Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2007 - VI ZR 231/06

bei uns veröffentlicht am18.12.2007
vorgehend
Landgericht Trier, 4 O 15/05, 09.01.2006
Oberlandesgericht Koblenz, 6 U 175/06, 26.10.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 231/06 Verkündet am:
18. Dezember 2007
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 826 (E) (Gg) (H)
Nimmt die Bundesagentur für Arbeit den Geschäftsführer einer in Insolvenz gefallenen
GmbH wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten
Insolvenzgeldes aus § 826 BGB in Anspruch, so stellt sich der Einwand des Beklagten
, Insolvenzgeld hätte auch bei rechtzeitiger Antragstellung gezahlt werden müssen
, als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung dar, für die die Bundesagentur
darlegungs- und beweispflichtig ist. Der Einwand ist nicht nach den
Grundsätzen zu behandeln, die beim Vortrag einer Reserveursache oder eines
rechtmäßigen Alternativverhaltens gelten.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06 - OLG Koblenz
LG Trier
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richterin
Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Bundesagentur für Arbeit (Klägerin) nimmt den Beklagten als Geschäftsführer einer in Insolvenz gefallenen GmbH wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten Insolvenzgeldes aus unerlaubter Handlung in Anspruch.
2
Die vom Beklagten geführte K.-GmbH hatte 1999 bei Ausführung eines größeren Auftrags für die B.-GmbH hohe Verluste erwirtschaftet. Bis März 2000 einschließlich zahlte sie Lohn bzw. Gehalt ihrer Arbeitnehmer (mit Ausnahme des Geschäftsführergehalts). Auf Antrag des Beklagten vom 21. Juni 2000 wurde am 1. August 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet. Für den Zeitraum zwischen dem 1. April und dem 31. Juli 2000 zahlte die Klägerin an fünf Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Staffelung Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 21.343,72 €. Im Strafverfahren wurde der Beklagte 2003 rechtskräftig u.a. wegen Insolvenzverschleppung verurteilt.
3
Die Klägerin hat vorgetragen, die K.-GmbH sei bereits am 30. Juni 1999 zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe vorsätzlich den Insolvenzantrag zu spät gestellt, um Bankdarlehen bedienen zu können, für die er persönlich gehaftet habe. Bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung hätten Lohn- und Gehaltsansprüche aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt werden können.
4
Der Beklagte hat geltend gemacht, er habe bis April 2000 auf einen von der B.-GmbH zugesagten Folgeauftrag vertrauen dürfen, aufgrund dessen der 1999 entstandene Verlust hätte ausgeglichen werden können. Zudem hätte die Klägerin auch bei früherer Antragstellung Insolvenzgeld zahlen müssen, da es gängige Praxis der Insolvenzverwalter sei, den Insolvenzgeldzeitraum auszuschöpfen.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZInsO 2007, 162 veröffentlicht ist (dazu Blank, ZInsO 2007, 188), bejaht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die K.-GmbH sei ausweislich der im Strafverfahren eingeholten Gutachten spätestens seit dem 30. November 1999 zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe die finanzielle Situation der Gesellschaft gekannt. Er habe bewusst die Antragstellung über die 3-Wochen-Frist des § 64 GmbHG hinaus verzögert, wobei er hätte erwägen müssen, dass die Gesellschaft in absehbarer Zeit nicht mehr in der Lage sein würde, die Lohnansprüche der Mitarbeiter zu befriedigen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten sei nicht deshalb zu verneinen, weil der Beklagte die Krise des Unternehmens als überwindbar und Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend habe ansehen dürfen. Das behauptete Folgeangebot habe keine seriöse Sanierungsmöglichkeit dargestellt.
7
Der Einwand des Beklagten hinsichtlich der grundsätzlichen Ausschöpfung des Insolvenzgeldzeitraums unabhängig vom Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung sei unerheblich. Es handele sich um den Vortrag einer Reserveursache , der hier nicht im Rahmen der Schadenszurechnung berücksichtigt werden könne. Schutzzweck des § 64 GmbHG sei, insolvenzreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, um zu verhindern, dass andere Gläubiger geschädigt würden; dieser Schutzzweck verbiete die Berücksichtigung einer Reserveursache. Außerdem ergebe sich die behauptete Reserveursache durch das Dazwischentreten des Insolvenzverwalters, das als Verhalten eines Dritten den Schädiger grundsätzlich nicht entlasten könne.

II.

