehr rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 30 – zu den Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet das Verspre-
chen für den Empfänger seine motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung zu verhalten.
Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß das erste Versprechen des Angeklagten, einen Anteil an dem Geschäftsgebäude in Sydney zu übertragen, bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) eingeführten § 299 StGB erfolgte (UA S. 27). Nach den Feststellungen der Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch erst mit seiner Verhaftung am 22. März 2000 von seinem Versprechen ab und beendete entsprechende Übertragungsbemühungen (UA S. 19, 27). Danach ist hinsichtlich des Vorwurfs der Angestelltenbestechung keine Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht erst zu diesem Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997 – 1 StR 64/97 (NJW 1998, 2373) steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil anders als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden konnte, aus welchen Gründen die versprochene Zahlung an den bestochenen städtischen Angestellten unterblieb.

c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde hält wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB). Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch noch im Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl. auch BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gemäß § 301 StGB bejaht.
2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

a) Soweit die Revision mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) die unterbliebene Vernehmung der früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H zur Frage des Wertes des Grundstückanteils in Sydney beanstandet, genügt diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden müssen, ob und in welcher Rolle die Auskunftspersonen bereits vernommen worden sind und welche Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH NStZ 1999, 45 m. w. N.).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht darauf hingewiesen worden (§ 265 StPO), daß auch eine Verurteilung wegen Versprechens eines Vorteils im Sinne von § 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht – wie angeklagt – wegen Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.
Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des Versprechens und des Gewährens im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB ihrem Wesen nach andersartige Begehungsformen desselben Strafgesetzes sind, mit der Folge, daß das Gericht verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis gemäß § 265 StPO zu erteilen (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn dem Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes Versprechen – möglicherweise unmittelbar, möglicherweise länger zurückliegend – vorausgehen.
Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die Rüge der Verletzung von § 265 StPO kann keinen Erfolg haben, wenn sich mit Sicherheit ausschließen läßt, daß sich der Angeklagte bei einem rechtzeitig gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (vgl. dazu Engelhardt aaO Rdn. 33).
So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz betreffend den Angeklagten E davon aus, daß der Vorteil gewährt wurde. Bereits im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wurde jedoch klargestellt, daß nicht sicher war, ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der An-
geklagte bestätigte in Kenntnis dieser Umstände in seiner Einlassung, die er in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem Gericht schriftlich übergab, zu dem betreffenden Tatkomplex gleichwohl, er habe M und H den Gesellschaftsanteil an dem Gebäude übertragen wollen, da er selbst nicht mehr über genügend liquide Mittel verfügt habe, um deren Geldforderungen zu erfüllen; zu einer Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.
3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält sachlichrechtlicher Prüfung stand.

a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die Feststellung des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Dabei kommt es entscheidend nicht auf den Zeitpunkt der Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10, 358, 367 f. zu § 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH wistra 2001, 260, 261 m. w. N.).

b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der Ange-
klagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H einen Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der DB I erzielte, insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist insoweit allerdings nur das Versprechen der Übertragung des Grundstücksanteils). Aufgrund dessen beeinflußten M und H die Auftragsvergabe der DB I zugunsten des Angeklagten. Damit wurde ganz offensichtlich von vornherein jeglicher Wettbewerb bei den Vergabeentscheidungen für die einzelnen an den Angeklagten vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden. Dies war dem Angeklagten auch bewußt und in seinem Sinne, da er wegen seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne aus diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das entsprechende Ansinnen des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M einging.

III.

Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision mit der Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im Zusammenhang mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war mit einem Anteil von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 % der Anteile gehörtem seinem Sohn Dr. Er , der dem Angeklagten mit notarieller Urkunde vom 28. Mai 1998 eine umfassende Generalvollmacht erteilt hatte. Der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte R berechnete auf Veranlassung des Angeklagten der G-GmbH durch seine Firma I mit Scheinrechnung vom 8. Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die Rechnung wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der Angeklagte persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von 3.248.000,00 DM an die
Fa. I , die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die Differenz zwischen beiden Rechnungen beruhte auf tatsächlich erbrachten Maklertätigkeiten des R . Durch diese – dem Mitgesellschafter nicht bekannten – Manipulationen wurden Gelder freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M und H einsetzte.
Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue gemäß § 266 StGB, da das Handeln des Angeklagten nicht durch die erteilte Generalvollmacht seines Sohnes abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechendes Handeln und könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß pauschal (bereits im Vorfeld ) strafrechtlichem Verhalten des Geschäftsführers zugestimmt werde. Dem Sohn des Angeklagten sei daraus – entsprechend seinem 5 %igen Gesellschaftsanteil – ein Schaden in Höhe von 150.000,00 DM entstanden.

b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat keine zureichenden Feststellungen getroffen, die seine rechtliche Bewertung tragen.
aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens, das der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt dementsprechend seine Pflicht nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers erfolgt. Handelt es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich die Gesellschafter mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden erklärt haben (vgl. BGH NJW 2000, 154, 155).
Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue aber dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung der Gesellschafter zu einem Rechtsgeschäft der GmbH gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist. Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn die
Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu beeinträchtigen (BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall gleichgestellt, daß die Zustimmung gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstößt (BGHSt 34, 379, 386 ff.). Da jedoch die Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, hat der Bundesgerichtshof den erweiterten Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen wieder auf Handlungen des Pflichtigen beschränkt, welche die wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies schließlich – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs – dahingehend präzisiert, daß die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen , wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 GmbHG geschützte Stammkapital der Fall ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. insgesamt BGH NJW 2000, 154, 155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45 m. w. N.; vgl. auch Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. Vor §§ 82 – 85 Rdn. 16, 17).
bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt sich die Annahme einer Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen stützen. Feststellungen, daß durch den Entzug der als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete Existenzgefährdung für die G-GmbH eingetreten ist, etwa indem das Stammkapital angegriffen wurde, hat das Landgericht nicht getroffen. Diese Feststellungen waren auch nicht entbehrlich, da die Annahme des Landgerichts, die durch den Sohn erteilte Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle Einschränkung der Generalvollmacht dahin, daß sie nur im Einklang mit den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für ein irgendwie geartetes strafbares Verhalten genutzt werden dürfte, ist weder belegt noch ersichtlich.
2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend Vermögensverschiebungen in der A-GmbH & Co. KG entnimmt der Senat dem Urteil im einzelnen noch folgende Feststellungen (Fall C I der Urteilsgründe):
Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co. KG. Weitere Gesellschafterin war eine Firma Ko , über deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse lediglich mitgeteilt wird, daß sie „über die Ra AG in der Schweiz der Firma Ho gehörte“. Der Angeklagte war in der A-GmbH & Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig. Sein Mitgeschäftsführer Ma betreute den kaufmännischen Betrieb. Ma war nach den Feststellungen von der Firma Ho eingesetzt worden.
Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere Mitangeklagte R unter der Firma I zwei Scheinrechnungen vom 6. Januar 1997 in Höhe von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM für angebliche Maklertätigkeiten an die A-GmbH & Co. KG schrieb. Da sich der Mitgeschäftsführer Ma zunächst weigerte, diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte an den Vorstandsvorsitzenden der Ra AG, Ka , und erklärte diesem, daß die Rechnungen bezahlt werden müßten, da R behilflich gewesen sei. Über die wahren Hintergründe klärte er (der Angeklagte) Ka nicht auf. Dieser wies den Mitgeschäftsführer Ma daraufhin an, die Rechnungen zu bezahlen, was dieser auch tat. Die Beträge forderte der Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3. Juli 1997 über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM für angebliche Beratungsleistungen von R zurück. Die Rechnungen wurden bezahlt und das Geld ebenfalls als Schmiergeld verwendet. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt als Untreue zum Nachteil der Ho AG, welcher aufgrund ihrer 50 %igen Beteiligung ein Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden sei. Diese Feststellungen vermögen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nicht zu tragen.

a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w. N.). Bei einer Kommanditgesellschaft kann die Schädigung des Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, wenn und soweit sie zugleich das Vermögen der einzelnen Gesellschafter berührt (BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGHZ 100, 190, 192 f.; vgl. Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames Einverständnis aller Gesellschafter die Annahme von Untreue aus (vgl. BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter um eine GmbH (bei einer GmbH & Co. KG regelmäßig der Komplementär), beurteilt sich die Wirksamkeit von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1. b) aa) genannten Grundsätzen.

b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma Ko als Mitgesellschafterin der A-GmbH & Co. KG als Geschädigte einer Untreuehandlung in Betracht. Jedoch könnte in der Rechnungsbegleichung durch den Mitgeschäftsführer Ma aufgrund der entsprechenden Anweisung des Vorstandsvorsitzenden Ka ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis in das Handeln des Angeklagten liegen. Erkennbar geht das Landgericht allerdings davon aus, daß diese Zustimmung unwirksam war, da der Angeklagte Ka über die wahren Hintergründe nicht aufgeklärt hatte. Zu Recht rügt die Revision, daß dem Urteil nicht zu entnehmen ist, woraus das Landgericht seine diesbezügliche Überzeugung schöpft. Der Vorstandsvorsitzende Ka ist zu dieser Frage erkennbar nicht vernommen worden. Somit ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes Einverständnis vorlag, da der Angeklagte Ka nicht vollständig über die Hintergründe der Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis somit erschlichen hatte.

c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch Geschäftsführer der Komplementär -GmbH war – was das Urteil nicht ausdrücklich mitteilt – und somit
dieser gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hatte, kommt auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht. Wenn zudem die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser GmbH, die das Landgericht aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen der KG waren (50 % der Angeklagte und 50 % die Fa. Ko ), käme es insoweit wieder auf die Wirksamkeit des Einverständnisses der Verantwortlichen der Fa. Ko in das Handeln des Angeklagten an, welches jedoch aus den oben angeführten Gründen nicht überprüft werden kann.
Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für eine Verurteilung wegen Untreue im übrigen notwendigen Feststellungen nicht getroffen, ob durch die Zahlungen eine Existenzgefährdung für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des Stammkapitals, eingetreten war. Insoweit wäre u.a. von Bedeutung, ob die GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG beteiligt war oder ob sich durch die Manipulation das Haftungsrisiko erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45).
3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die früheren Mitangeklagten M und H könnten mit den erheblichen Schmiergeldsummen einen auffallend aufwendigen Lebensstil führen, diesen schon bei der Übergabe des ersten Betrages einen „Tip“ gegeben, wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt gewesen , daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer strafrechtlichen Herkunft nicht geeignet seien, in Einkommensteuererklärungen Eingang zu finden, und er habe billigend in Kauf genommen, daß die Gelder, sobald sie in der Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein würden.
Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht aus.

a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muß (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt. vom 23. Januar 1985 – 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen, die sog. „neutrale" Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall (BGHR aaO).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer neutraler Handlungen folgende Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter"; es ist als „Solidarisierung" mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen , es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).
bb) In den Fällen, in denen nicht eine „berufstypische“, sondern vielmehr eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen Bezug vorliegt,
bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen neutralen Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.
Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder Institutionen sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es nahe, daß er sich „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung des Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d. § 27 StGB zu werten.
cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Vorteilsempfängern einen „Tip“ gegeben, „wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten“, zu ungenau; sie trägt daher eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier gemacht und welche Auswirkungen der „Tip“ auf das Verhalten der Bestochenen gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen , daß Prof. Dr. M und H tatsächlich zumindest auch aufgrund dieses „Tips“ die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese dem deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben.

b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren lassen, daß die Annahme einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung von M und H in Betracht kommt, hat er durch seine Angaben bei der Be-
schuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft – entgegen der Auffassung der Revision – keine Straffreiheit nach § 371 AO erlangt.
Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus, daß dem Finanzamt durch die Angaben ermöglicht wird, auf ihrer Grundlage ohne langwierige größere Nachforschungen den Sachverhalt vollends aufzuklären und die Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376; HansOLG Hamburg, wistra 1986, 116).
Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den Gehilfen einer Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der Senat, inwieweit dieser im Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen offenzulegen. Denn jedenfalls muß der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 5. Aufl. § 371 Rdn. 63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg. November 2002 § 371 AO Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 175. Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Staatsanwaltschaft nicht offenbart, daß er die anderweitig Verfolgten M und H beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch nützliche Informationen („Tips“) unterstützt hat.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der „Tip“ gegeben wurde, noch bevor die Haupttat in das strafbare Versuchsstadium getreten war (vgl. auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).
Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine wirksame Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft abgegeben werden kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist, ihre Erkenntnisse, die den Verdacht einer Steuerstraftat begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.

c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der Strafkammer, daß sich der Angeklagte durch den – einen – „Tip“, der sich jedoch in mehreren Steuererklärungen der früheren Mitangeklagten M und H ausgewirkt hat, der Beihilfe in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oder Mehrheit von Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach dem Tatbeitrag , den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere Hilfeleistungen auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der Gehilfe durch eine Handlung mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt ebenfalls nur eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).

IV.

Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall C III (Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des Angeklagten zur Untreue den Vorsatz einer Nachteilszufügung unter Berücksichtigung der insoweit strengen Anforderungen genau zu prüfen haben (vgl. BGH wistra 2000, 60, 61).
Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung (1997 – 1998) und Aburteilung der Taten wird auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003 – 2 BvR 327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten Grundsätzen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein (vgl. BVerfG NStZ 1997, 591).
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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision an. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

A.

2

Gegenstand des Verfahrens sind Zahlungen des Baukonzerns A. an den Angeklagten W. und den Mitangeklagten D. - der keine Revision eingelegt hat - im Zusammenhang mit dem Bau des Stadions "Allianz-Arena" in München. Das Landgericht hat zum Ausschreibungsverfahren und zu den Zahlungen des A. Konzerns an die Mitangeklagten folgende Feststellungen getroffen:

3

1. Die Vereine FC Bayern München und TSV München von 1860 strebten den Bau eines fußballgerechten Stadions in München an, mit dem auch eine Bewerbung der Stadt München als Austragungsort für Spiele der Fußballweltmeisterschaft 2006 unterstützt werden sollte. Am 19. Juli 2001 wurde die europäische Ausschreibung des Bauprojekts im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bekannt gegeben. Dabei wurden Planung und Bau gemeinsam ausgeschrieben. Zusammen mit Vertretern der Vereine wurde ein Lenkungsausschuss gebildet, der sich mit organisatorischen Fragen befasste. Diesem gehörte auch der Angeklagte an. Aus einer Vielzahl von Angeboten wählten die Vereine acht Bietergemeinschaften aus und gaben diese am 30. August 2001 bekannt. Ein aus mehreren Personen gebildetes Obergutachtergremium - bestehend aus Vertretern planender Berufe, aus der Politik und dem Fußball - sollte auf Basis der eingereichten und für den weiteren Wettbewerb ausgewählten Beiträge eine Empfehlung abgeben. Diesem Obergutachtergremium gehörte der Angeklagte ebenfalls an. Die abschließende Vergabeentscheidung behielten sich die beiden Fußballvereine vor. Nach einer Zusammenkunft am 29./30. November 2001 empfahl das Obergutachtergremium den Vereinen, das Verhandlungsverfahren nur noch mit zwei Bietern fortzusetzen. Die verbliebenen Bieter waren die Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH/ Architekturbüro H. sowie die Firma B. GmbH/ Architekturbüro G. , M. und P. (nachfolgend: B. ).

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Am 12. Dezember 2001 gründeten die Vereine als Bauherren die Allianz Arena München Stadion GmbH (nachfolgend: Stadion GmbH). Die Stadion GmbH trat als Bauherrin des neuen Fußballstadions auf. Gesellschafter wurden je zur Hälfte die Kapitalgesellschaften der beiden Fußballvereine. Der Angeklagte war gleichrangig neben dem Zeugen Prof. S. vom 12. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der Stadion GmbH und damit umfassend verantwortlich für deren Vermögens- und Geschäftsinteressen. Darüber hinaus war der Angeklagte vom 28. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der TSV München 1860 Geschäftsführungs GmbH, d.h. der Komplementärin der vereinseigenen KG aA, welche ihrerseits Mitgesellschafterin der Stadion GmbH war. Für beide Funktionen erhielt er jeweils eine Vergütung von jährlich 200.000 € netto.

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Am 31. Januar 2002 gaben die beiden verbliebenen Bieter A. Deutschland GmbH sowie B. ihre Letztangebote ab. Auf deren Grundlage sollte endgültig über den Zuschlag entschieden werden. Am 8. Februar 2002 entschieden die Kapitalgesellschaften der Vereine, den Auftrag an die A. Deutschland GmbH zu vergeben. Vorausgegangen war ein dahingehendes Votum des Obergutachtergremiums, welches einstimmig ausfiel. Der Vertrag zwischen der Stadion GmbH und der A. Deutschland GmbH zum Bau eines Stadions wurde am 25. Februar 2002 geschlossen. Die Auftragssumme betrug einschließlich optionaler Gewerke insgesamt 285.917.206,69 €.

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Dem Zuschlag an die A. Deutschland GmbH ging Folgendes voraus:

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2. Der Angeklagte war neben seinen Tätigkeiten für den TSV 1860 München und für die Gremien im Zusammenhang mit dem Neubau der Allianz Arena auch - gemeinsam mit seinem Vater K. W. - geschäftsführender Gesellschafter der "W. Hi. Immobilien GmbH" (nachfolgend: WHI). Geschäftsgegenstand der WHI, die ihren Sitz in Dresden hat und ein Büro in München unterhält, war u. a. der Handel mit Immobilien sowie die Verwaltung und Errichtung von Immobilien. Die Geschäfte in München betreute der Vater des Angeklagten, während dieser sich um das Dresdener Geschäft zu kümmern hatte.

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Der Mitangeklagte war Inhaber der Firma "D. Immobilien-Consulting" mit Sitz in München und war Inhaber einer Maklerlizenz. Gegenüber der A. Deutschland GmbH, deren Geschäftsführer der anderweitig verfolgte Al. junior (nachfolgend: Al. jun.) war, hatte der Mitangeklagte erhebliche Schulden. Ab 1994 hatte er in Dresden auch geschäftlichen Kontakt mit der WHI und dem Angeklagten, mit dem er seit langem befreundet war. Gegenüber der WHI hatte D. rund 400.000 € Schulden.

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3. Auf Betreiben des Mitangeklagten fand am 6. Juli 2001 in den Münchener Geschäftsräumen der WHI ein Gespräch der beiden Angeklagten mit Al. jun. statt. Dabei wurde auch über das Stadionprojekt gesprochen. Der Angeklagte riet, die A. Deutschland GmbH solle sich gemeinsam mit dem Architektenbüro H. bewerben. Al. junior kündigte an, den Tipp seinem Vater, dem in Salzburg residierenden Konzernchef Al. - O. (nachfolgend: Al. sen.) weiterzugeben. Der Angeklagte glaubte zu diesem Zeitpunkt noch, dass der Mitangeklagte für Auftragsnachweise eine Maklerprovision von der A. Deutschland GmbH beanspruchen konnte, die zwischen ihnen beiden intern geteilt werden sollte. Aus dem Anteil des Mitangeklagten sollten die Schulden bei der WHI bezahlt werden.

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Am 26. Juli 2001 übersandte der Mitangeklagte per Fax den veröffentlichten Mitteilungstext über das Verhandlungsverfahren bezüglich des Stadionneubaus an Al. jun.. Dieses Fax wurde in der Folgezeit der A. Deutschland GmbH zugeleitet, die sich an dem Ausschreibungsverfahren beteiligte.

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4. Die Bemühungen des Mitangeklagten, für den Hinweis auf das Ausschreibungsverfahren eine Provisionszahlung zu erlangen, schlugen jedoch fehl.

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Am 27. November 2001 traf sich der Mitangeklagte mit einem Angestellten der A. Deutschland GmbH mit dem Ziel, diesen zur Unterschrift unter eine von dem Mitangeklagten vorbereitete schriftliche Provisionsvereinbarung zu bewegen. Den Text hatte er dem Angeklagten gezeigt und mit diesem die verlangte Vergütung von 1,5 % der Auftragssumme abgestimmt. Der Angestellte der A. Deutschland GmbH machte jedoch eine wohlwollende Behandlung des "Provisionsthemas" vom Verrat von Insiderinformationen abhängig. In einem weiteren Treffen am 19. Dezember 2001 zeigte sich der Konzernchef Al. sen. dem von dem Mitangeklagten erhobenen Provisionsanspruch ablehnend gegenüber. Er erklärte, der Kostenrahmen sei zu eng, als dass er eine Maklerpro-vision - noch dazu in Höhe der verlangten 1,5 % der Auftragssumme - zusagen könne; allenfalls erscheine ihm eine Vergütung von 0,75 % denkbar, die er aber auch nur bezahlen könne, wenn in der Kalkulation dafür Raum durch Einsparungen geschaffen werde. Die dazu nötigen Informationen solle der Mitangeklagte über den Angeklagten beschaffen. Außerdem suche er - Al. sen. - bezüglich der Vergabe und für die Bauphase einen "Ansprechpartner". Dem Mitangeklagten wurde klar, dass Al. sen. nicht bereit war, ihm den Hinweis zu honorieren, welcher die Bewerbung der A. Deutschland GmbH um den Stadionauftrag ausgelöst hatte. Eine Zahlung seitens A. sollte vielmehr als Gegenleistung dafür erfolgen, dass der Angeklagte Auskünfte über geheime Daten aus dem Vergabeverfahren erteilte, die der A. Deutschland GmbH Einsparpotentiale aufzeigen würden. Gegenleistung für die Zahlung sollte auch die Vermittlung einer gewogenen Kontaktperson sein, welche eine Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH erleichtern sollte.

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5. Im Rahmen des Bietergesprächs vom 8. Januar 2002 präsentierten die beiden Bieter vor Vertretern der Bauherrenseite (u. a. dem Angeklagten) ihre Projekte. Die Präsentation der Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH misslang dabei völlig, da nach Auffassung aller Beteiligten erhebliche Defizite fortbestanden, die seit dem letzten Bietergespräch hätten abgearbeitet werden sollen. In mehreren gemeinsamen Treffen mit Vertretern des A. Konzerns im Hotel "Kempinski" am Flughafen München zwischen dem 9. und dem 15. Januar 2002 erkannte der Angeklagte, dass Al. sen. zwar auf den Bewerbungstipp immer noch nichts bezahlen würde, den Auftrag für die Konzerntochter A. Deutschland GmbH aber unbedingt anstrebte. Dabei zeigte sich dieser bereit, erhebliche Summen aufzuwenden, wenn sich der Angeklagte für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einsetzen und als Ansprechpartner für die Bauphase zur Verfügung stehen würde. In einem weiteren Gespräch im Hotel "Bayerischer Hof" in München am 17. Januar 2002 fragte Al. sen. den Angeklagten, wie viel Geld der Mitangeklagte der WHI schulde. Der Angeklagte, der wusste, dass die Schulden sich auf rund 800.000 DM beliefen , antwortete wahrheitswidrig, sie betrügen 5,5 Millionen DM. Al. sen. sicherte die Zahlung von 5,5 Millionen DM für den Fall des Zuschlags mündlich zu, weil er den Angeklagten zunächst als Fürsprecher bei der Vergabe, später auch als gewogenen Ansprechpartner in der Bauphase, namentlich bezüglich weiterer Nachtragsaufträge brauchte. Darüber hinaus erwartete er, dass der Angeklagte die Konzerntochter weiter mit Informationen über das Angebot des Mietbieters versorgen würde. Beiden Angeklagten war klar, dass dies die Gegenleistung für die in Aussicht gestellte Zahlung war, diese also ein Schmiergeld darstellte; sie bezeichneten sie gleichwohl als "Provision".

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6. Nachdem die A. Deutschland GmbH am 8. Februar 2002 den Zuschlag erhalten hatte, kam es zu einer Reihe von Treffen zwischen dem Mitangeklagten und Vertretern des A. Konzerns sowie einem Beauftragten der WHI. Es wurde vereinbart, die Gelder in drei Tranchen aufgrund von Scheinrechnungen und lediglich pro forma geschlossener Vereinbarungen zu zahlen. Der Angeklagte wollte mit Zahlungen im Zusammenhang mit dem Bauauftrag für das Stadion nicht in Verbindung gebracht werden.

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Der A. Konzern zahlte in der Folge aufgrund der Schmiergeldvereinbarungen an den Mitangeklagten insgesamt 2.812.094,82 € (entsprechend 5.499.979,41 DM), was ungefähr 1 % der Auftragssumme für den Stadionbau ausmachte. Dieser leitete hiervon insgesamt 2.587.779,50 € an den Angeklagten weiter.

B.

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Die Revision des Angeklagten

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I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge, an dem Urteil habe in der Person der VRinLG Dr. Kn. eine Richterin mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 338 Nr. 3 StPO).

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Dem Ablehnungsgesuch liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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1. Zu Prozessbeginn am 30. November 2004 erschien in der Münchener Abendzeitung (nachfolgend: AZ) auf Seite eins ein Artikel mit einer auf die Vorsitzende gemünzten Schlagzeile: "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos", Unterzeile: "Richterin Kn. verknackte schon Boris Be. ."

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Aufgrund von Leserbeschwerden richtete der Chefredakteur der AZ am 1. Dezember 2004 ein Schreiben an die Vorsitzende, in dem er bedauerte, dass mit der Schlagzeile "eine Assoziation zu dem damaligen Hamburger Richter Sch. , dem sog. Richter Gnadenlos hergestellt" worden sei. Dies sei nicht die Absicht der AZ gewesen: "er bedauere dies und entschuldige sich dafür".

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Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 wandte sich die Präsidentin des Landgerichts München I an den Chefredakteur der AZ und schrieb u.a.: Schon allein durch den Bezug zu dem ehemaligen Hamburger Richter Sch. (jedenfalls nach dessen Bild in der Öffentlichkeit) stelle die Schlagzeile im Artikel vom 30. November 2004 eine ehrverletzende Äußerung dar. Der Vergleich sei "nicht nachvollziehbar" und könne so nicht stehen bleiben: "Frau Kn. ist als besonders integre Richterpersönlichkeit anerkannt, in ihrer Verhandlungsführung ist sie höflich und fair. Sie berücksichtigt dabei auch immer die menschlichen Aspekte. Ich gehe davon aus, dass die Abendzeitung in ihrer weiteren Berichterstattung über den W. -Prozess von ihrer anfänglichen Entgleisung deutlich abrückt."

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Die Präsidentin des Landgerichts brachte dieses Schreiben der Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft München I zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 wandte sich der Chefredakteur der AZ an die Präsidentin des Landgerichts: "Niemals war es die Absicht der Abendzeitung, Frau Dr. Kn. mit Herrn Sch. zu vergleichen. Wenn dieser Eindruck entstanden ist, bedauern wir das. Ich habe dies auch bereits Frau Dr. Kn. versichert." Die Präsidentin des Landgerichts brachte auch dieses Schreiben der Vorsitzenden am 10. Dezember 2004 zur Kenntnis.

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2. Die Vorsitzende hatte sich ihrerseits schon am 6. Dezember 2004 direkt an die Chefredaktion der AZ gewandt und mit Bezug auf das Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 eine öffentliche Entschuldigung verlangt : "Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich trotz Ihrer Entschuldigung den Vorfall so nicht auf sich beruhen lassen kann. Der Grund ist nicht etwa, dass ich mich selbst so wichtig nehme, sondern dass ich auch heute noch - fast eine Woche nach Ihrer ehrverletzenden Schlagzeile - ständig damit konfrontiert werde und keine Lust habe, diese Beleidigungen fortdauern zu lassen. … Abgesehen von dem sich aufdrängenden Vergleich mit Herrn Sch. , der für sich bereits eine Beleidigung darstellt, habe ich mir in meiner fünfzehnjährigen Zugehörigkeit zur Münchner Strafjustiz bei Staatsanwaltschaft und besonders bei Verteidigern den Ruf erworben , eben gerade nicht gnadenlos zu sein. Ein gnadenloser Richter stellt darüber hinaus eine Fehlbesetzung dar, wodurch Sie mit Ihrer Schlagzeile außer meiner Person auch meine Behörde beleidigen. Diesen guten Ruf haben Sie einer Schlagzeile willen angegriffen, ob ruiniert, wird sich zeigen. Es kann daher nicht angehen, dass Sie mich öffentlich beleidigen und diskriminieren, um sich dann "im stillen Kämmerlein" zu entschuldigen. … Suchen Sie daher nach einem anderen Weg, um Ihr Unrecht wieder gutzumachen; dieses lapidare Schreiben jedenfalls kann dies nicht erreichen."

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3. Die Hauptverhandlung wurde an vier weiteren Verhandlungstagen fortgesetzt. Am Morgen des fünften Verhandlungstages, dem 21. Dezember 2004, erschien folgender Artikel in der AZ, der im Zentrum der Verfahrensrüge steht: "Gesteht W. alles?" Unterzeile: "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen." "München. "Als Richter hat man gegenüber einem Angeklagten auch eine Fürsorgepflicht“ erklärt Kn. , die Vorsitzende der 4. Wirtschaftsstrafkammer am Landgericht München I, ihren persönlichen Verhandlungsstil. Vor der TopJuristin wird am heutigen Dienstag wieder W. jun. wegen der Stadion -Schmiergelder auf der Anklagebank Platz nehmen. Dessen Anwalt Dr. Ga. hatte am vergangenen Verhandlungstag eine herbe Niederlage einstecken müssen. Ga. wollte, dass gegen die Vertreter der Baufirma A. nicht in einem späteren Prozess allein verhandelt wird, sondern dass sich die mutmaßlichen Bestecher zusammen mit W. rechtfertigen müssen. Eine solche Aussetzung hätte den Prozess aber auf unbestimmte Zeit verzögert, was wiederum die U-Haft für W. jun. verlängert hätte. "Wollen Sie das wirklich?“ fragte Richterin Kn. den Angeklagten. Und als W. kleinlaut “Nein, eigentlich nicht, aber … “ sagte, war das juristische Waterloo für Ga. perfekt. Boris Be. war da klüger. Als der einstige Tennisstar wegen Steuerhinterziehung vor Kn. stand, akzeptierte er ohne wenn und aber seine Bewährungsstrafe. Auch hier hatte die Strafkammer, die aus drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besteht, ein Urteil gefällt, das in Justizkreisen als angemessen und fair bewertet wurde.

Lehrgeld mussten dagegen T. und F. Ha. bezahlen. Als die Kammer die einstigen Börsenstars "wegen vorsätzlich falscher Darstellung der Vermögensverhältnisse der Firma EM-TV“ zu 240 Tagessätzen verurteilte, gingen die Ha. -Brüder in Revision und kassierten prompt vor dem Bundesgerichtshof die nächste Schlappe. ... Der Münchner Anwalt [Dr. Bo. ] hat die Erfahrung gemacht, dass durch den menschlichen Umgang der Richter mit den Angeklagten viele Verfahren sogar deutlich schneller abgeschlossen werden konnten. Bo. : "Viele Angeklagte fassen geradezu zu der Vorsitzenden Kn. regelrecht Vertrauen, erkennen ihre faire Verhandlungsführung. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf eine teuere Revision beim Bundesgerichtshof , die keiner Seite nützt.“ Gut möglich also, dass W. jun. heute oder an einem der anderen Verhandlungstage seine Verteidigungsstrategie ändert und alles gesteht. Vorteil für ihn: In der Regel fällt nach einem Geständnis das Urteil um bis zu einem Drittel niedriger aus.“

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Nach der Sitzung am 21. Dezember 2004 sprach die Vorsitzende den Artikel gegenüber dem Verteidiger Prof. Dr. Bu. an und schlug vor, ein von ihr zuvor angebotenes Rechtsgespräch in nicht öffentlicher Sitzung stattfinden zu lassen, um der Presse "keine weitere Munition" zu geben.

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4. Am 22. Dezember 2004 erhielt die Verteidigung einen Hinweis, dass die Vorsitzende am Entstehen des Artikels vom 21. Dezember 2004 beteiligt gewesen sei. Um genauere Informationen hierüber zu erhalten, bat die Verteidigung des Angeklagten die Vorsitzende in einem Schreiben vom 23. Dezember 2004 um eine unverzügliche Stellungnahme: "Sehr geehrte Frau Vorsitzende, die Unterzeichner bedauern, Sie mit dem im Betreff genannten Artikel (Anlage) befassen zu müssen. Uns ist gestern - nach Ende der Hauptverhandlung - mitgeteilt worden, dass der nämliche Artikel vom Rechtsanwalt der Abendzeitung, Herrn Dr. Bo. , mit Ihnen besprochen worden sein soll. Rechtsanwalt Bo. soll mit Ihnen wegen einer Beschwerde der Landgerichtspräsidentin über die Berichterstattung der Abendzeitung zu Ihrer Person im Zusammenhang mit dem W. -Prozess geredet und mit Ihnen einen neuen "günstigeren“ Artikel abgesprochen haben. Darüber hinaus soll Ihnen der Inhalt zumindest in Teilen vor Veröffentlichung bekannt geworden sein. Sie wissen, dass die Verteidiger einem derart konkreten Hinweis nachgehen müssen und bitten Sie daher um eine kurzfristige Stellungnahme.“

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Die Vorsitzende antwortete mit einem Schreiben vom selben Tag u.a.: "Der Artikel in der Abendzeitung ist mir am Dienstagvormittag von einem Kollegen auf den Schreibtisch gelegt worden, und er hat mich alles andere als begeistert, da er mich sehr unter Druck gesetzt hat. … Es ist richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr so sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn W. , noch von meiner geschickten Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder milde bin."

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Die Verteidigung ersuchte die Vorsitzende in einem zweiten Schreiben, ebenfalls noch vom 23. Dezember 2004, um genauere Auskunft über den Inhalt des Gesprächs mit dem Anwalt der AZ, Rechtsanwalt Dr. Bo. : "Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 hat uns hinsichtlich der Genese Ihrer Mitwirkung an dem in Rede stehenden Artikel der Abendzeitung – „Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“ - verunsichert, da wir nun von Ihnen bestätigt erhalten, dass der Entwurf für diesen Zeitungsartikel abgestimmt wurde. Sie teilen uns mit, dass der auf der Basis dieses Entwurfs und ihres Gesprächs mit Rechtsanwalt Dr. Bo. von der Abendzeitung veröffentlichte Artikel „nicht mehr so sehr viel gemeinsam“ mit dem Ihnen vorgelegten Text habe und beziehen sich auf Passagen des Artikels vom 21. Dezember 2004, der die Empfehlung an den Angeklagten enthält, ein „Geständnis“ abzulegen. Wir bitten um Auskunft, ob diese Empfehlung - oder sonstige Sachverhalte unseres Prozesses - Gegenstand Ihres Gespräches mit dem Beauftragten der Abendzeitung war. Ihrem Schreiben können wir allerdings nicht entnehmen, ob die in dem AZ-Artikel wiedergegebenen Wertungen des Verteidigungsverhaltens sowie einer - sinnentstellt zitierten - Äußerung des Herrn W. zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bereits in dem mit Ihnen abgestimmten Entwurf enthalten war. Wir müssen Sie deshalb ersuchen, den von Ihnen von Rechtsanwalt Dr. Bo. zur Abstimmung vorgelegten Entwurf (sowie eventuelle, bei ihrem Gespräch vereinbarte Korrekturen) zu den Gerichtsakten und der Verteidigung zur Einsicht zu geben , damit feststellbar ist, welche Passagen und Formulierungen mit Ihnen tatsächlich abgestimmt sind bzw. waren. Ebenso bitten wir Sie, mit den in Ihrem Schreiben an uns vom 23. Dezember 2004 angesprochenen schriftlichen Mitteilungen zu verfahren, welche die Frau Landgerichtspräsidentin und Sie selbst an die Abendzeitung gerichtet haben. Diese Mitteilungen beinhalten eine gerichtspräsidiale und richterliche Kritik an der Berichterstattung des Blattes zum Auftakt des W. -Prozesses und betreffen somit das Verfahren 4 KLs … .