8
Die Revision ist begründet. Der Klägerin steht nach den bisher getroffenen Feststellungen gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz ihres durch die Zahlung von Insolvenzgeld entstandenen Schadens zu.
9
1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage nach der Einbeziehung sogenannter Reserveursachen innerhalb der Haftung des Geschäftsführers einer insolventen Gesellschaft nach § 826 BGB für gezahltes Insolvenzgeld klärungsbedürftig sei. Darin liegt keine Beschränkung der Zulassung der Revision. Wird die Revision zugelassen, so erfasst die Zulassung den gesamten Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat und für den die zur Zulassung führende Rechtsfrage von Bedeutung ist (vgl. BGHZ 153, 358, 360 ff.; 141, 232, 233 f.; 130, 50, 59, sowie Senatsurteil vom 25. März 2003 - VI ZR 131/02 - VersR 2003, 1441, 1442).
10
2. Ohne Erfolg greift die Revision die Klagebefugnis der Klägerin an. Bei dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch handelt es sich nicht um einen Gesamtgläubigerschaden nach § 92 InsO, den der Geschädigte nicht selbst geltend machen kann. Einen Gesamtschaden im Sinne des § 92 InsO erleiden durch die Insolvenzverschleppung nur die Gläubiger, die in dem Zeitpunkt, von dem an der Geschäftsführer den Insolvenzantrag hätte stellen müssen, Forderungen gegen die Gesellschaft hatten (OLG Karlsruhe ZIP 2002, 2001; MüKo-InsO/Brandes, § 92 Rn. 29; 36; HK-InsO/Eikmann, § 92 Rn. 5; vgl. auch BGHZ 126, 181, 201; 138, 211; BGH Urteil vom 7. November 1994 - II ZR 108/93 - NJW 1995, 398). Die Neugläubiger (zum Begriff vgl. BGH Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - WM 2007, 690, 691 f.), deren Forderungen erst nach dem Zeitpunkt der unterlassenen Antragstellung entstehen, erleiden einen Individualschaden in Höhe ihres Vertrauensschadens (vgl. BGHZ 126, 181, 201). Die Höhe des negativen Interesses des einzelnen Neugläubigers hängt von individuellen, für den Insolvenzverwalter nicht durchschaubaren Gegebenheiten ab und ist ein Individualschaden, der mit einer Verkürzung der Haftungsmasse nichts zu tun hat (BGHZ 138, 211, 216). Diesen Individualschaden darf der Insolvenzverwalter nicht geltend machen (OLG Karlsruhe ZIP 2002, 2001; vgl. auch BGH Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91 - NJW 1994, 2220, 2224).
11
Entgegen der Ansicht der Revision hat das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689 ff. - "Trihotel") an dieser Rechtslage nichts geändert. Um einen Fall der "Existenzvernichtungshaftung" des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende Eingriffe geht es hier nicht; die dazu angestellten Erwägungen des Bundesgerichtshofs sind auf die vorliegende Fallgestaltung auch nicht übertragbar.
12
Dass es sich beim von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nicht um einen Altgläubigerschaden handelt, stellt auch die Revision nicht in Abrede (vgl. dazu auch BGHZ 108, 134, 136; BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91 - NJW 1994, 2220, 2223).
13
Auf die von der Revision aufgeworfene Frage der Nachtragsverteilung nach § 203 InsO kommt es demnach nicht an.
14
3. Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB grundsätzlich in Betracht komme. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Geschäftsführer einer GmbH, dem eine Insolvenzverschleppung vorzuwerfen ist, der Arbeitsverwaltung für nicht vom Schutzbereich des § 64 GmbHG abgedeckte Vermögens- schäden aus § 826 BGB haften kann (vgl. BGHZ 108, 134, 141 ff.; BGH Urteil vom 1. Juli 1991 - II ZR 180 /90 - NJW-RR 1991, 1312, 1315; OLG Frankfurt NZG 1999, 947; OLG Saarbrücken ZIP 2007, 328; OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1150).
15
4. Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass das Vorliegen von Umständen zu bejahen sei, die der Verhaltensweise des Beklagten den Stempel der Sittenwidrigkeit aufdrücken. Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung in der Absicht, den als unabwendbar erkannten "Todeskampf" eines Unternehmens so lange wie möglich hinauszuzögern, kann den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB erfüllen, wenn dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird (BGHZ 108, 134, 142). Die Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die K.-GmbH zum 30. November 1999 zahlungsunfähig war und der Beklagte dies wusste, greift die Revision nicht an. Die Fortführung des Geschäftsbetriebes musste damit zwangsläufig zu Schädigungen der Gläubiger, deren Forderungen jedenfalls nicht mehr vollständig beglichen werden konnten, führen. Dass dies dem Beklagten bewusst war, ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vortrag, er habe mit den Großgläubigern wegen der Hoffnungen auf einen Nachauftrag der B.-GmbH in Kontakt gestanden. Die Sittenwidrigkeit der vorsätzlichen Konkursverschleppung auch im Verhältnis zur Klägerin als dem für den Lohnausfall eintretenden Sozialleistungsträger folgt ohne weiteres daraus , dass das durch die Unterlassung eines rechtzeitigen Insolvenzantrags herbeigeführte Unvermögen der Gesellschaft zur Entlohnung ihrer Arbeitnehmer die Verpflichtung zur Zahlung des Insolvenzgeldes als gesetzlicher Lohnersatzleistung unmittelbar auslöst, ohne dass dazu seitens der zunächst geschädigten Arbeitnehmer an eigenem Handeln mehr erforderlich ist als die Stellung eines Antrags (BGHZ 108, 134, 145).
16
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Schädigung der Gläubiger der GmbH durch deren Fortführung trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit billigend in Kauf genommen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Vorsatz, wie ihn § 826 BGB voraussetzt, braucht sich nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken, muss jedoch die gesamten Schadensfolgen umfassen (vgl. Senatsurteile vom 8. Januar 1963 - VI ZR 87/62 - NJW 1963, 579, 580 und vom 23. Juni 1987 - VI ZR 213/86 - NJW 1987, 3205, 3206; ähnlich BGH, Urteile vom 8. März 1951 - III ZR 44/50 - NJW 1951, 596, 597 und vom 5. November 1962 - II ZR 161/61 - NJW 1963, 148, 150) sowie die Richtung und die Art des Schadens (Senatsurteil vom 28. Juni 1966 - VI ZR 287/64 - VersR 1966, 1032, 1034).
17
Die subjektive Seite des § 826 BGB entfällt hier auch nicht wegen des Vertrauens auf Sanierungsbemühungen. Der Revision ist zwar im Ausgangspunkt zu folgen, wenn sie von der Annahme ausgeht, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten ausscheidet, wenn der für die Stellung des Insolvenzantrags Verantwortliche den Antrag unterlassen hat, weil er die Krise den Umständen nach als überwindbar und darum Bemühungen um ihre Behebung durch einen Sanierungsversuch als lohnend und berechtigt ansehen durfte (BGHZ 108, 134, 144; vgl. dazu bereits BGH BGHZ 75, 96, 114 f. m.w.N.; Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 171/83 - WM 1984, 625, 632). Zu Unrecht macht sie jedoch geltend , die Beweislast für die Berechtigung des Vertrauens auf Sanierungsbemühungen sei der Klägerin aufzuerlegen. Regelmäßig dürfte der durch eine Verzögerung des Insolvenzantrags Geschädigte zu einem substantiierten Vorbringen in dieser Richtung auch nicht in der Lage sein, weil es sich dabei um Interna der Gesellschaft handelt, die nicht dem Geschädigten, wohl aber dem auf Schadensersatz verklagten Geschäftsführer und den Gesellschaftern bekannt sind (BGHZ 108, 134, 145). Unter diesen Umständen genügt die Klägerin ihrer Darlegungslast im Rahmen des § 826 BGB dadurch, dass sie die seit Durchfüh- rung des ersten Auftrags für die B.-GmbH hohe und sich während der weiteren Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer ständig ansteigende Verschuldung der Gesellschaft vorträgt, die entsprechend dem zu erwartenden Verlauf der Entwicklung zum Zusammenbruch der Gesellschaft geführt hat.
18
Der Vortrag des Beklagten reicht dagegen nicht aus, ihn vom Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu entlasten. Die für das Revisionsverfahren zu unterstellende Tatsache, dass die K.-GmbH nach der Insolvenz fortgesetzt werden konnte, lässt einen Vorsatz nicht von vornherein entfallen. Fortführung vor Zerschlagung ist Regelungszweck der Insolvenzordnung, so dass aus der Tatsache der Fortführung allein nicht geschlossen werden kann, der Beklagte als Geschäftsführer habe auf die Rettung des Unternehmens durch seine Sanierungsbemühungen vertrauen dürfen. Das nach Rüge der Revision übergangene, als streitig anzusehende Vorbringen, mündliche Absprachen mit dem Verbindungsmann bei der B.-GmbH seien stets eingehalten worden, ist jedenfalls auf ein unzulässiges Beweismittel gestützt (eigene Parteivernehmung, vgl. § 447 ZPO). Das Berufungsgericht musste diesem daher nicht nachgehen und konnte sich darauf beschränken, das übrige Vorbringen des Beklagten zu würdigen.
19
Das ebenfalls als übergangen gerügte Vorbringen, sämtliche Beteiligte seien über die Eigenheiten des Zustandekommens des Konkurrenzangebots informiert gewesen, hat das Berufungsgericht berücksichtigt und als wahr unterstellt. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, der Vortrag des Beklagten lasse ein vertrauenswürdiges Sanierungskonzept dennoch nicht erkennen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen weist die Revisionserwiderung mit Recht darauf hin, dass dem Vortrag des Beklagten bereits nicht zu entnehmen ist, inwieweit er berechtigt darauf vertrauen konnte, die fehlende Zahlungsfähigkeit der K.-GmbH zum 30. November 1999 durch einen für 2000 versprochenen, aber zeitlich nicht näher festgelegten Auftrag baldmöglichst wiederherzustellen.
20
5. Mit Erfolg beanstandet die Revision aber die Auffassung des Berufungsgerichts , der Beklagte könne hinsichtlich des Anspruchs aus § 826 BGB nicht mit dem Vortrag gehört werden, die Klägerin hätte das Insolvenzgeld auch bei rechtzeitigem Insolvenzantrag zahlen müssen. Mit seinem Einwand hat der Beklagte sich nicht auf eine Reserveursache berufen, vielmehr hat er das Vorliegen eines Schadens der Beklagten qualifiziert bestritten.
21
a) Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs aus § 826 BGB setzt voraus, dass die Klägerin durch das Verhalten des Beklagten einen Schaden erlitten hat. Das Bestehen eines Schadens ist eine anspruchsbegründende Tatsache, die die Klägerin darzulegen und zu beweisen hat. Für die Annahme, dass ein Schaden der Klägerin vorliegt, reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.
22
aa) Von einem Schaden im Sinne der §§ 249, 826 BGB kann nur die Rede sein, wenn die Klägerin eine vom Beklagten auszugleichende Vermögenseinbuße erlitten hat. Dies ergibt sich indes nicht schon daraus, dass die Klägerin den Arbeitnehmern der K.-GmbH Insolvenzgeld bezahlt hat. Die Verpflichtung der Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Insolvenzgeld ergibt sich aus § 183 SGB III. Es handelt sich um eine umlagenfinanzierte Sozialleistung, die der Sicherung der Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens dient und zugleich das in der Insolvenz fortgeführte Unternehmen von den Lohn- und Gehaltsansprüchen seiner Arbeitnehmer entlasten soll (vgl. BTDrs. 14/5680, S. 25). Die Zahlungspflicht als solche hängt nicht von der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags, sondern vom Vorliegen der in § 183 SGB III genannten Voraussetzungen ab. Ob dem die Zahlungspflicht auslösenden Ereignis ein deliktsrechtlich relevantes Verhalten eines Dritten zugrunde liegt, ist unerheblich. Soweit die sozialrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist Insolvenzgeld auch zu zahlen, wenn der Insolvenzantrag entsprechend den in § 64 GmbHG genannten Erfordernissen ordnungsgemäß gestellt wurde.
23
bb) Ein Schaden zugefügt wird der Arbeitsverwaltung im Sinne des § 826 BGB nur dann, wenn im jeweils konkreten Fall die sich aus § 183 SGB III ergebende Zahlungspflicht deshalb entstanden ist, weil der Geschäftsführer gegen seine aus § 64 Abs. 1 GmbHG folgende Verpflichtung verstoßen hat, den Insolvenzantrag spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung zu stellen. Zu einem Schaden wird die Sozialleistung der Klägerin demnach nur, wenn man die Pflichtverletzung des Beklagten in den Blick nimmt. Eine Schadenszufügung in diesem Sinne ist Tatbestandsmerkmal der Haftungsnorm und deshalb von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Dabei ist unerheblich, ob man in derartigen Fällen das Verhalten des Geschäftsführers als positives Tun oder als Unterlassen (so OLG Saarbrücken, aaO, S. 329) beurteilt.
24
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist somit der Vortrag des Beklagten hinsichtlich der grundsätzlichen Ausschöpfung des Insolvenzgeldzeitraums unabhängig vom Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kein Einwand einer Reserveursache. Ob beim Vorliegen eines Schadens überhaupt vom Einwand einer Reserveursache auszugehen wäre oder ob der vorliegend erhobene Einwand nicht richtigerweise als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens anzusehen wäre (so OLG Frankfurt, aaO; OLG Saarbrücken, aaO; a.A. Blank, aaO, S. 190), kann daher dahinstehen.
25
dd) Der Klägerin sind keine generellen Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen zuzubilligen, die es beim Vortrag einer Reserveursache oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens rechtfertigen, die Darlegungs- und Beweislast dem Schädiger aufzuerlegen (vgl. dazu auch OLG Saarbrücken, aaO, S. 329 f.). Solche Beweiserleichterungen könnten dazu führen, dass der Klägerin vielfach Ersatz für solche Aufwendungen zuerkannt werden müsste, die sie ohnehin von Gesetzes wegen gehabt hätte. Dafür besteht aber unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung kein Anlass; insoweit fehlt es am Zurechnungszusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers und der entstandenen Vermögenseinbuße. Ein Grund dafür, dass - wie das Berufungsgericht meint - dem zivilrechtlichen Haftungsrecht hier Sanktionscharakter zukommen müsste, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als der Schutzzweck des § 64 GmbHG, insolvenzreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, um zu verhindern, dass Gläubiger geschädigt werden, für das Leistungsverhalten der Klägerin nur von untergeordneter Bedeutung ist. Diese zahlt das Insolvenzgeld nicht im Vertrauen darauf, einem solventen Geschäftspartner gegenüber zu stehen, sondern um ihre im Hinblick auf den bekannten Insolvenzfall bestehende gesetzliche Pflicht zu erfüllen.
26
ee) Es besteht auch kein Anlass für Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt, dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb der Wahrnehmungssphäre der Klägerin lägen. Die maßgeblichen Tatsachen sind im Regelfall aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als Insolvenzgläubigerin zugänglich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV AR (VZ) 1/06 - ZIP 2006, 1154 ff., dazu Pape in EWiR 2006, 447; OLG Celle ZIP 2006, 1465, dazu K. Fuchs in EWiR 2006, 703). Ein dahin gehender beweisbarer Vortrag der Klägerin und entsprechende tatrichterliche Feststellungen sind deshalb möglich. Dies betrifft auch die Frage, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse als- bald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre. Im Regelfall dürfte hierfür nichts sprechen. Der Insolvenzantrag führt in den meisten Fällen nicht zur sofortigen Einstellung der Geschäftstätigkeit und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse. Regelmäßig wird das Insolvenzgericht nach Eingang des Insolvenzantrags nicht unter Ausschöpfung des in § 21 InsO eröffneten Gestaltungsspielraums die sofortige Stilllegung des Betriebs anordnen. Bestellt es als vorläufige Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO einen vorläufigen Insolvenzverwalter, so ist dieser zunächst gehalten, das Unternehmen bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag fortzuführen, sofern nicht eine Stilllegung zur Vermeidung einer weiteren Vermögensminderung erforderlich ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Die Lohn- und Gehaltsansprüche der weiter beschäftigten Arbeitnehmer sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO und, soweit die Masse nicht ausreicht, können die Arbeitnehmer für die Dauer von längstens drei Monaten auf die Inanspruchnahme von Insolvenzgeld verwiesen werden (vgl. dazu auch OLG Saarbrücken, aaO, S. 330; Blank, aaO, S. 191 m.w.N.). Insoweit gehen die Arbeitsentgeltansprüche gemäß § 187 SGB III auf die Bundesagentur über, die insoweit Insolvenzgläubiger ist (§ 55 Abs. 3 InsO).
27
b) Maßgeblich für die hier zu entscheidende Haftungsfrage ist danach, ob die Klägerin ausreichend vorgetragen und bewiesen hat, dass die Zahlung des Insolvenzgeldes auf der verspäteten Antragstellung durch den Beklagten beruht. Dies tragende Feststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht ausreichend getroffen. Insoweit ist, was die Revision nicht in Abrede stellt, davon auszugehen, dass die K.-GmbH spätestens am 30. November 1999 zahlungsunfähig war, dass der Beklagte den Insolvenzantrag also spätestens am 21. Dezember 1999 hätte stellen müssen. Eine Feststellung dahin, dass eine Schadenszufügung in dem Sinne vorliegt, dass das Insolvenzgeld im Fall rechtzeitiger Antragstellung nicht hätte gezahlt werden müssen, lässt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.
28
Es ist nicht erkennbar, ob das Berufungsgericht vom Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, der Geschäftsbetrieb der K.-GmbH wäre alsbald eingestellt worden, so dass keine Arbeitsentgeltsansprüche mehr bestanden hätten. Konkrete Tatsachen, die darauf hindeuten könnten, sind nach den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich. Auch kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch bei rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags Arbeitsentgeltzahlungen aus Mitteln der GmbH geleistet worden wären. Zwar zahlte die K.-GmbH bis März 2000 einschließlich das Arbeitsentgelt ihrer Arbeitnehmer. Gegen eine auch bei rechtzeitiger Antragstellung fortdauernde Zahlung kann aber immerhin sprechen, dass die GmbH zahlungsunfähig war, so dass es einer zusätzlichen Begründung dafür bedürfte, dass zunächst der Beklagte unter Berücksichtigung seiner Pflichten aus § 64 Abs. 2 GmbHG und sodann der vom Insolvenzgericht eingesetzte Insolvenzverwalter Zahlungen an die Arbeitnehmer hätten fortsetzen können und deshalb die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Insolvenzgeld nicht eingetreten wäre.

III.

29
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten Rechtslage die notwendigen Feststellungen getroffen werden können, wobei, soweit nötig, den Parteien Gelegenheit zu geben ist, ergänzend vorzutragen. Müller Diederichsen Pauge Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 09.01.2006 - 4 O 15/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.10.2006 - 6 U 175/06 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2012 - VI ZR 378/11

bei uns veröffentlicht am 04.12.2012

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2012 - VI ZR 381/11

bei uns veröffentlicht am 04.12.2012

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2012 - VI ZR 379/11

bei uns veröffentlicht am 04.12.2012

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2012 - VI ZR 380/11

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Referenzen

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 131/02 Verkündet am:
25. März 2003
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten erfordert grundsätzlich,
daß ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen
Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt,
ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff
verbunden sind. Eine erst später erfolgte Aufklärung ist zwar nicht in jedem Fall
verspätet. Eine hierauf erfolgte Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn unter
den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat,
sich innerlich frei zu entscheiden. Deshalb ist bei stationärer Behandlung eine
Aufklärung erst am Tag des Eingriffs grundsätzlich verspätet.

b) Eine Haftung wegen nicht ausreichender oder nicht rechtzeitiger Aufklärung ent-
fällt, wenn der Patient über das maßgebliche Risiko bereits anderweitig aufgeklärt
ist.
BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 131/02 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. hter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 6. März 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld nach zwei vom Beklagten zu 1) im Klinikum der Beklagten zu 2) durchgeführten Bandscheibenoperationen , die nach seiner Behauptung zu einer kompletten Lähmung seiner Blase geführt haben. Nachdem ein am 10. April 1989 durchgeführtes Kernspintomogramm einen medio-lateral gelegenen Bandscheibenvorfall in Höhe L5/S1 rechts mit deutlicher Komprimierung des Duralschlauches und der rechten Nervenwurzel
S1 gezeigt hatte, suchte der Kläger am 12. April 1989 den Beklagten zu 2) in der Klinik auf. Er klagte über seit mehr als 6 Wochen bestehende Lumboischialgien rechts mit einer Fußheberparese rechts. Konservative Therapien waren erfolglos geblieben. Störungen der Blasen- und Mastdarmfunktion bestanden nicht. Anhand der seitens des Klägers mitgebrachten Krankenunterlagen stellte der Beklagte zu 2) die Operationsindikation und ließ den Kläger für Samstag, den 15. April 1989, zur Operation vormerken, weil am 12. April 1989 kein Bett frei war. Dementsprechend wurde der Kläger am 15. April stationär in der Klinik aufgenommen. Bei der Aufnahmeuntersuchung zeigten sich eine eingeschränkte Beweglichkeit im Bereich der Lendenwirbelsäule, positive Nervenwurzeldehnungszeichen , diskrete Fußheberparese rechts, Abschwächung des Achillessehnenreflexes sowie eine Hypästhesie im Dermatom S1 rechts. Am Nachmittag klärte der Beklagte zu 2) den Kläger über die Operationsrisiken auf. Das vom Kläger unterzeichnete Einwilligungsformular erwähnt handschriftlich als mögliche Komplikationen: "Blutung, Nachblutung, entzündliche Komplikationen , neurologische Ausfälle". Gegen 20.00 Uhr erfolgte dann die Operation durch den Beklagten zu 2) und den früheren Beklagten zu 3). Im Anschluß an den bis zum 27. April 1989 dauernden stationären Aufenthalt führte der Kläger eine Rehabilitationsmaßnahme durch. Da er weiterhin über Beschwerden klagte, wurde er am 18. Mai 1989 nochmals in der neurochirurgischen Klinik der Beklagten zu 1) aufgenommen. Nach neuerlicher Aufklärung mit Hinweis auf neurologische Ausfälle als Risiko erfolgte dort am Abend des 26. Mai 1989 eine Reoperation, bei der lediglich Narbengewebe vorgefunden wurde. Während dieses zweiten Klinikaufenthaltes traten Blasenentleerungsstörungen auf, wobei allerdings der genaue Zeitpunkt nicht dokumentiert wurde.
Im weiteren Verlauf schilderte der Kläger häufig wechselnde Beschwerden im Sinne von Sensibilitätsstörungen und Lähmungen im Bereich der unteren Extremitäten. Bei neurologischen Untersuchungen wurden, abgesehen von den Blasenentleerungsstörungen, keine neurologischen Defizite festgestellt, und es wurde die Diagnose eines akuten psychogenen Ausnahmezustands gestellt. Am 9. Juni 1989 wurde der Kläger voll mobil und weitgehend schmerzfrei , bei allerdings weiterhin gestörter Blasenfunktion, nach Hause entlassen. Die Blasenentleerungsstörung bildete sich sodann über Wochen hinweg zunächst zurück, trat nach einem Jahr jedoch in Form einer Blasenlähmung wieder in Erscheinung. Der Kläger ist derzeit darauf angewiesen, sich sechsmal am Tag selbst zu katheterisieren. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung durch Teilurteil bestätigt, soweit sie die früheren Beklagten zu 3) bis 5) betraf. Bezüglich der Beklagten zu 1) und 2) hat es mit dem angefochtenen Schlußurteil die Berufung zurückgewiesen und die Revision zur Frage der Rechtzeitigkeit der Aufklärung zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht geführt. Insoweit ergebe sich auch nicht wegen der fest-
gestellten Dokumentationsmängel eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers. Hinsichtlich beider Operationen liege eine wirksame Einwilligung vor. Zwar sei eine Aufklärung, die nur neurologische Störungen erwähne, ohne dies näher zu erklären, unzureichend, weil ein Laie mit einer neurologischen Störung nicht gravierende Störungen wie eine Lähmung der Blase verbinde. Nach Vernehmung der beiden Parteien stehe aber fest, daß der Beklagte zu 2) den Kläger am 15. April 1989 auch darauf hingewiesen habe, daß in seltenen Einzelfällen eine Lähmung der Blase eintreten könne, die in sehr seltenen Fällen von Dauer sei. Die Aufklärung sei im Hinblick auf die konkreten Umstände des Falles rechtzeitig erfolgt. So habe sich der Kläger mit der Erforderlichkeit einer Operation bereits einige Tage davor gedanklich beschäftigt, da bereits seit Mittwoch festgestanden habe, daß operiert werden müsse. Nachdem ihm am Samstag u.a. das (sehr seltene) Risiko einer Blasenlähmung mitgeteilt worden sei, habe er bis zur Operation noch mehrere Stunden Zeit gehabt, sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob er sich operieren lassen wolle. Darüber hinaus habe ihm die Möglichkeit offen gestanden, bei Zweifeln seinen Vater oder einen seiner Freunde, beides Ärzte, telefonisch zu kontaktieren, um das Für und Wider einer Operation noch einmal zu besprechen. Da es sich bei der Blasenstörung um ein sehr seltenes Risiko handele, werde der Kläger den Eintritt der schlimmen Folge jedoch für dementsprechend wenig wahrscheinlich gehalten haben.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, die sich gegen die Auffassung wendet, die Aufklärung sei ausreichend gewesen und rechtzeitig erfolgt, nicht durchweg stand. 1. Die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage, ob die Aufklärung rechtzeitig erfolgte, hindert den erkennenden Senat nicht, auch zu prüfen , ob das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Überzeugung gewonnen hat, daß der Kläger am 15. April 1989 ausreichend aufgeklärt worden ist. Wird die Revision zugelassen, so erfaßt die Zulassung den Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1995 - VI ZR 272/94 - VersR 1995, 841; BGHZ 141, 232, 233 f. und 130, 50, 59 m.w.N.; BGH, Urt. vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - NJW 1998, 1138, 1139). Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger inhaltlich ausreichend aufgeklärt worden sei, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte zu 2) den Kläger am 15. April 1989 u.a. auf das Risiko einer, möglicherweise auch dauerhaften , Blasenlähmung hingewiesen hat, läßt entgegen der Auffassung der Revision einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Angriffe der Revision hiergegen beschränken sich darauf, die eigene Würdigung an die Stelle der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht zu setzen.
b) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keiner Aufklärung darüber, daß eine Blasenlähmung und -schwächung nicht zwangsläufig auf eine intraoperative Verletzung zurückzuführen sein muß, sondern sich auch infol-
ge einer Verkettung unglücklicher Umstände entwickeln kann, die vom Arzt nur begrenzt zu beeinflussen sind. Entscheidend ist eine Verdeutlichung des Risikos , wohingegen es im Streitfall keiner Aufklärung darüber bedurfte, daß sich das Risiko auch unabhängig vom ärztlichen Vorgehen verwirklichen könne.
c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das von den Beklagten verwendete "Einwilligungsformular für einen ärztlichen Eingriff" sei völlig unspezifisch und unzureichend gewesen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bedarf es zum Zwecke der Aufklärung grundsätzlich des vertrauensvollen Gesprächs zwischen Arzt und Patienten, auf dessen Inhalt das Berufungsgericht bei seiner Überzeugungsbildung zulässigerweise abgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83 - VersR 1985, 361, 362). Das schließt die ergänzende Verwendung von Merkblättern nicht aus, in denen die notwendigen Informationen zu dem Eingriff einschließlich seiner Risiken schriftlich festgehalten sind. Daß der Kläger infolge der Verwendung des Formulars bezüglich der Risiken des Eingriffs, etwa durch deren verharmlosende Darstellung , irregeführt worden wäre, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht behauptet. 2. Mit Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Aufklärung am Nachmittag des 15. April 1989, des Operationstags, rechtzeitig erfolgt sei.
a) Insoweit geht das Berufungsgericht zwar im Ansatz von der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats aus, nach der der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden muß, daß er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 -
VersR 1998, 766, 767; vom 4. April 1995 - VI ZR 95/94 – VersR 1995, 1055, 1056 f.; vom 14. Juni 1994 – VI ZR 178/93 – VersR 1994, 1235, 1236; vom 7. April 1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960 f.). Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, daß ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind. Allerdings ist eine erst später erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden (Senatsurteile vom 7. April 1992 - VI ZR 192/91 - aaO und vom 14. Juni 1994 – VI ZR 178/93 – aaO). Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlaufe des Vortages grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erlaubt (Senatsurteil vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 - aaO). Hingegen reicht es bei normalen ambulanten und diagnostischen Eingriffen grundsätzlich aus, wenn die Aufklärung am Tag des Eingriffs erfolgt. Auch in solchen Fällen muß jedoch dem Patienten bei der Aufklärung über die Art des Eingriffs und seine Risiken verdeutlicht werden, daß ihm eine eigenständige Entscheidung darüber, ob er den Eingriff durchführen lassen will, überlassen bleibt (vgl. Senatsurteile vom 4. April 1995 - VI ZR 95/94 – aaO und vom 14. Juni 1994 – VI ZR 178/93 – aaO).
b) Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß seine Wertung von der Entscheidung des erkennenden Senats vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766 abweicht und hat deshalb die Revision zugelassen. Es meint, im Streitfall sei die Aufklärung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls noch als rechtzeitig anzusehen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Wie im
Senatsurteil vom 7. April 1992 dargelegt, wird ein Patient auch bei Aufklärung am Vorabend einer Operation in der Regel mit der Verarbeitung der ihm mitgeteilten Fakten und der von ihm zu treffenden Entscheidung überfordert sein, wenn er - für ihn überraschend - erstmals aus dem späten Aufklärungsgespräch von gravierenden Risiken des Eingriffs erfährt, die seine persönliche zukünftige Lebensführung entscheidend beeinträchtigen können. Ob das im Streitfall verwirklichte Risiko ein solches Gewicht hatte, kann dahinstehen, da die Aufklärung ohnehin erst am Tag des Eingriffs erfolgte. Das war nach den dargelegten Grundsätzen jedenfalls verspätet. Der erkennende Senat hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß sogar bei größeren ambulanten Eingriffen mit beträchtlichen Risiken eine Aufklärung erst am Tag des Eingriffs nicht mehr rechtzeitig sein dürfte, zumal solchen Operationen gewöhnlich Untersuchungen vorangehen, in deren Rahmen die erforderliche Aufklärung bereits erteilt werden kann (Senatsurteil vom 14. Juni 1994 – VI ZR 178/93 – aaO).
c) Die Umstände des Einzelfalls geben keinen Anlaß, von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abzuweichen. Der Beklagte zu 2) konnte den Kläger bereits am Mittwoch, dem 12. April 1989, über die Risiken der Bandscheibenoperation aufklären, als er ihm zu dem operativen Eingriff riet und zugleich einen Operationstermin mit ihm vereinbarte. Dies wäre der richtige Zeitpunkt für die Aufklärung gewesen, auch wenn eine rechtzeitige Aufklärung – notfalls durch zusätzliche Einbestellung des Patienten – noch zu einem späteren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Da der Kläger dem Beklagten zu 2) nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 12. April die Krankenunterlagen mitbrachte, lagen zu diesem Zeitpunkt alle wesentlichen Informationen vor, die dann auch zu der Entscheidung für die Operation führten. Am 15. April 1989 haben sich bei der Aufnahmeuntersuchung grundlegend neue Gesichtspunkte nicht ergeben. Wenn wegen des fehlenden Bettes am 12. April 1989 die statio-
näre Aufnahme für Samstag, den 15. April 1989 vereinbart wurde, kann für diesen Tag von einer "notfallmäßigen Aufnahme" nicht gesprochen werden. Bei dieser Sachlage ist die Aufklärung am Nachmittag des Operationstages in Anbetracht der möglichen erheblichen Folgen des Eingriffs für die Lebensführung des Patienten nicht rechtzeitig erfolgt. Der Beklagte zu 2) hat bei seiner Parteivernehmung selbst darauf hingewiesen, daß es sich bei der Operation um eine Stelle handelte, die zu den empfindlichsten des Menschen überhaupt zähle, und der Operateur in einen Bereich eintrete, in dem die Nerven, u.a. der Blase, des Darms und des Damms verliefen und beeinflußt werden könnten. In Anbetracht dieser möglichen gravierenden Folgen benötigte der Kläger zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts eine längere Bedenkzeit für eine Einwilligung in die Operation. Der Umstand, daß er bereits seit einigen Tagen von dem Operationstermin wußte, kann nicht zu einer anderen Wertung führen, weil es bei der Abwägung entscheidend auf die Kenntnis von den Operationsrisiken ankommt. Der Hinweis auf eine mögliche telefonische Nachfrage bei seinem Vater oder einem seiner Freunde geht schon deswegen fehl, weil nicht einmal feststeht, daß der Kläger diese in der verbleibenden Zeit bis zum Beginn der Operationsvorbereitungen erreicht hätte. Ebenso kommt es nicht darauf an, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führen konnte. Entscheidend war vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben konnte. Bei der hier gegebenen möglichen besonders schweren Belastung für die Lebensführung des Patienten war die rechtzeitige Information über das Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107 und 144, 1, 5; vom 2. November 1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 105). Gerade solche schwerwiegenden Risiken können den Patienten veranlassen, eine Operation auch bei bestehender Indikation zu hinterfragen und sich über etwaige Alternativen zu informieren, selbst wenn es sich dabei aus Sicht des
behandelnden Arztes nicht um eine gleichwertige Behandlungsmöglichkeit handeln sollte.
d) Der nicht rechtzeitig aufgeklärte Patient muß allerdings substantiiert darlegen, daß ihn die späte Aufklärung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt hat, und plausibel machen, daß er, wenn ihm rechtzeitig die Risiken der Operation verdeutlicht worden wären, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei allerdings an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766, 767; vom 14. Juni 1994 - VI ZR 178/93 - VersR 1994, 1235, 1236; vom 7. April 1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 962). Insoweit weist die Revision jedoch darauf hin, daß der Kläger solche Gründe in der Berufungsinstanz vorgetragen hat. 3. Soweit die Revision eine nicht ausreichende und verspätete Aufklärung vor der zweiten Operation am 26. Mai 1989 geltend macht, kann sie keinen Erfolg haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats entfällt eine solche Haftung, wenn feststeht, daß der Patient über das maßgebliche Risiko bereits anderweit aufgeklärt ist, da er dann weiß, in welchen Eingriff er einwilligt (vgl. Senatsurteile vom 28. Februar 1984 - VI ZR 70/82 - VersR 1984, 538, 539; vom 22. Januar 1980 - VI ZR 263/78 - VersR 1980, 428, 429; vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 197/78 - VersR 1980, 68, 69). Hier war eine inhaltlich ausreichende Aufklärung am 15. April 1989 erfolgt, die für die Operation am 26. Mai 1989 ausreichte, weil sich gegenüber der ersten Operation kein neues Risiko ergeben hat.