Der Vollständigkeit halber fügen wir zu Ihren weiteren Hinweisen in Ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 noch an, dass Sie „am Dienstag nach der Sitzung mit Herrn Prof. Bu. “ zwar den in Rede stehenden AZ-Artikel in allgemeinen Formulierungen angesprochen, mit keinem Wort aber erwähnt haben, dass ein Entwurf zu diesem Artikel von der Abendzeitung mit Ihnen vorbesprochen war. Die Verteidigung wurde über diese Vorgeschichte ohne jede Kenntnis gehalten. Ebenso wurden wir erst durch Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 unterrichtet, warum Sie - entgegen Ihrem Angebot an uns - das Rechtsgespräch am 22. Dezember 2004 in öffentlicher Sitzung haben stattfinden lassen. Die Verteidigung bittet, ihr die erbetenen Unterlagen bzw. eventuelle Rückäußerungen rechtzeitig vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am Dienstag, den 11. Januar 2005, zur Verfügung zu stellen."

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Mit Schreiben vom 29. Dezember 2004 antwortete die Vorsitzende: "Es trifft nicht zu, dass der von ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war. Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt. … Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. war am Tag vor dem Erscheinen des schließlich veröffentlichten Artikels einige Minuten bei mir im Büro. Unmittelbar vorher hatte er mir per Fax den neuen Artikel im Entwurf übermittelt. Dazu bemerkte er, dass die Redaktion halt alles geändert hatte. … Soweit die Abendzeitung in dem Artikel und im - schließlich auch realisierten - Titelvorschlag ein mögliches umfassendes Geständnis Ihres Mandanten ansprach, überraschte mich dies ebenso wie Sie. Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. erklärte mir dazu sinngemäß, das beruhe auf der Entschließung, die die Redaktion aufgrund des bisher beobachteten Prozessverlaufs gefasst habe. … Selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten.“

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Die Verteidigung nahm am 30. Dezember 2004 Einsicht in die Verfahrensakten. Hieraus wurde ersichtlich, dass der gesamte mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 eingeleitete Vorgang am 27. Dezember 2004 zu den Akten genommen worden war.

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5. Am 4. Januar 2005 reichte der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende ein. Darin brachte er unter anderem vor:

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a) Die abgelehnte Vorsitzende habe die Verfolgung eigener Ansprüche mit dem von ihr dienstlich betreuten und als Vorsitzende Richterin auch noch geleite- ten Strafverfahren gegen den Angeklagten verbunden. Sie habe dabei ihrer Anspruchsgegnerin - der AZ - gesetzlich nicht vorgesehene Wege der Informationssammlung eröffnet. Sie habe an einem veröffentlichten Presseartikel mitgewirkt , der den Angeklagten in sinnentstellender Weise zitiere und die Entscheidung über einen noch nicht verbeschiedenen hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag vorwegnehme. Die abgelehnte Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch die Verteidigung vor dem Erscheinen dieses Artikels informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletze. Sie habe den Vorgang vor den Prozessbeteiligten verborgen und dadurch das faire Verfahren verletzt, indem sie diesen nicht rechtzeitig zur Akte gegeben habe; darüber hinaus habe sie die Verteidigung mit irreführenden Angaben bedient. Die abgelehnte Vorsitzende habe schließlich den anwaltlichen Vertreter ihrer Anspruchsgegnerin vom Inhalt des von ihr beabsichtigten Rechtsgesprächs informiert. Um Ihrer geschickten Prozessstrategie, die den Prozess verkürzen sollte, Nachdruck zu verleihen, habe sie dem Angeklagten eine höhere Strafe für den Fall angedroht, dass der Prozess länger dauere und er nicht freigesprochen werde.

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b) Der Angeklagte führte weiter aus, im Auftrag der AZ habe Rechtsanwalt Dr. Bo. die Vorsitzende am 17. Dezember 2004 in ihrem Dienstzimmer aufgesucht und ihr einen ersten Entwurf eines "Wiedergutmachungsartikels" vorgelegt: "Die Vorsitzende der (XXX?) 4. Wirtschaftsstrafkammer beim Landgericht München I, Kn. , ist eine erfahrene Juristin, bei der schon Boris Be. (Steuern) und auch die Ha. -Brüder (EM-TV) „Kunden“ gewesen seien. Boris hatte ihr Urteil sofort akzeptiert. Die Ha. -Brüder wollten es nicht glauben. Der Bundesgerichtshof hat sie jetzt eines besseren belehrt und das Urteil der Strafkammer und die Fairness des Verfahrens bestätigt. … Daneben zeichnet sich die Vorsitzende dadurch aus, dass sie den Angeklagten als Menschen nie aus den Augen verliert. So durften sich die Eheleute W. in Sitzungspausen - natürlich unter polizeilicher Aufsicht - miteinander unterhalten oder gar umarmen. Dem Vater W. erlaubte sie, seinen Sohn in Ruhe zu besuchen , ohne dass dies die Medien erfuhren. Solche Zugeständnisse sind keine Selbstverständlichkeiten in Prozessen, in denen Angeklagte in Untersuchungshaft sitzen. Ihre Art der Prozessleitung führt nicht selten dazu, dass die Angeklagten zur Vorsitzenden regelrecht Vertrauen fassen, weil sie die besonders faire Verhandlungsführung erkennen. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf teure Revisionen beim Bundesgerichtshof. Gerade für die Kombination aus Fachkompetenz und Menschlichkeit ist die Vorsitzende in Justizkreisen und Anwaltschaft bekannt. Ihre Prozessführung und Urteile haben Frau Kn. den Ruf einer hervorragenden Spitzenjuristin eingebracht. Herr W. darf bei ihr mit Fug und Recht Gerechtigkeit mit menschlichem Augenmaß erwarten."

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Die Vorsitzende habe den Entwurf des Artikels handschriftlich kommentiert : "Bitte irgendwo erwähnen, dass sich AZ entschuldigt hat".

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Am 20. Dezember 2004 habe Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden per Telefax einen zweiten Entwurf mit dem handschriftlichen Vermerk übersandt : „Die AZ musste den Text aus redaktionellen Gründen - Aktualität - ändern" , "Sind Sie mit diesem Text auch einverstanden?"

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In diesem zweiten Entwurf, der dem am 21. Dezember 2004 erschienenen Artikel sehr nahe komme, habe die Vorsitzende dem Text über die "kleinlaute" Antwort des Angeklagten auf ihre Frage "Wollen Sie das wirklich?" den Kommentar "So nicht richtig" angefügt. Den Absatz im Entwurf: "Gerne bedienen die Betroffenen dann nach einem strengen Urteilsspruch das Klischee der "Frau Gnadenlos", um eine Niederlage zu erklären" habe die Vorsitzende ebenso durchgestrichen wie den Vorschlag für die dann doch erschienene Überschrift: "Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen."

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6. Am 5. Januar 2005 gab die Vorsitzende zu dem Ablehnungsgesuch folgende dienstliche Stellungnahme ab. Darin heißt es u.a.: "Der Vorwurf, dass ich an dem genannten Artikel mitgewirkt hätte, liegt aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe mich um die Wahrung meiner Rechte gekümmert , um zu vermeiden, dass ich nochmals beleidigt werde. Wie man das als "Mitwirkung“ meinerseits (oder auch "Abstimmung" mit mir) bezeichnen oder den Standpunkt vertreten kann, ich hätte redaktionell mitgearbeitet, ist mir unerklärlich. Nebenbei habe ich Herrn Dr. Bo. , wie Ihnen bekannt ist, auf das fehlerhafte Zitat aufmerksam gemacht. Wie die Redaktion diesen Hinweis umsetzt, war deren Sache. Genauso wenig habe ich mich in die Entscheidung der Redaktion darüber eingemischt, wie die Abendzeitung den bisherigen Verfahrensverlauf beurteilt und welche Spekulationen sie über den weiteren Verfahrensgang anstellen will und welche Worte sie dabei im Einzelnen wählt. Für die Berichterstattung der Abendzeitung , die wegen des Artikels auf mich zukam und nicht umgekehrt, trage ich keine Verantwortung. … Ebenso wenig habe ich eine Verpflichtung übernommen, den Angeklagten oder seine Verteidiger über beabsichtigte Abendzeitungsartikel vorab zu informieren. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass der Angeklagte sich mit der Abendzeitung selbst auseinandersetzen muss, wenn er sich durch deren Berichterstattung in seinen Rechten verletzt fühlt. … Dass ich die Abendzeitung vom Inhalt des beabsichtigten Rechtsgesprächs vorab informiert hätte, trifft nicht zu. Insbesondere habe ich Herrn Rechtsanwalt Dr. Bo. gegenüber mit keinem Wort erwähnt, dass, wann und wie beabsichtigt sei, mit den Prozessbeteiligten in ein Rechtsgespräch einzutreten. Dass ein solches sich anbieten könnte, hatten wir bereits am vierten Sitzungstag öffentlich erörtert. Wenn meine Äußerungen im Gespräch vom 22. Dezember 2004 als Drohung bezeichnet werden, so liegt das aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe nicht mit einer "höheren Strafe gedroht", sondern versucht, insbesondere dem nicht gerichtserfahrenen Angeklagten W. die Vorzüge eines Geständnisses darzulegen , sofern es etwas zu gestehen gebe. Über ein konkret denkbares Strafmaß wurde nicht gesprochen." In einem weiteren Schreiben vom 5. Januar 2005 an die Verteidiger teilte die Vorsitzende u.a. mit: "Das erste Gespräch mit Herrn Dr. Bo. habe ich alleine geführt. Beim zweiten Gespräch war der Kollege We. mit anwesend, weil er zufällig gleichzeitig zu mir ins Zimmer kam. Gemeinsam mit mir hat der Kollege We. Herrn Dr. Bo. den zutreffenden Wortlaut der Erklärung Ihres Mandanten zur Aussetzungsfrage aus dem Gedächtnis zu vermitteln versucht. … Ob und wie bisher der Richter oder die Richterin eingebunden war, welche/-r die Aufgaben eines Pressereferenten des Landgerichts München I wahrnimmt, ist mir nicht bekannt. Mir ist auch nicht bekannt, dass beim Landgericht München I für Strafsachen überhaupt ein Richter/eine Richterin Pressereferent(in) ist."

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7. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2005 erstreckte der Angeklagte sein Befangenheitsgesuch auf Ausführungen der abgelehnten Vorsitzenden aus der dienstlichen Stellungnahme. Sie habe erneut unwahre Behauptungen aufge- stellt und erklärt, dass sie sich nach wie vor nicht dem Gebot der Fürsorge für den Angeklagten verpflichtet fühle, wenn gegenüber diesem unsachliche Angriffe durch die Presse erfolgten und sie vor Erscheinen dieser Artikel eine Einflussmöglichkeit gehabt habe. Schließlich habe sie in Zweifel gezogen, ob der Vorgang um die Berichterstattung der AZ überhaupt in die Akten gehört habe.

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8. Die Strafkammer des Landgerichts München I forderte am 10. Januar 2005 telefonisch eine Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. Bo. zu dem Befangenheitsgesuch gegen die Vorsitzende an, die per Fax am selben Tag beim Landgericht einging.

40

Darin legte Rechtsanwalt Dr. Bo. dar, dass er nach Erscheinen des Artikels vom 30. November 2004 mit der Überschrift „W. zittert vor Frau Gnadenlos“ vom Chefredakteur der AZ gebeten worden sei, einen tagesaktuellen Wiedergutmachungsartikel zu entwerfen. Da zu diesem Zeitpunkt gerade die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Revisionen der Ha. -Brüder gegen ein Urteil der 4. Strafkammer veröffentlicht worden sei, habe er über die Vorteile eines Geständnisses berichten wollen; diese Grundidee habe allein aus seiner Feder gestammt und sei weder von der Redaktion noch von Frau Kn. in irgendeiner Form angeregt worden. Mit diesem Textentwurf sei er dann am 17. Dezember 2004 zu Frau Kn. gefahren , um ihr den Entwurf zu zeigen. "Wir diskutierten inhaltlich lediglich, dass ein besonderer Absatz in den Textentwurf eingefügt werden sollte, der noch einmal ausdrücklich auf die ursprüngliche Berichterstattung der Abendzeitung mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" eingehen sollte. Am darauf folgenden Montag erhielt ich dann von der Redaktion der Abendzeitung einen ganz erheblich geänderten Artikelentwurf, in dem sich zwar einige Passagen meines Ursprungsartikels befanden, der aber sehr viel stärker auf das aktuelle Verfahren gegen Herrn W. junior Bezug nahm und insbesondere Spekulationen über ein mögliches Geständnis von Herrn W. enthielt. In diesem Entwurf der Redaktion war erstmals diese Passage enthalten, dass Herr W.

selbst seine Verteidigungsstrategie ändern und alles gestehen könnte. Diesen Entwurf überarbeitete ich im direkten Kontakt mit der AZ-Redaktion ohne Information oder Beteiligung von Frau Kn. . Mit dieser überarbeiteten Version, die gleichzeitig einen Überschriftenvorschlag formuliert hatte: "Gesteht W. alles ?“ mit der Unterzeile "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“, begab ich mich dann erneut zu Frau Kn. . Dort teilte mir Frau Kn. mit, dass Herr W. auf die Frage, ob er die Konsequenz einer Verfahrensaussetzung wirklich wolle, nicht mit einem „Nein,“ sondern mit einer differenzierten Antwort reagiert hatte. Dies notierte ich mir handschriftlich mit: "Eigentlich nicht … andererseits“. ... Außerdem bat sie schlussendlich darum, den auf ihren Wunsch eingefügten Absatz mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" nun doch ganz wegzulassen, weil sie nach meiner Einschätzung nun eine Wiederholung dieses Begriffes doch nicht mehr für ihr Anliegen förderlich hielt. Auch dies habe ich schriftlich notiert. ... Die Streichungen im Zusammenhang mit meiner Person erfolgten erst nach diesem Gespräch ohne Veranlassung oder Information von Frau Kn. . ... Frau Kn. teilte mir in den Besprechungen keine Interna des Verfahrens W. mit und kommentierte die Entwürfe auch nicht in den Teilen, die nicht verändert wurden. Sie äußerte sich auch nicht zur geplanten und später gedruckten Überschrift. Ein oder zweimal sagte sie sinngemäß, dass sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wolle und dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse. Ich persönlich hatte den Eindruck, dass es Frau Kn. nur darum gegangen war, dass der negative und nach ihrer Ansicht unberechtigte Eindruck einer "gnadenlosen" Person in der Zeitung korrigiert wurde. Der Textaufhänger "W. prozess" wurde von ihr als redaktionelle Notwendigkeit akzeptiert, spielte aber nach meiner Einschätzung für ihr eigenes Anliegen überhaupt keine Rolle.“

41

9. Die Strafkammer berücksichtigte das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. in ihrer Entscheidung nicht mehr, brachte es aber der Verteidigung am 12. Januar 2005 zur Kenntnis. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 wies die Strafkammer den Befangenheitsantrag vom 4. Januar 2005 zurück. Soweit der Antrag nicht bereits unzulässig sei, wurde er als unbegründet zurückgewiesen, da die vorgebrachten Gründe bei verständiger Würdigung nicht geeignet seien, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

42

10. Am 11. Januar 2005 erschien in der AZ folgende Stellungnahme: "Am 30. November 2004 erschien die Abendzeitung mit der Schlagzeile "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos.“ Leider konnte durch diese Schlagzeile der Eindruck entstehen, die Prozessführung der Vorsitzenden Richterin Kn. ähnle dem bundesweit als Rechtspopulisten bekannten "Richter Gnadenlos" Sch. . Diese Assoziation war von der Redaktion nicht beabsichtigt. Die Abendzeitung hat sich deshalb bei Frau Kn. entschuldigt. Um diese Entschuldigung auch öffentlich deutlich zu machen, verfasste der Anwalt der Abendzeitung, Dr. Bo. , Mitte Dezember einen eigenen Artikel über Frau Kn. . Die Redaktion der Abendzeitung lehnte aber aus journalistischen Gründen ab, diesen Text zu drucken. Stattdessen wurde von der Redaktion im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember ein neuer Artikel über den Fall W. verfasst – und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemein-journalistischen Maßstäben. In diesem Artikel kommt auch Dr. Bo. als Zeitzeuge zu Wort, der die Prozessführung von Frau Kn. seit Jahren kennt. Aus diesem Grund wurde dieser Text mit Herrn Dr. Bo. besprochen. Und mit ein paar unwesentlichen Änderungen in der Ausgabe vom 21. Dezember 2004 veröffentlicht. Die Redaktion“.

43

II. Die Revision hat zur Begründung ihrer Verfahrensbeschwerde ausgeführt , die Strafkammer habe das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen. Die Vorsitzende habe über die niveaulose Schlagzeile "W. zittert vor Frau Gnadenlos" zu Recht empört gewesen sein können. Nicht diese Empörung führe zur Besorgnis ihrer Befangenheit, sondern die Besorgnis der Befangenheit werde begründet mit der unglücklichen Reaktion der Vorsitzenden auf den empörenden Artikel und vollends durch ihr nachträgliches Vertuschungsbemühen.

44

1. Es erscheine ausgeschlossen, dass ein Richter, der darauf hingewirkt habe, dass seine richterliche Tätigkeit in einer Rechtssache in der Presse in einer bestimmten Weise beschrieben werde, in dieser Sache weiter als Richter tätig sein könne. Die Vorsitzende habe selbst dazu beigetragen und daran mitgewirkt , dass die AZ gewissermaßen als Ausgleich und Wiedergutmachung für die Charakterisierung "Richterin Gnadenlos" ihre richterliche Tätigkeit "in ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorgehoben" habe. Die Vorsitzende dürfe sich um ihrer Unabhängigkeit willen mit einer solchen überhöhenden Darstellung nicht einverstanden erklären, erst recht nicht dadurch, dass sie den ent- sprechenden Presseartikel im Vorhinein "redigiere" und "absegne". Nachdem ihr der von Rechtsanwalt Dr. Bo. verfasste "Wiedergutmachungsartikel" zur Billigung vorgelegen habe, sei die Vorsitzende unbedingt gehalten gewesen, sich gegen "das barocke Übermaß des Lobpreises" zu verwahren. Ein Richter, der aktiv dazu beitrage, dass er in dieser Weise in einem laufenden Verfahren als praktisch das Verfahren "allein entscheidender richterlicher Übermensch" öffentlich charakterisiert werde, sei in seiner Entscheidung nicht mehr frei.

45

2. Aber selbst wenn man der Vorsitzenden zugestehen wollte, dass sie sich in ihrer Empörung auch persönlich an die AZ wenden durfte, so habe dies unter allen Umständen außerhalb des Strafverfahrens gegen den Angeklagten geschehen müssen. Dies habe die Vorsitzende auch ersichtlich bald erkannt und deshalb versucht, ihre Bemühungen um Wiedergutmachung zu vertuschen. Diese Vertuschungs- und Verdrängungsbemühungen hätten zu den unwahren Äußerungen vom 23. Dezember 2004 geführt, in denen eine Kenntnis vom Entwurf des schließlich erschienenen Artikels in Abrede gestellt worden sei, und vom 29. Dezember 2004 zur gerade eben hergestellten Aktenvollständigkeit. Gerade der letzte Punkt sei bezeichnend. Die Äußerung vom 29. Dezember 2004 "selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten" sei nicht mehr vertretbar. Sie suggeriere, dass dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit "selbstverständlich" Rechnung getragen werde. In Wahrheit sei das Gegenteil der Fall, wenn die mit dem 1. Dezember 2004 beginnenden Vorgänge geschlossen erst nach dem 27. Dezember 2004 auf die Nachfrage der Verteidigung vom 23. Dezember 2004 zu den Akten gelangt seien. Unwahrheiten und Vertuschungen eines Richters im Umgang mit Verfahrensbeteiligten führten unweigerlich zur begründeten Besorgnis der Befangenheit.

46

III. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Das Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 wurde nicht mit Unrecht verworfen.

Dies hat die nach Beschwerdegrundsätzen durchgeführte Prüfung des Senats ergeben.

47

1. Die Prüfung nach Beschwerdegrundsätzen bedeutet, dass der Senat den Sachverhalt im Wege des Freibeweises selbst feststellt. Der der Vorsitzenden zum Vorwurf gemachte Sachverhalt muss bewiesen sein. Der Senat ist dabei auch nicht an die Begründung der Strafkammer gebunden.

48

2. Der Senat hält den Sachverhalt für bewiesen, den der Rechtsanwalt der AZ Dr. Bo. in seinem Schreiben vom 10. Januar 2005 dargestellt und wie ihn die Redaktion der AZ in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2005 öffentlich gemacht hat. Er beurteilt das Verhalten der Vorsitzenden deshalb nicht nach dem davon abweichenden Sachverhalt, den die Revision ihrer Bewertung zugrunde legt; diese geht auf die beiden Stellungnahmen nicht hinreichend ein.

49

3. Für die rechtliche Bewertung des danach erwiesenen Sachverhalts gilt zunächst:

50

a) Für die Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob die Bemühungen der Vorsitzenden nach öffentlicher und nachhaltiger Wiedergutmachung hier angemessen waren (vgl. Ziffer III. 2.1 der Richtlinien für die Zusammenarbeit der bayerischen Justiz mit der Presse vom 26. Oktober 1978 (BayJMBl. 1978 S.188)). Insoweit hätte sie zu bedenken gehabt, dass die Vorgänge während einer laufenden Hauptverhandlung erfolgten und daher den ungestörten Ablauf des Verfahrens gefährden konnten (vgl. zur Ermahnung von Schöffen durch den Vorsitzenden zur Verhinderung von Befangenheitsanträgen durch Äußerungen gegenüber der Presse BGH, Beschl. vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05). Ob auch - wie von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung behauptet wurde - die Grenzen dienstlicher Pflichten überschritten wurden, muss der Senat ebenfalls nicht entscheiden.

51

Denn allein der Umgang eines erkennenden Richters mit der Presse begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit, selbst dann nicht, wenn das Verhalten des Richters persönlich motiviert oder sogar unüberlegt war.

52

b) Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist vielmehr, ob er den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt (vgl. BGH wistra 2002, 267, 268). Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen ist nach umfassender Information über den zugrunde liegenden Vorgang möglicherweise gegenstandslos (vgl. BGHSt 4, 264, 269 f.; BGH wistra 2002, 267; NStZ-RR 2004, 208 jeweils m.w.N.).

53

4. Die nach diesen Maßstäben vorgenommene Prüfung des Sachverhalts durch den Senat ergibt, dass weder der Inhalt und die Umstände des Zustandekommens des AZ-Artikels vom 21. Dezember 2004 noch die Kommunikation der Vorsitzenden mit der AZ und der Verteidigung einem verständigen Angeklagten Anlass geben konnten, an der Unvoreingenommenheit der Richterin zu zweifeln.

54

a) Schon der Inhalt des Artikels vom 21. Dezember 2004 gab dem Angeklagten keinen Grund, an der Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden zu zweifeln. Der Artikel enthält journalistische Beschreibungen und Wertungen der Person der Vorsitzenden. Die Redaktion der AZ berichtet - anders als in ihrem Artikel vom 30. November 2004 mit dem Titel "W. zittert vor Frau Gnadenlos" - nunmehr über den "menschlichen Umgang" der Vorsitzenden in der bisherigen Hauptverhandlung. Sie sei "für ihre manchmal strengen Urteile bekannt , aber sie verliere dabei nie den Menschen aus dem Auge". Der Artikel enthält keinerlei Hinweise darauf, dass der Angeklagte befürchten musste, im weiteren Verlauf seines Prozesses von der Richterin nicht fair behandelt zu werden. Die Revision behauptet auch nicht, dass die Vorsitzende in ihrer Verhandlungsführung oder einer Äußerung gegenüber dem Angeklagten Anlass für eine Ablehnung wegen Befangenheit gegeben hätte. Soweit der Artikel die Strategie beim Antrag auf Aussetzung des Verfahrens als "juristisches Waterloo des Verteidigers" kommentiert - die Äußerung des Angeklagten in der Hauptverhandlung über die Folgen einer längeren Untersuchungshaft belegen, dass er mit einem solchen Antrag nicht einverstanden war - und die AZ spekuliert, dass der Angeklagte „seine Verteidigungsstrategie ändert und alles gesteht", sind dies ebenfalls erkennbar journalistische Wertungen aufgrund eigener Beobachtungen des Prozesses. Sie gehen weder auf Äußerungen der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zurück noch beruft sich die Redaktion auf Gespräche mit der Vorsitzenden außerhalb der Hauptverhandlung.

55

Dies belegen - neben den Schreiben der Vo rsitzenden an die Verteidiger und der dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden - das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 sowie die Stellungnahme der Redaktion der AZ am 11. Januar 2005, in der öffentlich gemacht wurde, Dr. Bo. habe Mitte Dezember 2004 einen eigenen Artikel über Frau Kn. verfasst. Die Redaktion habe es aber aus "journalistischen Gründen" abgelehnt , diesen Text zu drucken. Die Redaktion habe im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember 2004 einen neuen Artikel zum Fall W. verfasst - "und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemeinjournalistischen Maßstäben".

56

b) Der Senat sieht aber auch nach genauer Analyse aller einzelnen Umstände , unter denen die Vorsitzende durch die Redaktion der AZ in die Entstehung des Artikels einbezogen wurde, keinen Grund, weshalb bei einem verständigen Angeklagten Misstrauen gegen die Unbefangenheit und Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden entstehen sollte.

57

aa) Der Senat kann schon entgegen dem Vorbringen der Revision nicht feststellen, dass die Vorsitzende auf eine Berichterstattung "hingewirkt" hat, die "ihre richterliche Tätigkeit in ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorhob". Zwar verfolgte die Vorsitzende mit dem Schreiben vom 6. Dezember 2004 das Ziel einer angemessenen und öffentlichen Wiedergutmachung weiter. Entgegen dem Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 stellte sie in ihrem Schreiben aber weder einen Strafantrag wegen Beleidigung noch machte sie Schadensersatzansprüche oder formale presserechtliche Ansprüche gegen die AZ geltend. Die Idee eines "Wiedergutmachungsartikels" beruhte nach dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 - unabhängig vom Schreiben der Vorsitzenden vom 6. Dezember 2004 - auf Bemühungen der Chefredaktion der AZ, nachdem es auf die Schlagzeile "Frau Gnadenlos" Reaktionen aus der Leserschaft gegeben hatte. Nach dem ersten Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 - das für die Vorsitzende nicht ausreichend war - beauftragte der Chefredakteur der AZ Rechtsanwalt Dr. Bo. persönlich, einen Artikel über die Vorsitzende zu veröffentlichen, "der ihre bekannte menschliche Art der Prozessführung deutlich betonen sollte". Den ersten Textentwurf erstellte Herr Dr. Bo. ohne jede Beteiligung der Vorsitzenden. Er be-stätigte auch, dass in dem ersten Entwurf für einen vom ihm konzipierten Wiedergutmachungsartikel auf Anregung der Vorsitzenden eine Passage aufgenommen werden sollte, in der "noch einmal ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Begriff "Frau Gnadenlos" nicht gerechtfertigt gewesen war".

58

Der von Dr. Bo. dargestellte Ablauf hat dem Senat die Gewissheit verschafft , dass ein "Hinwirken" oder ein qualitativer Einfluss auf die Gestaltung des ersten Entwurfes vom 17. Dezember 2004, den die Revision als "Redigieren" oder "Absegnen" ansieht, gerade nicht vorlag. Soweit sich aus dem Schreiben von Dr. Bo. eine Kommunikation mit der Vorsitzenden über den ersten Entwurf ergibt, stand diese nicht in einem von ihr hergestellten Bezug zu ihrer richterlichen Tätigkeit im laufenden W. -Verfahren.

59

bb) Die Vorsitzende hat aber auch nicht auf den zweiten Entwurf vom 20. Dezember 2004 "hingewirkt". Dr. Bo. hat überzeugend dargelegt, dass der von ihm persönlich verfasste erste Entwurf vom 17. Dezember 2004 aus "Aktualitätsgründen" von der Redaktion der AZ ganz erheblich verändert worden sei. Der Artikel der AZ vom 11. Januar 2005 belegt dies. Die Redaktion hatte es "aus journalistischen Gründen" abgelehnt, den "Wiedergutmachungsartikel" in der Fassung des ersten Entwurfs vom 17. Dezember 2004 als öffentliche Entschuldigung zu drucken. Dies lässt allein den Schluss auf Veränderungen im Meinungsbildungsprozess innerhalb der Redaktion der AZ zu. Jedenfalls überarbeitete Dr. Bo. den Entwurf in Kontakt mit der Redaktion und ohne Information oder Beteiligung der Vorsitzenden. Er betonte ausdrücklich, dass die "Grundidee - Vorteile eines Geständnisses - allein aus seiner Feder stammte". Der zweite Entwurf erhielt damit eine andere Zielrichtung und stellte den laufenden W. -Prozess und die Ereignisse des letzten Hauptverhandlungstages in den Mittelpunkt, ohne dass die Vorsitzende darauf Einfluss hatte.

60

Dr. Bo. übersandte den zweiten Entwurf per Fax mit der Frage, ob sie "auch mit diesem Entwurf" einverstanden sei und suchte die Vorsitzende wiederum in ihrem Dienstzimmer auf, um ihr Einverständnis mit den von der Redaktion bewirkten Änderungen zu erlangen. Bei dem kurzen Gespräch war diesmal auch ein Beisitzer der Strafkammer anwesend. Beide wandten gegen- über dem Entwurf - und zwar um den Angeklagten vor einer objektiv unrichtigen , für ihn nachteiligen Darstellung zu bewahren - ein, dieser habe auf die von der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung gestellte Frage nach den Konsequenzen einer Aussetzung des Verfahrens nicht nur mit einem schlichten "Nein" geantwortet, sondern habe eine differenziertere Antwort gegeben. Im Übrigen wünschte die Vorsitzende nur die Streichung des Absatzes mit dem Begriff "Frau Gnadenlos", damit dieser nicht noch einmal in einem Artikel - selbst in dem Sinn einer Entschuldigung - erschien. Schließlich stellte Dr. Bo. klar, dass sich die Vorsitzende zu den gegenüber dem später erschienenen Artikel nicht veränderten Teilen des Entwurfs weder äußerte noch diese kommentierte, weil sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wollte und der - offensichtlich von ihm geteilten - Meinung war, dass dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse.

61

cc) Die Revision trägt zusätzlich vor, eine Befangenheit der Vorsitzenden ergebe sich auch daraus, dass sie sich "um ihrer Unabhängigkeit willen" nicht mit einer überhöhenden Darstellung ihrer Person als Richterin habe "einverstanden erklären" dürfen; auch habe sie sich nicht "gegen das barocke Übermaß des Lobpreises" "verwahrt". Dieses Vorbringen lässt nicht auf die Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden schließen. Soweit die Revision damit meint, die Vorsitzende sei aufgrund der Kontakte zur AZ verpflichtet gewesen, gegen den Artikel vom 21. Dezember 2004 aktiv vorzugehen, ist ihr Vorbringen widersprüchlich , denn damit verlangt sie ein Verhalten, das sie der Vorsitzenden zuvor noch zum Vorwurf gemacht hat.

62

dd) Darüber hinaus führt die Revision an, die Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch seine Verteidiger vor dem Erscheinen des Artikels vom 21. Dezember 2004 informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletzt habe.

63

Der Senat vermag einen Rechtsgrund für eine solche Verpflichtung der Vorsitzenden nicht zu erkennen. Der Senat hat erwogen, ob die Bemühungen um einen Wiedergutmachungsartikel und der Kontakt zu Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden gegenüber dem Angeklagten aufgrund der Vorgeschichte eine solche Verpflichtung auferlegen konnten. Eine derartige Pflicht traf die Vorsitzende nicht, auch nicht aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens.

64

Allerdings gebietet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dem Angeklagten Zugang zu dem verfahrensbezogenen Tatsachen- und Beweismaterial zu ermöglichen, das die Strafverfolgungsorgane im Rahmen der gegen ihn gerichteten Ermittlungen gesammelt haben, damit er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen kann (BVerfGE 63, 45, 61 m.w.Nachw.). Dazu gehören auch die Ergebnisse von Ermittlungen , die das Gericht während der Hauptverhandlung ohne Wissen des Angeklagten und der Verteidigung veranlasst und die dann zu den Akten gelangen (BGHSt 36, 305, 308 ff.).

65

Ein damit vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Rechtsanwalt Dr. Bo. hat ausdrücklich hervorgehoben, dass die Vorsitzende in den beiden Gesprächen keine Interna des laufenden Verfahrens preisgegeben hat. Damit enthielten die beiden Entwürfe für den Artikel vom 21. Dezember 2004 keine von der Vorsitzenden offenbarten verfahrensbezogenen Tatsachen (mit Ausnahme der oben genannten Richtigstellung zugunsten des Angeklagten), noch hatte der Inhalt des Artikels Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses.

66

ee) Nach allem steht für den Senat fest, dass die Vorsitzende mit ihren Kontakten zur AZ allein das Ziel der öffentlichen Wiedergutmachung verfolgt hat. Einen darüber hinaus gehenden Einfluss auf die Entwürfe für den Artikel vom 21. Dezember 2004 hat er nicht festgestellt.

67

b) Der Senat geht auch nicht davon aus, dass die Vorsitzende Teile der Vorgänge um die Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 gegenüber den Verteidigern "vertuscht" hat.

68

aa) Die Revision meint unter Bezugnahme auf das Urteil des 5. Strafsenats vom 30. September 1992 - 5 StR 169/92-, wistra 1993, 19, 20 f., unabhängig von dem "Hinwirken" auf den Artikel in der AZ liege eine Befangenheit auch deshalb vor, weil der Angeklagte eine dienstliche Äußerung eines Richters "nicht nur für unklar, sondern auch für objektiv falsch halten" konnte.

69

Dem Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 an die Verteidiger "Es ist richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem von mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn

W.

, noch von meiner geschickten Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder milde bin“ entnimmt die Revision, die Vorsitzende habe in ihrer Antwort an die Verteidiger bewusst nur den ersten Entwurf vom 17. Dezember 2004 angesprochen, in der Absicht, das zweite Gespräch mit Dr. Bo. über den zweiten Entwurf für den Artikel vom 21. Dezember 2004 zu verschweigen. Da ihr schon am 23. Dezember 2004 alle Einzelheiten bekannt gewesen se ien, sie aber erst in dem Schreiben vom 29. Dezember 2004 den gesamten Sachverhalt offenbart und sich darüber hinaus nicht entschuldigt habe, habe die Vorsitzende "vertuschen" wollen.

70

Diese Auslegung des Schriftwechsels durch die Revision steht unter der Prämisse, die Vorsitzende habe die Absicht gehabt, ihre Beteiligung an dem Artikel in der Form des "Hinwirkens", "Redigierens" oder "Absegnens" zu ver- heimlichen. Die Revision unterstellt, die Vorsitzende sei nach ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 aufgrund des zweiten Schreibens der Verteidiger vom 23. Dezember 2004, mit dem diese weitere Einzelheiten erfragten und Akteneinsicht bis zum 11. Januar 2005 beantragten, unter einen "Druck" geraten und "gezwungen" gewesen, im Schreiben vom 29. Dezember 2004 das zweite Treffen mit Dr. Bo. und den zweiten Entwurf für den Artikel zu offenbaren.