III.

Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den im Verfahren weiter relevanten Fragen getroffen hat. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), können während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Richten sich die Ansprüche gegen den Verwalter, so können sie nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/05 Verkündet am:
5. Februar 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterhält, ist Neugläubigerin
i.S. des Senatsurteils vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181), soweit sich das von der
GmbH in Anspruch genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzverschleppung
erhöht. Für den Differenzschaden haftet der schuldhaft pflichtwidrig handelnde
Geschäftsführer bis zur Höhe des negativen Interesses der Bank.

b) Die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern
(§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist nicht um die auf diese entfallende
Insolvenzquote zu kürzen (Abweichung von BGHZ 126, 181, 201); vielmehr ist dem
Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB i.V.m. § 273 f. BGB ein Anspruch auf Abtretung
der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen
(vgl. auch BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG).

c) Für einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2
BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im
Zeitraum der Gläubigerschädigung und nicht auf lange zurückliegende Gegebenheiten
an.

d) Mit der Neufassung des Überschuldungstatbestandes in § 19 Abs. 2 InsO ist für das
neue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des Senats zum
sog. "zweistufigen Überschuldungsbegriff" (BGHZ 119, 201, 214) die Grundlage
entzogen.
BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Juli 2005 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in Insolvenz geratenen A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der Beklagte war ihr Geschäftsführer ; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesellschafter. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von ca. 485.000,00 DM aus, wobei Gesellschafterdarlehen von ca. 963.000,00 DM passiviert waren. Die Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Klägerin beliefen sich per 31. Dezember 1996 auf ca. 136.000,00 DM. Mit Ver- trag vom 22. Oktober 1997 erhöhte die Klägerin den der Schuldnerin eingeräumten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der Beklagte übernahm dafür eine Bürgschaft in entsprechender Höhe. Ende 1997 wies das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein Haben von ca. 156.000,00 DM auf und wurde auch in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer wieder im Haben geführt. In der Zeit danach erhöhte sich das von der Schuldnerin in Anspruch genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf 371.656,04 € einschließlich Zinsen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu rechnen.
2
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begründung, dass er bereits Anfang 1997 angesichts der damaligen Überschuldung der GmbH hätte Konkursantrag stellen müssen; hätte er dies getan, hätte sie der Schuldnerin keine weiteren Kredite bis zu dem Betrag von 371.656,04 € gewährt. Abzüglich des von dem Beklagten als Bürge geschuldeten Betrages von 153.387,56 € (= 300.000,00 DM) verbleibe ein Schaden von 218.268,48 €. Hilfsweise werde ein Schaden von 162.410,29 € geltend gemacht, der sich unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen für das an die Schuldnerin ausgereichte Darlehenskapital errechne.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - unter Anrechnung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - in Höhe von 109.134,24 € entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat auf dessen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat.
5
I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Schuldnerin ausweislich einer von der Klägerin vorgelegten "Überschuldungsbilanz" bereits per 31. Dezember 1996 mit mindestens ca. 287.000,00 DM überschuldet und konkursreif gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen in Höhe von 963.488,14 DM seien - entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) - im Überschuldungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 dokumentierte Erklärung des Beklagten und seiner Ehefrau , aus Sanierungsgründen auf eine kurzfristige Rückführung von 50 % der Gesellschafterdarlehen zu verzichten, genüge den an einen Rangrücktritt zu stellenden Anforderungen (BGH aaO) nicht. Darauf sowie auf das faktische Stehenlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der Beklagte auch keine positive Fortführungsprognose gründen können. Er habe seine Insolvenzantragspflicht schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßer Einholung fachkundigen Rats hätte er "wohl" schon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang 2001 erkennen können, dass die Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus zu passivieren seien. Die Klägerin könne Schadensersatz als "Neugläubigerin" (BGHZ 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der Schuldnerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt worden und der von der Klägerin als Schaden geltend gemachte Sollsaldo der Schuldnerin folglich erst danach, somit jedenfalls nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstanden sei. Die Klägerin müsse sich aber in Anbetracht der von ihr leichtsinnig zugelassenen Kontoüberziehungen ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen. In die Scha- densberechnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das von dem Beklagten zu ersetzende negative Interesse auch den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) erfasse, den die Klägerin durch Kreditvergabe an einen Dritten anstelle der Schuldnerin hätte erzielen können.
6
II. Das Berufungsurteil hält, soweit es angefochten ist, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
1. In mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte deshalb (dem Grunde nach) für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden in Gestalt des Kontokorrentsaldos per 30. September 2003, weil die Schuldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, nämlich überschuldet gewesen sei und er, der Beklagte, damals nicht unverzüglich Konkursantrag gestellt habe.
8
a) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht von einer haftungsbegründenden Versäumung der Konkursantragspflicht des Beklagten zum Jahreswechsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine für den Beklagten erkennbare Konkursreife und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung erst für die Zeit nach dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) definitiv festgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung müssen zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt wie der Konkursverschleppung (§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit für eine daraus resultierende zivilrechtliche Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB) auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum abgestellt wird. Dass der Beklagte die - nur bei Passivierung der Gesellschafterdarlehen gegebene - Überschuldung der Gesellschaft im Jahr 1996/97 hätte erkennen müssen, stellt das Berufungsgericht nicht abschließend fest und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist ein Verschulden des Geschäftsführers bei objektiver Versäumung der Insolvenzan- tragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.). Entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagte aber nach dem Meinungsstand vor Bekanntwerden des genannten Senatsurteils (vgl. die dortigen Nachweise aaO S. 269 f.) durchaus davon ausgehen, dass Eigenkapital ersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (vgl. auch OLG München NJW 1994, 3112; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699; OLG Stuttgart NZG 1998, 308).
9
b) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Beklagte "jedenfalls" im Jahr 2001 nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 seine Insolvenzantragspflicht habe erkennen müssen, verkennt es andererseits, wie die Revision ebenfalls zu Recht rügt, dass es an Feststellungen für eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu nicht die von der Klägerin vorgelegte Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezogen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 spricht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Klägerin, wie das Berufungsgericht selbst ausführt, noch im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben geführt wurde. Zudem hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, geltend gemacht, die Schuldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vorübergehend und in den Folgejahren nicht mehr überschuldet gewesen. Gegenteiliges ist nicht festgestellt.
10
c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.
11
2. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf.
12
a) Die Klage wäre allerdings aus Rechtsgründen abweisungsreif, wenn die Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als "Altgläubigerin" der Schuldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines "Quotenschadens" (BGHZ 29, 100, 104 ff.) beschränkt wäre, der in einem - wie hier - eröffneten Insolvenzverfahren als einheitlicher Gesamtgläubigerschaden gemäß § 92 InsO allein von dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen ist (vgl. BGHZ 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier nicht schon deshalb der Fall, weil die Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin schon im Jahr 1980 und damit lange Zeit vor dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin begründet worden ist.
13
aa) Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um die Art und den Umfang des ihnen durch eine Konkursverschleppung entstandenen Schadens (vgl. BGHZ 126, 181, 193). Nach dem Senatsurteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) sind Neugläubiger diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind. Dem steht bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abschluss eines Verlängerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzverschleppung gleich, darüber hinaus aber auch die Gewährung zusätzlichen Kredits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die GmbH im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugläubiger schon vor der Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll (BGHZ 126, 181, 192), geschieht dies nur zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 92 m.w.Nachw.; Haas, DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotenschaden der Altgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.). Einen solchen Kreditgewährungsschaden erleidet eine Bank auch im Rahmen eines der GmbH eingeräumten Kontokorrentkredits, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschleppungsphase erhöht. Insoweit hat die Bank in solchem Fall eine (wertlose) Forderung gegen die GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben (vgl. BGHZ 126, 181), wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausführt. Für die Neugläubigereigenschaft der Bank kommt es - ebenso wie für ihren durch die Konkursverschleppung bedingten Kreditgewährungsschaden - nicht auf etwaige Novationen der Kreditschuld durch zwischenzeitliche Rechnungsabschlüsse entsprechend § 355 HGB an (vgl. zum Bankenkontokorrent BGHZ 50, 277, 280, 283; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwischen dem bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrags aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, das sich bei pflichtgemäßer Stellung des Konkursantrages ergeben hätte. Es handelt sich dabei nicht um einen Gesamtgläubigerschaden i.S. von § 92 InsO, sondern um einen Individualschaden der Bank (vgl. BGHZ 138, 211, 216).
14
bb) Der entsprechende Schaden ist dem Geschäftsführer gemäß §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflichtgemäßer Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen wäre. Denn anders als etwa ein Mietvertrag (§ 108 InsO) endet der Kontokorrentvertrag gemäß §§ 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 157, 350, 356 f.) und kann auch schon vorher - etwa bei Stellung des Insolvenzantrages - seitens der Bank fristlos gekündigt werden (vgl. § 490 Abs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dafür, dass dies geschehen wäre, spricht wegen des Schutzgesetzcharakters des § 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis des ersten Anscheins, wenn eine schuldhafte Insolvenzverschleppung vorliegt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. vor § 249 Rdn. 167; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Nachw.).
15
cc) Lag also im vorliegenden Fall in der Zeit ab 2001 eine schuldhafte Insolvenzverschleppung des Beklagten vor, so wäre der Endsaldo des von der Klägerin bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrages im Jahre 2003 gewährten Kredits (vorbehaltlich der geltend gemachten Zinsen, dazu unten III) ein dem Beklagten zuzurechnender Neugläubigerschaden der Klägerin, weil der Kontokorrentkredit der Schuldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentlichen) noch im Haben geführt worden war. Sollte sich eine (schuldhafte) Konkursverschleppung des Beklagten erst für einen späteren Zeitraum feststellen lassen, müsste das bis zu deren Beginn ausgereichte Kreditvolumen, das nicht nach einem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern nach einem Durchschnittsbetrag während der letzten sechs Monate gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, von dem Endsaldo abgezogen werden.
16
b) Die Klage ist auch nicht deshalb abweisungsreif, weil die von der Klägerin erstellte und vorgelegte "Überschuldungsbilanz" per 31. Dezember 1996 nicht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzverschleppung des Beklagten im hier maßgebenden Zeitraum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen (vgl. BGHZ 126, 181, 200). Da jedoch das Berufungsgericht (ebenso wie das Landgericht) die hier maßgebenden Gesichtspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere die Klägerin, hierauf nicht hingewiesen hat, muss der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die Sache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
17
III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsgericht die von dem Senat gegebenen Hinweise zur Rechtslage - ggf. nach weiterem Sachvortrag der Parteien - zugrunde zu legen.
18
Zusätzlich weist der Senat auf folgendes hin:
19
1. Die Ansicht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passivierung von Gesellschafterdarlehen bestehenden Überschuldung einer GmbH eine positive Fortführungsprognose "zu vermuten" sei und dies nach den Grundsätzen in dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 201, 214) einer Insolvenzreife entgegenstehe, geht für den vorliegend maßgeblichen Zeitraum ab 2001 fehl. Denn in diesem Zeitraum galt schon seit längerem der Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO, nach dem eine positive Fortführungsprognose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausräumen kann, sondern lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171). Für den in dem Senatsurteil aaO zugrunde gelegten zweistufigen Überschuldungsbegriff ist damit die rechtliche Grundlage entfallen. In der Zeit nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) konnte auch kein Zweifel mehr daran bestehen, dass Forderungen der Gesellschafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei Fehlen eines den dortigen Anforderungen entsprechenden Rangrücktritts im Überschuldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt auch bei einer etwaigen Bewertung des Schuldnervermögens nach Fortführungswerten, weil die von dem Senat (aaO) angeführten Gründe für die Passivierung hierauf in gleicher Weise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu den Insolvenzforderungen gehören (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).