71

Dieser Bewertung des Sachverhalts folgt der Senat nicht (siehe oben unter III. 4. b)):

72

Das zweite Schreiben der Verteidiger vom 23. Dezember 2004 enthält über den Wortlaut ihres ersten Schreibens vom selben Tag, ihnen "sei mitgeteilt worden", der Artikel sei mit der Vorsitzenden besprochen worden, und über den Antrag auf Akteneinsicht bis zum 11. Januar 2005 hinaus keine konkreteren Hinweise oder Vorhalte, aufgrund derer sich die Vorsitzende "entdeckt" fühlen musste, bisher "Verschwiegenes" zu offenbaren. Der Wortlaut des zweiten Schreibens der Verteidiger musste bei der Vorsitzenden auch nicht den Eindruck erwecken, sie hätten sie nochmals angeschrieben, weil sie über weitergehende Detailinformationen zur Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 verfügten.

73

Auch unabhängig vom Inhalt der beiden Schreiben der Verteidiger gab es keinen Grund für die Unterstellung der Revision, die Vorsitzende habe sich insoweit unter Druck gesetzt fühlen müssen. Die Vorsitzende machte in dem Schriftwechsel konsequent ihre Haltung deutlich, sie habe nur eine Wiedergutmachung gegenüber der AZ verlangt und habe mit dem Artikel vom 21. Dezember 2004 nichts zu tun. So berichtete sie in ihrem ersten Schreiben vom 23. Dezember 2004, dass Rechtsanwalt Dr. Bo. wegen eines "Wiedergutmachungsartikels" bei ihr gewesen sei. Sie machte ebenso in diesem Schreiben deutlich, dass sie die weitere Entwicklung dieses Artikels, so wie er - "wohl um einer Schlagzeile willen" - am 21. Dezember 2004 erschienen sei, nicht zu verantworten habe.

74

Auch ihr Schreiben vom 29. Dezember 2004 leitete die Vorsitzende mit den Feststellungen ein: "Es trifft nicht zu, dass der von Ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war." "Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt." Aus ihrer Sicht begründete das "zur Kenntnis erhalten" entgegen der Unterstellung der Revision keinen "Druck" oder "Zwang", in dem Schreiben eine "aktive Beteiligung" an dem Artikel zu offenbaren.

75

Diese Sichtweise bestätigt die Vorsitzende in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2005 zum Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005. Zum Antrag auf Akteneinsicht hat sie nachvollziehbar dargelegt, sie habe erst aufgrund des zweiten Schreibens der Verteidigung vom 23. Dezember 2004 erkennen können, dass die Verteidigung sich für den Vorgang interessiert habe. Sie habe Verständnis dafür, dass ihr erstes - unter Zeitdruck zustande gekommenes - Antwortschreiben aus Sicht der Verteidigung Fragen offen gelassen habe. Darum habe sie im Schreiben vom 29. Dezember 2004 zu einer chronologischen Darstellung der Einzelheiten gegriffen.

76

Gegen eine Vertuschungsabsicht spricht schließlich, dass die Vorsitzende die beantragte Akteneinsicht - die bis zum nächsten Verhandlungstag am 11. Januar 2005 erfolgen sollte - bereits am 30. Dezember 2004 gewährte und der Verteidigung sämtliche Vorgänge zur Nachprüfung zur Verfügung stellte.

77

Selbst wenn man das Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 als unvollständig ansieht, hat sie mit ihrem Schreiben vom 29. Dezember 2004 - ohne dem von der Revision behaupteten erhöhten Druck ausgesetzt gewesen zu sein - von sich aus der Verteidigung alle ihr bekannten Einzelheiten über das Zustandekommen des am 21. Dezember 2004 tatsächlich erschienenen Artikels mitgeteilt. Dies widerlegt den von der Revision erhobenen Vorwurf der Vertuschung.

78

bb) Schließlich ist die Erklärung in dem Schreiben an die Verteidiger vom 29. Dezember 2004 "Selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten" kein Beleg für weitere "Unwahrheiten und Vertuschungen eines Richters im Umgang mit Verfahrensbeteiligten".

79

Die Vorsitzende hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2005 dargelegt, sie habe es als zweifelhaft angesehen, ob die Vorgänge über die Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 überhaupt in die Strafakten gehörten und was aus Sicht der Verteidigung "rechtzeitig" sei. Unbeschadet der Frage, ob die Vorgänge Bestandteile der Strafakten sind, erscheint es dem Senat nachvollziehbar, dass die Vorsitzende vor der - ohnehin erst - am 23. Dezember 2004 beantragten Akteneinsicht dem Vorgang zunächst keine derartige Bedeutung zugemessen hat, zumal sie auch dargelegt hat, sie sei am letzten Tag vor der Weihnachtspause mit der Haftbeschwerde des Angeklagten beschäftigt gewesen. Jedenfalls konnte sich die Verteidigung bei der Akteneinsicht vom 30. Dezember 2004 ein vollständiges Bild über die Entwürfe für den AZ-Artikel vom 21. Dezember 2004 verschaffen. Dass die Vorsitzende jeweils von sich aus die Vorgänge um den Artikel nicht schnellstens zu den Akten gebracht hat, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit.

80

Soweit der Angeklagte die Vorsitzende deshalb nicht für innerlich unabhängig hält, weil sie in Vertuschungsabsicht habe "suggerieren" wollen, sie habe dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit seit Erscheinen des ersten Artikels vom 30. November 2004 unverzüglich Rechnung getragen, erweist sich dieses Vorbringen als reine Spekulation über innere Vorstellungen.

81

IV. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

82

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu Recht wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB verurteilt. Er hatte als Mitgeschäftsführer der Stadion GmbH eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht. Zu seinem Aufgaben- und Pflichtenkreis gehörte es, im Vergabeverfahren darauf hinzuwirken, dass der Stadionneubau allen qualitativen Anforderungen entsprach und dass dabei ein möglichst günstiger Preis erzielt wurde. Wenn er in Erfüllung der Vereinbarung mit dem A. Konzern in der Person von Al. sen. Informationen über Einsparpotenziale bei seinem Wettbewerber herausgab, trug der Angeklagte dazu bei, dass bei der Vergabe dennoch der höhere Preis akzeptiert wurde, damit aus den bei der A. Deutschland GmbH erzielten Einsparungen das Schmiergeld an den Mitangeklagten gezahlt werden konnte. Insoweit hat der Angeklagte treuwidrig gehandelt, weil die erzielbaren Minderkosten nicht der Stadion GmbH zugute kamen, die nach dem Zuschlag den höheren Werklohn zu zahlen hatte (BGHSt 47, 295, 298 f.). Dadurch hat er die Stadion GmbH geschädigt.

83

2. Das Landgericht hat aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung den Angeklagten auch der in Tateinheit mit der Untreue begangenen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bis zum Zuschlag am 8. Februar 2002 einen echten Wettbewerb gab. Als Geschäftsführer der Stadion GmbH war der Angeklagte im Januar 2002 deren Beauftragter. Beauftragter ist, wer befugtermaßen für den Geschäftsbetrieb tätig werden kann, ohne Angestellter zu sein. Bei seinen Ab- sprachen bezüglich einer Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH betätigte sich der Angeklagte im geschäftlichen Verkehr. Es ging auch um gewerbliche Leistungen. Der von ihm erstrebte Vorteil bestand darin, dass der A. Konzern, geführt von Al. sen. in Salzburg, über den Mitangeklagten seiner Firma WHI rund 2,59 Millionen € zahlte. Die Zuwendung ließ sich der Angeklagte im Januar 2002 versprechen und nahm sie an in einem Zeitraum, in welchem er Geschäftsführer der Stadion GmbH und der Komplementärin der KG aA war. Auf diese Zuwendung des A. Konzerns hatte weder er selbst einen Anspruch noch seine Firmengruppe WHI.

84

Der Vorteil war auch Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung. Der Betrag wurde – auch das hat das Landgericht überzeugend und rechtsfehlerfrei festgestellt - nicht auf eine Provisionsforderung des Mitangeklagten bezahlt, sondern als Schmiergeld. Er wurde gewährt aufgrund der konkludent gezeigten Bereitschaft des Angeklagten, sich für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einzusetzen und für Nachtragsaufträge und -forderungen ein gewogener Ansprechpartner zu sein sowie auch weiterhin geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu liefern. Durch all dies sollte die A. Deutschland GmbH nach der Vorstellung von Al. senior, die der Angeklagte erkannte, im Vergabeverfahren bevorzugt werden. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen (BGHSt 49, 214, 228; BGH NJW 2003, 2996, 2997; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF). Zur Erfüllung des Tatbestandes braucht die vereinbarte Bevorzugung tatsächlich nicht eingetreten zu sein. Es muss auch keine objektive Schädigung eines Mitbewerbers eingetreten sein. Schutzgut des § 299 StGB ist die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 2).

85

Die Bevorzugung war hier unlauter, weil sich der Angeklagte am 17. Januar 2002 bereit zeigte, geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu beschaffen. Er lieferte diese auch am 28. Januar 2002, indem er Al. sen. über Einsparpotenziale beim Mitbieter B. aufklärte. Er handelte dabei in der Absicht, über Al. sen. die A. Deutschland GmbH ebenfalls zu Einsparungen zu veranlassen, aus denen das Schmiergeld gezahlt werden sollte. Mithin handelte es sich um einen geradezu klassischen Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr durch eine Schmiergeldzahlung.

86

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Landgericht eine Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in einem besonders schweren Fall angenommen hat. Die Vereinbarung mit Al. sen. bezog sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes im Sinne von § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGHSt 48, 360).

C.

87

Die Revision der Staatsanwaltschaft

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Es kann hier offen bleiben, ob das Landgericht rechtsfehlerhaft keinen besonders schweren Fall der Untreue nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat und deshalb bei der Strafzumessung von einem zu niedrigen Strafrahmen ausgegangen ist.

89

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB des Vermögensverlustes großen Ausmaßes vorgelegen hat (vgl. dazu BGHSt 48, 354) oder ob im Hinblick auf die außerordentliche Höhe des Schadens und die Verschleierung der Zahlungsvorgänge mittels Scheinrechnungen ein besonders schwerer Fall im Sinne eines unbenannten Regelbeispiels vorgelegen hat.

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Die gegen den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten erscheint nämlich angemessen. Das Landgericht ist im Kern von dem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen, indem es die Strafe dem oberen Bereich des Strafrahmens aus § 300 StGB entnommen hat. Auch im Übrigen kann der Senat die Angemessenheit der Strafe selbst beurteilen, weil alle für die Strafzumessung erforderlichen Tatsachen vom Landgericht mitgeteilt worden sind und es keiner weiteren Feststellungen bedarf. Nack Wahl Boetticher Hebenstreit Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 35 Fällen sowie wegen Untreue zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den Ver- fall von Wertersatz in Höhe von 150.000 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Grün- den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§§ 73a, 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) hat keinen Bestand.

3

a) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt , dass die dem Angeklagten in den Fällen der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) insgesamt gewährten Vorteile bis zur Höhe von 150.000 € noch in dessen Vermögen vorhanden sind (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Ebenso wenig ist die Auffassung des Landgerichts zu beanstanden, dass die Anordnung des Verfalls von Wertersatz über diesen Betrag für den Angeklagten keine unbillige Härte bedeutet (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB).

4

b) Der Anordnung des Verfalls von Wertersatz steht jedoch entgegen, dass aus den Taten einem Verletzten Ansprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Angeklagten den Wert des Erlangten entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

5

Nimmt ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür an, dass er einen anderen im Wettbewerb bevorzuge, so ist er dem Geschäftsherrn nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Der Geschäftsherr des Bestochenen ist auch Verletzter der Bestechlichkeit bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, denn die Gewährung von Sondervorteilen für einen bestimmten Wettbewerber lässt regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Geschäftsherrn besorgen (BGH, Beschluss vom 31. März 2008 - 5 StR 631/07, wistra 2008, 262, 263; Urteil vom 15. März 2001 - 5 StR 454/00, BGHR StGB § 73 Verletzter 5). Eine solche Besorgnis besteht auch dann, wenn der Bestochene dem Wettbewerber - wie hier - absprachegemäß das "günstigste Angebot" ermöglicht, denn damit eröffnet er diesem zugleich einen Rahmen, in dem sich, losgelöst von der tatsächlichen kaufmännischen Kalkulation, ein annahmefähiges Angebot noch bewegen kann. Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder dient letztlich der Kompensation für eine solche Beeinträchtigung der Interessen des Geschäftsherrn (BGH aaO); dass der Geschäftsherr durch das Handeln des Bestochenen keine - zum Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) führende - Vermögenseinbuße erlitten hat, bleibt somit entgegen der Auffassung des Landgerichts ohne Belang.

6

2. Soweit anstelle der Anordnung des Verfalls von Wertersatz eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, denn hierüber ist nach pflichtgemäßem tatrichterlichem Ermessen zu befinden. Der neue Tatrichter wird allerdings zu beachten haben, dass die Vorschrift auf Taten, die bereits vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, keine Anwendung findet (zu alledem BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241).

7

3. Die zugehörigen Feststellungen werden von dem Fehler in der rechtlichen Bewertung nicht berührt und haben deshalb Bestand.

Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol

Tatbestand:

Der Kläger war Eigentümer eines 7.793 qm großen Baugrundstücks im Einzugsbereich des Flughafens München II. Über dieses Grundstück schloß er am 27. Juni 1988 mit einem Architekten einen Kaufvorvertrag zum Preise von 3,6 Mio. DM. Der Kläger hatte die beklagten Rechtsanwälte mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Auf ihren Rat hin erklärte der Kläger im
Jahre 1989 den Rücktritt vom Vertrag mit der Begründung, die vom Käufer zu leistenden Sicherheiten seien nicht hinreichend werthaltig.
Nach dem Rücktritt vermittelten die Beklagten dem Kläger den Kontakt zur G. f. G. mbH (nachfolgend: GfG). Deren Geschäftsführer B. benannte dem Kläger die C. Versicherungs AG als Interessentin. In die Vertragsbeziehungen zur C. wurden die Beklagten nicht eingeschaltet. Am 13. Juni 1989 verkaufte der Kläger das Grundstück an die Versicherungsgesellschaft für 7,5 Mio. DM. In einer tags zuvor getroffenen Vereinbarung ermächtigte der Kläger den Geschäftsführer der Maklerin, nach Auszahlung eines Kaufpreisteils von 5,1 Mio. DM den Rest zur Abdeckung von Kosten, Gebühren und Vermittlungsansprüchen zu verwenden. 800.000 DM von diesem Teil sollten zunächst festgelegt werden, um etwaige Abfindungsansprüche des früheren Käufers auszugleichen. Später erhielt der Kläger von diesem Betrag weitere 575.000 DM; der Rest verblieb der Maklerin. Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ohne sein Wissen mit B. für den Verkauf des Grundstücks eine Unterprovision in Höhe von 1.048.544,60 DM vereinbart und auch erhalten; sie hätten der GfG über diese Summe fingierte Rechnungen wegen angeblicher anwaltlicher Dienste erteilt. Der Kläger hat die Auskehr dieser Provision wegen positiver Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung verlangt.
Die Beklagten haben den Kläger außerdem in einem Rechtsstreit als Korrespondenzanwälte vertreten, den die Ehefrau des ersten Kaufinteressenten aus abgetretenem Recht wegen des Rücktritts gegen den Kläger geführt hat. Der Kläger hat an die Beklagten für diese Tätigkeit aufgrund mündlicher Vereinbarung 228.000 DM entrichtet; die Beklagten behaupten, mit diesem Betrag seien zugleich ihre Dienstleistungen in mehreren weiteren von dem
Kläger erteilten Aufträgen abgegolten. Der Kläger ist der Auffassung, die Gebührenvereinbarung sei nach § 3 BRAO sowie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, weil sie die gesetzlichen Gebühren um ein Mehrfaches übersteige.
Der Kläger hat Zahlung von insgesamt 1.235.147,20 DM verlangt. Das Landgericht hat ihm 820.544,60 DM hinsichtlich der Provision sowie 186.602,60 DM wegen Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Gegenüber dem Beklagten zu 2 ergeht die Entscheidung als Versäumnisurteil , beruht jedoch auf einer vollständigen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f).

I.

Das Berufungsgericht hat vertragliche Schadensersatzansprüche wegen der Provisionszahlung zu Recht verneint. Die tatrichterliche Feststellung, daß die Beklagten keinen Auftrag erhalten hatten, die Interessen des Klägers bei Anbahnung des durch die GfG vermittelten Auftrags zu vertreten, nimmt die Revision hin. Ob aus dem Mandat, das die Rechtsbeziehung des Klägers zum ersten Kaufinteressenten betraf, nachwirkende Schutzpflichten bestanden, braucht nicht erörtert zu werden; denn daraus herrührende Schadensersatzansprüche sind gemäß § 51 b BRAO verjährt. Der Schaden des Klägers war spätestens eingetreten, als die Beklagten am 7. November 1989 von der GfG den ersten Teil der Zahlung erhielten, die nach dem klägerischen Vorbringen zur Erfüllung der vereinbarten Provisionsbeteiligung geleistet wurde. Die Klage ist bei Gericht erst am 21. März 1996 eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war selbst eine eventuell in Gang gesetzte Sekundärverjährung abgelaufen.

II.

Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe wegen einer Provisionszahlung der Maklerin an die Beklagten jedenfalls deshalb kein Anspruch aus unerlaubter Handlung zu, weil er nicht geschädigt sei. Der Vertrag mit der C. Versicherung sei trotz der Provision und der an den ersten Käufer gezahlten Abfindung von 1,3 Mio. DM für den Kläger immer noch günstiger gewesen als das ursprünglich beabsichtigte Geschäft. Da die Beklagten nicht verpflichtet
gewesen seien, dem Kläger ihre Provisionsabsprache mit der GfG zu offenbaren , fehle es auch an einem sittenwidrigen Handeln im Sinne von § 826 BGB.
Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Vortrag des Klägers richtig und die Aussage des Zeugen B. glaubhaft ist. Auf dieser für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Grundlage ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB begründet.
1. Die Provisionsvereinbarung des Kunden mit dem Makler ist sittenwidrig , wenn zwischen der Höhe der versprochenen Vergütung und der dafür zu erbringenden Leistung ein auffälliges Mißverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, beispielsweise eine verwerfliche Gesinnung des Maklers oder eine Ausnutzung der schwierigen Lage des Geschäftspartners (BGHZ 125, 135, 137). Entsprechende Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.
Kommt ein Kaufvertrag über ein Grundstück durch Vermittlung des Maklers zustande, steht ihm üblicherweise gegen die Partei, die ihn beauftragt hat, eine Provision zwischen 3 und 5 % des Kaufpreises zu (vgl. BGHZ 125, 135, 139). Auf dieser Basis hätte sich im Streitfall bei einem Kaufpreis von 7,5 Mio. DM ein Maklerhonorar von bis zu 375.000 DM ergeben. Der Kläger hat jedoch an die GfG insgesamt 1.825.000 DM abführen müssen; das sind rund 24 % der Summe, die die Käuferin ihm schuldete, also etwa das Fünffache der im Regelfall üblichen Provision. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bei gegenseitigen Verträgen ein auffälliges Mißverhältnis in der Regel bejaht, wenn der Preis knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl.
für Kaufverträge BGH, Urt. v. 18. Januar 1991 - V ZR 171/89, BGHR BGB § 138 Abs. 1 Mißverhältnis 3; v. 8. November 1991 - V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 9. Oktober 1996 - VIII ZR 233/95, WM 1997, 230, 232; v. 26. November 1997 - VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 934 f) oder der geforderte Zins den marktüblichen Zins um etwa 100 % übersteigt (vgl. BGHZ 110, 336, 338 ff m.w.N.). Ob es gerechtfertigt ist, die Vereinbarung von Maklerprovisionen ebenso zu beurteilen, wenn die übliche Vergütung um 100 % oder mehr überschritten wird (vgl. dazu Staudinger/Reuter, BGB 13. Bearbeitung §§ 652, 653 Rdnr. 49 mit Beispielen aus der Rechtsprechung), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls das Maklerhonorar, das der Kläger an die GfG zu entrichten hatte, war der Höhe nach völlig unangemessen.
Zwar wurden mit dieser Summe nicht nur die Provisionsansprüche der Maklerin, sondern auch über das gewöhnliche Maß erheblich hinausgehende Aufwendungen durch echte zusätzliche Leistungen, die sie im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks zu erbringen hatte, abgedeckt. Die Maklerin hat nach Angabe des Zeugen B. eine Planung erstellen lassen, für die sie etwa 200.000 DM zu zahlen hatte und ohne die die Käuferin das Objekt nicht zu dem vereinbarten Preis erworben hätte. Selbst wenn man jedoch dem Makler deshalb nicht nur einen gesonderten Anspruch auf Erstattung dieser Auslagen (§ 652 Abs. 2 BGB) zubilligt, sondern darüber hinaus eine erhöhte Provision für angemessen erachtet, steht die Höhe des vereinbarten Honorars in grobem Mißverhältnis zu der Leistung, die der Makler zu erbringen hatte.
2. Ein auffälliges Mißverhältnis legt den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung desjenigen nahe, der sich die überhöhte Vergütung hat versprechen lassen (BGHZ 125, 135, 140; BGH, Urt. v. 8. November 1991, aaO; v.
26. November 1997, aaO). Im Streitfall wird diese Vermutung zudem durch konkrete Tatsachen erhärtet. Wie der Zeuge B. eingeräumt hat, war ihm damals bekannt, daß der Kläger auf den Abschluß des Vertrages mit der C. unbedingt angewiesen war, weil ihm die Gemeinde H. eine Forderung für Erschließungskosten in Höhe von 250.000 DM angekündigt hatte, die er aus seinem sonstigen Vermögen nicht hätte begleichen können. Die Höhe der von B. gestellten Forderung beruhte zudem entscheidend darauf, daß er nach der Beweiswürdigung des Landgerichts, die das Berufungsgericht als richtig unterstellt hat, an die Beklagten eine Provision in Höhe von mehr als 10 % des Kaufpreises zu leisten hatte, weil sie ihm den Kläger als Kunden zugeführt hatten. Diese Absprache war dem Kläger verheimlicht worden, der - wie den Beteiligten bewußt war - sich ansonsten nicht mit einem Maklerhonorar in dieser Größenordnung einverstanden erklärt hätte. Der Kläger hat sich die Aussage des Zeugen zu eigen gemacht und damit ein sittenwidriges Verhalten des B. im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks schlüssig dargelegt.
3. Dem Kläger ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ein Schaden entstanden.

a) Das Berufungsgericht vergleicht die Folgen der Provisionszahlung mit der finanziellen Lage, die sich für den Kläger bei Durchführung des zunächst geschlossenen Vorvertrages ergeben hätte. Dieser Anknüpfungspunkt ist jedoch für die Beurteilung, ob er durch das sittenwidrige Handeln der Maklerin geschädigt wurde, rechtlich unerheblich. Der Eintritt eines Schadens ist nach der sogenannten Differenzhypothese grundsätzlich durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen
(BGHZ 98, 212, 217; 99, 182, 196; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304). Der Umstand, daß der Kläger zuvor von der Ver- einbarung mit einem anderen Interessenten zurückgetreten war, hat auf die der Maklerin zustehenden Rechte und die ihr obliegenden Pflichten keinen Einfluß. Die Entstehung eines Schadens ist daher nicht anders zu beurteilen, als wenn der Kläger sich durch Vermittlung der Beklagten sogleich an die GfG gewandt, also nicht zuvor mit einem Dritten Kaufverhandlungen geführt hätte. Die finanzielle Lage des Klägers ist allein mit dem wirtschaftlichen Ergebnis zu vergleichen , das sich für ihn ergeben hätte, wenn B. korrekt gehandelt, also nicht ein sittenwidriges Maklerhonorar verlangt und erhalten hätte.

b) Der Schadensersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung richtet sich allerdings auch dann in der Regel nur auf das negative Interesse, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1997 - VI ZR 402/96, NJW 1998, 983, 984). Der Kläger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er stände, wenn das haftungsbegründende Verhalten entfiele. An dieser Einschränkung scheitert jedoch der erhobene Anspruch nicht. Die unerlaubte Handlung des Geschäftsführers der Maklerin bestand allein darin, anstelle eines üblichen ein unangemessen hohes Honorar gefordert zu haben. Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens ist davon auszugehen, daß ohne diese Pflichtverletzung der Vertrag mit der C. Versicherung bei gleichzeitiger Vereinbarung einer üblichen Maklerprovision zustande gekommen wäre. Dem steht nicht entgegen, daß der Makler, der einen Vermittlungsauftrag erhält, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, zugunsten des Kunden Bemühungen zu unternehmen, die zum Abschluß des beabsichtigten Geschäftes führen, also, sofern er keinen Alleinauftrag erhalten hat, nicht rechtswidrig handelt, wenn er
untätig bleibt. Hier hatte B. bereits einen geeigneten Erwerber gefunden, als er mit dem Kläger die gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtige Provision aushandelte. Schon für den folgenden Tag war die notarielle Beurkundung des Kaufvertrages vorgesehen. Zwar hat der Zeuge B. erklärt, ohne seine Mitwirkung wäre der Vertrag nicht zustande gekommen. Ob daraus zu entnehmen ist, der Zeuge hätte den Vertrag auch noch zu diesem Zeitpunkt verhindert, wenn der Kläger sich geweigert hätte, die geforderte Provision zu zahlen, kann dahingestellt bleiben. Hätte B. das Geschäft bei Ablehnung der geforderten Provision scheitern lassen, hätte er vorsätzlich seine vertraglichen Pflichten, die Interessen des Kunden zu wahren, verletzt und darüber hinaus im Hinblick auf die Motive, die der überhöhten Provisionsforderung zugrunde lagen, sowie die ihm bekannten finanziellen Verpflichtungen des Klägers gegenüber der Gemeinde H. ebenfalls sittenwidrig gehandelt.

c) Der Kläger ist ungeachtet dessen geschädigt, daß ihm zu diesem Zeitpunkt noch kein Kaufpreisanspruch gegen die Versicherungsgesellschaft zustand. Diese hatte ihre Bereitschaft erklärt, das Grundstück für 7,5 Mio. DM zu erwerben. Auch der Verlust einer hinreichend konkreten tatsächlichen Erwerbsaussicht ist dem Betroffenen als entgangener Gewinn zu ersetzen; denn eine solche Position gehört zum rechtlich geschützten Vermögensbereich, sofern sie nicht durch Verstoß gegen die guten Sitten oder Verletzung eines gesetzlichen Verbots, das einen solchen Gewinn verhindern soll, erlangt worden ist (vgl. BGHZ 67, 119, 122; 75, 366, 368; 79, 223, 231).
4. Dem Geschäftsführer der Maklerin war es bewußt, daß er dem Kläger durch sein Verhalten einen Teil des Kaufpreises vorenthielt, der diesem von Rechts wegen gebührte. Der Kläger konnte daher von B. jedenfalls zunächst
gemäß § 826 BGB verlangen, den Teil des Kaufpreises zu erstatten, der ihm infolge der sittenwidrig überhöhten Provision entzogen wurde. Ob dieser Anspruch durch die später mit dem Geschäftsführer der Maklerin getroffene Vereinbarung erloschen ist, hat für das Rechtsverhältnis des Klägers zu den Beklagten keine Bedeutung; denn nach seiner Darstellung diente diese Abrede nicht dazu, Ansprüche gegen die Beklagten einzuschränken (§ 423 BGB; vgl. Senatsurt. v. 21. März 2000 - IX ZR 39/99, WM 2000, 1003, 1004).
5. Der Kläger behauptet, B. habe in Absprache mit den Beklagten so gehandelt, weil er sich mit ihnen geeinigt habe, an sie die Hälfte der mit dem Kläger vereinbarten Provision weiterzuleiten. Trifft dies zu, haben sich die Beklagten vorsätzlich an der unerlaubten Handlung des Geschäftsführers der Maklerin beteiligt und haften dem Kläger gemäß §§ 830, 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner, unabhängig davon, ob sie als Mittäter oder lediglich als Anstifter bzw. Gehilfen anzusehen sind.
6. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 852 Abs. 1 BGB verjährt. Da die an die Maklerin gezahlte Vergütung auch deren besondere Aufwendungen in dieser Sache abgelten sollte und der Kläger sich über deren Inhalt und Ausmaß bei Abschluß der Provisionsvereinbarung nicht informiert hat, kannte er zunächst nicht die Tatsachen, die einen Anspruch aus unerlaubter Handlung begründeten. Das insoweit erforderliche Wissen sowie den Hinweis auf eine Beteiligung der Beklagten erhielt der Kläger erst durch ein mit B. am 6. September 1995 geführtes Gespräch.

III.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne die Leistung auf die überhöhte Honorarforderung nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise zurückfordern. Der Kläger habe nicht schlüssig und nachvollziehbar vorgetragen , daß die Gebührenvereinbarung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Im übrigen seien etwaige Rückforderungsansprüche in entsprechender Anwendung von § 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB verjährt. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht haltbar.
1. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist vom Vorbringen des Klägers auszugehen, wonach mit der Honorarvereinbarung über 228.000 DM allein die Tätigkeit der Beklagten im erstinstanzlichen Rechtsstreit gegen die Ehefrau des ersten Interessenten abgegolten werden sollte. Trifft die Behauptung des Klägers zu, ist die Gebührenvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) § 3 BRAGO sieht vor, unter welchen Voraussetzungen der Anwalt eine die gesetzlichen Gebühren übersteigende Vergütung verlangen und der Mandant die auf eine solche Forderung erbrachten Leistungen zurückfordern kann. Die Vorschrift schränkt jedoch den für alle Verträge zu beachtenden Geltungsbereich des § 138 Abs. 1 BGB nicht ein. Eine übermäßig hohe Vergütung kann sittenwidrig und nichtig sein, wenn weitere Umstände hinzukommen (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO 14. Aufl. § 3 Rdnr. 15; Riedel /Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 8. Aufl. § 3 Rdnr. 1, 33). Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen der Leistung des Anwalts und der Vergütung
ein auffälliges Mißverhältnis besteht und der Anwalt die Unterlegenheit des Mandanten bewußt zu seinem Vorteil ausgenutzt hat (Senatsurt. v. 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).

b) Der Streitwert des erstinstanzlichen Prozesses gegen die Ehefrau des ursprünglichen Vertragspartners betrug 3,75 Mio. DM. Die Beklagten waren in dieser Sache lediglich als Korrespondenzanwälte tätig. Eine volle Gebühr nach §§ 11, 31 BRAGO betrug damals 14.189 DM. Der Kläger geht selbst davon aus, daß vier Gebühren angefallen sind, drei im Prozeß sowie die Korrespondenzgebühr. Unter Einbeziehung der Auslagen sowie der Mehrwertsteuer gelangt er zu einem Gesamtanspruch des Prozeßbevollmächtigten und des Korrespondenzanwalts von 65.933,04 DM, dessen Berechnungsgrundlage die Beklagten nicht bestritten haben. Aufgrund einer Gebührenteilungsabrede hatte der Kläger an den Prozeßbevollmächtigten lediglich 24.535,65 DM zu entrichten ; dieser Betrag ist bezahlt. Auf dieser rechtlichen Grundlage konnten die Beklagten vom Kläger somit 65.933,04 DM - 24.535,65 DM = 41.397,39 DM verlangen. Sie haben jedoch ein Honorar vereinbart, das mehr als das Fünffache dieses Betrages ausmacht.

c) Für die Beurteilung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Leistung des Anwalts und dem vereinbarten Honorar besteht, sind außer den gesetzlichen Gebühren vor allem Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit maßgeblich. Daneben können auch die Bedeutung der Sache für den Auftraggeber sowie dessen Einkommens- und Vermögenslage bedeutsam sein (vgl. § 12 Abs. 1 BRAGO). Da die gesetzlichen Gebühren sich nach dem Gegenstandswert der Angelegenheit richten, kann bei Sachen mit niedrigen oder mittleren Streitwerten auch ein Honorar, das die gesetzlichen Gebühren um ein
Mehrfaches übersteigt, im Einzelfall in angemessenem Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie ihrer Bedeutung für den Auftraggeber stehen.
In dem Rechtsstreit, in dem die Beklagten den Kläger vertreten haben, entstanden jedoch infolge des Streitwerts hohe gesetzliche Gebühren. Nichts spricht dafür, daß die Tätigkeit der Beklagten durch diese Gebühren nicht angemessen abgegolten wurde, zumal sie aufgrund der Gebührenteilungsabrede ohnehin dafür gesorgt hatten, daß sie 2,5 der insgesamt anfallenden 4 vollen Gebühren behalten durften. Trotz der Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger stand danach ein Honorar von 228.000 DM in offensichtlich krassem Mißverhältnis zur Leistung der Beklagten.

d) Bei Anwaltsdienstverträgen ist in der Regel ebenfalls davon auszugehen , daß das auffällige Mißverhältnis den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung desjenigen rechtfertigt, der sich die überhöhte Vergütung hat zusagen lassen (vgl. dazu oben II 2 mit den dortigen Nachweisen). Umstände, die hier eine andere Beurteilung rechtfertigen, sind in dem für die Revision maßgeblichen Tatsachenvortrag nicht zu erkennen. Danach spricht vielmehr alles dafür, daß die Beklagten die Unerfahrenheit des Klägers im anwaltlichen Gebührenrecht dazu ausgenutzt haben, sich ein anstößig hohes Honorar zusagen und auszahlen zu lassen.
2. Der Kläger kann daher auf der Grundlage seines Tatsachenvortrags die gezahlte Vergütung, soweit sie über die gesetzlich geschuldete hinausgeht, als rechtsgrundlose Leistung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern. Dieser Anspruch verjährt gemäß § 195 BGB erst nach Ablauf von 30 Jahren;
die Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 15 und 16 BGB ist auf ihn nicht anzuwenden.

a) Die Regelung des § 196 Abs. 1 BGB erfaßt nicht nur die Erfüllungsansprüche der dort genannten Personengruppen. Sie erstreckt sich auch auf deren Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowie ungerechtfertigter Bereicherung, wenn diese wirtschaftlich an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten und trotz des unterschiedlichen Rechtsgrundes eine wirtschaftlich enge Verknüpfung damit besteht (BGHZ 32, 13, 15; 48, 125, 127; 72, 229, 233 f; BGH, Urt. v. 3. November 1988 - IX ZR 203/87, BGHR BGB § 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 Schadensersatzanspruch 1). Der Vorteil der kurzen Verjährungsfrist soll jedoch nur denen zugute kommen, die von den dort genannten Personen eine Leistung erhalten haben. Auf die daraus entstandenen Forderungen beschränkt sich die Wirkung der kurzen Verjährung. Die Vorschrift erfaßt nicht das gesamte Vertragsverhältnis (vgl. BGHZ 79, 89, 95). Derjenige, der die Vergütung für die Leistung wegen Nichtigkeit des Vertrages ohne Rechtsgrund erhalten hat, ist in seinem Vertrauen, die Leistung endgültig behalten zu dürfen , nicht schutzwürdig. Für den Rückforderungsanspruch des anderen Teils muß es daher bei der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB verbleiben.

b) Diese Gesetzesauslegung steht nicht in Widerspruch dazu, daß der Anspruch des Kreditnehmers auf Rückzahlung geleisteter Zinsen und sonstiger Kreditkosten wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 197 BGB in vier Jahren verjährt (vgl. BGHZ 98, 174, 179 ff). Dies beruht auf dem besonderen Schutzzweck der Norm, welcher verhindern soll, daß regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich im Laufe der Zeit zu einer nur noch schwer
nachzuvollziehenden Summe ansammeln, die den Schuldner besonders belastet (BGHZ 98, 174, 184). Dies gilt auch für den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers; denn dieser wird ebenfalls nicht in einer Summe fällig, sondern erhöht sich mit jeder einzelnen Ratenzahlung (BGHZ 98, 174, 181). In der besonderen Struktur der Ansprüche, die § 197 BGB erfaßt, liegt der wesentliche Unterschied zu den von § 196 BGB geregelten Sachverhalten. Diese Norm stellt entscheidend auf die berufliche und soziale Rollenverteilung ab (Canaris ZIP 1986, 273, 280; BGHZ 98, 174, 184). Daher dürfen die von der Vorschrift erfaßten Personengruppen daraus, daß sie ihre Forderungen nach relativ kurzer Zeit nicht mehr gegen den Vertragspartner durchsetzen können, keine verjährungsrechtlichen Vorteile ziehen, wenn sie selbst eine empfangene Leistung wegen Unwirksamkeit des Geschäfts herausgeben müssen.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß Ansprüche des Mandanten auf Rückzahlung der den Rechtsanwälten geleisteten Vorschüsse ebenfalls in zwei Jahren verjähren (§ 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB). Der Gesetzgeber hat diese Regelung auf gemäß § 17 BRAGO erbrachte Leistungen beschränkt. Eine darüber hinausgehende Wirkung hätte er dadurch erreichen können, daß er Rückzahlungsansprüche der Mandanten ganz allgemein in § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB einbezogen hätte. Da er indes davon abgesehen und ausdrücklich nur die Vorschußzahlungen der kurzen Verjährungsfrist unterworfen hat, ist die Nr. 16 BGB entsprechend ihrem Wortlaut eng auszulegen.