20
2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (stillschweigend) davon aus, dass die Höhe des Ersatzanspruchs eines Neugläubigers nicht unter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu errechnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181, 201) hält der Senat nicht fest. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer ist verantwortlich dafür, dass es zu der Kreditgewährung des Neugläubigers an die insolvenzreife Gesellschaft überhaupt gekommen ist. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugläubiger darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatz- anspruchs gegen den Geschäftsführer bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen (vgl. Altmeppen ZIP 1997, 1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspruchs gem. § 64 Abs. 2 GmbHG - BGHZ 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse entsprechenden Insolvenzforderung des Neugläubigers rechtfertigt sich daraus, dass diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht entstanden wäre und er dem Neugläubiger nur Ersatz seines negativen Interesses schuldet (vgl. insoweit BGHZ 126, 181, 201).
21
3. Auf durchgreifende Bedenken stößt allerdings die (bisherige) Ansicht des Berufungsgerichts, in die Schadensberechnung des negativen Interesses der Klägerin (BGHZ 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September 2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das wäre nur dann richtig, wenn die Klägerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten würde, welche sie zu anderweitiger Kreditvergabe hätte einsetzen können (§ 252 ZPO), wenn es nicht zu einer Erhöhung des an die Schuldnerin ausgereichten Darlehenskapitals im Zeitraum einer etwaigen Insolvenzverschleppung gekommen wäre. Wie sich aus den Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres Hilfsantrags ergibt , hat sie aber offenbar die von ihr gewährten Kredite refinanziert und kann deshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten ersetzt verlangen.
Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 3/04 Verkündet am:
16. Juli 2007
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Berichtigter Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"TRIHOTEL"

a) An dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des
Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende
kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung
der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen wird festgehalten.

b) Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den
Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschafters
gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel
im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er
die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung
des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie
- in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft -
allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung
ein.

c) Schadensersatzansprüche aus Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB sind
gegenüber Erstattungsansprüchen aus §§ 31, 30 GmbHG nicht subsidiär; vielmehr besteht
zwischen ihnen - soweit sie sich überschneiden - Anspruchsgrundlagenkonkurrenz.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - OLG Rostock
LG Rostock
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und
die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklagten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in Höhe der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gläubigerforderungen von 713.996,51 € in Anspruch.
2
Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM gegründet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes Grundstück und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer und danach bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996 Generalvollmacht erteilt.
3
Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , sämtliche Geschäftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegründeten J. gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. Auf diese Gesellschaft übertrug der Beklagte noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin.
4
Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gewährte die Mutter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch Sicherungsübereignung von - im Einzelnen näher bezeichnetem - Hotelinventar der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit über die Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungsübereignung.
5
Durch Aufhebungsvertrag vom 20. März 1998 beendeten der Beklagte und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag über das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundstück vorzeitig zum 31. März 1998. An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklagten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. - Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Beklagte war und ist derzeit noch der - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite - Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab 31. März 1998 einen neuen Pachtvertrag über das mit dem Hotel bebaute Grundstück. Am 31. März 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Geschäftsbesorgungs - und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Management - und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte und hierfür als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotelumsätze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu übertragen und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorläufig geschätzten, voraussichtlichen Geschäftsverlaufs - gegenüber der W. -Hotel GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezogenen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Hotelumsätze überhöht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Umsätze für diese nicht auskömmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D. W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre sämtlichen Geschäftsanteile an der J. GmbH an diesen ab.
6
Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen weiteren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe.
7
Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am 31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am 31. März 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des Hotelinventars überlassen und diese als Gegenleistung hierfür das gesamte Personal der Schuldnerin übernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. - Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin übernommen und führt den Hotelbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000 wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die verfügbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kassenbestand von 108,07 DM.
8
Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 € gerichteten Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
9
Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach Angaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entweder erworben oder erfüllt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechtsstreit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kläger unter Hinweis darauf widersprochen , dass weder die alten Insolvenzgläubiger noch deren potentielle Rechtsnachfolgerin ihm gegenüber irgendeine Erklärung abgegeben hätten und dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan- zierenden Prozessfinanzierers beachten müssten; zumindest dauere das Insolvenzverfahren derzeit noch an.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
11
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
12
Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung für den Forderungsausfall der Gläubiger im Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernichtender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Sicherungsübereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne greifbare Gegenleistung die Fähigkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liquidität durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten müssen. Ferner habe der Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vom 31. März 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachträgen die W. -Hotel GmbH in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin begünstigt.
13
II. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen über die Haftung des Gesellschaf- ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenständiges Haftungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung ausgestaltet wurde (seit BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragshändler - sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als möglicher Haftungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungsübereignung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am 20. März 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, während bezüglich der Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrages vom 31. März 1998 nebst Nachträgen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung erheblichen Sachvortrags des Beklagten beruhen (§ 286 ZPO).
15
Das angefochtene Urteil hat aber gleichermaßen auch unter Zugrundelegung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung geänderten Haftungskonzepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschließlich) als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand.
16
1. Der Senat hält zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke (dazu grundlegend : Röhricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005, 505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 13 Rdn. 18; Zöllner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037) - an der begrifflich auch künftig als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubi- ger dienendes Gesellschaftsvermögen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den diesen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senatsrechtsprechung kennzeichnenden sowie näher eingrenzenden Merkmalen (vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest.
17
Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur , die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs (außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.
18
2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung - unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzvernichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform der GmbH. Damit soll er zugleich grundsätzlich die Berechtigung verlieren, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugefügten Nachteile nicht bereits durch etwa bestehende Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschränkte Außenhaftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwicklung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO - je m.w.Nachw.).
19
b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwicklungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 183 ff.; Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt, NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Zöllner aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist festzustellen , dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlichen Gesellschaftsvermögens gegen existenzvernichtende, d.h. zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich ist, soweit das gesetzliche System der §§ 30, 31 GmbHG versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erfüllen kann.
20
aa) Während über Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionierung der rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Verwirklichung dieses Schutzes des Haftungsfonds durch die Art und Weise der Lückenschließung auf der "Rechtsfolgenseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickelte Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet, die - so auch im vorliegenden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben.
21
Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorgängermodell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern übernommenen Subsidiaritätsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB) mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil die eingriffsbedingte Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch jene Primäransprüche nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen darüber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralschäden) oder bilanziell nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffsrechtlich strukturierte, grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung wegen Verlustes des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zunächst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schließlich in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung einmünden, weil - zur Abmilderung des zunächst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von Überreaktionen der Rechtsordnung (vgl. Röhricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die Möglichkeit eröffnet wird, den Nachweis zu führen, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden wäre, der dann nur in diesem Umfang auszugleichen ist.
22
bb) Neben dieser als selbständige Anspruchsgrundlage konzipierten Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie schon bei dem Vorgängermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gezogen. Sämtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung entschiedenen Fälle betrafen - auch - Konstellationen, die eine derartige potentiell konkurrierende Haftung aus § 826 BGB nach sich ziehen konnten: Das gilt insbesondere für die - die Existenzvernichtungshaftung nur am Rande der in Rede stehenden Ansprüche gegen Manager behandelnden - Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), für die weitere Leitentscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Entscheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). In diesen Fällen hat der Senat eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haftungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht, indem er den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B. BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139 - Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine Außenhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gläubigern angesehen und dafür ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgläubiger "infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind"; er hat angenommen , der Schaden bestehe in einer Masseverkürzung und betreffe damit sämtliche Gläubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik

).


23
3. Der Senat lässt nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbständiges Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebenen eigenständigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen deliktischen Anspruchsnorm des § 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der §§ 30, 31 GmbHG - als Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst.
24
a) Ausgangspunkt für das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Gesellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender - oder diese vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen ist - wie schon erwähnt - eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Gesellschafters , die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeblichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschriften von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (vgl. dazu: Röhricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO § 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.).
25
Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Grenzen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in den im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesellschaft beeinträchtigt wird, geht es allein darum, dieses Vermögen der Gesell- schaft unter Schließung der von §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu schützen (Röhricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesellschaftsvermögen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Verstoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solchermaßen als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht als das systemimmanente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution zu verstehen (Zöllner aaO S. 23).
26
Das Schutzmodell zur Lückenschließung hat an dem durch den Verstoß gegen diese Rücksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem namentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögen selbst - und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - anzusetzen.
27
Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein Bedürfnis, einen solchen missbräuchlichen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge wäre nämlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haftungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB - wie sie der Senat im Übrigen weiterhin für die Fälle der Vermögensvermischung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs einzuordnen (so jüngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat aber - wie die Korrekturen des Modells über die Subsidiarität und den Einwand des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht beschritten , weil eine derartige uneingeschränkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinauszuschießen und der Gesellschaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden zu entziehen.
28
b) Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst anknüpft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauchmachen von ihr, also beim Abschluss von Geschäften denkbar ist (so zutreffend Zöllner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich für den kompensationslosen , durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesellschaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven "Basisschutzkonzept" der §§ 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.
29
c) Anknüpfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs als Verstoß gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens bedarf es zur Sanktionierung des Verstoßes nicht zwingend eines selbständigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erfüllung der durch die §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke; vielmehr ist es ausreichend, diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierfür herangezogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des § 826 BGB anzusiedeln , und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.
30
d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Fälle der Existenzvernichtungshaftung sich - wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren ließen. § 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass dies bei einer planmäßigen "Entziehung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem - Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelmäßig - zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern , sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus).
31
Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des § 826 BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgsbezogene Verursachungshaftung - wie bereits erwähnt - über das Ziel der angemessenen Lückenschließung hinausginge und eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenzvernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h. der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsvermögen , wäre. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf mindestens eventualvorsätzliches Handeln ist die folgerichtige Beschränkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter).
32
e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaftung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzlückenschließung darum geht, die von den §§ 30, 31 GmbHG nicht erfassten bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralschäden zu decken, soweit dies zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung in den Rahmen eines in § 826 BGB integrierten (Innen-) Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Widersprüchlichkeiten , die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit einer primären Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer dieser nachfolgenden , im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Außenhaftung im Sinne einer reinen Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschließenden partiellen Umkehr in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die tatsächlichen Kollateralschäden ergeben.
33
f) Da die Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB eine Ersatzhaftung im Sinne des Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverständlich , dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Vermögen - Geschädigte die Gläubigerin des Anspruchs ist; demgegenüber ist dem Gesellschaftsgläubiger als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grundsätzlich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende, gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gewähren. Die Ausgestaltung der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB als Innenhaftung , die auf der vorrangigen Anknüpfung an die sittenwidrige Schädigung des Vermögens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausfüllung ihrer Funktion als Instrument der Schließung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG offen gelassenen Schutzlücke die gebotene folgerichtige "Verlängerung" jenes Schutzsystems der §§ 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts dar. Ein Direktanspruch der Gläubiger stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG verwirklichten - bei der Existenzvernichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen - etwa wenn das Restvermögen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der Schädigung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgläubigers "beiseitegeschafft" wird - anders zu beurteilen sein könnte, bedarf aus Anlass der Entwicklung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Erörterung.
34
g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der - originär der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es - anders als nach dem früheren Außenhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begründung der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf.
35
Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisansprüchen" aus §§ 30, 31 GmbHG, bei denen es sich ebenfalls um genuine Innenhaftungsansprüche handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind.
36
Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG also auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene Forderungszuständigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen können. Dies ist indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdenden Trennungsprinzips (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das grundsätzlich nicht dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der §§ 30, 31 GmbHG unumstritten, gilt aber auch für die darüber hinausgehenden Ansprüche der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gläubiger auf den "Umweg" verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter vorgehen zu können (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung).
37
In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis für die Gesellschaftsgläubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der Insolvenzverwalter erfolgversprechende Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahrscheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es für den Gesellschaftsgläubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gläubigerinteressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg angewiesen ist.
38
h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbständigen Existenzvernichtungsanspruchs besteht für die Annahme einer Subsidiarität des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB im Verhältnis zu den Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG keine Notwendigkeit.
39
Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einordnung nunmehr in § 826 BGB der Schließung einer Schutzlücke für die durch den Eingriff veranlassten Schäden "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbesondere die weitergehenden sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs. Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadensersatzhaftung auch nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen anknüpft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden den nach §§ 30, 31 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der empfangenen verbotenen Leistungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des § 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen.
40
Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen beiden Ansprüchen, soweit sich diese überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. Dadurch wird im Übrigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter die Rechtsverfolgung in zulässiger Weise erleichtert, weil auch dann, wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des § 826 BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne Änderung des prozessualen Streitverhältnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbotener Auszahlungen i.S. der §§ 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann.
41
i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von § 826 BGB grundsätzlich, dass die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts trägt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbesondere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen hat.
42
4. Auch nach diesen neuen Maßstäben hält das angefochtene Urteil den Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand.
43
a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - als möglicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.
45
Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch für den Zeitraum ab Übertragung seiner Mehrheitsanteile an der Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehrheitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J. GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell- schafter der Schuldnerin zu behandeln. Während der gesamten Zeit der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke, wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbeziehung seiner Ehefrau und seiner Mutter, maßgeblich bestimmte. So war er bis August 1999 deren alleiniger Geschäftsführer und danach Prokurist. Bereits in der Zeit, in der er zunächst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvollmacht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zunächst auf die J. GmbH übertragen hatte, war er deren alleiniger Geschäftsführer sowie Generalbevollmächtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der J. GmbH. Später wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin. Darüber hinaus war er alleiniger Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH, deren Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im Übrigen von der Mutter des Beklagten gehalten wurden. In sämtlichen Positionen als Geschäftsführer war er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernichtenden Vertragsabschlüsse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeinträchtigungen als Folge der angeblich für die Schuldnerin nicht auskömmlichen Umsatzbeteiligung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Vergütung war er im Übrigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter.
46
Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach § 826 BGB ohnehin für eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S. von § 830 BGB ausreichen würde und eine solche in der vorliegenden Konstellation während der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach nicht mehr an; Gleiches gilt für eine - parallel mögliche - Verantwortlichkeit des Beklagten als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum.
47
b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungsübereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - worüber die Parteien streiten - insoweit ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Wäre die Sicherungsübereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein Scheingeschäft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verletzender Weise angenommen hat - überhaupt kein Darlehen gewährt werden sollte und auch nicht wurde, wäre sie gemäß § 117 BGB nichtig. Schon deshalb kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle für eine Sicherungsübereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung.
48
Im Übrigen waren in jedem Fall die übliche Weiterbenutzung des Sicherungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Betriebsfortführung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Sicherungsübereignung habe eine empfindliche Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt dafür jeglicher konkrete - für die Auslösung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersichtlich , inwiefern tatsächlich ein Bedürfnis zur Kreditaufnahme bestanden hätte, dem gerade wegen der Sicherungsübereignung nicht hätte entsprochen werden können. Tatsächlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschafterbürgschaften abgedeckt wurden.
49
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinbarung vom 20. März 1998 über die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages bezüglich des Betriebsgrundstücks zum 31. März 1998 auf der Grundlage der bis- herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar. Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin fünf Monate später ausgelaufen wäre, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheblichen Pachtzahlungen im Rückstand, so dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Unabhängig von der Frage, ob etwa die Pachtüberlassung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die Kündigung zum einen, dass die Schuldnerin für die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe der Schuldnerin alle etwa noch rückständigen Pachtzahlungen mit Ablauf des 31. März 1998 vollständig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abgeschlossene Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin das Hotel - ohne für den Pachtzins aufkommen zu müssen - weiterhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte.
50
d) War somit durch den Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag an sich die Grundlage für ein weiteres selbständiges Wirtschaften der Schuldnerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB allenfalls dann liegen, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unausweichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar angenommen , jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - keine verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu hätte es die von der Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des Inventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kläger, sondern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverständigengutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchenüblichkeit oder -unüblichkeit des Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages klären müssen.
51
e) Ähnliches gilt für die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit einer - auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des Hotels und zum anderen damit begründet, dass die Schuldnerin weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstreitig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkräfte von der Schuldnerin entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal vorgelegen hat. Zwar könnte das Argument des Umsatzrückganges durch geringere Gästezahlen allein die Reduzierung der Vergütung nicht ohne weiteres rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Vergütung der Schuldnerin zurückging, so dass eine zusätzliche Reduktion der Beteiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" treffen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsrüge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der Vergütung infolge der zusätzlichen Reduzierung des umsatzabhängigen Pauschalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch insoweit beantragten - Sachverständigengutachtens hätte beantwortet werden können.
52
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden Eingriff - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens hilfsweise in Betracht kommenden Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG, eventuell auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
53
Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin:
54
1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kläger behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % und später 28 % nachzugehen und den diesbezüglich angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - für den Beklagten erkennbar (vgl. zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448) - zwangsläufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein (Kausalitätsfrage), so wäre in einem weiteren Schritt im Rahmen der Schadensberechnung zu klären, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstandene Gewinnausfall im Verhältnis zu einer angemessenen Beteiligung ist.
55
Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach § 826 BGB zu ersetzen, soweit er für die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu bezahlen , notwendig ist.
56
2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen erfüllt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgläubigerin selbst nicht mehr als durch den Beklagten "geschädigt" ansieht und es infolgedessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, würde freilich i.S. des § 826 BGB ein Schaden bzw. auch i.S. der §§ 30, 31 GmbHG das Erfordernis der "Rückleistung" an den Kläger entfallen, weil der Betrag zur Befriedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird.
57
Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz gehören auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens , soweit die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre. Unter Umständen wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch zu prüfen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers berücksichtigungsfähig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetragenen - Vertrages beantwortet werden könnte. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 20.03.2003 - 4 O 177/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 10.12.2003 - 6 U 56/03 -

(1) Auf Antrag des Insolvenzverwalters oder eines Insolvenzgläubigers oder von Amts wegen ordnet das Insolvenzgericht eine Nachtragsverteilung an, wenn nach dem Schlußtermin

1.
zurückbehaltene Beträge für die Verteilung frei werden,
2.
Beträge, die aus der Insolvenzmasse gezahlt sind, zurückfließen oder
3.
Gegenstände der Masse ermittelt werden.