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher insgesamt aufzuheben. Die Sache bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung.
1. Soweit es um Ansprüche wegen einer Provisionszahlung an die Beklagten geht, kann die Klage auch aus einem rechtlichen Gesichtspunkt begründet sein, der vom Tatrichter offenbar nicht erkannt worden ist.

a) Auf den Anwaltsvertrag findet gemäß § 675 BGB auch die Bestimmung des § 667 BGB Anwendung. Der Anwalt hat dem Mandanten daher alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben (BGHZ 109, 260, 264). Aus der Geschäftsbesorgung erlangt ist jeder Vorteil, den der Beauftragte aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (BGH, Urt. v. 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560, 561). Daß die Zuwendung eines Dritten nach dessen Willen nicht für den Auftraggeber bestimmt war, steht dem Herausgabeanspruch nicht entgegen. § 667 BGB erfaßt auch solche Zahlungen, weil sie die Gefahr begründen, daß der Dienstverpflichtete dadurch zum Nachteil seines Auftraggebers beeinflußt wird (BGHZ 39, 1, 2 f; BGH, Urt. v. 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, WM 1987, 781, 782; v. 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224). Deshalb muß etwa ein Steuerberater, der es übernommen hat, seinem Mandanten auch Vermögensanlageempfehlungen zu erteilen, eine ohne Kenntnis des Auftraggebers empfangene Provision an diesen auskehren (BGH, Urt. v. 1. April 1987, aaO; v. 18. Dezember 1990, aaO).

b) Möglicherweise besteht ein entsprechender innerer Zusammenhang zwischen dem Beratungsauftrag, den der Kläger den Beklagten erteilt hat, und der ihnen zugeflossenen Provision. Ein solcher Zusammenhang ist nicht schon deshalb auszuschließen, weil der Kläger die Beklagten nicht beauftragt hat, ihn auch bei dem Vertrag mit der vom Makler gefundenen neuen Käuferin zu beraten. Die Anspruchsvoraussetzungen können sich hier aus dem Verhalten ergeben, das die Beklagten im Rahmen der Beratung des Klägers gegenüber dem Erstinteressenten entfaltet haben. Sowohl die Aussage des Zeugen B. als auch das Schreiben des Beklagten zu 2 an die Rechtsanwälte Dr. Z. und Partner vom 30. April 1995 [Anl. K 15] - auf beides hat sich der Kläger bezogen - können so zu verstehen sein, daß die Beklagten die Empfehlung, das Grundstück nicht an den ursprünglichen Interessenten zu verkaufen, sondern vom Vorvertrag zurückzutreten, mit dem Hinweis auf die GfG oder deren Geschäftsführer verbunden und bereits in diesem Zusammenhang den Kontakt zwischen dem Kläger und der Maklerin hergestellt haben. Diente die Verweisung des Klägers an das Maklerunternehmen auch dazu, ihn davon zu überzeugen , daß es sachgerecht war, dem Vorschlag der Beklagten zu folgen und sich von dem damaligen Vertragspartner zu trennen, ist ein enger innerer Zusammenhang zwischen dem Anwaltsdienstvertrag und der dem rechtlichen Berater von dem Dritten gezahlten Provision gegeben, der den Kläger berechtigt, diese Zahlung gemäß §§ 675, 667 BGB von den Beklagten herauszuverlangen.

c) Der Anspruch aus § 667 BGB gegen den Anwalt unterliegt nicht der kurzen Verjährung nach § 51 b BRAO, sondern verjährt gemäß § 195 BGB erst nach 30 Jahren (BGH, Beschl. v. 16. Januar 1997 - IX ZR 340/95, BGHR BRAO § 51 a.F. Geltungsbereich 2; v. 13. April 2000 - IX ZR 171/98).

2. Die Beklagten haben Provisionsvereinbarungen mit B. bzw. der von ihm beherrschten GmbH bestritten und geltend gemacht, mit den ihnen zuge- flossenen Zahlungen seien lediglich Vergütungsansprüche aus erteilten Mandaten ausgeglichen worden. Die Beweislast obliegt insoweit dem Kläger. Das gilt für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in gleicher Weise wie für einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB. Da es sich jedoch um Tatsachen handelt, die allein den Wahrnehmungsbereich der Beklagten betreffen, müssen diese Inhalt und Umfang der angeblich ihnen erteilten Aufträge und die insoweit erbrachten Leistungen im einzelnen darlegen. Das bisherige Vorbringen ist in dieser Hinsicht zu allgemein gehalten und daher nicht geeignet, solche Vergütungsansprüche darzutun.
3. Die Beklagten haben weiter eingewandt, die Honorarvereinbarung mit dem Kläger habe Leistungen aus anderen ihnen erteilten Aufträgen mitabgegolten.

a) Entgegen der Meinung der Revision ist dieser Einwand nicht infolge eines Geständnisses nach §§ 288, 290 ZPO prozessual unbeachtlich.
Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen, die Honorarvereinbarung habe sich nur auf die Tätigkeit der Beklagten in erster Instanz des Rechtsstreits gegen die Ehefrau des ursprünglichen Kaufinteressenten bezogen, dabei aber zugleich erwähnt, der Beklagte zu 2 habe schon außergerichtlich geltend gemacht, das Honorar betreffe auch andere Mandate. Die Beklagten sind zwar auf diesen Punkt erstinstanzlich nicht eingegangen, sondern haben sich lediglich damit verteidigt, der Kläger habe die Kostennote freiwillig und ohne
Vorbehalt bezahlt. Im Hinblick darauf war zunächst die Behauptung des Klägers unstreitig gestellt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Ein Geständnis ist in diesem Verhalten der Beklagten jedoch nicht zu sehen. Das bloße Nichtbestreiten einer Tatsache ist grundsätzlich nicht bindend. Ihm kann nur dann ausnahmsweise Geständniswirkung zuerkannt werden, wenn es in Verbindung mit anderen Äußerungen hinreichend deutlich erkennen läßt, daß die Partei eine Tatsache außer Streit stellen will (Senatsurt. v. 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109). Das schriftsätzliche Vorbringen, auf das sich die Revision in diesem Zusammenhang beruft, bringt weder aus sich heraus noch im Zusammenhang mit den aus den Niederschriften ersichtlichen Erklärungen einen solchen Willen genügend deutlich zum Ausdruck.

b) Auch in diesem Punkt wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen für eine sittenwidrig über-
höhte Honorarvereinbarung zu beweisen hat, der bisherige Vortrag der Beklagten indes für eine schlüssige Darlegung weiterer auf diese Weise abgegoltener Honoraransprüche bei weitem nicht ausreicht. Stodolkowitz Kirchhof Fischer Richter Dr. Zugehör ist ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben. Stodolkowitz Weber-Monecke

Tatbestand:

Der Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter LeasingRaten in Anspruch genommen. Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern in der im Februar 1991 gegründeten "C. -GbR" verbunden, die die Gaststätte "P. " in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war der Kläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die
E. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertrages ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafter schied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "C. - GbR" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeit ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien wiederum in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "T. - GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "C. -GbR" bewirtschaftet hatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokals wurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der "C. -GbR" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicher Tilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegen die Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts H. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen Kostenfestsetzungsbeschluß über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von 6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten die Zwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück in Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der Landeskasse 441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevollmächtigten Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklage begehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlichkeiten im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger, hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllung der Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Schäden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick auf zwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von 24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt; im übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der Widerklage zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des Beklagten aus der ?C. -GbR" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der E. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwischen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der "T. -GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des Beklagten habe der Kläger die frühere "C. -GbR" nach Ausscheiden auch der beiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in das der Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit der Rechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehe die Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zum Kläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,
zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der E. AG wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehensvertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Kläger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "C. - GbR" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenen Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemeinschaftlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB). 2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späteren Erlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemeinsamen Betriebes der "T. -GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrechtlich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO). Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungsund Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz übersehen , da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in ein aus der Weiterführung der Geschäfte der "C. -GbR" entstandenes Einzelunternehmen des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nur beiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mitgesellschafter El. und P. s eien nach Meinung von El. aus der "C. - GbR" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht
seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Kläger es sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbringen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlich ausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder in die "C. -GbR" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei. Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt des Beklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleich der darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine erneute Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hinsichtlich der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der Beklagte in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Übereinstimmung mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992 eine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegründet. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß es ebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit dessen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen.

III.

1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten (§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintritt des Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichen Befreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denn diesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das
Vorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaft zwischen den Parteien entgegen. 2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an die Drittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldner grundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73, 77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsanspruchs unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und der weiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über das Brauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblich versucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seine Freistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen, daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jene Gläubiger erreichen könnte. 3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten entscheidungsreif im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeß hinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisaufnahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht in eine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtung gelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhandlung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu ergänzen sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in die angeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklang bringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. -
GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechtsradikalen Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglich gewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem Entwurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fortsetzung der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist diese Absicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden.
b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räumlichkeiten , in denen die "T. -GbR" betrieben wurde, seien durch die "C. - GbR" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q. abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "T. -GbR" eingebracht. Auf welcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die ?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.
c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen, wird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige Annahme , der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AG im Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislang tragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die "T. -GbR" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G. H. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "C. -GbR" beglichen. Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seine Haftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolate finanzielle Situation sowohl der "C. -GbR" als auch ihrer Gesellschafter kannte und selbst ebenfalls weitgehend mittellos war.

IV.

Im übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse macht Ansprüche auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten aus einem Rechtsstreit geltend, den der Beklagte als Verwalter im Konkurs der T.-GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) erfolglos gegen die nunmehrige Klägerin geführt hat. Die Gemeinschuldnerin betrieb während der beiden letzten Jahre vor dem Konkurs ein Bauträgervorhaben. Die Klägerin finanzierte dieses Vorhaben und führte für die Gemeinschuldnerin die Girokonten Nr. 219 238 und 219 204. Die Klägerin schrieb der Gemeinschuldnerin am 20. September 1990 u.a.:
„hinsichtlich der Baumaßnahme (...) wünschen Sie, alle Kosten zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 ausführen zu lassen. Alle Kaufpreiseingänge dagegen sollen dem Konto 219 204 gutgeschrieben werden. Eine Verrechnung der Salden soll nicht erfolgen; lediglich eine Kompensation hinsichtlich der Zinsrechnung. Vorab möchten wir Sie bitten, den beigefügten Vordruck „Vereinbarung über eine einheitliche Behandlung von Girokonten für die Zins- und Provisionsrechnung /Die Kompensation von Girokonten“ rechtsverbindlich unterzeichnet an uns zurückzugeben.“ Die Gemeinschuldnerin sandte das Formular mit der unter dem 18. September 1990 von ihrem Geschäftsführer unterzeichneten „Kompensationsvereinbarung“ am 24. September 1990 zusammen mit einem Vertrag über einen Kontokorrentkredit über 4,5 Millionen DM zur Finanzierung des Kaufpreises für den Grundstückskomplex und den überwiegenden Teil der Erwerbskosten sowie zur Teilfinanzierung der Erschließungs-, Planungs- und Vertriebskosten unterzeichnet an die Klägerin zurück. Die Kompensationsvereinbarung lautet auszugsweise: „b) Zur Ermittlung der gegenseitigen Ansprüche werden die oben genannten Konten als Einheit behandelt. Einen Saldo zugunsten der Sparkasse schulden die Kunden (...), ein Saldo zu Lasten der Sparkasse steht den Kunden (...) zu. (...) Die Zins- und Provisionsberechnung bei den o.g. Konten soll so durchgeführt werden, als ob alle Buchungsvorgänge über das in Ziffer 1 aufgeführte Konto verbucht worden wären.“
In der Folgezeit verbuchte die Klägerin eingehende Gelder auf dem Konto 219 204; sämtliche Kosten des Vorhabens gingen zu Lasten des Kontos Nr. 219 238. Zum 31. März 1992 wies das Konto 219 204 ein Guthaben von nahezu 9,5 Millionen DM, das Konto 219 238 ein Soll von 14.474.782,18 DM aus. Am 29. April 1992 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der T.-GmbH eröffnet. Die Klägerin verrechnete die beiden Konten gegeneinander. Die Parteien stritten darüber, ob die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits und damalige Beklagte durch die Übereinkunft vom September 1990 oder durch Rechtsvorschriften gehindert war, sich nach Eintritt der Krise der Gemeinschuldnerin durch Verrechnung des Kreditsaldos aus dem Konto 219 238 gegen das vom Beklagten für die Masse beanspruchte Guthaben aus dem Konto 219 204 zu befriedigen. Nach erfolglosem Schriftverkehr mit der Klägerin nahm der Beklagte als Konkursverwalter die jetzige Klägerin in einem Vorprozeß umgekehrten Rubrums auf Auszahlung des Guthabens aus dem Konto 219 204 in Höhe von 9.486.879,39 DM in Anspruch; ferner begehrte er Rückabtretung von im Februar 1992 abgetretenen Ansprüchen der Gemeinschuldnerin gegen die Erwerber und gegen die Stadt H., hinsichtlich derer er Konkursanfechtung geltend gemacht hatte. Bei Erhebung der Klage wußte er, daß die Konkursmasse nicht im Stande war, einen etwaigen Kostenerstattungsanspruch aus diesem Prozeß zu erfüllen. Das Landgericht gab dieser Klage statt, soweit sie auf Rückabtretung gerichtet war; im übrigen wies es sie ab. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg; auf die Anschlußberufung der Klägerin wies das Oberlandesgericht die Klage insgesamt ab. Der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gegen die
Gemeinschuldnerin belief sich auf 173.014,77 DM, die sie wegen Unzulänglich- keit der Konkursmasse im wesentlichen nicht realisieren konnte. Wegen ihres Kostenschadens nimmt die Klägerin nunmehr den Beklagten persönlich in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von 16.144,81 DM nebst Zinsen abgewiesen, weil der Konkursverwalter insoweit keine ihm gegenüber der Klägerin obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das Urteil des Oberlandesgerichts , soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hatte, aufgehoben ; ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres (Kosten-) Schadens aus § 82 KO bestehe nicht. Die Feststellungen genügten jedoch nicht, um über einen möglichen Anspruch aus § 826 BGB zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGHZ 148, 175). Dieses hat daraufhin das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin weiterhin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, es könne nicht festgestellt werden, daß der Beklagte durch die Führung des Vorprozesses eine sittenwidrige vorsätzliche
Schädigung zum Nachteil der Klägerin begangen habe. Die damalige Klage habe zwar kaum Aussicht auf Erfolg gehabt, sei jedoch mangels einer einigermaßen sicheren Prognose nicht völlig aussichtslos gewesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Beklagte den Rechtsstreit in grob fahrlässiger Weise angestrengt habe. Dies gelte auch für die zweite Instanz. Der Beklagte habe nicht ohne Prüfung der vorhandenen Unterlagen ins Blaue hinein einen Rechtsstreit begonnen. Insbesondere könne nicht zugrunde gelegt werden, daß im Lichte der seinerzeit gebotenen Prognose die Klage auf der Basis offensichtlich lückenhafter oder nach einer auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhenden Prüfung der Erfolgsaussicht erhoben worden sei. Auf das Konto 219 204 sei auch Baugeld im Sinne von § 1 GSB geflossen. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, die Klägerin könne gegen ein Baugeldguthaben nicht aufrechnen (§ 1 Abs. 3 GSB). Daß er sich nicht mit der Frage befaßt habe, ob Baugelder ihre Eigenschaft als solche verlören, wenn er gemäß § 17 KO die Erfüllung ablehne, sei nach dem damaligen Stand der Rechtslehre nicht grob leichtfertig gewesen. Zwar stehe fest, daß der Beklagte zum Umfang der Baugelder nichts habe vortragen können. Jedoch sei seine Rechtsauffassung, die Klägerin habe diese Unklarheit pflichtwidrig mitverursacht, weshalb die Beweisschwierigkeiten (auch) zu ihren Lasten gingen, nicht derart abwegig, daß sie als offensichtlich unvertretbar qualifiziert werden könne. Die von der Klägerin behauptete Ersetzung von Baugeldern durch Eigenkapital (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB) stelle einen zur Beweislast der Klägerin stehenden Ausnahmetatbestand dar. Der Beklagte sei schließlich auch nicht gehalten gewesen, eine Teilklage zu erheben.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist – entgegen der Ansicht der Revision – eine Haftung des Beklagten wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB nicht zu entnehmen. 1. Das Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege kann lediglich in Ausnahmefällen eine Haftung begründen, wenn es sittenwidrig ist und mit (bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt (vgl. Senatsurteile BGHZ 36, 18, 20 ff.; 74, 9, 13 ff.; 118, 201, 206; vgl. auch BGHZ 95, 10, 18 ff.).
a) Nach ständiger Rechtsprechung greift bei subjektiver Redlichkeit derjenige, der als Partei ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen. Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht. Dies ist geboten, weil dann das schadensursächliche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. Diese Vermutung greift ein, weil auch eine materiell berechtigte Einleitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens typischerweise Schäden zur Folge haben kann, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte Anspruchsdurchsetzung oder Sanktion hinausgehen können und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muß (vgl. Senatsurteile aaO). Grundsätzlich haftet der jeweilige Kläger seinem Gegner außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18 ff., insbesondere S. 21 f.). Daran ist festzuhalten. Der Schutz des Prozeßgegners wird in
diesen Fällen regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet. So muß der Gegner im kontradiktorischen Verfahren die Rechtsgutsbeeinträchtigung nur deshalb ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil die Prüfung der Rechtslage durch das Gericht erfolgt und er sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 74, 10, 15 f. sowie 118, 201, 206). Wo dies allerdings nicht der Fall ist, muß es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz verbleiben, den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB gewähren (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 201, 206). Ein Kläger ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageerhebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (vgl. BVerfGE 74, 257, 259 ff; Senatsurteile aaO 36, 18, 21 f.; 74, 9, 15 und 17; 118, 201, 206). Der erkennende Senat hat in den zitierten Entscheidungen die grundlegende Bedeutung des ungehinderten Zugangs des Bürgers zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren hervorgehoben, auf die auch das Bundesverfassungsgericht aaO abstellt. Dieses Erfordernis eines freien Zugangs zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren verbietet es, einem Klagewilligen eine über eine Offensichtlichkeitskontrolle hinausgehende Rechtsprüfungspflicht aufzuerlegen. Der dadurch entstehende Freiraum kommt nicht nur der Partei, sondern in gleichem Maße dem sie vertretenden Anwalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 74, 9, 15 f.) und ebenso einem Konkursverwalter als Partei kraft Amtes zu. Allerdings besteht ein solches „Recht auf Irrtum“ eines Klägers nicht uneingeschränkt , sondern bedarf der wertenden Begrenzung (BGHZ 74, 9, 17). Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, das Recht auf Irrtum müsse dort aufhören, wo eine Behinderung der prozessualen Entschluß- und Hand-
lungsfreiheit durch ein Haftungsrisiko nicht unzumutbar beeinträchtigt werde. Das wurde für jenen Fall bejaht, in dem der Vollstreckungsgläubiger einen Hinweis auf die zwischenzeitlich eingetretene Erfüllung der Forderung und auf die damit fehlende Berechtigung seiner Rechtsverfolgung leicht hätte überprüfen und berücksichtigen können. Insgesamt verkennt der Senat nicht, daß die dargestellte gesetzliche Regelung keinen vollkommenen Schutz des Prozeßgegners vor Schäden gewährleistet. So kann die gegen eine mittellose Klagepartei obsiegende Partei gezwungen sein, ihre außergerichtlichen Kosten letztlich selbst zu tragen. Diese Konsequenz ist jedoch im Gesetz angelegt und muß hingenommen werden, wenn nicht ein Fall der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung im Sinne des § 826 BGB vorliegt.
b) Sittenwidrig kann eine Schadenszufügung unter Beachtung der oben dargestellten Grundsätze nur in eng begrenzten Ausnahmefällen sein. Das wird insbesondere dann angenommen werden können, wenn die Partei das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter mißbraucht, etwa indem sie – wie im Falle des Prozeßbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen – das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18, 21). Soweit der vorangegangenen revisionsgerichtlichen Entscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 148, 175, 178 f.) anderes zu entnehmen sein sollte, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen (§ 563 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO; § 565 Abs. 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO; vgl. BGHZ 132, 6, 10 f. und BGHZ 145, 316, 319 – jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 84/88 - FamRZ 1990, 282, 283). Der IX. Zivilsenat hat in jener Entscheidung für den vorliegenden Fall eine Eigenhaftung des Konkursverwal-
ters nach § 82 KO mangels einer Verletzung von konkursspezifischen Pflichten verneint. Er hat ausgeführt, daß hierzu nicht Pflichten gehören, die dem Konkursverwalter wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten obliegen , und darauf hingewiesen, daß nicht die Bestimmungen der Konkursordnung , sondern die allgemeinen Vorschriften ergeben, welche Pflichten den Konkursverwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner eines Dritten treffen. Gerade um solche Pflichten geht es jedoch im vorliegenden Fall. Folglich können für sie nur die oben dargestellten Maßstäbe und Prüfungspflichten gelten. Bei dieser Sachlage können dem Beklagten nicht weitergehende Pflichten auferlegt werden als jeder anderen Prozeßpartei. Demgegenüber sind die Pflichten , die das erste Revisionsurteil für den Beklagten in Betracht zieht, erkennbar durch die Rechtsstellung des Konkursverwalters als Sachwalter fremden Vermögens geprägt, können sich jedoch auf dessen Rechtsstellung als Partei eines Prozesses nicht in der von jenem Urteil angenommenen Tragweite auswirken. Die Anwendbarkeit des § 826 BGB in Fällen, die nicht durch konkursspezifische Pflichten geprägt sind, setzt nämlich nicht nur voraus, daß die einen Prozeß einleitende oder betreibende Person die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen, damit die den Prozeß einleitende oder betreibende Person über das Prozeßergebnis hinaus für den entstehenden Schaden persönlich einzustehen hat. 2. Nach dem vom Berufungsgericht revisionsrechtlich bindend festgestellten Sachverhalt sind solche besonderen Umstände, die sich aus der Art und Weise der damaligen Prozeßeinleitung und –führung durch den Beklagten ergeben und diese als sittenwidrig prägen könnten, nicht gegeben.

a) Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten des Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände im erforderlichen Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 107/90 - VersR 1991, 597 und vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00 - VersR 2001, 1431, 1432). Einer Erörterung, ob der vorgerichtliche Schriftverkehr zwischen den Parteien der Annahme sittenwidrigen Verhaltens entgegenstehen könnte, bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Die vorprozessualen Erwägungen, zu welchen die Klägerin den Beklagten für verpflichtet hält, stellen jedenfalls keine einfachen, sich aufdrängenden Erwägungen dar, sondern beinhalten eine rechtliche Überprüfung, welche sich sowohl auf komplexe, im maßgeblichen Zeitpunkt zum Teil höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfragen als auch auf die Auslegung mehrerer, in einem vielschichtigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehender Willenserklärungen und Äußerungen bezog. Zu einer solchen, notwendigerweise eingehenden Prüfung war der Beklagte, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, nach den oben dargestellten, allgemein für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens geltenden Sorgfaltsanforderungen , nicht verpflichtet. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vom damaligen Erkenntnisstand aus vorgenommene (ex ante) Prognose zu den Erfolgsaussichten der Klage und des Rechtsmittels im Vorprozeß gehen daher fehl.
b) Im Sinne der dargestellten Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Haftung des Beklagten aus § 826 BGB lag für den Beklagten bei Klageerhebung – entgegen der Ansicht der Revision – auch nicht auf der Hand, daß die Klägerin rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes an der streitigen Verrechnung der Salden aus den beiden Girokonten gehindert gewesen ist. Das kann nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Die Re- vision zeigt auch nicht auf, daß das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin zu Umständen übergangen habe, welche die Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung als sittenwidrig prägten. 3. Der Beklagte war schließlich, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt , auch nicht gehalten, nur eine Teilklage zu erheben. Er war zur Meidung eines Anspruchs aus § 826 BGB nicht verpflichtet, die durch die Klageerhebung verfolgten, von ihm vorrangig zu wahrenden (vgl. BGHZ 148, 252, 258) Interessen der Konkursgläubiger gegen das Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihres bedingten Kostenerstattungsanspruchs abzuwägen (vgl. BGHZ 36, 18, 21).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. (fortan: Schuldner). Der frühere Beklagte zu 2, der Ehemann der Beklagten zu 1 (fortan: Beklagte), war alleiniger Vorstand der AG (fortan: AG). Der Schuldner und sein Geschäftspartner S.

hatten im Jahr 1996 insgesamt 94 % der Stammaktien der AG erworben. Ende 1997 planten sie den Verkauf von mindestens 85 % der von ihnen gehaltenen Aktien. Um den früheren Beklagten zu 2 zu bewegen, bis zum Verkauf im Unternehmen zu verbleiben, versprachen sie ihm einen Betrag von 4 Mio. DM, der nach dem Verkauf der Aktien schenkweise gezahlt werden sollte. Um schenkungsteuerliche Freibeträge auszuschöpfen, sollten 3 Mio. DM an den früheren Beklagten zu 2 und 1 Mio. DM an die Beklagte gezahlt werden. Am 23. April 1998 wurde ein entsprechender Vertrag notariell beurkundet.

2

Nach dem Verkauf der Aktien im Oktober 1998, am 4. November 1998, wurde der notarielle Vertrag dahingehend geändert, dass sich der Schuldner und S. je allein verpflichteten, an den früheren Beklagten zu 2 und an die Beklagte je 1 Mio. DM in zwei Raten zu zahlen. Der Schuldner zahlte die vereinbarten Raten am 11. November 1998 und am 21. April 1999 an den früheren Beklagten zu 2 und an die Beklagte.

3

Am 1. Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet. Mit seiner am 29. April 2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagten auf Rückzahlung von je 511.291,88 Euro (= 1 Mio. DM) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von 255.645,94 € wegen der am 21. April 1999 gezahlten 500.000 DM gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat die Zahlung der 500.000 DM an die Beklagte nicht für eine "unentgeltliche" Leistung des Schuldners im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO gehalten. Zwar habe die Beklagte selbst keine Gegenleistung erbracht. Bei Zahlungsvorgängen, an denen mehrere Personen beteiligt seien, sei jedoch eine wertende Betrachtung geboten. Leistungsempfänger im Rechtssinne sei nicht zwingend derjenige, der das Geld erhalten habe. Im vorliegenden Fall sei die Zahlung als "abgekürzter Zahlungsvorgang" zu werten, mit dem einerseits eine Leistung des Schuldners an den früheren Beklagten zu 2 und andererseits dessen Leistung an die Beklagte abgewickelt worden sei. Die steuerrechtlichen Vorstellungen der Beteiligten hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie sachlich unzutreffend gewesen seien; tatsächlich habe keine Schenkung vorgelegen.

II.

6

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 32 KO, 134 InsO ist eine Zuwendung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenüber steht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156, 1157). Diese Begriffsbestimmung erweist sich jedoch dann als zu eng, wenn eine dritte Person in den Zuwendungs- oder den Gegenleistungsvorgang eingeschaltet worden ist. In solchen Fällen kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Schuldner selbst einen Ausgleich für die von ihm erbrachte Leistung erhalten hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hatte. Dies entspricht der in § 134 Abs. 1 InsO ebenso wie in § 32 Nr. 1 KO zum Ausdruck kommenden Wertung, dass der Empfänger der Leistung dann einen geringeren Schutz verdient, wenn er keine ausgleichende Gegenleistung zu erbringen hat (BGHZ 41, 298, 302; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279 f; Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, aaO).

8

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte unmittelbare Empfängerin der am 21. April 1999 vom Schuldner an sie gezahlten 500.000 DM.

9

a) Der Schuldner hat am 21. April 1999 einen Betrag von 500.000 DM auf ein Konto des früheren Beklagten zu 2 überwiesen. Grundlage der Überweisung war das notariell beurkundete "Schenkungsversprechen" vom 4. November 1998, in dem der Schuldner versprochen hatte, der Beklagten einen Betrag von 1.000.000 DM zu schenken, und die Beklagte das Schenkungsversprechen angenommen hatte. Der Vertragsurkunde nach sollte der Schuldner den genannten Betrag unmittelbar an die Beklagte zahlen. So ist auch verfahren worden. Das Konto, auf welches das Geld in zwei Raten von 500.000 DM gelangt ist, gehörte zwar dem früheren Beklagten zu 2. Dabei han- delte es sich jedoch nur um die Zahlstelle. Eine nachträgliche Änderung des Vertrages dahingehend, dass nun doch der Gesamtbetrag von 2.000.000 DM an den früheren Beklagten zu 2 gezahlt werden sollte, hat die Beklagte nicht behauptet.

10

b) Der Schenkungsvertrag vom 4. November 1998 ist dem eigenen Vorbringen der Beklagten nach auch nicht nur zum Schein (§ 117 BGB) geschlossen worden.

11

aa) Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein geschlossen wird, hängt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachten (BGHZ 21, 378, 382; 36, 84, 87 f; 144, 331, 332; vgl. auch Staudinger/Singer, BGB (Bearb. 2004) § 117 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl. § 117 Rn. 12; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 117 Rn. 12). Wollen die Parteien übereinstimmend nur den äußeren Anschein eines Rechtsgeschäfts erzeugen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten sollen, sind die von ihnen abgegebenen Erklärungen wirkungslos. Setzt der von den Parteien angestrebte Zweck dagegen die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies umgekehrt gegen eine bloße Simulation. Ein bei seinem Abschluss tatsächlich gewollter Vertrag wird nicht allein deshalb zum Scheingeschäft, weil der mit ihm bezweckte Erfolg in der gewählten Rechtsform nicht erreicht werden kann (RG JW 1930, 2655; BGHZ 36, 84, 87 f; Soergel/Hefermehl, BGB 13. Aufl. § 117 Rn. 4). Wählen die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steuerliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des Scheingeschäfts. Eine bestimmte vertragliche Regelung kann nicht gleichzeitig steuerlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein (BGHZ 67, 334, 338; 76, 86, 89 f; BGH, Urt. v. 17. Januar 1990 - XII ZR 1/89, WM 1990, 856, 858; v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, ZIP 1993, 1158, 1159). Anderes gilt nur dann, wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung begehen wollten; denn zur Täuschung der zuständigen Finanzbehörden reicht der äußere Anschein eines Rechtsgeschäfts aus (vgl. BGHZ 67, 334, 338; BGH, Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, WM 1993, 1683, 1685; Urt. v. 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01, BGH-Report 2003, 453, 454).

12

bb) Grundlage aller Zahlungen des Schuldners war, dass der frühere Beklagte zu 2 seine Tätigkeit als Vorstand der AG bis zum Verkauf der Anteilsmehrheit fortsetzte. Der frühere Beklagte zu 2 wollte jedoch, dass der Schuldner zwei Raten von je 500.000 DM unmittelbar an die Beklagte zahlte, damit auch deren Schenkungsfreibetrag ausgeschöpft wurde. Der Schuldner und die Beklagte waren damit einverstanden. Nach Vorstellung aller Beteiligten sollten damit die Steuerlasten vermindert werden, die den früheren Beklagten zu 2 als alleinigen Empfänger von 2.000.000 DM gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG getroffen hätten. Beide Eheleute sollten den persönlichen Freibetrag nach § 16 ErbStG geltend machen können, nicht nur der frühere Beklagte zu 2. Dazu sollten die jeweiligen Beträge tatsächlich unmittelbar vom "Schenker" an die Beklagte gezahlt werden, nicht nur zum Schein. Eine beabsichtigte Steuerhinterziehung hat die Beklagte nicht nur nicht behauptet, sondern mit Nachdruck in Abrede gestellt. Der notariell beurkundete Schenkungsvertrag war damit von allen Beteiligten - auch vom Schuldner und von der Beklagten - inhaltlich uneingeschränkt gewollt. Dass das Ziel, Steuern zu sparen, nicht erreicht werden konnte, weil der gesamte Vorgang der Einkommensteuer unterfiel, ändert daran ebenso wenig etwas wie die anfechtungsrechtlich schwache Stellung der Beklagten in der Insolvenz des Schuldners.

13

c) Aus den gleichen Gründen lässt sich die Abwicklung des Vertrages nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in einen "abgekürzten Zahlungsvorgang" umdeuten, mit dem eine Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem früheren Beklagten zu 2 erfüllt worden und zugleich eine Zuwendung des früheren Beklagten zu 2 an die Beklagte erfolgt ist. Nach dem notariellen Vertrag vom 4. November 1998 hatte der Schuldner insoweit allein an die Beklagte zu zahlen, nicht an den früheren Beklagten zu 2.

14

3. Die übrigen Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 InsO sind ebenfalls erfüllt. Die Beklagte hat keinerlei Gegenleistung an den Schuldner erbracht. Die Zahlung erfolgte innerhalb der Frist von vier Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2000. Sie hat zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger geführt. Wäre sie nicht erfolgt, stünde der Betrag von 500.000 DM der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zur Verfügung. Ob die zwischen dem Schuldner und seinem Geschäftspartner S. einerseits, dem früheren Beklagten zu 2 und der Beklagten andererseits getroffene "Gesamtvereinbarung" über den Verbleib des Beklagten zu 2 in der AG gegen Zahlung von insgesamt 4.000.000 DM für den Schuldner günstig war, weil so ein Wertverlust der zu verkaufenden Aktien vermieden wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Mehrere Rechtshandlungen des Schuldners sind auch dann anfechtungsrechtlich selbstständig zu betrachten, wenn sie gleichzeitig vorgenommen worden sind oder sich wirtschaftlich ergänzen (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist deshalb isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Eine Vorteilsausgleichung findet grundsätzlich nicht statt (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005, aaO). Der Zuwendung der jetzt noch streitigen 500.000 DM an die Beklagte stand keine den Verlust ausgleichende Gegenleistung gegenüber.

III.

15

Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Die Beklagte hat in den Vorinstanzen umfangreich zum Verbleib der ihr zugewandten 500.000 DM - insbesondere zum Erwerb von Aktien und zu in der Folgezeit eingetretenen Verlusten - vorgetragen und Beweis angetreten. Mit diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht sich nach der Zurückverweisung (§ 563 Abs. 1 ZPO) auseinanderzusetzen haben. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob und von welchem Zeitpunkt an die Beklagte wusste oder den Umständen nach wissen musste, dass die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligte (§ 143 Abs. 2 Satz 2 InsO).

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 12.11.2002 - 4 O 48/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.09.2003 - 1 U 166/02 -