(2) Die Aufhebung des Verfahrens steht der Anordnung einer Nachtragsverteilung nicht entgegen.

(3) Das Gericht kann von der Anordnung absehen und den zur Verfügung stehenden Betrag oder den ermittelten Gegenstand dem Schuldner überlassen, wenn dies mit Rücksicht auf die Geringfügigkeit des Betrags oder den geringen Wert des Gegenstands und die Kosten einer Nachtragsverteilung angemessen erscheint. Es kann die Anordnung davon abhängig machen, daß ein Geldbetrag vorgeschossen wird, der die Kosten der Nachtragsverteilung deckt.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Agentur für Arbeit kann die Durchführung einer Maßnahme nach § 176 Absatz 2 prüfen und deren Erfolg beobachten. Sie kann insbesondere

1.
von dem Träger der Maßnahme sowie den Teilnehmenden Auskunft über den Verlauf der Maßnahme und den Eingliederungserfolg verlangen und
2.
die Einhaltung der Voraussetzungen für die Zulassung des Trägers und der Maßnahme prüfen, indem sie Einsicht in alle die Maßnahme betreffenden Unterlagen des Trägers nimmt.

(2) Die Agentur für Arbeit ist berechtigt, zum Zweck nach Absatz 1 Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Trägers während der Geschäfts- oder Unterrichtszeit zu betreten. Wird die Maßnahme bei einem Dritten durchgeführt, ist die Agentur für Arbeit berechtigt, die Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Dritten während dieser Zeit zu betreten. Stellt die Agentur für Arbeit bei der Prüfung der Maßnahme hinreichende Anhaltspunkte für Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften fest, soll sie die zuständige Kontrollbehörde für den Datenschutz hiervon unterrichten.

(3) Die Agentur für Arbeit kann vom Träger die Beseitigung festgestellter Mängel innerhalb einer angemessenen Frist verlangen. Die Agentur für Arbeit kann die Geltung des Aktivierungs- und Vermittlungsgutscheins oder des Bildungsgutscheins für einen Träger ausschließen und die Entscheidung über die Förderung aufheben, wenn

1.
der Träger dem Verlangen nach Satz 1 nicht nachkommt,
2.
die Agentur für Arbeit schwerwiegende und kurzfristig nicht zu behebende Mängel festgestellt hat,
3.
die in Absatz 1 genannten Auskünfte nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erteilt werden oder
4.
die Prüfungen oder das Betreten der Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume durch die Agentur für Arbeit nicht geduldet werden.

(4) Die Agentur für Arbeit teilt der fachkundigen Stelle und der Akkreditierungsstelle die nach den Absätzen 1 bis 3 gewonnenen Erkenntnisse mit.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Agentur für Arbeit kann die Durchführung einer Maßnahme nach § 176 Absatz 2 prüfen und deren Erfolg beobachten. Sie kann insbesondere

1.
von dem Träger der Maßnahme sowie den Teilnehmenden Auskunft über den Verlauf der Maßnahme und den Eingliederungserfolg verlangen und
2.
die Einhaltung der Voraussetzungen für die Zulassung des Trägers und der Maßnahme prüfen, indem sie Einsicht in alle die Maßnahme betreffenden Unterlagen des Trägers nimmt.

(2) Die Agentur für Arbeit ist berechtigt, zum Zweck nach Absatz 1 Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Trägers während der Geschäfts- oder Unterrichtszeit zu betreten. Wird die Maßnahme bei einem Dritten durchgeführt, ist die Agentur für Arbeit berechtigt, die Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Dritten während dieser Zeit zu betreten. Stellt die Agentur für Arbeit bei der Prüfung der Maßnahme hinreichende Anhaltspunkte für Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften fest, soll sie die zuständige Kontrollbehörde für den Datenschutz hiervon unterrichten.

(3) Die Agentur für Arbeit kann vom Träger die Beseitigung festgestellter Mängel innerhalb einer angemessenen Frist verlangen. Die Agentur für Arbeit kann die Geltung des Aktivierungs- und Vermittlungsgutscheins oder des Bildungsgutscheins für einen Träger ausschließen und die Entscheidung über die Förderung aufheben, wenn

1.
der Träger dem Verlangen nach Satz 1 nicht nachkommt,
2.
die Agentur für Arbeit schwerwiegende und kurzfristig nicht zu behebende Mängel festgestellt hat,
3.
die in Absatz 1 genannten Auskünfte nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erteilt werden oder
4.
die Prüfungen oder das Betreten der Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume durch die Agentur für Arbeit nicht geduldet werden.

(4) Die Agentur für Arbeit teilt der fachkundigen Stelle und der Akkreditierungsstelle die nach den Absätzen 1 bis 3 gewonnenen Erkenntnisse mit.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV AR(VZ) 1/06
vom
5. April 2006
in der Justizverwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Auch nach Abweisung des Antrags auf Insolvenzeröffnung mangels
Masse besteht für einen Gläubiger der Insolvenzschuldnerin das
rechtliche Interesse im Sinne der §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO an der
Einsicht in die Insolvenzakten fort. Dieses rechtliche Interesse entfällt
nicht dadurch, dass der Gläubiger die Akteneinsicht begehrt, um festzustellen
, ob ihm Durchgriffs- und Schadensersatzansprüche gegen
Dritte, insbesondere Geschäftsführer oder Gesellschafter der Schuldnerin
, zustehen.
BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV AR(VZ) 1/06 - OLG Dresden
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert und Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 5. April 2006

beschlossen:
1. Der Bescheid des Antragsgegners vom 15. September 2005 wird aufgehoben.
2. Der Antragsgegner wird angewiesen, den Antrag auf Einsicht in die Insolvenzakte … des Amtsgerichts Chemnitz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
3. Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers werden der Staatskasse auferlegt.
4. Der Geschäftswert wird auf 1.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Der Antragsteller begehrt Einsicht in die Akten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der J. & N. GmbH (im Folgenden : Schuldnerin). Deren Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah- rens hat das Amtsgericht Chemnitz im Oktober 2002 mangels Masse abgelehnt.
2
1. Der Antragsteller behauptet unter Vorlage eines Subunternehmervertrages und seiner Schlussrechnung vom 14. Mai 2002, er habe gegen die Schuldnerin wegen der Gestaltung einer Außenanlage noch offene, nicht titulierte Forderungen in Höhe von insgesamt 24.455,81 €. Sein Akteneinsichtsgesuch hat er darauf gestützt, er wolle prüfen, ob er den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könne. Letzterer hat namens der Schuldnerin der Akteneinsicht widersprochen.
3
Mit 2. dem angefochtenen Bescheid hat der Antragsgegner den Antrag auf Akteneinsicht zurückgewiesen, weil das dafür nach den §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse für einen nicht am Insolvenzverfahren beteiligten Dritten wie den Antragsteller dann nicht bestehe, wenn er lediglich die Prüfung möglicher Durchgriffs- und Schadensersatzansprüche gegen Organe der Schuldnerin bezwecke. In diesem Falle werde lediglich ein wirtschaftliches Interesse verfolgt, das mit dem Gegenstand des Insolvenzverfahrens rechtlich nicht verbunden sei.
4
3. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG, mit dem er weiter geltend macht, ihm sei mit der Ablehnung seines Akteneinsichtsgesuchs auch die Prüfung abgeschnitten, ob die Schuldnerin noch pfändbare Ansprüche gegen ihre Geschäftsführer und Gesellschafter habe.

5
Das 4. Oberlandesgericht Dresden möchte dem Antrag insoweit stattgeben, als es den angegriffenen Bescheid aufheben und den Antragsgegner verpflichten will, das Akteneinsichtsgesuch mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass bei einem Gläubiger der Schuldnerin eines Insolvenzverfahrens regelmäßig das von den §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO geforderte rechtliche Interesse für eine Akteneinsicht zu bejahen und deshalb die - hier bisher unterbliebene - Ermessensprüfung nach den genannten Vorschriften eröffnet sei. Dass dem Gläubiger mit der Einsicht in die Insolvenzakten zugleich die Prüfung von Durchgriffsansprüchen gegen Organe der Schuldnerin ermöglicht werde, könne das allein schon aus der Gläubigerstellung erwachsende rechtliche Interesse nicht beseitigen. Insoweit mache es keinen Unterschied, ob ein Gläubiger diesen Aspekt in seinem Akteneinsichtsgesuch offen anspreche oder bewusst verschweige.
6
So zu entscheiden sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln (WM 1998, 1091, 1092) und Celle (NZI 2000, 319) sowie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (ZIP 2002, 2320, 2321) gehindert. Es hat deshalb die Sache nach § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
7
II. Die Vorlage erfüllt die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG (vgl. dazu BGHZ 77, 209, 210 f.; BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 1998 - IV AR(VZ) 2/97 - ZIP 1998, 961 unter II 1 und vom 12. Oktober 1988 - IVb ZB 37/88 - NJW 1989, 668 unter III m.w.N.). Die begehrte Stellungnahme des Bundesgerichtshofs ist nicht nur für die zu treffende treffende Entscheidung des Falles erheblich, sondern die Rechtsauffassung , von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, war auch die Grundlage für die vorausgegangene Entscheidung des anderen Gerichts, dessen Entscheidung auf der abweichenden Beurteilung der Rechtsfrage beruhte.
8
Jedenfalls in den Entscheidungen vom 25. Juli 2000 (11 VA 7/00 - ZIP 2000, 1541 f.) und 5. September 2002 (11 VA 11/02 - ZIP 2002, 2320) hat das Brandenburgische Oberlandesgericht Gläubigern (nicht titulierter Forderungen) von Schuldnern Einsicht in die Insolvenzakten mit der Begründung versagt, es fehle (ungeachtet der Gläubigerstellung) an einem rechtlichen Interesse im Sinne von § 299 Abs. 2 ZPO, wenn das Akteneinsichtsgesuch auf die Prüfung von Durchgriffs- und Schadensersatzansprüchen gegen Organe der Schuldner gestützt werde. In beiden Fällen hat das Brandenburgische Oberlandesgericht allein die Gläubigerstellung der dortigen Antragsteller nicht als ausreichend angesehen, um das geforderte rechtliche Interesse zu bejahen.
9
Ob auch die Entscheidungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. August 2001 (11 VA 10/01 - ZIP 2001, 1922) sowie des Thüringer Oberlandesgerichts vom 4. Juli 2002 (8 VA 1/02 - ZVI 2002, 318), ferner der Oberlandesgerichte Köln vom 18. August 1997 (7 VA 4/97 - NJW-RR 1998, 407 = NZG 1998, 156) und Celle vom 28. Oktober 1999 (16 VA 2/99 - NZI 2000, 319 = OLGR 2000, 58), die beide im Ergebnis danach differenzieren, ob der Antragsteller ausdrücklich erklärt, er wolle die Vermögenslage der Schuldnerin prüfen (vgl. insoweit OLG Köln ZIP 1999, 1449 und OLG Celle ZIP 2002, 446) oder ob er sich in erster Linie auf die Prüfung von Durchgriffsansprüchen gegen Dritte stützt, der beabsichtigten Entscheidung des vorlegenden Oberlandesgerichts entgegengestanden hätten, kann offen bleiben.
10
Nach § 29 Abs. 1 Satz 3 EGGVG hat der Senat an Stelle des vorlegenden Oberlandesgerichts zu entscheiden.
11
III. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach den §§ 23, 24, 26 EGGVG zulässig und begründet.
12
In der Sache selbst schließt sich der Senat der Auffassung des vorlegenden Gerichts an. Deshalb waren der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Bescheidung an den Antragsgegner zurückzuverweisen. Dieser hat zu Unrecht das nach den §§ 4 InsO , 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse verneint und deshalb die ihm nach den genannten Vorschriften eröffnete Ermessensprüfung unterlassen. Sie ist nunmehr nachzuholen und setzt insbesondere voraus, dass der Schuldnerin zunächst im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Gelegenheit gegeben wird, ihr Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 aaO unter II 2). Da dies bisher nicht geschehen ist, kam eine abschließende Sachentscheidung durch den Senat nicht in Betracht (vgl. § 28 Abs. 3 EGGVG).
13
1. Der Antragsteller hat, wie das Oberlandesgericht näher dargelegt hat, ausreichend glaubhaft gemacht, dass er Gläubiger der Schuldnerin ist.

14
Schon daraus folgt ein ausreichendes rechtliches Interesse an der Akteneinsicht im Sinne von § 299 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 4 InsO.
15
Vorschrift Die setzt voraus, dass persönliche Rechte des Antragstellers durch den Akteninhalt berührt werden. Dabei muss sich das rechtliche Interesse aus der Rechtsordnung selbst ergeben und verlangt als Mindestbedingung ein auf Rechtsnormen beruhendes oder durch solche geregeltes gegenwärtiges Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (BGHZ 4, 323, 325; HansOLG Hamburg ZIP 2002, 266, 267; Brandenburgisches OLG ZIP 2000, 1541, 1542; OLG Köln NJW-RR 1998, 407 m.w.N.).
16
DieGläubigerste llung des Antragstellers schafft eine solche unmittelbare rechtliche Beziehung zur Schuldnerin. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte ihm als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) das Akteneinsichtsrecht nach §§ 4 InsO i.V. mit 299 Abs. 1 ZPO zugestanden. In dem auf gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Verfahren (§ 1 InsO) nimmt jeder von ihnen an den Vor- und Nachteilen des Verfahrens teil, unabhängig davon, ob er seine Forderung angemeldet hat. Auch nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse muss aber dem Antragsteller die Möglichkeit erhalten bleiben , Einsicht in die Insolvenzakte zu nehmen. Denn es ist weiterhin nicht auszuschließen, dass der Antragsteller seine Forderung noch realisieren kann. Sie besteht fort und hat jedenfalls dann noch Aussicht auf erfolgreiche Beitreibung, wenn sich herausstellt, dass noch Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin vorhanden ist (vgl. für den Fall einer im Handelsregister gelöschten GmbH BGHZ 53, 264, 266). Das gilt selbst dann, wenn zur Realisierung eines Vermögensgegenstandes der Schuldnerin ein Aktivprozess notwendig sein sollte (HansOLG aaO m.w.N.). Solange Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin noch vorhanden ist, führt selbst deren Löschung nicht zugleich zur Beendigung der Gesellschaft.
17
Nach einhelliger Auffassung muss ein Gläubiger gerade dann, wenn er gegen eine im Handelsregister gelöschte Gesellschaft noch Forderungen geltend machen will, darlegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen hat. Die Rechtsprechung lässt insoweit bloße unsubstantiierte Behauptungen schon deshalb nicht genügen, weil Gläubiger sonst zeitlich unbegrenzt vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine gelöschte Gesellschaft geltend machen könnten (HansOLG Hamburg ZIP 2002, 266, 268). Auch mit Blick auf diese Vortragslast kann dem Antragsteller das Interesse an der Einsicht in die Insolvenzakte nicht abgesprochen werden.
18
Wollte man von einem Gläubiger zur Darlegung seines rechtlichen Interesses verlangen, er müsse über die Glaubhaftmachung seiner Gläubigerposition hinaus weitere Umstände benennen, die bereits den Erfolg der Akteneinsicht im Sinne einer Feststellung noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen wahrscheinlich machen, verlangte man in vielen Fällen Unzumutbares, da dem Gläubiger die entsprechenden Kenntnisse fehlen, wie gerade sein Begehren nach Akteneinsicht zeigt (HansOLG Hamburg aaO; OLG Dresden ZIP 2003, 39, 41; OLG Celle ZIP 2002, 446 f.). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte im Grundsatz außer Streit, dass der Gläubiger eines insolventen Schuldners auch bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ein rechtliches Interesse an der Einsicht in die Insolvenzakte hat, das er zur ordnungsgemäßen Begründung eines Akteneinsichtsgesuchs nicht weitergehend darlegen muss (vgl. u.a. Brandenburgisches OLG ZIP 1998, 962; OLG Braunschweig ZIP 1997, 894; OLG Dresden aaO m.w.N.; OLG Düsseldorf ZIP 2000, 322; HansOLG Hamburg aaO; OLG Hamm ZIP 2004, 283; OLG Köln ZIP 1999, 1449). Dass seine Forderung nicht tituliert ist, steht dem rechtlichen Interesse an der Akteneinsicht nicht entgegen (vgl. dazu Graf/Wunsch aaO S. 1801 m.w.N. in Fn. 19).
19
Dieses 2. rechtliche Interesse des Gläubigers entfällt nicht deshalb , weil er, wie der Antragsteller, mit seinem Akteneinsichtsgesuch - möglicherweise sogar vorrangig - das Ziel verfolgt, festzustellen, ob ihm Durchgriffs- und Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter der Schuldnerin zustehen, etwa wegen Verletzung der Pflicht, rechtzeitig den Insolvenzantrag zu stellen.
20
Anders als das Brandenburgische Oberlandesgericht (ZIP 2000, 1541 f.; ZIP 2001, 1922 ff. und ZIP 2002, 2320 f.) und die Oberlandesgerichte Celle (NZI 2000, 319 und ZIP 2002, 446) und Köln (NJW-RR 1998, 407 und ZIP 1999, 1449) offenbar annehmen, lässt sich das Gläubigerinteresse nicht aufspalten in ein rechtliches Interesse im Sinne des § 299 Abs. 2 ZPO an der Feststellung, ob noch Vermögen bei der Schuldnerin vorhanden ist und ein - von § 299 Abs. 2 ZPO nicht geschütztes - rein wirtschaftliches Interesse an der Prüfung der Erfolgsaussichten von Schadensersatzansprüchen gegen Dritte, insbesondere Organe der Schuldnerin. Vielmehr stehen solche Schadensersatzansprüche meist in einem rechtlich untrennbaren Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Forderung des Gläubigers.

21
Das zeigt gerade der vorliegende Fall. Der Antragsteller hat sich gegenüber dem Antragsgegner auf seine Gläubigerstellung berufen und angegeben, er ziehe in Erwägung, wegen seines erheblichen Forderungsausfalls Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer der Schuldnerin zu erheben.
22
Grundlegende Voraussetzung solcher Schadensersatzansprüche ist, dass der Antragsteller einen Schaden erlitten hat. Ein solcher scheidet aber aus, soweit der Antragsteller seine Forderung noch beitreiben kann. Daran zeigt sich, dass auch insoweit die Frage der Vermögenslage der Schuldnerin im Mittelpunkt des Interesses des Antragstellers steht. Angesichts dessen vermag sich der Senat in Übereinstimmung mit dem vorlegenden Oberlandesgericht der Wertung nicht anzuschließen, der Gläubiger verfolge, wenn er die Akteneinsicht lediglich mit Blick auf solche Schadensersatzansprüche begehre, ein ausschließlich wirtschaftliches , gemessen am Zweck des Insolvenzverfahrens sachwidriges Interesse (so aber im Ergebnis Brandenburgisches OLG aaO; OLG Köln aaO; OLG Celle NZI 2000, 319 f.). Die Gegenmeinung verkennt, dass das Insolvenzverfahren gerade auch dem Zweck dient, den Gläubiger vor Schäden im Zusammenhang mit dem Ausfall von Forderungen, die ihm gegen die Schuldnerin zustehen, zu schützen, solche Schäden jedenfalls zu mindern. Schon deshalb besteht auch ein rechtlicher Zusammenhang - und in Bezug darauf auch ein von § 299 Abs. 2 ZPO geschütztes rechtliches Interesse - zwischen der zugrunde liegenden Forderung eines Insolvenzgläubigers und dem Schadensersatzanspruch, den er bei Forderungsausfall erheben will.

23
Dass ein Gläubiger durch Einsicht in die Insolvenzakte sowohl Informationen über die Schuldnerin als auch über sonstige Dritte gewinnen kann, ist, hinzunehmen, weil anderenfalls dem schutzwürdigen rechtlichen Interesse des Gläubigers im Verhältnis zum Schuldner nicht entsprochen und der Gläubiger dadurch im Verhältnis zu diesem in seinem Recht auf Akteneinsicht verletzt würde (so auch HansOLG Hamburg aaO). Soweit das Brandenburgische Oberlandesgericht (ZIP 2001, 1922 ff.) aus den weit reichenden (und selbst strafprozessuale Aussageverweigerungsrechte nicht berücksichtigenden) Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners und seiner Organe nach § 97 Abs. 1 InsO ein besonderes Geheimhaltungsinteresse ableitet, muss sich der Antragsteller als Gläubiger der Schuldnerin dies schon deshalb nicht entgegenhalten lassen, weil die genannten Pflichten gerade auch seinen Schutz bezwecken.
24
3. Hier kommt noch hinzu, dass sich der Antragsteller darauf beruft , er wolle prüfen, ob der Schuldnerin pfändbare Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer und Gesellschafter zustehen, auf die er im Falle der Zwangsvollstreckung zugreifen könnte. Jedenfalls insoweit würde es sich um Vermögen der Schuldnerin handeln, dessen Ermittlung vom Gläubigerinteresse ohne weiteres gedeckt ist.
25
IV.ÜberGerichtskosten ist nicht zu befinden, da bei einem erfolgreichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung Gerichtskosten nicht anfallen (Gummer in Zöller aaO § 30 EGGVG Rdn. 1). Der Senat hält es für angezeigt, der Staatskasse die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers aufzuerlegen (§ 30 Abs. 2 EGGVG).

26
Festsetzung Die des Geschäftswerts beruht auf §§ 30 Abs. 3 EGGVG, 30 KostO.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 31.01.2006 - 3 VA 8/05 -

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.